TRIBUNAL ARBITRAL DE

TRIBUNAL ARBITRAL DE

PROYECONT LTDA VS.

EMGESA S.A E.S.P.

L A U D O A R B I T R A L

Bogotá D.C., cinco (5) xx xxxxx de dos mil catorce (2014)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros XXXXXX XXXXXXXX XXXXX (Presidente), XXXXXXX XXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, con la secretaría de XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, a pronunciar el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre las partes de la referencia.

El presente Xxxxx se profiere en derecho y de manera unánime.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del “CONTRATO CEQ-01 CONSTRUCCIÓN DE CAMPAMENTOS DE VIVIENDAS Y TÉCNICOS”.

2. El Pacto Arbitral.

En el Cuaderno Principal Nº 1, a folios 65 a 75 del mismo, obra copia del “CONTRATO CEQ-01 CONSTRUCCIÓN DE CAMPAMENTOS DE VIVIENDAS Y

TÉCNICOS”, y en la cláusula 14, está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala:

“CLÁUSULA DÉCIMACUARTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA

Salvo por las acciones que se puedan adelantar por la vía ejecutiva si con motivo y ocasión del presente CONTRATO, ya sea por su interpretación, aplicación, cumplimiento, efectos, validez, resolución, terminación, o liquidación o cualquier otro

aspecto relacionado con el CONTRATO, surgiera un conflicto entre las partes, las mismas buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa o la conciliación. En tal caso las partes dispondrán de un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud en tal sentido. Dicho término podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. En el evento en que no se llegue a una solución de las diferencias, las mismas se someterán a arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. Estará integrado por un (1) árbitro si la controversia es de una cuantía inferior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en caso contrario el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, a no ser que las partes acuerden expresamente que sólo la integre un árbitro. Si no hubiese acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del Centro de Arbitraje.”

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La demanda arbitral: El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx PROYECONT LTDA., presentó a través de apoderado judicial, demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., la cual se admitió mediante decisión de fecha 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 0, folios 205 a 208 del Cuaderno Principal No.1).

3.2. Árbitros: Los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes en reunión realizada el 20 xx xxxxx de 2013 (folios 99 y 100 del Cuaderno Principal No. 1), lo cual fue ratificado por el representante legal de la sociedad convocante mediante escrito de fecha 3 xx xxxxx de 2013 (folios 115 y 116 del Cuaderno Principal No. 1).

3.3. Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 30 xx xxxx de 2013, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1,), designó presidente, admitió la demanda y designó como Secretario al doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX., y en la misma fecha se notificó personalmente al apoderado de la Convocada.

3.4.Contestación de la demanda: El día 2 de julio de 2013, dentro del término xx xxx, el apoderado de la sociedad Convocada, contestó la demanda, presentó excepciones de mérito y solicitó pruebas.

3.5.Traslado de las excepciones: El día 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx traslado de las excepciones de mérito presentadas, el cual se descorrió mediante escrito de fecha 16 de julio de 2013 (folios 295 a 301 del Cuaderno Principal No. 1).

3.6.Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 6 xx xxxxxx de 2013, se realizó la audiencia de conciliación y a continuación la fijación de gastos y honorarios, estos fueron pagados por la parte convocante y según se informó al Tribunal los mismos fueron reembolsados por la parte Convocada.

3.7. Primera audiencia de trámite: El día 9 de septiembre de 2013, se surtió de conformidad con lo previsto en la ley; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes antes referidas. Igualmente fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, profirió el auto de decretó de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite

3.8. Instrucción del proceso:

3.8.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes.

3.8.2 Declaraciones de terceros: Fueron recibidas en audiencia de fecha 30 de octubre de 2013, las declaraciones de los señores XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX quien fue tachado de sospecha por el apoderado de la parte convocante (Acta No. 5), el 9 de octubre de 2013 se recibieron las declaraciones de XXXXXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXX, quien fue tachada de sospecha por el apoderado de la parte convocante, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX y XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, el día 10 de octubre de 2014, se practicaron los testimonios xx XXXXX XXXXX XXXXX, XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX quien fue tachada de sospecha por el apoderado de la parte convocante y XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, el día 15 de octubre de 2013 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXX

XXXXX XXXXXXX, XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX y XXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXX, el día 5 de noviembre de 2013, se recibieron los testimonios de los señores XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX y XXXXX XXXXXXX XXXXXXX en

audiencia de 5 de noviembre de 2013.

Fue presentado el desistimiento del testimonio del señor XXXXX XXXXXXX XXXXX, presentado por la parte Convocada en audiencia de fecha 15 de octubre de 2013 (Acta No. 8). También se desistió por el apoderado de la parte convocante del testimonio de la señora XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX mediante escrito de fecha 13 xx xxxxxx de 2013.

De las transcripciones se corrió traslado a las partes en los términos xx xxx.

3.8.3. Interrogatorios de parte: Los interrogatorios de parte de los representantes legales de las partes, fueron practicados el día 5 de noviembre de 2013. (Acta No. 9)

De las correspondientes transcripciones se corrió traslado a las partes en los términos xx xxx.

3.8.4. Dictámenes Periciales.

-Dictamen financiero y contable: El dictamen pericial fue rendido por la perito XXXXXX XXXX XXXXXX, del mismo fueron solicitadas aclaraciones y complementaciones, las cuales una vez rendidas por la perito fueron puestas en conocimiento de las partes quienes guardaron silencio al respecto.

-Dictamen pericial técnico: El dictamen pericial fue rendido por el perito XXXXXX XXXXXX, del mismo fueron solicitadas aclaraciones y complementaciones, las cuales una vez rendidas por el perito fueron puestas en conocimiento de las partes quienes guardaron silencio al respecto dentro del término xx xxx.

3.8.5 Inspección Judicial: La inspección judicial solicitada por el apoderado de la parte Convocada fue desistida en audiencia de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx xx xxxxx fecha se aprobó dicho desistimiento por el Tribunal mediante auto.

3.8.6. Prueba de oficio: El Tribunal decretó como prueba de oficio la exposición ordenada y esquemática de las argumentaciones de las partes, la cual se llevó a cabo el día 30 de septiembre de 2013 (Acta No. 5)

3.9. Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha 24 de febrero de 2014, por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día 1 xx xxxxx de 2014.

3.10. Alegatos de Conclusión. El Tribunal en sesión de 1 xx xxxxx de 2014 realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada una de los apoderados formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial con el resumen de sus alegatos, los que forman parte del expediente (Acta número 7, folios 184 a 186 del Cuaderno Principal número 1).

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, y atendiendo al hecho de que se trata de un trámite de índole legal, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite se inició el 9 de septiembre de 2013 y finalizó en la misma fecha. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas:

-Entre el 10 de septiembre de 2013 y el 18 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive (9 días)

-Entre el 20 de septiembre de 2013 y el 29 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive (10 días)

-Entre el 1 de octubre de 2013 y el 8 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive (8 días)

-Entre el 16 de octubre de 2013 y el 4 de noviembre de 2013, ambas fechas inclusive (20 días)

-Entre el 12 de diciembre de 2013 y el 23 de enero de 2014, ambas fechas inclusive (43 días)

-Entre el 25 de enero de 2014 y el 7 de febrero de 2014, ambas fechas inclusive (14 días)

-Entre el 25 de febrero de 2014 y el 31 xx xxxxx de 2014, ambas fechas inclusive (35 días)

-Entre el 2 xx xxxxx de 2014 y el 20 xx xxxxx de 2014, ambas fechas inclusive (19 días)

En total el proceso se ha suspendido durante 158 días, con lo cual el término se extiende hasta el 14 xx xxxxxx de 2014. Por lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo.

5. Presupuestos Procesales y nulidades.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 9 de septiembre de 2013 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes del presente proceso arbitral.

5.3. Capacidad: Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación aportada y estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son disponibles y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, debidamente constituidos y así reconocidos.

6. Partes Procesales.

6.1. Parte Convocante: La sociedad PROYECONT LTDA, legalmente constituida, por escritura pública No. 1621 de 27 xx xxxxxx de 1999 de la Notaría 2 xx Xxxxx, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio xx Xxxxx, que tiene su domicilio en la ciudad xx Xxxxx, representada legalmente, en calidad de Gerente por XXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, tal como consta en el certificado que obra en el expediente.

6.2. Parte Convocada: La sociedad EMGESA S.A. E.S.P., persona jurídica, legalmente constituida mediante escritura pública número 3480 de la Notaría 18 de Bogotá D.C. de 15 de octubre de 1980, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente, en calidad de Gerente por XXXXX XXXXX XXXX, tal como obra en el certificado que reposa en el expediente.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; según los poderes a ellos conferidos, la personería de dichos apoderados se reconoció de manera oportuna por el Tribunal.

8. Pretensiones de la parte Convocante.

La parte Convocante en la demanda, formuló las siguientes pretensiones visibles a folios 1 a 32 del Cuaderno Principal número 1:

“I. PRINCIPALES

1. Se declare que EMGESA S.A E.S.P. termino unilateralmente y de manera injustificada, el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2.010, entre las Sociedades EMGESA S.A. ESP, como contratante y la Sociedad PROYECONT LTDA., como contratista, cuyo objeto consistía la construcción de campamentos de vivienda y técnicos y la construcción de la infraestructura sanitaria y tratamiento de aguas para dicho proyecto, en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, en el Municipio de Gigante, Huila.

2. Se declare que el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2.010 entre las Sociedades EMGESA S.A. ESP, como contratante y la Sociedad PROYECONT LTDA., se extendió en el tiempo, en un plazo mayor al pactado por las partes y al usual en este tipo de contratos, por causas imputables a EMGESA S.A. ESP, y por eventos de fuerza mayor y caso fortuito, o por cualquier otra causa que aparezca probada en proceso.

3. Se condene EMGESA S.A E.S.P. a pagar a PROYECONTLTDA. las siguientes sumas de dinero correspondientes a las obras ejecutadas al precio unitario fijo establecido en el contrato, o las que resulten probadas en el curso del proceso, sumas que se deberán corregir monetariamente desde que debieron ser pagadas y hasta la fecha de pago:

a. La suma de $ 537’663.687.31 Mcte., correspondiente el mayor valor asumido por PROYECONT LTDA. por concepto de diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.

b. La suma de $ 136´761.400.00 Mcte., correspondiente a las sumas pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados.

4. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar la suma de $4’669.829.903.16 Mcte., o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos indirectos asumidos por PROYECONT LTDA., al incurrir en un mayor valor por concepto de administración y contratación y transporte de mano de obra no calificada, suma que se deberá corregir monetariamente desde que debió ser pagada y hasta la fecha de la sentencia.

5. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar intereses xx xxxx a la máxima tasa autorizada por la ley, sobre las sumas a las que sea condenada, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca su pago.

6. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho causadas por el presente tramite arbitral.

II. SUBSIDIARIAS.

1. Se declare que EMGESA S.A E.S.P. abusó del derecho en su posición de contratante, en el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2.010, obligando a PROYECONT LTDA. a incurrir en costos directos e indirectos no presupuestados, como consecuencia de una prolongación injustificada del termino de duración del contrato y cambio de especificaciones.

2. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar la suma de $4’669.829.903.16 Mcte., o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos indirectos asumidos por PROYECONT LTDA., al incurrir en un mayor valor por costos de administración y mayor valor en cuanto a la contratación y transporte de mano de obra no calificada, suma que se deberá corregir monetariamente desde que debió ser pagada y hasta la fecha de la sentencia.

3. Se condene EMGESA S.A E.S.P. a pagar a PROYECONT LTDA. las siguientes sumas de dinero correspondientes a las obras ejecutadas al precio unitario fijo establecido en el contrato, o las que resulten probadas en el curso del proceso, que no fueron pagadas oportunamente, sumas de dinero que se deberán corregir monetariamente desde que debieron ser pagadas y hasta la fecha de pago:

a. La suma de $537’663.687.31 Mcte., correspondiente el mayor valor asumido por PROYECONT LTDA. por concepto de diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.

b. La suma de $136´761.400.00 Mcte., correspondiente a las sumas pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios, durante la ejecución de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados a PROYECONT LTDA.

4. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar intereses xx xxxx a la máxima tasa autorizada por la ley, sobre las sumas a las que sea condenada, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca su pago.

5. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho causadas por el presente tramite arbitral. “

9. Hechos de la demanda.

La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, visibles a folios 1 a 23 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0, xxx xxxxxx fueron expresados así:

“

I. ANTECENDENTES CONTRACTUALES. (Sic)

1. El 15 de Octubre de 2009 la Sociedad EMGESA S.A. realizó invitación privada, entre otros, al Consorcio Dipro, conformado por las empresas DISARCO S.A. y PROYECONT LTDA., con el fin de participar en las licitaciones privadas para la CONSTRUCCIÓN DE CAMPAMENTOS DE VIVIENDAS Y TÉCNICOS del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y para la construcción del sistema de SUMINISTRO Y TRATAMIENTO DE AGUAS PARA CAMPAMENTOS para dicha obra.

2. Analizada las ofertas técnica y económicamente, y teniendo en cuenta que la mejor oferta para la construcción de los campamentos era la del CONSORCIO DIPRO, se solicitó a este, unificar los dos procesos y presentar una nueva oferta en la que contemplara la ejecución de los trabajos tanto de la construcción de campamentos como el del sistema de suministro de tratamiento de aguas.

3. El 20 de septiembre de 2010 el Consorcio Dipro manifestó no continuar con la oferta presentada como Xxxxxxxxx y le propuso a PROYECONT LTDA. que esta presentara una oferta a título propio. La sustitución de la propuesta, fue aceptada por EMGESA.

4. Teniendo en cuenta lo anterior, el 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXX le solicitó a PROYECONT LTDA. presentar una nueva oferta final, a título propio en la cual se contemplara la ejecución unificada de los trabajos.

5. PROYECONT LTDA. en virtud de la anterior solicitud, presentó su oferta en las mismas condiciones y valores presentados por el CONSORCIO DIPRO el 27 de octubre de 2010.

6. EMGESA S.A ESP procedió a adjudicar la licitación privada a la firma PROYECONT LTDA. de acuerdo con su última oferta, unificando los procesos licitatorios correspondientes a la licitación CEQ – 01 Construcción de campamentos de vivienda y técnicos y CEQ – 04 Suministro y tratamiento de agua para los campamentos.

7. En el mes de noviembre de 2.010 se firmo contrato de obra entre las Sociedades EMGESA S.A. ESP, como contratante y la Sociedad PROYECONT LTDA., hoy PROYECONT S.A.S, Sociedad domiciliada en la Ciudad xx Xxxxx, Huila, como contratista, cuyo objeto consistía la construcción de campamentos de vivienda y técnicos y la construcción de la infraestructura sanitaria y tratamiento de aguas para dicho proyecto, para funcionarios de EMGESA, en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, en el Municipio de Gigante Huila.

8. Se celebró contrato a precios unitarios fijos, por lo que el valor final del contrato era el resultado de multiplicar las unidades ejecutadas por el valor establecido para cada uno de los ítems. De ahí que en la Cláusula Tercera se hubiera establecido que el “precio estimado del contrato” era de $14’433.500.900.00 Mcte., incluido IVA.

9. La duración del contrato se pactó de conformidad a los dos actividades a realizar así:

a. Duración por la construcción de los campamentos: 8 meses desde el acta de inicio.

b. Duración del suministro y tratamiento de aguas: 5.5 meses desde la firma del acta de inicio.

10. Luego de que PROYECONT hiciera entrega de las pólizas establecidas en la Cláusula Octava del contrato, se suscribió entre las partes, acta de inicio el día 1º de diciembre de 2.010.

II. IMPREVISTOS SUCEDIDOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

1. Mediante comunicación No. 004 de fecha 12 de diciembre de 2.010, PROYECONT LTDA solicitó a EMGESA S.A., la entrega de los planos en las que estuvieran incluidas las “reformas” planteadas en la modificación de la oferta de octubre 2.010.

2. Mediante comunicación No. 014 de fecha 14 de diciembre de 2.010, PROYECONT LTDA solicitó a EMGESA S.A., la entrega de los planos de “construcción”, al interventor del proyecto, planos que de conformidad con las denominadas bases administrativas generales, hacían parte del contrato de conformidad con la Cláusula Sexta Ordinal g). Estos son los planos “válidos para construir”.

“4.2. PLANOS DEL CONTRATO: En el conjunto de planos del Contrato se distinguen tres tipos de planos: Planos de Licitación, Planos de Ejecución y Planos Finales.”

3. Si bien los planos tal y como lo dicen las bases administrativas nunca fueron entregados, PROYECONT LTDA., inicio la ejecución del contrato con base en los planos de la licitación, encontrando varios inconvenientes relacionados con los diseños de la obra, así:

a. Los planos iniciales preveían un aislamiento de 15 mts. desde el eje de vía de tercer orden, variante Neiva – La Plata, situación manifiestamente ilegal que violaba la Ley 1228 de 2.008. PROYECONT LTDA., informó a LA CONTRATANTE la situación antes mencionada, mediante comunicación No. 045 del 19 de enero de 2.011, enviada al Interventor del Proyecto. Igualmente, mediante comunicación No. 0046 de fecha 21 de enero de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., envió la propuesta de los planos del campamento 3 en físico y en medio magnético.

Estas comunicaciones fueron contestadas por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0038/00011404, de fecha 22 de enero de 2.012, en la cual se solicitó a LA CONTRATISTA continuar con la construcción parcial ya estaba ejecutando y ordenó,

2. Replantear de inmediato el resto de las instalaciones que su Propuesta actual desplaza de su posición original, manteniendo el concepto de compensación de los movimientos de tierra, para que nuestra Ingeniería inicie a la brevedad la modificación de las Instalaciones Sanitarias y Obras Asociadas afectadas por dichos desplazamientos.

b. Mediante comunicación sin número, de fecha 21 de enero de 2.011, dirigida al Director del Proyecto, PROYECONT LTDA., propuso ante el inconveniente presentado modificar el plazo del ejecución del contrato ampliándolo en 30 días más con un pago adicional de $ 97’000.000.00 Mcte., por movilización.

Esta última comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación PHEQ

– CQ-01-0039/00011406 del 23 de enero de 2.011, manifestando que era “prematuro” solicitar ampliamiento del plazo, pero que si era posible acceder a la solicitud de aumento de precio por tratarse de un contrato bajo la modalidad de precio unitario fijo.

c. Los tres (3) pozos sépticos cuya construcción estaba proyectada en las zonas de portería del sector de oficinas, no estaban autorizados por la licencia ambiental del proyecto, circunstancia que fue puesta en conocimiento de EMGESA S.A. mediante comunicación No. 0020 de fecha 19 de diciembre de 2.010, recibida por EL CONTRATANTE el 20 de diciembre de 2.010, bajo el Radicado No. 26213.

EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0039/00012 dio respuesta al oficio antes mencionado, aduciendo que correspondía a EL CONTRATISTA solucionar el problema con base en la normatividad ambiental y el plan de manejo ambiental del proyecto.

d. Mediante comunicación No. 0029 de fecha 3 de enero de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., informó que en los planos topográficos, existían una serie de inconsistencias relacionadas con las coordenadas de cerramiento del predio y de cotas.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA, 21 días después, mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0040/00011455, en la que precisó algunos aspectos de la topografía, ratificando que,

“el cerramiento del predio en su parte posterior se realizará la línea del canal que lo atraviesa y los puntos del cerramiento que quedan sobre a un lado de la vía deben ser desplazados los 30 que corresponden al paramento de la vía nacional”.

e. Mediante comunicación No. 0029 de fecha 3 de enero de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., solicitó aclaración sobre la la procedencia de instalación de aires acondicionados en el área de vivienda de técnicos, solicitando se le enviaran los planos respectivos.

Mediante comunicación No. 0065 de enero de 2.011 (debe leerse 2 febrero de 2.011), dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., envió los nuevos diseños para los sistemas de aires acondicionados para “campamentos vivienda”. Situación que demuestra que LA CONTRATISTA, se vio obligada a rediseñar varios aspectos de la obra.

f. Mediante comunicación No. 0053 de fecha 26 de enero de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., informó que el diseño estructural de las vigas de cimentación, contenía un error por estar sobre placa de contrapiso y no sobre vigas.

g. Mediante comunicación No. 0029 de fecha 3 de enero de 2.011, dirigida Al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., informó que en los planos topográficos existían una serie inconsistencias relacionadas con coordenadas de cerramiento del predio y de cotas.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0048/00011757, de fecha 2 de febrero de 2.011, aceptando que las vigas deberían desplazarse hasta el nivel del piso, anexando el esquema correspondiente.

h. Mediante comunicación No. 0074 de fecha de 07 de febrero de 2011, dirigida al interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., comunico que la obra adicional del helipuerto debería detenerse por reubicación, a pesar de que el descapote se encontraba adelantando en un 95%.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0055/00011972, de fecha 09 de febrero de 2011, en la que informo que el helipuerto no había sufrido ninguna modificación con respecto a su ubicación y que se debía seguir con la obra adicional.

i. Mediante comunicación No. 0075 de fecha de 07 de febrero de 2011, dirigida a al interventor del proyecto, PROYECONT LTDA. informó del rediseño del área de laboratorio de materiales, situación que modificaba la programación pactada inicialmente.

j. Mediante comunicación No. 0078 de fecha de 10 de febrero de 2011, dirigida a al interventor del proyecto, PROYECONT LTDA. informó la nueva programación de obra, para su respectiva aprobación y realización de la modificaciones correspondientes a:

• cambio de distribución arquitectónica y obra campamento vivienda con fecha de 20 de enero de 2011.

• recibo de planos en formato de DWG con fecha 8 de enero de 2011.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0060/00012196, de fecha 14 de febrero de 2011, donde se informa que el programa vigente de obras se encuentra rechazado, por lo que se solicita realizar las

correcciones indicadas en la reunión extraordinaria de programación sostenida el día 14 de enero de 2011.

k. Mediante comunicación No. 0083 de fecha de 16 de febrero de 2011, dirigida a al interventor del proyecto, PROYECONT LTDA, solicitó aclaración de resistencia mínima para el mortero de pega citada en las especificaciones técnicas en el numeral

5.06.03.01 “Mampostería y Pañetes” en la tabla 5.06.02. las cuales exigen una resistencia a los 21 días menor que a los 7 días, razón por la cual se solicito la revisión, información necesaria para realizar los diseños de mezcla.

l. Mediante comunicación No. 0085 de fecha 17 de febrero de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., radicó las últimas modificaciones para implantación terrazas de la obra, quedando pendiente lo relacionado con zonas sociales, campos deportivos, y el diseño de infraestructura de aguas negras y lluvia.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA, el 3 xx xxxxx de 2.011 mediante comunicación No. CEQ-001-DT-CTA-0081/00012783, adjuntando en medio magnético los planos, que finalmente no pudieron ser leídos por los computadores.

m. Mediante comunicaciones Nos. 0087 y 0088 ambas de fecha 17 de febrero de 2.011, dirigidas al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., remitió propuesta alternativa para conducción de agua potable y localización de la planta y del punto de vertimiento de aguas residuales, para aprobación de EMGESA, todo debido a la falta de diseños adecuados. De igual forma, mediante comunicación No. 164 de 20 xx xxxxx de 2011, se envía para aprobación proyecto de línea de conducción de agua potable, por el costado norte de la vía nacional.

La comunicación No. 0088 fue contestada por EMGESA, 8 días después, mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0074/00012588, aceptando la propuesta del punto de vertimiento de aguas residuales y la ubicación de la planta de aguas residuales, solicitando especificaciones técnicas “para la tramitación de la licencia ambiental correspondiente”, hecho que evidencia la necesidad de tramitar una reforma a dicha licencia.

n. Mediante comunicación No. 0090 de fecha 17 de febrero de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., informó las inconsistencias en planos solicitando pronta solución, haciendo 14 observaciones.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación de fecha 27 de febrero de 2.011, No. PHEQ – CQ-01-0076/00012600, manifestando que doce (12)

de las inconsistencias estaban aclaradas con INGETEC quien fue la Sociedad que diseño el proyecto, quedando dos (2) por resolver.

o. Nuevamente, en lo relacionado con los diseños de sistema de aires acondicionados del campamento de vivienda técnicos, mediante comunicación No. 101 de fecha 1 xx xxxxx de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., envió diseño y propuesta económica de este ítem, que no había sido contemplado inicialmente en la invitación, y que fue solicitado por el contratante en el comité de obra.

p. La obra contemplaba un jarillón (sic) perimetral del campamento de viviendas que se adelantaba en el predio “EL VISO” sobre el que en el desarrollo de la obra y a esta altura había todo tipo de opiniones por parte de diferentes funcionarios de EMGESA, tanto sobre el jarillón (sic) como sobre la ubicación de la malla perimetral, situación que obligó a PROYECONT LTDA. a solicitar la definición de los aspectos técnicos y paisajísticos de ambos elementos, mediante comunicación No. 106 de fecha 3 xx xxxxx de 2.011.

q. Mediante comunicación No. 111 de fecha 16 de enero de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., solicito especificación del diseño interno de los closets definitivos.

r. Mediante comunicación No. 115 de fecha 7 xx xxxxx de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., solicito revisión y aprobación de la localización de la cancha de tenis, situación que evidencia que hasta en este punto hubo cambios por parte de EMGESA.

Esta comunicación fue contestada por EMGESA, 10 días después mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-0093/0013345, aprobando el cambio de localización.

s. Mediante comunicación No. 116 de fecha 7 xx xxxxx de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., envió para aprobación de EMGESA las coordenadas y niveles de localización del campamento oficinas técnicos.

t. Mediante comunicación No. 128 de fecha 22 xx xxxxx de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., envió tres alternativas para el sistema de conducción de agua potable.

Esta comunicación fue contestada 15 días después, por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-00118/00014210, aceptando la propuesta de la alternativa norte, con la lacónica advertencia de que la aceptación “no implica ni un mayor costo ni un mayor plazo”.

v. Solo hasta el 28 xx xxxxx de 2011, mediante comunicación enviada por XXXXXX X. XXX-00-XXX-XXX-0000/ 00000 se hizo entrega en formato digital de los planos correspondiente a los campamentos de vivienda y técnicos.

w. Mediante comunicación No. 193 de fecha 12 xx xxxx de 2.011, dirigida al interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., informó las deficiencias de los diseños eléctricos, en la misma se hace referencia a que el día martes 10 xx xxxx de 2011, terminada la reunión de programación realizada en las oficinas de EMGESA se recibió informalmente un CD en DWG con los diseños eléctricos ubicando urbanísticamente las redes de media y baja tensión para los campamentos de vivienda, resaltando las siguientes: la deficiencia consistente en que la estructura para instalar los transformadores de 125.5 KVA (2 Unidades) no puede ser en un solo poste de 10 metros, por cuanto contraviene la norma RETIE, y no es aceptado por la electrificadora del Huila, por lo que informó a EMGESA que la instalación debería ser en una estructura H atendiendo las normas vigentes.

Se elevó esta consulta de orden técnico para que se permitiera finalmente después de varios intentos, iniciar a esta altura de la obra, la construcción del sistema eléctrico de media y baja tensión.

Esta comunicación fue contestada 19 días después, por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-00153/00016032, aceptando la propuesta de que la instalación de los dos transformadores de 125.5 Kva se debía realizar en una estructura de H y de acuerdo a las normas RETIE.

x. Mediante comunicación No. 197 de fecha 12 xx xxxx de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., presentó propuesta relativa a la zona de parqueaderos y solicitó los diseños definitivos al sistema hidrosanitario, redes eléctricas, vías vehiculares, parqueaderos y peatones, además, de la ubicación de las áreas de servicio, para iniciar los diseños finales de la Planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR) y el vertimiento final en el rio Xxxxxxxxx.

Esta comunicación fue contestada 40 días después, por EMGESA mediante comunicación No. PHEQ – CQ-01-00175/00016801 de 28 xx Xxxxx de 2011, informando que:

• La propuesta respecto a la zona de los parqueaderos, será considerada para la distribución final de esos espacios.

• Señala EMGESA nunca ha detenido los trabajos en el sector, por lo que se debe continuar con la construcción de las obras de acuerdo a los diseños originales.

• Adjuntó los planos en formato digital con la ubicación definitiva de la PTAR.

• Solicita entregar el diseño de la red de evacuación de aguas residuales, cuyo alcance va desde los últimos pozos del campamento de oficinas hasta el punto de vertimiento antes citado, para revisión y aprobación por parte de EMGESA.

4. Los hechos anteriores evidencian que EMGESA al inicio de la obra, no solo no entregó los planos tal y como se obligó en el contrato, sino que estos adolecían xx xxxxxx, inconsistencias y vaguedades que implicaron un rediseño, replanteo y modificación sustancial de las obras contratadas.

5. Como consecuencia de lo anterior, mediante comunicación No. 210 de fecha 23 xx xxxx de 2.011, dirigida al Director del Proyecto, PROYECONT LTDA., solicitó la ampliación del plazo del contrato CEQ – 01 en dos (2) meses hasta el 29 de septiembre de 2.011 y el reconocimiento y pago de costos administrativos por valor de

$ 175’345.156.oo Mcte., dando cumplimiento a lo acordado en la reunión del día 20 xx xxxx de 2011, y como consecuencia de los atrasos de obra, originados en hechos imputables todos ellos a EMGESA. En dicha comunicación PROYECONT LTDA., hizo un recuento de los hechos que modificaban sustancialmente la ejecución del contrato hasta dicha fecha.

6. El día 00 xx xxxx xx 0.000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx, xxxxx XXXXXX y PROYECONT LTDA., se suscribió la primera de 4 adendas al contrato inicial en la que:

• Se modificó la Cláusula tercera del contrato al valor de $ 14’418.774.144.00 Mcte., como consecuencia de la modificación de las cantidades de obras y la corrección de algunos valores.

• Se modificó las cantidades y bases de medición en lo relativo a la construcción de infraestructura sanitaria y tratamiento de aguas, correspondiente a la licitación CEQ04, obligándose EMGESA a pagar por el diseño. Señala el adendum en lo concerniente a este punto:

Se pagara un 90% del valor global contra el diseño y suministro de la planta de tratamiento de agua potable y suministro del tanque de impulsión.

• Se modificó el porcentaje de remuneración del precio global por el diseño y suministro de la planta de tratamiento xx xxxx residuales, el 90% contra el diseño y suministro y el otro 10% del valor global, contra la puesta la construcción de obras asociadas, montaje y puesta en funcionamiento de la planta.

• Se modificó el porcentaje de pago por los pagos relacionados con los tanques de fibra vidrio destinados al suministro de agua potable para el campamento de técnicos.

• Se modificó el cuadro de precios del helipuerto.

• Se convino un mayor valor a pagar por EMGESA como consecuencia de que esta decidió que EL CONTRATISTA debía contratar directamente los seguros de R.C., y todo riesgo construcción y montaje para “mitigación de riesgos”, con MAPFRE SEGUROS, seguros que inicialmente no estaba pactado que los debía asumir el contratista.

• Se convino modificar el plazo de ejecución del contrato, en dos meses “corridos” que denominaron eufemísticamente “compensación gastos generales por mayor permanencia en obra”, señalando como fecha el 29 de septiembre de 2.011 y dos meses para el CEQ04 para el 30 xx xxxxx de 2.011.

• Se declaro mutuamente x Xxx y salvo, por lo que EL CONTRATISTA renunció a presentar cualquier reclamación por daños y perjuicios.

7. Mediante comunicación No. 231 de fecha 13 xx xxxxx de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA. solicitó la aclaración y definición de aspectos relacionados con ubicación de portería y cuarto de basuras, diseños y ubicación de parqueaderos, planos y diseños del sistema de iluminación, comunicación, vigilancia en los diseños ajustados del área de oficina, laboratorio y puesto de salud y la planta de tratamiento de aguas residuales, planos del sistema hidrosanitario. Se resalta que en el punto 6 se solicitó definir los diseños de manejo de aguas y escorrentías donde iba a estar ubicada la planta de tratamiento que un mes y medio antes debían estar ya definidos.

Esta comunicación fue contestada el 14 de julio de 2.011 por EMGESA, 14 días después de vencido el plazo para la entrega de estas obras por EL CONTRATISTA, mediante comunicación No. CEQ-01-DTE-CTA-0190/ 0017448 allegando los planos solicitados en medio magnético.

8. Mediante comunicación No. 236 de fecha 23 xx xxxxx, 242 del 29 xx xxxxx y 254 del 11 de julio de 2.012, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., reiteró la solicitud formulada a EMGESA sobre la ubicación de las plantas de aguas residuales de los campamentos técnicos de oficinas y vivienda.

Solo hasta el 14 de julio de 2.011, 14 días después de vencido el plazo para la entrega de estas obras por EL CONTRATISTA, EMGESA mediante comunicación No. CEQ-01-DTE-CTA-0192/ 0017450 definió la ubicación de la PTAR del campamento de viviendas exclusivamente.

Igualmente mediante comunicación de fecha 22 de julio de 2.011, No. CEQ-01-DTE- CTA-0201/ 00017705, EMGESA reconoció que había inconvenientes en el diseño y ubicación de PTAR, y pidió confirmar la entrega de estas plantas para el 31 de julio de 2.011.

9. Mediante comunicación No. 255 de fecha 12 de julio de 2.011, dirigida al Interventor del proyecto, PROYECONT LTDA., solicito reprogramar la obra de las PTAR, ya que los diseños entregados no estaban de conformidad con la normatividad que regula la construcción cercana vías, lo que implicaba una demolición parcial de lo construido, y que solo hasta el 30 xx xxxxx de 2.011 EMGESA aprobó el rediseño.

El 25 de julio de 2.011, EMGESA mediante comunicación No. CEQ-01-DTE-CTA- 0204/ 00017758 solicito aclarar la anterior comunicación.

10. Mediante comunicación No. 255 de fecha 12 de julio de 2.011, dirigida al Interventor del Proyecto, PROYECONT LTDA., solicito reprogramar la obra de las PTAR, ya que los diseños entregados no estaban de conformidad con la normatividad que regula la construcción aledaña a vías, lo que implicaba una demolición parcial de lo construido, y que solo hasta el 30 xx xxxxx de 2.011 EMGESA aprobó el rediseño.

El 25 de julio de 2.011, EMGESA mediante comunicación No. CEQ-01-DTE-CTA- 0204/ 00017758 solicito aclarar la anterior comunicación.

11. Para esta fecha PROYECONT LTDA., presentaba un flujo negativo, como consecuencia de que se había recibido por parte de EMGESA obras por valor de $ 4’106 millones cuando lo proyectado según el flujo era de $10’515 millones. Adicionalmente PROYECONT LTDA., había solicitado un crédito con BANCOLOMBIA por $2’950 millones con un plazo de vencimiento de 6 meses teniendo en cuenta un plazo de ejecución mucho menor para el contrato, que para julio de 2.011 completaba 8 meses desde su celebración.

12. Como consecuencia de lo anterior, el representante legal de PROYECONT LTDA., envió la comunicación No. 261 del 15 de julio de 2.011, al director del proyecto, solicitando un anticipo al contrato por valor de $ 1’500 millones, que realmente se convirtió en un crédito concedido por EMGESA pagadero contra el valor de las actas que se suscribieron por las partes, en desarrollo y ejecución del contrato.

Esta importante comunicación, fue contestada por el Interventor del Proyecto, a pesar de que no le fue dirigida, mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0206/ 00017769 de fecha 25 de julio de 2.012 en la que manifestó que:

• A la solicitud de pago de anticipo, que esta sería contestada por el Director del Proyecto.

• A la de ítems no pagados, recordó que se habían pagado algunos ítems que no habían sido puestos en funcionamiento.

• A la definición de diseños, respondió que esta solicitud crea “”confusión y empaña el buen ánimo y disposición tanto de EMGESA como de PROYECONT, por lo que seguimos no estando de acuerdo en la forma de plantear esta situación”.

13. Mediante comunicación No. 271 del 25 de julio de 2.012, enviada por el Representante Legal de PROYECONT LTDA., al Director Técnico del Proyecto, solicitó se pagara el valor de obras adicionales por $ 627 millones correspondiente a Casa Finlandia, Casa de Mayordomo, Tanques de agua para el ejercito, y sala de eventos y obras adicionales a la casa Finlandia.

Esta comunicación, fue contestada por el Interventor del Proyecto, mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0212/ 00017805 de fecha 26 de julio de 2.012, aclarando que las facturas correspondientes a las obras ejecutadas relacionadas, esto es, Casa Finlandia, Casa de Mayordomo, Tanques de agua para el ejercito, y sala de eventos, podía ser radicadas a partir del 00 xx xxxxx xx 0.000, x xxx xxxxxxxxxxx x xx Xxxx Xxxxxxxxx se encontraban en revisión desde el 22 de julio de 2.011.

14. El día 00 xx xxxxxx xx 0.000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx, xxxxx XXXXXX y PROYECONT LTDA., se suscribió la segunda adenda al contrato inicial en la que se acordó:

• El pago de un anticipo extraordinario al contrato por valor de $1’500 millones, que corresponde al 15% del valor por facturar del contrato, el cual sería descontado en igual porcentaje por EMGESA en los futuros estados de pago,

con un costo financiero del DTF (trimestre anticipado) más 6%, liquidado mensualmente sobre facturas presentadas y sobre el saldo pendiente de amortizar.

• Se modificó el valor del contrato que para la fecha ascendía a

$14’773.530.998.00.

• La expedición de una póliza de buen manejo del anticipo por el valor convenido como anticipo extraordinario.

• La entrega por parte de PROYECONT LTDA., de un “programa” para la utilización del anticipo.

15. Mediante comunicación No. 285 del 4 xx xxxxxx de 2.011, enviada por PROYECONT LTDA., al Interventor del Proyecto, se radicaron las facturas 1210, 1211 y 1212 correspondientes a obras adicionales.

16. Mediante comunicación No. 320 del 26 xx xxxxxx de 2.011, enviada PROYECONT LTDA., al Interventor Técnico del Proyecto, se solicitó a raíz de la inconsistencia de voltajes contemplada en el diseño inicial, se aprobara el cambio de transformadores en el sector de la bocatoma y el campamento de viviendas.

Esta comunicación, fue contestada por el Administrador del Contrato, mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0267/ 00019927 de fecha 14 de septiembre de 2.011, donde se autorizó el cambio de transformadores, advirtiendo que “las especificaciones técnicas del contrato indicaban que los motores a instalar son de 208 uv” (voltios), situación completamente absurda, ya que los equipos para los menesteres contemplados son a 220 volt.

17. Mediante comunicación No. 332 del 9 de septiembre de 2.011, enviada PROYECONT LTDA., al Interventor Técnico del Proyecto, se solicitó copia de los planos, ya que los de versión de 2.011 no contemplaban detalles importantes para la ejecución y terminación de la obra.

Esta comunicación, fue contestada por el Administrador del contrato, mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0268/ 00019926 de fecha 19 de septiembre de 2.011, se envió copia de los planos solicitados en medios magnéticos.

18. En día 15 de septiembre de 2.011, se reunieron en la Ciudad en las instalaciones de EMGESA, los Srs. XXXXX XXXXXXX SANTAFE XXXXX, XXXXXXX XXXXXXX, por parte de EMGESA y por parte de PROYECONT LTDA. los Srs. XXXXX XXXX y XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, reunión en la que se discutieron aspectos relacionados con la ejecución contrato. En la reunión se planteó por parte de

PROYECONT LTDA. la difícil situación de flujo de fondos. XXXXXX le contestó a los representantes de EL CONTRATISTA que enviara una solicitud debidamente sustentada de la solicitud de recursos.

19. Mediante comunicación No. 345 del 19 de septiembre de 2.011, enviada PROYECONT LTDA., al Director del Proyecto, se solicitaron recursos por valor de $ 3.000.000.000.00 Mcte., para poder cumplir oportunamente con las obligaciones contenidas en el contrato. A dicha comunicación se adjunto un flujo de fondos como soporte de la solicitud.

Esta comunicación fue contestada por el Director del Proyecto, mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0281/ 00020439 de fecha 28 de septiembre de 2.011, proponiendo unas fórmulas para mejorar el flujo de caja, formulas que permitieron el pago de recursos por parte de EMGESA, pero que no mejoraron en manera alguna la acuciosa falta de recursos del proyecto.

20. Como era evidente ya para septiembre de 2.011, la obra y ejecución del contrato presentada una importante demora, por todos los inconvenientes presentados imputables a EMGESA, y una falta absoluta de recursos, el día 00 xx xxxxxxxxxx xx 0.000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx, xxxxx XXXXXX y PROYECONT LTDA., se suscribió la tercera adenda al contrato inicial, en la que se acordó:

• Ampliar el plazo de ejecución del contrato CEQ01 hasta el 30 de octubre de 2.011.

• Se modificó la forma en que se descontaba mensualmente los pagos del anticipo acordado en la adenda No. 2. La expedición de una póliza de buen manejo del anticipo por el valor convenido como anticipo extraordinario.

21. Al instalar los gasodomésticos en los campamentos de vivienda, no cabían en las áreas donde debían instalarse según los diseños entregados por EMGESA al CONTRATISTA. Como consecuencia de lo anterior, PROYECONT LTDA., envió 4 comunicaciones, las Nos. 350, 361,363 y 371 de fechas 00 xx xxxxxxxxxx, 0, 00 x 00 xx xxxxxxx de 2.012, solicitando el replanteo y ajustes a las redes de gas para la instalación de artefactos en el campamento de vivienda.

De estas comunicaciones es importante resaltar la comunicación CEQ-01-DTE-CTA- 0293/ 00021623 de fecha 25 de octubre de 2.011, enviada por el Inspector del proyecto, mediante la que se aprobó a 5 días de terminación del plazo para la terminación del contrato, los diseños propuestos, solicitando que se enviara los

precios unitarios de los equipos “para ser agregados al cuadro de precios del contrato.”

22. Mediante comunicación No. 390 del 18 de noviembre de 2.011, enviada por el Representante legal de PROYECONT LTDA., al Director del proyecto, y ante la acuciosa necesidad de recursos, se solicito a EMGESA considerar el pago directo de obligaciones laborales, proveedores y subcontratistas.

Esta fue contestada por el Director del proyecto, mediante comunicación CEQ-01- DTE-CTA-0322/ 00023139 de fecha 29 de noviembre de 2.011, acepto pagar estas obligaciones a su juicio y cuando así lo considerara, manifestó que seguiría pagando las facturas por avance de obra, como si tal obligación no fuera una obligación contractual.

23. Como consecuencia de la anterior respuesta, mediante comunicación No. 397 del 30 de noviembre de 2.011, PROYECONT LTDA., solicitó a EMGESA estudiar el pago de algunas obligaciones laborales, de proveedores y subcontratistas, adjuntando una relación de personal a pagar.

Esta fue contestada por el Inspector Jefe del proyecto, mediante comunicación CEQ- 01-DTE-CTA-0324/ 00023321 de fecha 5 de diciembre de 2.011, en la que dijo lacónicamente, que esos pagos quedaban sujetos a su voluntad y consideración.

24. El día 6 de diciembre de 2.011, en las oficinas de EMGESA del proyecto eléctrico el Quimbo, se realizó una reunión en la que estuvieron presentes entre otros, el Director adjunto del proyecto Xx. XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, Inspector Jefe contrato CEQ-01,por parte de EMGESA y el corredor de seguros XXXX XXXXXX XXXXXX, por parte de PROYECONT LTDA. los Srs. XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXX y XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX , reunión en la que XXXXXX sentó su posición sobre al supuesto incumplimiento por parte de PROYECONT LTDA., amenazando con dar por terminado el contrato, cobrando las penalidades establecidas en el mismo. La reunión concluyó solicitando a PROYECONT LTDA., el envío de una comunicación con un requerimiento de recursos y una solicitud de ampliación de plazo.

25. Mediante comunicación No. 402 del 7 de diciembre de 2.011, remitida por el representante legal de PROYECONT LTDA., al Director del proyecto, se envió una solicitud de recursos por valor de $ 4´211´000.000.00 Mcte., y la ampliación de plazo para el contrato de viviendas hasta el 30 de diciembre de 2.011 y oficinas hasta el 30 de enero de 2.012.

Esta fue contestada por el Director del proyecto, mediante comunicación CEQ-01- DTE-CTA-0337/ 00023956 de fecha 15 de diciembre de 2.011, aceptando la propuesta quedando claro que este acuerdo debería quedar plasmado en la adenda No. 4.

26. Mediante comunicación No. 409 del 19 de diciembre de 2.011, enviada por el representante legal, PROYECONT LTDA., puso de presente la imposibilidad de cumplir el contrato ante la difícil situación de caja de la sociedad, ratificando que siempre había actuando con la mejor buena fe contractual, solicitando una reunión con los abogados de las partes para dar solución a lo acordado.

27. El día 00 xx xxxxxxxxx xx 0.000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx, xxxxx XXXXXX y PROYECONT LTDA., se suscribió la cuarta y última adenda, en la que se acordó entre otras:

• Se determinaron fechas para la entrega total de las obras para el 31 de enero y 15 de febrero de 2.012.

• Se dejo constancia que XXXXXX no renunciaba, ni transigía la multa de apremio pactada en el contrato. Se obligó al contratista a renunciar al requerimiento para la constitución en xxxx de la obligación.

• Se acordó la suspensión de la Cláusula de penalidad de apremio siempre y cuando EL CONTRATISTA cumpliera con la entrega de las obras en la fecha pactada.

• Se acordó crear un encargo fiduciario para el pago de obligaciones con subcontratistas, proveedores y obligaciones laborales, cuyos pagos deberían ser autorizados por un comité de administración.

• Presionados por las circunstancias PROYECONT LTDA., acepto no tener derecho a reajuste sobre precios unitarios fijos, a pesar de variación del IP al constructor en la Ciudad xx Xxxxx, olvidando que los precios unitarios variaron desde mediados del año 2010.

• Se acepto que efectivamente había un ajuste de precio, por mayor cantidad ejecutada en algunos ítems, y por valor.

• Se excluyeron algunas actividades por ejecutar voz y datos y vigilancia electrónica.

• Se actualizó el valor del contrato a $ 15’381’466.889.00 Mcte.

28. El día martes 3 de enero de 2012 a las 10:00 a.m. llego una marcha de campesinos y lideres a la zona de las obras, protestando por la construcción de la

Represa xxx Xxxxxx. PROYECONT LTDA., logró sacar la totalidad del personal. El bloqueo duro 16 días.

29. El día 10 de Enero de 2012, se celebro en las oficinas de PROYECONT LTDA., en la ciudad xx Xxxxx el primer comité fiduciario, tal y como consta el acta 01, en la que se determinaron los pagos que se debían hacer utilizando el mecanismo fiduciario, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del Adendum 4

• Liquidaciones, $ 169.765.133

• Seguridad Social y parafiscal $100.254.110

• Intereses de cesantías $1.191.234

• Subvenciones Económicas $5.218.333

• Pago de personal de PROYECONT LTDA pendiente de pago

• Pago de Libranza

• Pagos de mano de obra $331.115183

• Proveedores pendientes de pago $ 198.957.833

• Total pagos : $807.301.826

30. Mediante comunicación No. 416 del 16 de enero de 2.012, enviada por el representante legal de PROYECONT LTDA., ante los hechos acaecidos, solicitó a EMGESA, la ampliación tanto del plazo como del pago de la indemnización pertinente, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos pactados por razón del hecho constitutivo de fuerza mayor que representaba el paro y las protestas campesinas acaecidas en la zona.

31. Esta fue contestada por el Director del proyecto, mediante comunicación CEQ-01- DTE-CTA-0357/ 00025675 de fecha 24 de enero de 2.012, manifiestando su total desacuerdo con la solicitud enviada por PROYECONT, con base en que el plazo contractual de ejecución de las obras se encontraba vencido desde el 30 de octubre de 2011, y que si bien era cierto la causal planteada en la comunicación obedecía a razones de fuerza mayor estipuladas en el documento “bases administrativas del contrato”, el otorgamiento de cualquier plazo adicional quedaba afectado solo a las actividades afectadas directamente por el evento de fuerza mayor; a juicio de EMGESA el impacto de los eventos de fuerza mayor no procedía porque habían otras causales de incumplimiento del contratista PROYECONT LTDA., que eran de su exclusiva responsabilidad de este. Aseveró en dicha comunicación que la circunstancia de fuerza mayor, solo daría lugar a una ampliación de plazo pero en ningún caso al reconocimiento de una prestación económica que implicaría un mayor valor del contrato.

32. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0347/00025423 EMGESA comunico el levantamiento del paro cívico de la zona y le solicito al contratista “de inmediato” iniciar las labores contratadas, exigencia que era imposible de cumplir y que demuestra el abuso de posición contractual de EMGESA, cuando era claro que comunicar la reiniciación de la obra a los trabajadores y subcontratista tomaba más de un día, dadas las circunstancias de localización de los mismos. Por esta razón, solo hasta el día lunes 23 de enero de 2012, se reinicio la ejecución de la obra.

33. Mediante comunicación XXX-00-XXX-XXX-0000/00000000 XXXXXX comunico que mediante Resoluciones 0306 del 30 de diciembre de 2011, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales aprobó nuevo punto de vertimiento correspondiente al campamiento de viviendas y reubicación del punto de vertimiento para el campamento técnico. En forma sarcástica, se solicito al contratista “comenzar de forma inmediata con los trabajos que permitan la conexión y vertimiento de estas aguas desde las respectivas plantas de tratamiento hasta los puntos indicados anteriormente”. Recordó igualmente, que desde noviembre de 2011 INVIAS autorizo el cruce por la vía Nacional de tuberías de agua potable y residuales solicitando comenzar igualmente el inicio de esos trabajos a la brevedad posible.

34. El día 23 de enero de 2012, PROYECONT LTDA y sus trabajadores en número de (105), se hicieron presentes en el lugar de la obra con el fin de iniciar los trabajos luego del paro cívico de la región que duro dieciséis (16) días. En horas de la mañana, se hizo presente el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX inspector jefe Contrato CEQ01 de EMGESA y otros funcionarios de la misma, quienes procedieron a hacer una visita al estado de las obras y le comunicaron verbalmente al señor XXXXXX XXXXXXXX administrador de obra de PROYECONT LTDA., que debería suspender de manera inmediata la ejecución de la obra.

35. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0353/ 00025615 de fecha 23 de enero de 2.012, EMGESA formalizo su decisión de SUSPENDER la ejecución de la obra a las 17:09 de la tarde, pretextado el no pago de los aportes a la seguridad social por parte de PROYECONT LTDA., fecha partir de la cual se suspendió el terminó el contrato.

36. A partir de entonces EMGESA envío las comunicaciones CEQ-01-DTE-CTA- 0354/355/356 y 0358 en las que señaló otros incumplimientos por parte de PROYECONT LTDA., justificando el derecho de EMGESA de dar por terminado el contrato de manera unilateral y anticipada.

37. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0366/00025706 de fecha 26 de enero de 2.012, enviada al representante legal de PROYECONT LTDA., EMGESA notifico tres hechos que a la vez notaban un incumplimiento del contrato CEQ- 01.

• Incumplimiento en las fechas de las obras.

• Incumplimiento a la condiciones de seguridad.

• Incumplimiento de pago de seguridad social.

Informando igualmente que PROYECONT LTDA., disponía de un plazo de 14 días de conformidad con la clausula 8.2.3 del contrato para subsanar y remediar las supuestas causales de incumplimiento, advirtiendo que la no subsanación daba lugar a la terminación anticipada en el contrato de acuerdo a lo establecido en el numeral

8.2.3.1 de las bases administrativas del contrato.

38. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0418 PROYECONT LTDA., solicito nuevamente ampliación de plazo de ejecución del contrato CEQ 01-04, como consecuencia del paro cívico y el incumplimiento en el pago de los aportes de seguridad social a cargo del fideicomiso constituido en el literal c) del Adendum No. 4. Solicito adicionalmente se cuantificara y se reconociera los perjuicios causados a PROYECONT LTDA.

39. Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación CEQ-01- DTE-CTA-0367/00025797 de fecha 26 de enero de 2.012, aduciendo que el pago de la seguridad social correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2011 era responsabilidad de PROYECONT LTDA., dado que el fideicomiso seria un mecanismo de pago para la correcta ejecución de contrato en relación con los pagos posteriores a la formalización de la fiducia “mas no los pagos atrasados del contratista.”

40. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0371/00025962 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXX informó al contratista, que el 27 de enero de 2011 había pagado la seguridad social de los trabajadores de PROYECONT LTDA., correspondiente al mes de noviembre de 2011, aclarando que tal pago no implicaba una obligación contractual de EMGESA para dar continuidad a los trabajos.

41. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0422 de fecha de 27 de enero de 2012, PROYECONT LTDA., envío una comunicación a XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX Inspector Jefe Contrato CEQ 01, en la que manifestó no aceptar las causales de incumplimiento del contrato, alegando que las causas que habían originado los

presuntos incumplimientos habían sido solamente responsabilidad de EMGESA, hechos que se encuentran dentro de la teoría de la imprevisión contractual.

42. Esta comunicación fue contestada por EMGESA mediante comunicación CEQ-01- DPR-CTA-376/00026063, manifestando su desacuerdo con las aseveraciones contenidas en la carta de PROYECONT LTDA., y resaltando que la buena fe durante la ejecución de las obras, a su juicio, descartaba la aplicación de la teoría de la imprevisión contractual. En dicha comunicación se le recuerda al contratista la ampliación de la póliza de garantía de conformidad con lo acordado en el Adendum No. 4 Párrafo 6, requerimiento al que el contratista dio cumplimiento inmediatamente.

43. Mediante comunicación CEQ-01-DPR-CTA-375/00026062 de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX dio contestación a la solicitud de ampliación de plazo formulada por PROYECONT LTDA., fundamentada en el no pago de seguridad social de los meses de noviembre y diciembre de 2011 aclarando que el mecanismo fiduciario establecido en el Adendum número 4 párrafo segundo, establece que tales obligaciones son propias del contratista y anteriores a la constitución de mecanismo fiduciario para garantizar los pagos.

44. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0432 de fecha de 3 de febrero de 2012, PROYECONT LTDA., que dirigió a XXXXX XXXXXXX SANTAFÉ XXXXX Director del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX Inspector jefe del Contrato CEQ – 01, da respuesta a las comunicaciones CEQ-01-DTE-CTA- 0374/00026061,CEQ-01-DTR-CTA-0375/00026063,CEQ-01-DTE-CTA 0376/00026063,CEQ-01-DTR-CTA-0377/00026064,CEQ-01-DTR-CTA- 0379/00026066 Y CEQ-01-DTE-CTA-0380/00026067 manifestando:

• Que en cuanto a la reanudación de las obras, la ampliación del plazo por el evento de fuerza mayor no era suficiente, por cuando se debería conceder un plazo adicional teniendo en cuenta que para ese momento no se había pagado seguridad social.

• Solicito el reconocimiento por “indemnización por aumento de plazo” contemplado en la clausula 5.5.4 la cual debería ser valorizada según lo establecido clausula 6.2.3.4 de las bases administrativas generales del contrato.

• Que se retiraran las manifestaciones de incumplimiento que de forma unilateral habían sido comunicadas a PROYECONT LTDA.

• Que el encargo fiduciario procediera a pagar las obligaciones tal y como se convino en el Adendum No. 4.

• Igualmente dejo constancia que PROYECONT LTDA., había procedido al pago de la póliza correspondiente al Adendum No. 4

45. El anterior oficio, fue contestado por EMGESA mediante una extensa comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0382/00026181 de fecha 6 de febrero de 2012.

46. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0383/00026366 de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX procedió a declarar la terminación anticipa del contrato por incumplimiento del contratista informando que tomaba posesión “inmediata de las obras, xxx xxxxxxx, de los materiales, equipos y demás elementos que estén destinados y que estimemos necesarios para la elección de las obras”.

47. Mediante comunicación CEQ-01-OTI-CTA-0394/00026502 de fecha 13 de febrero de 2012, se solicito a XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX Administrador del Contrato por parte de PROYECONT LTDA., el acta de avance final para la liquidación y cierre del contrato. Se requirió también la entrega de los planos As-built de todos los trabajos que se realizaron y la documentación relativa a gas, red contra incendios instalaciones eléctricas.

48. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0434 de fecha 13 de febrero de 2012, el representante legal de PROYECONT LTDA., rechazo el incumplimiento del contratista, como fundamento jurídico para dar por terminado el contrato de forma unilateral y anticipada. Rechazo igualmente, el acto abusivo anunciado por EMGESA relacionado con la toma de posesión de los equipos de propiedad, en alquiler o leasing de PROYECONT LTDA. manifestando que en cuanto a las acreencias laborales y de seguridad social se atenía lo estipulado en el Adendum No. 4 clausula segunda literal c).

49. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0397/00026654 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXX dio respuesta a la anterior comunicación, ratificando los tres (3) incumplimientos notificados a PROYECONT LTDA. Se aceptó que los equipos de propiedad de PROYECONT LTDA., podrían ser retirados previa firma del acta de retiro de equipos. Se solicitó el retiro de obras provisionales existentes en los frentes de construcción de la obra.

50. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0400/00026781 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX solicito a PROYECONT LTDA “adelantarnos” el plan de pagos correspondiente a la amortización de los anticipos 1 y 2 por un valor total de

$1´226.511.498 dentro del plazo de tres días.

51. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0437 de fecha 23 de febrero de 2012, PROYECONT LTDA., dio contestación al requerimiento anterior manifestando que en virtud de la terminación del contrato, las sumas supuestamente adeudas serian objeto de revisión durante el trámite liquidatario del contrato, rechazando el termino de tres

(3) días exigido por EMGESA.

52. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0413/00027522 de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXX objetó el estado de cobro final de obra presentado por PROYECONT LTDA., aduciendo entre otros la imposibilidad que tiene el contratista de incluir ajustes de precios e indemnizaciones. Igualmente rechazo la posibilidad de que se hubiera enriquecido ilegalmente x xxxxx de PROYECONT LTDA,. como lo manifiesto el contratista.

53. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0444 de fecha 13 xx xxxxx de 2012, PROYECONT LTDA., dio respuesta a la comunicación anterior, manifestado que esperaría entonces la liquidación unilateral del contrato.

54. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0416/00027704 EMGESA cito a PROYECONT LTDA., a una reunión de liquidación del contrato de conformidad con lo establecido en la clausula decimo sexta del documento contractual, la cual se celebraría el día 21 xx xxxxx de 2012 a las ocho (8.00 a.m.) horas en el salón Bicentenario en el Hotel Neiva Plaza.

55. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0447 de fecha 22 xx xxxxx de 2012, PROYECONT LTDA., dio respuesta a la comunicación anterior cancelando la reunión citada toda vez que la misma se debía celebrar en la ciudad de Bogotá, domicilio contractual de las partes y no en la ciudad xx Xxxxx.

56. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0422/00029035 EMGESA cito por segunda vez a PROYECONT LTDA., a la firma de acta de recepción de obras y entrega del acta de liquidación del contrato.

57. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0449 de fecha 12 xx xxxxx de 2012, PROYECONT LTDA., solicito cambio de fecha para la firma de acta de recepción de obras y entrega del acta de liquidación del contrato, para el 24 xx xxxxx a las 9 de la mañana, solicitud que finalmente no fue aceptada por EMGESA.

58. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0424/00029352 EMGESA remitió a PROYECONT LTDA., el acta de liquidación unilateral del contrato CQE-01 y el acta definitiva de recepción de obras señalando que PROYECONT LTDA., tenía un plazo

de 10 días hábiles para presentar observaciones al acta de liquidación del contrato. Igualmente señalo un plazo de 7 días calendario para que PROYECONT LTDA., retirara sus materiales y equipos que se encontraban en los terrenos de propiedad de EMGESA.

59. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0452 de fecha 30 xx xxxxx de 2012, PROYECONT LTDA.:

• Rechazo las causales de incumplimiento endilgadas al contratista.

• Manifestó que no había asistido a ninguna reunión que previamente hubieran acordado las partes por cuanto las fechas fueron impuestas por EMGESA.

• Manifestó que había ejecutado el contrato de buena fe y por circunstancias de fuerza mayor aunadas a la posición dominante del contratante no había podido dar cumplimiento cabal a las obligaciones del contrato.

• Que el término concedido de 7 días para el retiro de maquinarias había sido insuficiente, por lo que se pidió un término adicional.

• Ratifico el incumplimiento por parte de EMGESA de lo establecido en el adendum No. 4, mediante la cual se estableció el mecanismo fiduciario de pago a terceros requiriendo su pronto pago.

• Se acepto que la caldera quedara con valor COP$0 en la liquidación del contrato.

• Rechazo el valor COP$0 que le asigno EMGESA al ítem de concretos y concretos asfalticos en el contrato, aduciendo mala calidad en los mismos, situación que fue refutada por PROYECONT LTDA., con argumentos técnicos expuestos.

60. En la citada comunicación PROYECONT LTDA., presento una liquidación del contrato en la que por el contrario se le adeuda un valor de $6´662.920.602 cuyo fundamento se encuentra en una actualización de precios de los ítems ejecutados, incluyendo un ítem de lucro cesante correspondiente a equipos y herramientas de propiedad, leasing o arrendados de PROYECONT que quedaron en el sitio de la obra desde la suspensión de contrato hasta el momento en que EMGESA autorizo el retiro de los mismos.

61. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0425/00030478 de fecha 00 xx xxxx xx 0000, XXXXXX dio respuesta a la comunicación anterior manifestado lo siguiente:

• Frente a los descuentos que EMGESA aplico al ítem de concretos y concretos asfalticos, considero oportuno esperar el estudio técnico contratado por EMGESA.

• Respecto a la caldera acepto su retiro dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al recibo de esta comunicación.

• Se acepto el valor COP$0 en la liquidación del contrato por este ítem

• Con relación al retiro de equipos y herramientas concedió un plazo de quince

(15) días calendario

• Con relación a la contrapropuesta presentada por PROYECONT LTDA., considero que en virtud de que el contrato se había pactado bajo la modalidad de “serie de precios unitarios” resultaba improcedente el cobro de “costos indirectos”.

• Dio por vencido el término para presentar las revisiones de la liquidación del contrato. Al respecto hay que señalar que la clausula decimo sexto, parágrafo segundo del contrato, señala que la objeción debía enviarse por parte del contratista dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo, término que fue cumplido ampliamente por PROYECONT LTDA., por cuanto la liquidación fue recibida el día 18 xx xxxxx de 2012 a las 8:45 de la mañana.

• Manifestó que a la reclamación por costos indirectos debería dársele el trámite contemplado en el numeral 9.9.1.1 contenido en las bases administrativas del contrato.

62. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0428/00031668 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXX comunico que los concretos utilizados en la construcción de los campamentos cumplían con la resistencia especificada lo cual le permitía dar por aprobados los ítems correspondientes y las cantidades ejecutadas, considero por tanto que procedería a enviar una nueva liquidación unilateral de contrato.

63. Por otra parte ya para el 0 xx xxxx xx 0000, XXXXXX presento reclamación formal y solicitud de indemnización a MAFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A con el fin de que le fuera pagados la suma $1’226.511.498.00 correspondiente al saldo del anticipo por amortizar.

64. Mediante comunicación JC653 de fecha 13 xx xxxxx de 2012, la sociedad JC LURDUI ASOCIADOS AC comunico A PROYECONT LTDA., que había sido designada como ajustador externo para atender el reclamo presentado por EMGESA por el supuesto incumplimiento de contrato de construcción de campamentos en la Represa xxx Xxxxxx.

III. IMPREVISTOS RELACIONADOS CON LOS TRABAJADORES DE LA OBRA.

1. En la cláusula 6 del contrato CEQ 01 “Construcción de Campamentos de viviendas y técnicos” se estableció que el contrato debería ser ejecutado según los documentos

que formaban parte del mismo, documentos que fueron relacionados en la enunciada clausula.

2. Dentro de los documentos que hacen parte del contrato se encuentra el denominado “normas ambientales” que obliga al contratista en la sección 3.12.04 “Generación Temporal de Empleo” a contratar el personal requerido por el proyecto de mano de obra no calificada en el área de influencia directa del proyecto según la distribución allí señalada. Igualmente obliga a que el personal contratado corresponda al que aparezca en la base de datos xxx XXXX que debería ser colocado a disposición del contratista. Señala:

Mediante la ejecución de este programa considerado dentro del Plan de Manejo Ambiental se busca generar empleo temporal asociado a la construcción del Proyecto, mediante la contratación de mano de obra no calificada y la consecución en la zona, de bienes y servicios como transporte, alimentación, hospedaje, servicios de aseo y vigilancia, entre otros.

Para la contratación del personal requerido por el proyecto, EL CONTRATISTA, además de la legislación laboral vigente deberá tener en cuenta, de modo estricto, lo dispuesto en el programa de generación temporal de empleo del PMA incluido en el Estudio de Impacto Ambiental.

EL CONTRATISTA deberá seguir las indicaciones de EMGESA para el enganche del personal requerido por la obra. En el proceso de enganche se deberá informar al trabajador las condiciones de trabajo y la importancia que reviste el control ambiental en el sitio de las obras.

En el contrato de trabajo suscrito con los trabajadores, se deberá comprometer al trabajador a cumplir estrictamente con las medidas de control ambiental y de seguridad industrial y salud ocupacional establecidas para la obra.

EL CONTRATISTA deberá cumplir con la Política de Empleo de EMGESA para el proyecto y con la cuota de empleo local requerida por EMGESA que corresponde a:

1. La contratación de la mano de obra no calificada del área de influencia directa del proyecto, para la construcción de los campamentos se debe realizar cumpliendo con la siguiente distribución:

Tabla 5.16. 2 – Tabla de porcentaje de contratación de mano de obra Municipio % de contratación de mano de obra

Gigante 43,91%

El Agrado 37,83%

Garzón 16,76%

Tesalia 1,25%

Altamira 0,21%

Paicol 0,04%

100%

En aquellos casos donde al aplicar el porcentaje (%) de contratación arroje como resultado no contratar personal en algún municipio de los relacionados en la tabla anterior, el CONTRATISTA deberá contratar por lo menos una (1) persona de dicho municipio.

2. EL CONTRATISTA para la selección del personal no calificado, deberá basarse única y exclusivamente en la base de datos de personal que colocará el SENA a su disposición. EL CONTRATISTA no podrá contratar personal que no se encuentre disponible en dicha base de datos.

3. EL CONTRATISTA debe contratar por lo menos el sesenta por ciento 60% de los servicios requeridos para el proyecto con organizaciones o residentes del área de influencia del proyecto. Se debe entender como servicios al proyecto transporte, aseo, vigilancia, casino, entre otros.

EMGESA velará en todo momento que lo establecido en el programa de generación temporal de empleo se cumpla permanentemente.

Para el seguimiento de este Programa, el CONTRATISTA asignará un responsable que participará mensualmente en reuniones del Comité de Empleo.

2. La obligación de contratar la generación temporal de empleo en los términos y condiciones impuesta por EMGESA, genero un sobrecosto para PROYECONT LTDA., como consecuencia del transporte de personal desde el sitio de residencia de cada uno de los trabajadores, hasta el sitio de la obra, sobrecosto que se traslado en la contabilidad como un mayor costo indirecto de la obra.

3. Adicionalmente al sobre costo generado por la forma en que debería contratarse el personal no capacitado, se generaron demoras y dificultades en la contratación del

personal por cuanto de las personas elegibles según el listado de EMGESA, efectivamente solo se pudo un contratar un porcentaje mínimo del 25%. De esta circunstancia da cuenta la PEQ-CEQ-01-0023, 21 del Diciembre de 2010.

4. Se encontró igualmente que del listado proporcionado por EMGESA el personal no cumplía con el perfil requerido al punto que muchos tenían por oficio y profesión la agricultura, mayordomía, jornalero en oficio varios, pescador etc., situación de la que da cuenta la comunicación PEQ-CEQ-01-0030 de 23 de enero de 2011. Dicha comunicación igualmente resalta que del total del personal sugerido por XXXXXX solo se pudo contratar el 12% por lo que se requeriría que EMGESA proporcionara un listado del 1.250 posibles trabajadores temporales.

5. Aunado a lo anterior, PROYECONT LTDA., encontró que las bases de datos relativas a mano de obra no calificada, proporcionadas por XXXXXX, se encontraban desactualizadas al punto que para marzo del año 2011 no se había podido contratar la mano de obra requerida tal y como lo refleja la comunicación PEQ-CEQ-01-0133 del 23 xx xxxxx de 2011. Nótese como esta comunicación da cuenta de la altísima inasistencia del personal convocado como consecuencia de la desactualización de las bases de datos.

6. Ya desde el abril de 2.011, PROYECONT LTDA., mediante comunicación PEQ- CEQ-01-0167 en respuesta al oficio CEQ-001-JDI-CTA-0091 del 11 xx xxxxx de 2.011, puso de presente a EMGESA, que las demoras en la ejecución del contrato no le eran imputables como consecuencia de que entre otras se presentaba gran dificultad para “contratar la mano de obra no calificada (MONC) que debe ser de la zona en la cantidad y oportunidad necesarias impidiendo que la obra avance con la celeridad requerida”.

7. Mediante comunicación enviada por PROYECONT LTDA., No. PEQ-CEQ-01-0204 del 20 xx xxxx de 2011, se informó que de la base de datos para el personal a contratar xx xxxx de 2.011, solo se presentaron dos (2) personas a trabajar de las 50 que tenía la base enviada por EMGESA.

8. El día 30 xx xxxx de 2.011 PROYECONT LTDA. informo a EMGESA la poca asistencia de personal a la convocatoria citada par el día 28 xx xxxx de 2.001, a la que de 40 interesados solo asistieron 11 (radicado de EMGESA 00037644 suscrita por XXXXXXX XXXXXXX – Administrador de la Obra).

9. Esta suma fue materia de reclamo por parte de PROYECONT LTDA., a EMGESA en la respuesta a la liquidación unilateral del contrato por parte de EMGESA y

constituye una parte del rubro de lo reclamado por PROYECONT LTDA., como costo indirecto. La fijación de su monto será materia de prueba pericial en el presente proceso.

IV. MAYOR VALOR DE LA OBRA POR COSTOS DIRECTOS.

1. Mediante comunicación PEQ-CEQ-01-0452 de fecha 30 xx xxxxx de 2012, PROYECONT LTDA. presento contrapropuesta a liquidación unilateral del contrato presentada por EMGESA por valor de $6´662.920.602, suma que entre otras corresponde a mayor valor por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.

2. Inicialmente en los pliegos de condiciones entregados por EMGESA al consorcio DIPRO, formulario 2.01, se encontraban unas especificaciones para los muros consistentes en bloque estructural de concreto con pañete estuco y pintura.

3. En las reuniones posteriores a la presentación de la propuesta, el director del proyecto, ingeniero XXXXX XXXXXXX y otros funcionarios de EMGESA que manejaban las compras, expresaron su interés en bajar el costo del contrato, por lo que PROYECONT LTDA. propuso modificar los acabados xx xxxxx a bloque de arcilla, no usar el pañete y cambiar por masilla, estuco y pintura para interiores y masilla y graniplast para exteriores, teniendo en cuenta que se trataba de un campamento temporal para la construcción de la represa. XXXXXX aceptó la propuesta, por un valor sustancialmente menor al propuesto originalmente. Al igual que todas las actividades, la de acabados xx xxxxx se desarrollo bajo la continua supervisión de la interventoría de la obra.

4. Se programo la entrega del modulo denominado VIVIENDA TECNICOS el día 31 xx xxxxxx de 2011. El día anterior a la entrega del mencionado modulo, se hizo presente en la obra personal de XXXXXX, que rechazó la calidad del acabado de los muros, argumentando que los filos y las dilataciones no estaban bien hechos y que los muros estaban ondulados.

Esta situación se explica por la ausencia de pañete, que sirve para corregir las imperfecciones estéticas de los muros.

5. XXXXXX se negó a recibir el modulo, obligando a PROYECONT LTDA. a rehacer en su totalidad los muros del campamento lo que implicaba ajuste en los filos, dilataciones y ondulaciones xx xxxxx en la totalidad de los módulos de la obra. El trabajo de masilla, estuco y pintura en interiores al igual que la masilla y graniplast para exteriores se perdió.

6. PROYECONT LTDA. para lograr el acabado que se le exigió, debió pagar el valor del m2 al doble de lo que estaba cancelando a subcontratistas que ejecutaban esta actividad, actividad que se extendió el tiempo necesario para la terminación de los acabados. PROYECONT LTDA. pagó la suma de $ 750´996.187,31 Mcte. y solo recibió por concepto de costos directos de masilla, estuco y pintura y graniplast la suma de $213.332.500.00 Mcte., lo que implico una perdida por costo directo de

$537.663.687.31

Cuadro de lo recibido como pago por actas.

Campamento de viviendas

ÍTEM	DESCRIPCIÓN	Contrato				TOTAL FACTURADO
		UN	CANT	VR. UNIT	VR. TOTAL	CANT	VR. TOTAL

6.5	Estuco y Pintura
6.5.6	Xxxxxxx, estuco y pintura bajo placa	m2	2.312	12.500	28.900.000	874,00	00.000.000
6.5.7	Xxxxxxx, estuco y pintura vinilo para obras interiores	m2	16.058	12.500	200.725.000	8.695,00	000.000.000
6.5.8	Xxxxxxx y graniplast sobre muros exteriores	m2	3.113	12.000	37.356.000	5.536,00	00.000.000

Campamento de oficinas

6.5	Estuco y Pintura
6.5.6	Xxxxxxx, estuco y pintura bajo placa	m2	662	12.500	8.275.000	343,20	4.290.000
6.5.7	Xxxxxxx, estuco y pintura vinilo para obras interiores	m2	2.897	12.500	36.212.500	1.372,00	00.000.000
6.5.8	Masilla y graniplast sobre muros exteriores	m2	1.214	12.000	14.568.000	486,50	5.838.000

Suma $213.332.500

7. Adicionalmente en el rubro de costos directos PROYECONT LTDA. asumió como costo directo un mayor valor durante la ejecución del contrato correspondiente a arrendamientos y costo de leasing de equipos por $ 136’761.445.00 Mcte., suma que corresponde al mayor tiempo por la ejecución de la obra.

V. AGOTAMIENTO DE LA ETAPA DE ARREGLO DIRECTO.

1. Las partes la Sociedad EMGESA S.A E.S.P. y la Sociedad PROYECONT LTDA., buscaron agotar la etapa de arreglo directo, contemplada en la Cláusula Décimo Cuarta del contrato.

2. De tal circunstancia de cuenta la comunicación PEQ-CEQ-01-0454 de 06 xx Xxxxx de 2012, enviada por PROYECONT LTDA a EMGESA S.A, por cuanto las partes entendieron que a esta etapa se dio inicio el 3 xx xxxx de 2012, mediante comunicación con radicación No. 0066127”

10. Excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada en relación con la demanda.

El apoderado de la Convocada en la contestación de la demanda, formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento por el no agotamiento de la etapa de arreglo directo como lo exige la Cláusula compromisoria del Contrato CEQ-01.

2. Caducidad en la interpretación de la demanda arbitral según los términos previstos en los documentos que integran el Contrato CEQ-01.

3. La terminación unilateral del contrato fue con apego a las estipulaciones del Contrato CEQ-01 ante el Incumplimiento Contractual de PROYECONT LTDA.

11. Audiencia xx Xxxxx.

La audiencia xx xxxxx se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de 1 xx xxxxx de 2014, para el día 5 xx xxxxx de 2014, a las 3:00 p.m.

12.- Tacha de sospecha.

Se refiere el Tribunal a este punto, antes de exponer las consideraciones de fondo que sustentarán la decisión:

1.- La parte Convocante formuló tacha de sospecha a los testigos XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXX y XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, la cual

sustenta de manera idéntica en el hecho de que trabajan actualmente con la sociedad Convocada y por tanto tendrían un interés en las resultas del presente proceso arbitral. En relación con la testigo XXXXX XXXXXX, indica además que ella manifestó conocer la demanda y que ha tenido conocimiento de las declaraciones rendidas dentro del proceso.

2.- El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece que son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

En lo que respecta a los testigos sospechosos, de vieja data se tiene establecido que, en rigor, no es que su testimonio no se pueda apreciar y que, en tal virtud, se prescinda del mismo, como quiera que lo procedente, en efecto, es que en tales circunstancias se imponga al juzgador un cuidado especial en su ulterior valoración, con el fin de precisar su etiología, contenido, fuerza, validez y convicción, de un modo más estricto, amén xx xxxxxx, pero sin restarle, per se, toda eficacia en forma preliminar o a priori.

Sobre el particular, la Corte Suprema Justicia en Sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la valoración de las circunstancias correspondientes, apreciando para ello el testimonio rendido. Dijo la Corte:

“… con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de xxxxxxxx se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.

3.- Bajo las anteriores premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio, entre otros aspectos, y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 Código de Procedimiento Civil), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones establecidas en el ordenamiento, como lo pueden ser el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.

4.- Debe advertirse pues la necesidad de apreciar el conjunto de circunstancias específicas, sin que por sí mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, como se anticipó, siendo preciso para ello que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, sea por ser contrario a la realidad, sea porque, se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.

Encuentra el Tribunal que las relaciones entre los declarantes tachados de sospecha con las partes, de suyo no desestiman el valor de sus testimonios; de serlo así, la mayoría de los testimonios oídos en este proceso ciertamente no podrían haber sido tenidos en cuenta, tal y como con frecuencia tiene lugar en la praxis judicial. Lo anterior conllevaría a desestimar por la misma razón a varios de los testimonios solicitados por la parte convocante.

En relación con los testigos tachados, luego de haber realizado la correspondiente valoración de sus testimonios, y siguiendo los lineamientos legales y jurisprudenciales, no considera el Tribunal que los señores XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXX y XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, por el hecho de haber laborado con la sociedad Convocada, hubieran faltado a la verdad o que en sus respuestas hubiera pesado más su propio interés, que el de prestar su colaboración a la justicia, como corresponde, no apreciándose entonces en el sub lite ninguna de las razones llamadas, en concreto, a poner en duda la veracidad de su dicho, motivo por el cual no se declarará fundada la sospecha.

B.- CONSIDERACIONES.

I.- Las pretensiones de la demanda:

1.- Las pretensiones impetradas en la demanda son las siguientes:

“I. PRINCIPALES

1. Se declare que EMGESA S.A E.S.P. termino unilateralmente y de manera injustificada, el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2.010, entre las Sociedades EMGESA S.A. ESP, como contratante y la Sociedad PROYECONT LTDA., como contratista, cuyo objeto consistía la construcción de campamentos de vivienda y técnicos y la construcción de la infraestructura sanitaria y tratamiento de aguas para dicho proyecto, en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, en el Municipio de Gigante, Huila.

2. Se declare que el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de

2.010 entre las Sociedades EMGESA S.A. ESP, como contratante y la Sociedad PROYECONT LTDA., se extendió en el tiempo, en un plazo mayor al pactado por las partes y al usual en este tipo de contratos, por causas imputables a EMGESA

S.A. ESP, y por eventos de fuerza mayor y caso fortuito, o por cualquier otra causa que aparezca probada en proceso.

3. Se condene EMGESA S.A E.S.P. a pagar a PROYECONTLTDA. las siguientes sumas de dinero correspondientes a las obras ejecutadas al precio unitario fijo

establecido en el contrato, o las que resulten probadas en el curso del proceso, sumas que se deberán corregir monetariamente desde que debieron ser pagadas y hasta la fecha de pago:

a. La suma de $ 537’663.687.31 Mcte., correspondiente el mayor valor asumido por PROYECONT LTDA. por concepto de diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.

b. La suma de $ 136´761.400.00 Mcte., correspondiente a las sumas pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados.

4. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar la suma de $4’669.829.903.16 Mcte., o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos indirectos asumidos por PROYECONT LTDA., al incurrir en un mayor valor por concepto de administración y contratación y transporte de mano de obra no calificada, suma que se deberá corregir monetariamente desde que debió ser pagada y hasta la fecha de la sentencia.

5. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar intereses xx xxxx a la máxima tasa autorizada por la ley, sobre las sumas a las que sea condenada, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca su pago.

6. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho causadas por el presente tramite arbitral.

II. SUBSIDIARIAS.

1. Se declare que EMGESA S.A E.S.P. abusó del derecho en su posición de contratante, en el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2.010, obligando a PROYECONT LTDA. a incurrir en costos directos e indirectos no presupuestados, como consecuencia de una prolongación injustificada del termino de duración del contrato y cambio de especificaciones.

2. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar la suma de $4’669.829.903.16 Mcte., o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos indirectos asumidos por PROYECONT LTDA., al incurrir en un mayor valor por costos de administración y mayor valor en cuanto a la contratación y transporte de mano de obra no calificada, suma que se deberá corregir monetariamente desde que debió ser pagada y hasta la fecha de la sentencia.

3. Se condene EMGESA S.A E.S.P. a pagar a PROYECONT LTDA. las siguientes sumas de dinero correspondientes a las obras ejecutadas al precio unitario fijo establecido en el contrato, o las que resulten probadas en el curso del proceso, que no fueron pagadas oportunamente, sumas de dinero que se deberán corregir monetariamente desde que debieron ser pagadas y hasta la fecha de pago:

a. La suma de $537’663.687.31 Mcte., correspondiente el mayor valor asumido por PROYECONT LTDA. por concepto de diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.

b. La suma de $136´761.400.00 Mcte., correspondiente a las sumas pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios, durante la ejecución de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados a PROYECONT LTDA.

4. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar intereses xx xxxx a la máxima tasa autorizada por la ley, sobre las sumas a las que sea condenada, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca su pago.

5. Se condene a EMGESA S.A E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho causadas por el presente trámite arbitral.”

2.- Las pretensiones de una demanda han sido clasificadas tradicionalmente en declarativas y de condena, entendiéndose que las segundas son consecuencia de la primera; y, en la medida en que su formulación tiene importante incidencia en el proceso, la elaboración de las mismas debe contar con un grado de precisión y claridad que le permita al Juzgador entender fácilmente su alcance y contenido.

La demanda de la Convocante no se ajusta plenamente a los parámetros anteriores lo que obliga al Tribunal a hacer previamente algunas precisiones sobre su contenido y alcance, en desarrollo de su deber de interpretación del escrito introductorio del proceso.

Según se observa en el aparte que se acaba de transcribir, PROYECONT funda su demanda en el hecho de que el contrato que nos ocupa se extendió en el tiempo por un plazo superior al pactado por las partes y al usual en este tipo de contratos, por circunstancias ajenas a PROYECONT, siendo algunas imputables a EMGESA y otras producto de situaciones constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor.

Con base en ello solicita la Parte Convocante que el Tribunal realice una declaración en el sentido antes indicado.

Y luego de que solicita tal declaración, pretende que se condene a EMGESA al pago de sumas correspondientes a obras efectivamente ejecutadas durante el contrato y que están asociadas (i) al mayor valor asumido por PROYECONT como consecuencia del cambio en la calidad de pañetes, estuco y pinturas; (ii) a las cifras pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos

propios mientras duró la obra y hasta la fecha en que le fueron entregados; y (iii) al mayor valor asumido por PROYECONT por concepto de costos indirectos, consistentes en administración y contratación y transporte de mano de obra no calificada.

Como puede advertirse en las pretensiones transcritas, las pretensiones 3 y 4, ambas de condena, no se formulan como consecuencia de la eventual declaración que se solicita al formular la pretensión 2, lo que obliga al Tribunal a desentrañar el sentido de la demanda para entender que las pretensiones condenatorias no encuentran necesario sustento en la declaración a que la pretensión 3 se refiere, de manera que habrán de ser estudiadas teniendo en cuenta que las mismas pueden encontrar base tanto en una eventual declaratoria de mayor permanencia, como en circunstancias distintas de esta.

Lo anterior, por supuesto, sobre la base de que pueda advertirse alguna circunstancia, distinta de la mayor permanencia, que eventualmente pudiera llegar a derivar en la prosperidad de las pretensiones de condena, y teniendo en cuenta, además, que debe tratarse de circunstancias que de alguna manera hayan sido planteadas en el marco del debate litigioso pues de otra manera podría ponerse en peligro el debido proceso.

3.- En la primera pretensión principal, la Convocante solicita declarar que la Convocada1 terminó unilateral e injustificadamente el contrato; y, al indagar cuál es la condena consecuencial que la Convocante pide el Tribunal advierte que lucro cesante dejado de percibir por esta circunstancia: en otros términos, la Convocante no solicita, como xx xxxxxxxxx ocurre frente a esta pretensión, el pago de las sumas que habría debido recibir si el contrato hubiese terminado totalmente.

Esta declaración, en el entendimiento del Tribunal, sirve de apoyo a la pretensión de condena en la cual la Convocante solicita el pago del “arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados”2, pues, como se explicará más adelante, en ella se impetran los perjuicios derivados de la permanencia de los equipos en la obra desde la ocurrencia del paro hasta que se autorizó su entrega luego de ocurrida la terminación del contrato.

4.- En la segunda pretensión principal, la Convocante pide declarar que el Contrato “se extendió en el tiempo, en un plazo mayor al pactado por las partes y al usual en

1 El Tribunal también se referirá a la Convocante como Contratista y a la Convocada como Contratante.

2 Numeral 3, literal “b” de las pretensiones principales.

este tipo de contratos, por causas imputables a EMGESA S.A. ESP, y por eventos de fuerza mayor y caso fortuito, o por cualquier otra causa que aparezca probada en proceso.”

Esta pretensión se vincula al plazo pactado, pues existiendo uno ella no puede fundarse en el que resulta usual en este tipo de contratos, es decir, que debe atenerse al plazo originalmente acordado. Y, en las circunstancias fácticas a las que se refiere la demanda, está vinculada a los incumplimientos imputados a la Convocada y al denominado paro cívico que determinó la parálisis temporal de la obra, todo lo cual se deduce del contenido de la pretensión de condena que es consecuencial a esta petición y que se refiere al “arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados”

5.- Las pretensiones de condena impetradas en los numerales 3 y 4 de las peticiones principales no pueden entenderse en su integridad como consecuenciales de las pretensiones declarativas anteriores (pretensiones 1 y 2) sino que contienen peticiones autónomas de perjuicios; a ellas nos referiremos más adelante, en la medida en que son las mismas que impetra la Convocante como consecuencia de las pretensiones subsidiarias.

6.- En la petición declarativa subsidiaria, la Convocante solicita que se declare que la Convocada “abusó del derecho en su posición de contratante, en el contrato de obra CEQ-01 celebrado el 30 de noviembre de 2010, obligando a PROYECONT LTDA. a incurrir en costos directos e indirectos no presupuestados, como consecuencia de una prolongación injustificada del termino de duración del contrato y cambio de especificaciones.”

Entiende el Tribunal que los perjuicios que impetra la Convocante los fundamenta, en forma principal en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Convocada y, en subsidio, los fundamenta en el abuso del derecho en que esta incurrió, todo lo cual se fundamenta ampliamente en el alegato de conclusión donde se explica que tal eventualidad se presenta cuando una parte en el contrato no ejerce sus derechos contractuales con la finalidad que estos normalmente tienen sino con el propósito de causar daño a la otra parte.

7.- Ahora bien, resalta el Tribunal que las pretensiones de condena impetradas por la Convocante son iguales en las pretensiones principales y en las subsidiarias.

En los dos casos la Convocante solicita que se condene a la Convocada a:

i) El pago de $ 537’663.687.31 Mcte., correspondiente el mayor valor deducido de la “diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en calidades de pañetes, estuco y pinturas.”

ii) El pago de $ 136´761.400.00 Mcte., correspondiente a “arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados”

iii) El pago de $4’669.829.903.16 Mcte., correspondiente a mayores costos por “administración y contratación y transporte de mano de obra no calificada”

II.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones de la demanda.

1.- Las pretensiones de la demanda surgen de la celebración y ejecución del Contrato de Obra No CEQ-01 suscrito por las partes el 7 de noviembre de 2010, el cual tuvo como objeto adelantar “la construcción de campamentos de viviendas y técnicos y realizar el suministro y el tratamiento de agua para los Campamentos, necesarios para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo”; en los hechos de la demanda la Convocante se refiere a los supuestos fácticos relacionados con dicho contrato desde antes de su celebración.

2.- El segundo capítulo de la causa petendi se refiere a los “imprevistos sucedidos en la ejecución del contrato” y allí se da cuenta detallada de los inconvenientes derivados de la entrega tardía de los planos y diseños, de los problemas que éstos presentaban, y de las dificultades que implicaba adelantar el proyecto con base en los mismos; también se hace referencia a las respuestas de la Convocada dirigidas a superar tales dificultades.

Afirma la Convocante, manera de conclusión:

“Los hechos anteriores evidencian que EMGESA al inicio de la obra, no solo no entregó los planos tal y como se obligó en el contrato, sino que estos adolecían xx xxxxxx, inconsistencias y vaguedades que implicaron un rediseño, replanteo y modificación sustancial de las obras contratadas.”

En el hecho sexto de este capítulo se afirma que las partes suscribieron, el 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxx xx xxx xxxxxx adendos al contrato, con el objeto de superar estas dificultades que se venían presentando, en el cual se le introdujeron modificaciones a varios aspectos del mismo (el valor y el plazo entre otros); y se

señala que las partes se declararon x xxx y salvo “por lo que EL CONTRATISTA renunció a presentar cualquier reclamación por daños y perjuicios”

En los hechos subsiguientes se afirma que, a partir xx xxxxx de 2011, continuaron presentándose dificultades del mismo orden con la entrega de los diseños por parte de la Contratante, lo que determinó que el Contratista empezara a presentar dificultades en el flujo de recursos, en la medida en que estaba facturando sumas considerablemente inferiores a las proyectadas, lo cual motivó la suscripción del Adendo No 2 del 12 xx xxxxxx de 2011, en el cual se reajustó nuevamente el precio y se pactó un anticipo extraordinario y del Adendo No 3 del 22 de septiembre de 2011, en el cual se modificó la forma de descuento del anticipo.

Por último, el Contratista afirma que continuaron sus dificultades de flujo de caja, razón por la cual, el 19 de diciembre de 2011, le comunicó a la Contratante la imposibilidad de darle cumplimiento al contrato.

“Mediante comunicación No. 409 del 19 de diciembre de 2.011, enviada por el representante legal, PROYECONT LTDA., puso de presente la imposibilidad de cumplir el contrato ante la difícil situación de caja de la sociedad, ratificando que siempre había actuando con la mejor buena fe contractual, solicitando una reunión con los abogados de las partes para dar solución a lo acordado.

Luego de lo anterior, las partes suscribieron, el 28 de diciembre de 2012, el Adendo No 4, a cuyo contenido se referirá el Tribunal más adelante con más detalle señalando por ahora que en el mismo se dejó constancia del incumplimiento del Contratista al no haber entregado las obras del contrato dentro del plazo acordado y sus prórrogas, y nuevamente las partes se declararon mutuamente x xxx y salvo y renunciaron a reclamar perjuicios derivados del contrato.

Aunque el contrato terminó formalmente más adelante lo cierto es que, a partir de lo anterior, no volvieron a ejecutarse las obras del mismo porque el 3 de enero de 2012 se presentó un paro cívico que impidió hacerlo y luego de lo anterior la Contratante, el 23 de enero de 2012, tampoco permitió que se continuaran las obras en la medida en que la Contratista estaba adeudando dos meses de pago de la seguridad social los cuales, de acuerdo con lo afirmado ésta en los hechos de la demanda, debían ser pagados por la Convocante mediante la Fiducia que se acordó constituir en el Adendo No 4.

Posteriormente la Contratista solicitó ampliación del plazo por fuerza mayor más indemnización de perjuicios, lo que no fue aceptado por la Contratante que expresó que solo estaba dispuesta a ampliar el plazo por el término del paro sin reconocer

ningún tipo de perjuicio; y finalmente la Convocante comunicó su decisión de dar por terminado el contrato, tomar posesión de la obra y comenzar el trámite relativo a su liquidación.

Se afirma en la demanda:

“46. Mediante comunicación CEQ-01-DTE-CTA-0383/00026366 de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX procedió a declarar la terminación anticipada del contrato por incumplimiento del contratista informando que tomaba posesión “inmediata de las obras, xxx xxxxxxx, de los materiales, equipos y demás elementos que estén destinados y que estimemos necesarios para la elección de las obras”.

3.- En el tercer capítulo de los hechos de la demanda la Convocante se refiere a los imprevistos relacionados con los trabajadores de la obra y particularmente a los mayores costos que comportó la obligación contractual de vincular mano de obra no calificada de la región donde se ejecutaban las obras, a partir de las listas que con tal objeto le eran suministradas.

Tales sobre costos, conforme con lo afirmado en la demanda se generaron por la dificultad de encontrar personal idóneo y por los costos de transporte y de alimentación del mismo.

4.- En el cuarto capítulo de la demanda se hace referencia a los mayores costos directos en los que incurrió el contratista particularmente en la construcción de los muros del modulo denominado VIVIENDA TECNICOS.

Se indica que el día programado para la entrega de los mismos (el 31 xx xxxxxx de 2011) la Contratante rechazó injustificadamente los acabados lo que determinó la necesidad de realizarlos de nuevo generándose de este modo un sobrecosto para el Contratista.

“PROYECONT LTDA para lograr el acabado que se le exigió, debió pagar el valor del m2 al doble de lo que estaba cancelando a subcontratistas que ejecutaban esta actividad, actividad que se extendió el tiempo necesario para la terminación de los acabados. PROYECONT LTDA pagó la suma de $ 750´996.187,31 Mcte. y solo recibió por concepto de costos directos de masilla, estuco y pintura y graniplast la suma de $213.332.500.00 Mcte., lo que implico una perdida por costo directo de

$537.663.687.31”

III.- La decisión del Tribunal.

El Tribunal no accederá a las pretensiones de la demanda (i) porque encuentra, en esencia, que los perjuicios reclamados por la Convocante fueron transigidos en virtud de los paz y salvos que mutuamente se otorgaron las partes, particularmente en los Adendos No. 1 y No. 4 celebrados por las mismas y (ii) porque, adicionalmente a lo anterior, encuentra además que no están acreditados en el proceso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de la demanda.

En efecto:

(i) De una parte, el Tribunal estima que, los paz y salvos mutuos otorgados por las partes en los adendos No. 1 y No. 4 , tienen los efectos propios de la transacción y la cosa juzgada que impedía a la parte que lo suscribió solicitar en un proceso que se realicen declaraciones que contradicen lo allí establecido o pedir el reconocimiento de los perjuicios que allí se renunciaron.

(ii) De otra parte, a partir de los medios probatorios obrantes en el proceso, el Tribunal encuentra que la convocante no demostró los supuestos fácticos necesarios para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.

Expresado de otro modo, con fundamento en la existencia de un acuerdo transaccional que hizo tránsito a cosa juzgada, de un lado, y del otro en la ausencia de acreditación de los supuestos fácticos y jurídicos indispensables para que sus peticiones resultaren prosperas, el Tribunal no encontró viable ninguna de las pretensiones formuladas en su oportunidad por la Convocante, tal y como seguidamente se detalla y justifica.

IV.- La existencia xx xxx y salvos a favor de la parte Convocada – EMGESA S.A.

El primer aspecto al que forzosamente debe referirse este Tribunal, tiene que ver con la existencia de los denominados ‘paz y salvo’ a los que hizo especial referencia la parte accionada en sus alegatos de conclusión. Ciertamente, de acuerdo con su relato de los hechos y en consonancia con el texto de las adendas No.1 y No.4 al contrato que motivó la presente litis, surge evidente que PROYECONT declaró que EMGESA se encontraba x xxx y salvo por todo concepto relacionado con la ejecución del mencionado negocio jurídico, a la par que renunció a acciones futuras por controversias derivadas de la ejecución del acuerdo.

Siendo ello así, es preciso entonces dilucidar cuál es el verdadero alcance que, recta via, le corresponde al mecanismo de defensa esgrimido por la Convocada, para lo cual este Tribunal se ocupará, en primera medida, de desentrañar el contenido de la defensa propuesta para luego estudiar cuál es la calificación que se le puede dar a los consabidos paz y salvos a los que alude la parte demandada, como sigue.

1. La formulación de la excepción. Interpretación de la demanda.

Como es bien sabido, en el ordenamiento jurídico colombiano al Juez le corresponde el rol de desatar la Litis con fundamento en los hechos, las pretensiones y las excepciones propuestas por los extremos de la relación jurídica procesal que se somete a su consideración. Este es, en principio, el marco general al cual debe sujetarse el sentenciador al momento de destrabar la controversia que existe entre las partes del proceso, tal y como lo indica, entre otros más, el potísimo principio de la congruencia procesal, en cuya virtud al Juez le está vedado fallar por fuera del marco general que le han indicado las partes.

Este aserto, en cualquier caso, amerita algunas anotaciones en tratándose del estudio específico de las excepciones de mérito que propone el demandado al descorrer el traslado de la demanda. Es de sobra conocido que estos mecanismos exceptivos suponen la proposición de nuevos hechos que, por su naturaleza intrínseca o por sus implicaciones extrínsecas, tienen la virtualidad de derruir las pretensiones formuladas por el actor. En ese orden de ideas, se trata de mecanismos de defensa que plantean nuevos elementos de juicio en el plenario y, de contera, amplían el marco general al cual puede referirse el Juez.

En cualquier caso, a diferencia de lo que sucede, por vía de ejemplo, en materia de pretensiones, las excepciones no constituyen un inquebrantable obstáculo o camisa de fuerza para el sentenciador, en el sentido de limitarlo única y exclusivamente a la consideración de aquellas que sean propuestas expressis verbis por el demandado. No: el derecho patrio le permite al iudex considerar argumentos distintos de aquellos propuestos por el accionado, al momento de determinar si le asistía razón al demandante; también le permite interpretar los actos procesales –como son la demanda y la contestación de la misma-, dentro de unos cauces de razonabilidad, mesura y sindéresis, para dilucidar, a partir de allí, qué es lo que efectivamente han querido señalar las partes en los actos que han sometido a consideración del Tribunal, más allá de las fórmulas sacramentales empleadas.

En ese orden de ideas, además de lo explícitamente indicado por el demandante y por el demandado en materia de excepciones o de defensas, al Juez le están dadas dos

alternativas más: (I) la de la hermenéutica específica de lo que efectivamente se ha querido señalar el accionado en dichos actos procesales, es decir, la de la interpretación de su verdadero contenido y alcance en aras de dilucidar otros medios exceptivos que, aun cuando no formulados expresamente, se encuentren tácitamente en la contestación y, (II) la del reconocimiento oficioso de ciertos mecanismos de defensa, siempre que no se trate de aquellos que requieren de alegación expresa, como sucede con la prescripción, la compensación y la nulidad relativa del contrato que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del C. de P. C. “deberán alegarse en la contestación de la demanda.”

Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia nacional, que sobre el particular ha tenido ocasión de anotar que:

“parece conveniente señalar que la actividad del juez, en punto de resolver la causa litigiosa, debe enmarcarse dentro de los límites previstos por el legislador, de manera que no le es dado deducir arbitrariamente cualquier hecho, ni pronunciarse sobre cualquier efecto jurídico, si no han sido afirmados previamente por las partes, a menos claro está, que el ordenamiento le conceda una potestad oficiosa al respecto. No admite discusión, por consiguiente, que la actividad cumplida por dicho funcionario no es ilimitada, de modo que el campo de acción en el que puede desplegar su obrar no es otro que el entorno dentro del cual gira la controversia cuyo conocimiento ha asumido, vale decir, los términos de la confrontación surgida, esto es, lo que pide el actor y excepciona el demandado, sin dejar de lado, por supuesto, las facultades oficiosas que explícitamente le son conferidas. (Sent. Cas. 00 xx xxxxx xx 0000, Xxx. Xx. 00000 3103 001

1998 00181 01).

3. Ahora bien, en el asunto de este temperamento, la queja del impugnante alude a que el Tribunal declaró “probada la excepción de cosa juzgada, temas éstos AJENOS A LA CONTROVERSIA Y AL DEBATE JUDICIAL”; allí anida su inconformidad. Sin embargo, tal aspecto, contrariamente a lo argüido por el censor, no resultaba ajeno a la controversia, pues, por expreso mandato del artículo 306 del C. de P. C., “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” (la Sala hace notar). Y, efectivamente, fue ese el proceder del sentenciador de segundo grado, en cuanto que al encontrar elementos probativos allegados al proceso que demostraban la presencia de los elementos que estructuran la cosa juzgada, en cumplimiento de la norma procesal, obligatoria por cierto, que le comprometía a adoptarla de oficio, así procedió, amén de que tal situación no refería a una de aquellas excepciones (prescripción, compensación y nulidad relativa), proscritas en la oficiosidad del funcionario judicial. Bajo esas circunstancias

específicas, el fallador no desbordó su labor decisoria; su actividad estuvo plegada, irrestrictamente, a los ordenamientos de la ley de procedimiento y, si ello es así, como en efecto lo es, la sentencia impugnada no puede tildarse de violentar el principio de la congruencia, ni la conducta del ad- quem como atentatoria de la ley. En otras palabras, el Tribunal procedió en la forma que la normatividad vigente tiene dispuesto para asuntos de estas características, luego sus actuaciones guardan plena armonía con los mandatos legales, desechando cualquier censura por tal proceder”3.

Esta postura fue refrendada en un pronunciamiento ulterior, en el que la Corte Suprema de Justicia nuevamente indicó, en relación con las excepciones, que:

“es palpable que existe mayor flexibilidad, no sólo porque, conforme a las previsiones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el juez podrá tener en consideración los hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial invocados a más tardar en los alegatos de conclusión, sino, también, porque, aquél, el sentenciador, podrá, atendiendo los mandatos del artículo 306 ejusdem, declarar probados de oficio los hechos que constituyan una excepción, salvedad hecha, en uno y otro caso, de las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse por el demandado en la contestación de la demanda. Quiérese subrayar, subsecuentemente, que, salvedad hecha de las aludidas excepciones, no existe para el demandado un término perentorio en el cual deba aducir los hechos exceptivos, amén que el fallador está facultado para pronunciarse oficiosamente sobre cualquier otra”4.

En fin, en otra ocasión señaló el mismo Tribunal que:

“El punto focal del cual parte la censura, radica en que el Tribunal se basó en hechos que ninguna de las partes adujo, ni en la demanda ni en la contestación, ni en prueba alguna, ni siquiera en la primera instancia, para declarar de oficio la excepción que denomino “petición de modo indebido”.

Para resaltar de una vez la improsperidad de este ataque parece apropiado comenzar por establecer el ámbito de las facultades del juez civil en el marco de la resolución de los conflictos que le defieren las partes para su composición, ámbito que queda circunscrito, en primer lugar, a dictar la sentencia sólo con base en los hechos y pretensiones aducidos en la demanda. De manera que si el juez no se pronuncia sobre lo que se le pide (mínima petita), se pronuncia sobre lo que no se le pide (extra petita), o en fin, otorga más de lo que se le pide (ultra petita) profiere fallo incongruente. Como también incurrirá en incongruencia o inconsonancia cuando se aparta

3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 16 de diciembre de 2010 Exp. No. 11001 3103 031 1997 11835 01.

4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 15 de enero de 2010 Exp. No. 68001 3103 001 1998 00181 01.

de los hechos de la demanda, teniendo en cuenta otros no aducidos, con base en los cuales concede lo pedido.

“En segundo lugar, ha previsto el legislador otro límite, aunque de más amplitud, a ese ámbito de facultades, que toca con la posibilidad que tiene el juez de declarar la existencia de una “excepción” así ella no hubiese sido alegada en la contestación de la demanda (salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa), siempre y cuando, naturalmente, “halle probados los hechos” que la constituyen (artículo 306 C.P.C.). Debe resaltarse que no se requiere que esos hechos configurativos de una “excepción” se hayan aducido por las partes, sino que esos “hechos” estén probados, por lo que si el Tribunal declara una excepción con datos fácticos imaginados con independencia de la prueba, la sentencia será incongruente.

“…..En otras palabras, el hecho que sirvió de base al Tribunal para hallar probada la excepción fue la celebración de un contrato, cuya interpretación, equivocada o no, lo llevó a establecer que dicho contrato no le daba al demandante la condición para impetrar las pretensiones si no demostraba la calidad de acreedor, que como asegurado, es inherente a la naturaleza del contrato de seguro de crédito. Tal manera de ver las cosas no significa que el Tribunal haya supuesto hechos o pruebas de hechos configurativos de la causal, sino que al calificar la prueba documental contentiva del contrato de seguro, se convenció que éste era de crédito y no de vida grupo, con lo cual se evidencia que el recurrente, en este cargo, se equivocó en la invocación de la causal, pues debió aducir la primera de casación, que consagra la violación de la ley sustancial, y no la segunda, referida a la inconsonancia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil)”5.

Obsérvese entonces cómo, en tratándose de mecanismos de defensa, las limitaciones que debe observar el Juez son muy puntuales; además de las alegadas expresamente, el iudex puede reconocer otras razones que enerven la pretensión, ya sea por la vía de la interpretación de la contestación o de manera oficiosa cuando encuentre probados los hechos que podrían ser constitutivos de una excepción de mérito.

Pues bien, en este caso eso es justamente lo que sucede. Aun cuando el accionante no propuso, expressis verbis, una excepción de transacción o de cosa juzgada, se observa que en varios acápites de la demanda alude al finiquito contractual y los paz y

5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de 06 xx xxxxx de 1999 Exp. No. 4931

salvos presentes en las adendas No.1 y No.4, para colegir de allí que, en la actualidad, a PROYECONT no le estaba permitido iniciar reclamación alguna respecto de la ejecución del contrato que motiva la presente litis.

Es así como la contestación de la demanda contiene varias referencias al impacto de este finiquito (paz y salvo) en la reclamación. Ciertamente:

1. En la contestación al hecho sexto de la sección II, explica que “Cabe resaltar que la Cláusula Xxxxxx xxx Xxxxxx Xx. 0 estableció un finiquito, x xxx y salvo, entre las partes del Contrato CEQ-01 en virtud del cual se entendía saldada cualquier diferencia que se hubiese causado hasta el momento de suscripción de dicho Adendo No. 1 con motivo de solicitudes de ajustes de precios o ajustes de los plazos previstos en el contrato que hubiesen sido solicitados por PROYECONT. Así las cosas, el inciso dos de dicha cláusula estableció que PROYECONT renunciaba expresamente a presentar cualquier reclamación contra EMGESA por mayores costos, daños o perjuicios que se derivasen de forma directa o indirecta de las obras que hasta esa fecha hubiese sido ejecutada dentro del Contrato CEQ-01”.

2. En la contestación del hecho 27 de la sección II, afirma nuevamente que “Cabe destacar que en el acápite quinto del Adendo No. 4 se pactó un finiquito entre las partes del Contrato CEQ-01, por el cual se declararon las partes x xxx y salvo por concepto de cualquier diferencia que hasta la fecha hubiese surgido por concepto de ajustes al precio o plazos solicitadas por PROYECONT Ltda. Con base en dicha declaración xx xxx y salvo, PROYECONT renunció a entablar reclamación alguna contra EMGESA por concepto de nuevos reconocimientos de mayores costos o por daños o perjuicios derivados directa o indirectamente de las obras ejecutadas hasta el 28 de diciembre de 2011, fecha en la cual se suscribió el Adendo No. 4”.

3. En la contestación a los hechos 3, 4 y 5 de la sección III, se señala reiteradamente que “Con respecto a los retrasos que se señalan en la carta No. 023 de 10 de diciembre de 2010, dichos retrasos fueron finiquitados en el Adendo No. 1 que fue suscrito posteriormente por las partes del Contrato CEQ- 01, tal como se dejó anotado en líneas anteriores”.

4. En la contestación al hecho 8º de la misma sección III, se indicó también que “lo cierto es que el 31 xx xxxx de 2011 se suscribió entre EMGESA y Proyecont Ltda. el Adendo No. 1 al contrato CEQ-01, con el cual expresamente se estableció un finiquito, x xxx y salvo, entre las partes de dicho contrato, en

virtud del cual se entendía saldada cualquier diferencia que se hubiese causado hasta el momento de suscripción de dicho Adendo No. 1 con motivo de solicitudes de ajustes de precios o ajustes de los plazos previstos en el contrato que hubiesen sido solicitados por Proyecont”.

Nótese entonces cómo son múltiples las alusiones que hace la parte Convocada en relación con la existencia de un finiquito x xxx y salvo suscrito entre PROYECONT y Emgesa, y con la renuncia de la primera de las sociedades respecto de cualquier reclamación que, a posteriori, se pudiera iniciar con base en estos mismos hechos. Lo anterior con el propósito de indicar que se había saldado cualquier tema o controversia pendiente respecto de la ejecución contractual, inhabilitando así, ex post, la interposición de la acción que ahora le corresponde desatar a este Tribunal, en lo pertinente.

Así las cosas, esta postura de la parte accionada evidencia que uno de sus mecanismos de defensa, aun cuando no estuviere expresamente formulado en la contestación de la demanda, era justamente el de la existencia de un finiquito de las cuentas, saldos y controversias eventuales derivadas de la ejecución del contrato de obra. Ese es, en sana lógica, el alcance de fondo de su reiterada alegación en relación con el consabido finiquito y los paz y salvos, no siendo entonces necesario que, inexorablemente, hubiera utilizado la denominación concreta de excepción de transacción.

De hecho, así se refrenda en el propio alegato de conclusión, en el que la parte accionada enfatiza nuevamente en la existencia de este finiquito y solicita al Tribunal que desestime las pretensiones de la parte actora, habida cuenta del alcance del mismo. Es así como señala, en un acápite específicamente dedicado a este tema, que “… Se solicitará entonces al H. Tribunal que niegue el reconocimiento dinerario que busca el acá convocante de los montos discriminados en las pretensiones del libelo de demanda. Ello en la medida que todas y cada una de las sumas que se solicitan sean indemnizadas a su favor se identifican y guardan relación dentro de lo que fueron los distintos puntos objeto de la declaratoria de Finiquito x Xxx y Salvo de que trata la cláusula Quinta del Adendo Cuatro, suscrito el 28 de diciembre de 2011”.

Justamente por ello, el primer aspecto que analizará este Tribunal tiene que ver con la existencia y alcance del consabido finiquito contractual, especialmente de cara a tipos contractuales próximos a la estructura del mismo, como es, ad exemplum, la transacción, o si se prefiere el acuerdo transaccional (lato sensu). Se reitera entonces que, a pesar de no haber formulado expresamente una excepción de mérito en este

sentido, la lectura integral de la contestación de la demanda y de los alegatos de conclusión de la parte Convocada, en su esencia, permiten inferir que uno de los medios de defensa invocados tuvo que ver justamente con la preclusión de cualquier litigio eventual, habida cuenta xxx xxx y salvo o finiquito contractual. De ahí que este Tribunal se ocupará del análisis de esta argumentación, aun cuando, en estricto rigor, no se hubiera propuesto ritualmente como una excepción singular: un ejercicio de interpretación racional de la demanda permite entrever que fue, en definitiva, uno de los mecanismos de defensa esgrimidos por el accionado, por lo que procede ocuparse del mismo, pues así no se hubiere empleado la calificación en comento, lo que se constata es que enrostró la existencia de tales paz y salvos con carácter definitorio y, por ende, extintivo e inhibitorio, en cuyo caso le corresponde al Tribunal, motu proprio, asignarle efectos en derecho a tales argumentaciones, como quiera que, en puridad, es a él a quien le corresponde darle la verdadera connotación y morfología jurídicas cuando así se deduzca de los hechos acreditados y corelativamente del plenario mismo.

Lo contrario, no sólo sería darle pábulo a un intolerable formalismo y ritualismo a ultranza, sino también darle la espalda a una realidad que, por una u otra vía, se encontró acreditada, en clara desconexión, además, con legítimos derechos y prerrogativas sustanciales, a sabiendas de que hoy por hoy deben imperar, en línea de principio rector, lecturas que, como categórica y plausiblemente lo preceptúa el artículo 228 de la Constitución, hagan prevalecer “…el derecho sustancial”.

Pero incluso si se prescindiera de esta argumentación, de suyo garantista del derecho de defensa, bien entendido, es evidente que el Tribunal también podría ocuparse de este mecanismo de manera oficiosa, a fin de arribar a la misma conclusión, por lo que también desde esta perspectiva (conocimiento ex officio) puede valorar el impacto e incidencia jurídica de los paz y salvos y el finiquito, sobre el contrato final.

Siendo ello así, procederá entonces este Tribunal de Arbitramento de conformidad y se referirá entonces a la existencia y efectos dimanantes de los mentados documentos.

2. La naturaleza transaccional de los paz y salvos suscritos entre PROYECONT y EMGESA:

2.1 Generalidades de carácter teórico

El contrato de transacción, de antiguo, desempeña un rol de neurálgica importancia en el tráfico jurídico contemporáneo, toda vez que se erige, ello es medular, en una alternativa pacífica, racional y extrajudicial de resolución de conflictos, en cuy caso se faculta a los particulares a que, directamente, depongan los ánimos a través del reconocimiento de concesiones o intereses recíprocos, no siendo entonces necesaria o indefectible la intervención de la administración de justicia, la cual se tornaría pues innecesaria, como bien lo afirmara la Corte Suprema de Justicia en fallo del 26 xx xxxx de 2006, al que de nuevo se aludirá. Así mismo, la transacción contribuye a aligerar la ardua tarea del Estado en el cumplimiento de su labor como sentenciador frente a los conflictos de los particulares, permitiendo una mayor eficiencia y, de contera, una especial eficacia, que debe redundar en beneficio de la sociedad, bien directa, bien indirectamente.

A propósito de ello, a continuación se realizarán algunas reflexiones en torno a tan importante modalidad contractual, con clara incidencia procesal, esbozando su concepto y primordiales características (I), sus requisitos (II), sus elementos (III) y los efectos que, en concreto acarrea.

2.1.1. Concepto y notas características:

Como se advertía en el párrafo anterior, la transacción reviste una complejidad tal que puede estudiarse a partir de variados ángulos o puntos de vista; así, algunos la examinan como un modo de extinguir las obligaciones y, por ello, como una convención extintiva; otros, sin desconocer dicho carácter, optan por analizarla desde la óptica contractual, esto es, como una determinada modalidad de contrato (tipo contractual), cuyo efecto práctico primordial es el de evitar disputas futuras6.

El Código Civil colombiano, por su parte, regula la transacción como un contrato cuyo régimen jurídico está consagrado en el título XXXIX del libro IV de la referida normatividad y cuya definición se encuentra en el artículo 2469, en virtud del cual:

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio o precaven un litigio eventual […]”7

6 Lectura que precisamente orientará las reflexiones inmersas en el presente texto, siguiendo la regulación que de esta figura hace el propio Código Civil colombiano, sin perjuicio de que el artículo 1625 la contempla como un modo extintivo, pero normativamente la desarrolla como contrato, en lo xxxxx.

7 Código Civil colombiano, art.2469.

La misma disposición, después de consagrar este conciso y preciso concepto, advierte además que el acto a través del cual se renuncia a un derecho que no se disputa, no puede constituir un acuerdo transaccional8.

En la esfera doctrinal, el profesor argentino Xxxxxxx Xxxx XXXXXXXXXX0 efectúa una descripción panorámica de esta institución, según la cual la transacción se distingue por:

a. Las concesiones recíprocas que realizan las partes –aliquid datum, aliquid retentum-, esto es, las mutuas –recíprocas- prestaciones a que se obligan las partes en el acuerdo transaccional, con el propósito de evitar las desavenencias precedentes (prius); estas concesiones, por regla, se cimientan en el campo de la reciprocidad y se revelan igualmente en una actitud conciliatoria de las partes, a través de la cual se reconoce un interés ajeno, sin que ello xxxxxxx, a su turno, no proteger un interés propio o personal. El profesor Xxxxxxxxxx lo expresa con meridiana claridad, a saber:

“[…] la transacción es un modo de composición de litigios, de definición de situaciones de incertidumbre y que se caracteriza por el mecanismo de renunciar a una pequeña parte de lo propio y reconocer lo ajeno, en una medida que satisfaga el interés de cada parte. La reciprocidad significa que los actos mencionados se hacen en la medida en que la otra parte también los hace […]”10.

De igual manera, la Corte Suprema de Justicia lo afirma en los siguientes términos:

“[…] revela el acuerdo de xxxxxxxxxx (refiriéndose a la transacción) que las partes desearon ponerle término al litigio, con las concesiones

8 Esta cuestión, que corresponde al segundo inciso del citado artículo 2469, se analizará posteriormente con más detalle. Esta descripción del contrato de transacción se encuentra en consonancia con lo que la doctrina ha señalado al respecto; así, el profesor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx afirma que “[…] desde el derecho romano era conocido el acto en virtud del cual las diferencias litigiosas podían terminarse sin esperar decisión judicial y mediando para ello la renuncia recíproca de intereses. Y, en esta misma línea conceptual, las legislaciones modernas han incorporado la transacción en sus ordenamientos civiles […]” XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Los principales contratos civiles y comerciales. Ediciones librería del profesional, sexta edición. Bogotá, 2002, p.105. También Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones – Concepto, Estructura, Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2002. p.721;

El profesor Xxxxxxxxx Xxxxxx, por su parte, realiza un análisis del concepto de transacción desde múltiples perspectivas, no solamente la jurídica. Vid. XXXXXX, Xxxxxxxxx. La transacción – su eficacia procesal. Bosch, Casa Editorial. Barcelona. 1987, pp.3-7

9 XxxxxxxxxX, Xxxxxxx Xxxx. Contratos. pp.553-554. Culzoni Editores. Buenos Aires. 2006.

10 Xxxxxxxxxx, Op.Cit., p.554.

recíprocas que caracterizan convenio semejante […]” (paréntesis no originales)11.

b. Su finalidad extintiva, que, como es de suponerse, constituye el cometido práctico del contrato de transacción, el cual procura extinguir, extrajudicialmente, el litigio pendiente o precaver un litigio eventual12.

c. Su incertidumbre, en atención a que es precisamente el estado de desconocimiento en torno al resultado final de un pleito pendiente o la mera posibilidad de floración de un litigio venidero, el que impulsa a los contratantes, buscando certeza y seguridad jurídicas, a celebrar el respectivo acuerdo de transacción. De ahí que la incertidumbre en comento, en rigor, se traduzca en percutor de este tipo negocial.

d. Su finalidad declarativa, toda vez que se parte del hecho del inobjetable estado de incertidumbre en que se hallan las partes, acompañado de su inequívoca intención de poner fin a dicho status en el que campea la duda y la hesitación, tal y come enfáticamente lo ha expresado la X. Xxxxx Suprema de Justicia13.

Asimismo, con base en los criterios que xx xxxxxxxxx sirven de estribo para clasificación de los contratos, se tiene establecido que la transacción es un contrato:

a. Típico, puesto que la codificación civil lo disciplina de forma íntegra y expresa como un tipo contractual concreto, dueño de autogobierno y sustantividad.

b. Principal, en la medida en que su existencia no se supedita a la existencia de otro contrato, sino que existe por sí mismo.

11 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 xx xxxx de 2006. Mayo 26 de 2006.

12 Anota el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx que: “[…] la transacción en virtud de la cual o cuyo propósito se dispone extinguir una obligación o esta resulta eliminada del contexto del acuerdo, produce la total desaparición de ella, con efecto equivalente al de una resolución judicial firme, inmodificable […]” XXXXXXXXXX, Obligaciones, p.722; 732. También lo afirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; al respecto Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 xx xxxxx de 2007. Exp.6428.

13 Sobre el punto, se pronunció la Corte Suprema de Justicia cuando afirmó que: “[…] la transacción es eminentemente declarativa en cuanto comporta el anuncio de que ya no se quiere más pendencia […]” Ibídem; asimismo, en sentencia del 22 xx xxxx de 1949, el Tribunal sostuvo que: “[…] por su naturaleza, la transacción no es transmisiva, sino simplemente declarativa o reconocitiva de los derechos que forman el punto de discrepancia […]” Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 xx xxxx de 1949. También la doctrina coincide con este criterio; así, el profesor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx afirma que: “[…] La transacción tiene carácter declarativo. Con lo que se indica que mediante el contrato de transacción no se crean derechos, ni se validan situaciones jurídicas que pueden ser alegadas por terceros […]” XXXXXXXX XXX, Xxxxxx. Derecho Civil. Temis. Vol. I. Bogotá 2006-2008. p.132. También Cfr. BONIVENTO, Op.Cit., p.110; XXXXXXXXXX, Op.Cit., p.724.

c. Consensual, en atención a que se perfecciona por el simple acuerdo interpartes, sin que sea menester acudir a formalidades especiales.

d. Bilateral, por cuanto genera obligaciones recíprocas para las partes.

e. Oneroso, toda vez cada parte se grava en beneficio de la otra.

f. Y, a menudo intuitu personae, porque lo habitual es que el contrato se materializa en función de la persona con la cual se desea llevar a cabo el acuerdo transaccional.

2.1.2. Los requisitos esenciales de la transacción:

En un todo de acuerdo con la communis opinio en materia jurisprudencial y doctrinal, se suelen señalar diversos elementos del contrato de transacción.

En esta dirección, la Corte Suprema de Justicia expresó en su fallo del 6 xx xxxxx de 1939, que “[...] para que exista efectivamente contrato de transacción se requieren en especial estos tres requisitos: 1° existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2° voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3° concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin [...]”.

A su vez, en la órbita doctrinal se ha puesto de presente la existencia de presupuestos tales como:

a. La incertidumbre en que, ab initio, se encuentran las partes:

De antiguo, se ha entendido que es consustancial a la transacción una incertidumbre, una duda, un vaciliación en cabeza de los sujetos interesados en la realización de un acuerdo transaccional (res litigiosa et dubia), así de mayor o menor envergadura. Por eso se ha puesto de relieve que, sin la duda, sin la hesitación en comentario, precisamente por sustracción de materia, no podría hablarse de transacción, stricto sensu.

Como atinadamente lo expresa el profesor Xxxx Xxxxx XXXXX XXXXXXX “… si no hay carácter ‘litigioso’ o ‘dudoso’. Habrá un acto jurídico válido en la medida en que reúna los requisitos de tal, pero no configurará el acto llamado ‘transacción’. El carácter de incertidumbre es esencial para esta figura. De acuerdo con lo manifestado, reviste verdadero interés saber qué debe entenderse por derechos u obligaciones ‘litigiosos’ y ‘dudosos’, aclarando que ellos pueden ser genéricamente objetos de la transacción y no solamente ‘obligaciones litigiosas o dudosas’, como dice la letra del art.832. ‘Litigiosa’ o ‘litigosa’, de latín litigiosus, es ‘lo que está en

pleito y, por extensión, (…) lo que está en duda y en disputa’, reconociendo una segunda significación: ‘propenso a mover pleitos y litigios’ (Diccionario de la Lengua Española). Como se ve, lo que está en litigio tiene un sentido íntimamente vinculado con lo que es dudoso. Acaso podría decirse que lo dudoso es el género. Pero la doctrina ha preferido la separación conceptual, asignando entonces a la partícula ‘o’ de la frase transcripta del artículo 832 un carácter disyuntivo, no de cópula. Será litigioso, por tanto, el derecho –también la obligación- debatido en pleito. En cuanto al concepto de ‘dudosos’ con que pueda calificarse al derecho o la obligación, se han expresado dos posibilidades: la incertidumbre, inseguridad o duda podría ser objetiva o subjetiva. La opinión prevaleciente es la segunda. Para un perito el derecho o la obligación pueden ser claros. Bastaría entonces que fueran oscuros, inciertos, inseguros para los pretendidos titulares …”14

b. Las concesiones recíprocas que realizan las partes –aliquid datum, aliquid retentum-:

Un segunda exigencia esencial que la doctrina le ha reconocido al contrato de xxxxxxxxxxx, tiene que ver con las concesiones recíprocas a que se obligan las partes con arreglo al acuerdo transaccional, y en cuya virtud consienten en terminar el litigio pendiente o precaver el litigio eventual.

Tales concesiones recíprocas, tan socorridas en el ámbito jurídico, suponen que cada parte actúe en función no solamente de sus propios intereses, sino de los de la otra parte, sin que ello implique claudicación o rendición de cara a sus derechos individuales. Simplemente consiste en un reconocimiento mutual, consistente en efectuar una específica concesión, sin la cual se ha dicho tampoco puede hablarse de transacción.

Xxx Xxxx XXXX-XXXXXX y Xxx Xxxxxxx XXXXXX , no dudan en aseverar que “[...] el dato estructural, característico de la transacción, lo constituyen las recíprocas concesiones a que se refiere el artículo 1809 cuando habla de dar, prometer o retener cada uno alguna cosa. Las recíprocas concesiones significan en principio una parcial satisfacción y un parcial sacrificio de las pretensiones en controversia o de los derechos afectados por las encontradas pretensiones”.15

14 Xxxx Xxxxx XXXXX XXXXXXX, Xxxx. Tratado de las obligaciones. Tomo IV.., pp.422-423.

15- Xxxx Xxxx-Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx. Sistema de derecho civil, Vol II, p. 426.

En análogo sentido, la Corte Suprema de Justicia refrenda que el contrato de transacción“[…] revela que las partes desearon ponerle término al litigio, con las concesiones recíprocas que caracterizan convenio semejante […]” 16.

c. La finalidad extintiva y declarativa:

En consonancia con lo expresado en precedencia, al mismo tiempo que con sujeción a lo reseñado por la doctrina, avalado por la jurisprudencia y por la propia ley, en general, hay claridad en lo que atañe a la finalidad que persigue el acuerdo transaccional, el que tiene un claro cometido o propósito: servir de vahículo para obtener la culminación de un litigio presente, o anticiparse a la incubación y ulterior floración de uno futuro.

No puede decirse entonces que la transacción no tiene un fin jurídico, y aún uno práctico, que se resumen en el deseo de liberarse de una posible condena, o en el plano evitacional impedir que irrumpa un litigio a posteriori. Por eso es por lo que, en sentido envolvente, se alude a una finalidad extintiva que, de otro modo, no serviría de acicate para que las partes se motivaran a celebrar un acuerdo transaccional, como en efecto se motivan en la realidad, dado que como muy bien lo resaltó el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, “…la transacción en virtud de la cual o cuyo propósito se dispone extinguir una obligación o esta resulta eliminada del contexto del acuerdo, produce la total desaparición de ella, con efecto equivalente al de una resolución judicial firme, inmodificable [...]”.17

Hay pues, en tales hipótesis, un xxxxxxxx animus transigendi que hunde sus raíces en la extinción de una causa judicial en curso, que además lleva aparejada una declaración en tal sentido, o en el deseo de evitar una litis.

2.1.4. Efectos:

Examinado el concepto, las características y los presupuestos de la transacción, grosso modo, puede entonces considerarse lo relativo a sus efectos primordiales, cuales son:

a) efecto de cosa juzgada en última instancia y, b) efecto extintivo

a. Efecto de cosa juzgada en última instancia:

16 Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000.

17- Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Derecho de obligaciones, Vol I, p. 722.

A tono con el contenido del artículo 2483 del Código Civil colombiano, “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia […]”, corolario que, más allá de alguna discusión existente en la esfera semántica, quiere significar que para el legislador nacional resulta palmario que el acuerdo transaccional, una vez perfeccionado, tiene una clara misión: dotarlo de plena certidumbre, amén de tornarlo definitivo, atribuyéndole los mismos efectos consustanciales a una decisión judicial.

Es este efecto, ab initio, el que suscita la confianza suficiente en las partes de que lo terminado terminando o definido permanecerá, en cuyo caso la ley ha querido rodear de garantías a la negociación, vale decir de seguridad jurídica, y de certidumbre.

Proverbial, ciertamente, es la sentencia del 14 de diciembre de 1954, proferida por la Corte Suprema de Justicia, conforme a la cual “La transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes de que haya juicio o durante el juicio. Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia así mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer….”

Con rotundidad, en lo pertinente, también ha señalado la Corte Suprema de Justicia que, “Podría objetarse ….que la teleología de la transacción no es cambiar un litigio por otro que pudiera dimanar del incumplimiento de la transacción misma, sino cumplida y precisamente que la litigiosidad llegue a su fin; y que entonces la transacción es cosa acabada, de ejecución instantánea, manera única de garantizar que entre sus celebrantes ya no habrá más pendencia con ocasión de la disputa actual, cosa que de paso entrega argumentos a los que critican que la transacción pase por contrato, porque su poder no es generar sino extinguir obligaciones. No obstante, no parece correcta esta objeción porque entonces quedaría sin explicación del porqué el artículo 2486 del código civil concibe la cláusula penal en tal tipo de convenio, siendo que ésta es por definición una garantía personal de las obligaciones, sin las cuales, entre otras cosas más, no podría subsistir aquélla; y obviamente que tales obligaciones garantizadas con cláusula penal necesariamente tienen que ser las que diferidas fueron para su ejecución. Con el agregado de que no es extraño que modos extintores de obligaciones generen a su turno otras, cual sucede en la novación en la que la obligación, para decirlo con algo de metáfora, resulta paga con

una nueva promesa. Es más, según lo preceptúa la ley procesal, el cumplimiento forzado de las obligaciones “reconocidas mediante conciliación o transacción aprobadas en procesos declarativos” se adelanta ante el mismo juez que, precisamente, había finalizado los procesos con apoyo en tales causas conciliatorias (Art. 335, postrer inciso, código de procedimiento civil) […]”18.

b. Efecto extintivo

Acorde en todas sus partes con lo ya expresado, es diáfano que la transacción, bien entendida, conlleva un efecto extintivo, como lo concibe el artículo 1625 del Código Civil, y como se desprende la propia finalidad que le asiste a las partes al momento de su celebración. De allí que una vez perfeccionada, el litigio queda desactivado, sin ratio y fundamento, como se apuntó, y el que hubiera podido fraguar en lo futuro, quedaría sin piso, sin apoyatura, de tal suerte que si se inicia, debe declararse impróspero, bien porque así lo peticione la parte, bien porque así lo sentencie ex officio el juez, dándole cabida a la consabida secuela extintiva.

2.2 El caso de PROYECONT y EMGESA a la luz de las anteriores consideraciones teóricas:

Las anteriores consideraciones teóricas, ligadas con los aspectos centrales de esta litis permiten ahora descender al análisis específico de la controversia que le corresponde resolver al presente Tribunal.

En específico, es menester realizar un juicio de adecuación típica o de tipicidad contractual (calificación contractus) que permita dilucidar cuál es el verdadero alcance o la naturaleza negocial de los paz y salvos suscritos entre las sociedades Convocante y Convocada.

Sobre este ejercicio de actividad contractual, tuvo ocasión de referirse un Tribunal de Arbitramento anterior (Laudo de 4 xx xxxxx de 2011, La Distribuidora y Cía Ltda. Contra Bavaria S.A.) que al respecto señaló, in extenso, las características propias de la adecuación típica y la labor del intérprete en el desarrollo de esta singular tarea. Sostuvo en ese entonces el mencionado Tribunal, que nos permitimos citar integralmente habida cuenta de su aplicación respecto de este caso particular, lo siguiente:

18Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000.

“Cuando se someta a consideración del hermeneuta un acuerdo in concreto, lo primero que éste podrá hacer, a la luz de la teoría del tipo y la tipicidad contractuales, es recorrer dos etapas, a saber:

a. En primer lugar, se deberá determinar si dicho acuerdo se adecúa o no a la concepción y a los elementos generales de un pacto contractual, esto es, será necesario verificar la tipicidad en primer orden, de suerte que concluirá si el negocio jurídico sub-examine, constituye o no un genuino contrato. Este paso es fundamental, así prima facie pareciera elemental, como quiera que le permite al intérprete saber si, en efecto, el acuerdo de voluntades objeto de análisis hace parte del género de los contratos y, en esa medida, si es procedente o no examinar luego de qué tipo de contrato se trata (prius). En una sola expresión, anticipadamente se pretende establecer su naturaleza contractual, su carácter negocial, presupuesto sine que non para continuar con el proceso respectivo.

b. Establecido lo que antecede, y con la certeza de que se trata de un contrato, el hermeneuta deberá entonces proceder a examinar la tipicidad en segundo orden, es decir, a determinar si el acuerdo bajo estudio encuadra o no en una de las especies de contratos reguladas por la Ley, esto es, en uno de los tipos contractuales, propiamente dichos. Obsérvese cómo en este punto la cuestión ya no radica en clarificar si el acuerdo es o no un contrato , sino en determinar si ese contrato corresponde a uno de los tipos previamente regulados en la legislación, para lo cual se debe hacer un examen comprensivo del acuerdo (art 1622 C.C), para llegar a una respuesta determinada, la cual, en línea de principio, puede orientarse en dos sentidos: que el contrato es típico, porque corresponde y suficientemente se inscribe en una especie contractual preexistente -como la compraventa, el transporte, la permuta, el suministro, entre otros- o que, por el contrario, es atípico -en segundo orden-, caso en el cual se deberá integrar de acuerdo con la jerarquía negocial y normativa correspondiente que, para el efecto, ha reconocido sistemáticamente la jurisprudencia patria e internacional.

(…)

Ahora bien, en lo que respecta a la anunciada segunda etapa del examen que debe realizar el intérprete, el juicio de adecuación de un contrato frente a uno de los tipos o especies reguladas expresamente por la Ley, cumple precisar que éste puede resultar en un momento determinado algo más exigente, toda vez que el universo normativo en ciertas naciones como la colombiana, por vía de ilustración, es más amplio, dado que el número de contratos objeto de regulación suficiente, es más numeroso que el de otras, en las que sus códigos son del siglo XIX. Así sucede muy especialmente de cara a la materia mercantil, lo que explica que numerosos negocios jurídicos que en diversos países xxx xxxx son atípicos, en Colombia sean típicos y, por ende, dotados de arquitectura preceptiva, ora en virtud del Código de Comercio, ora de legislaciones que, a manera de microsistemas normativos, se ocupan de la regulación legal pertinente del tipo, no bastando, obviamente, la mera nominación o rótulo, o una disciplina incipiente.

Por ello es por lo que este Tribunal, en su esencia, estima de recibo las consideraciones realizadas por la profesora Xxxxx del Xxxxxx Xxxx-Xxxxxx, en asocio de otros autores más, en lo concerniente al empleo de índices de tipo que, igualmente, en aras de la precisión, consideramos que pueden ser denominados como indicadores del tipo, o aún ratios contractuales. Sobre el particular, la doctrinante en referencia, in extenso, recuerda que “Tipo es un resultado: la consecuencia de una previa percepción de un determinado orden de la realidad social….Pues bien, si se examina con detenimiento la materia contractual, es decir, el contrato y cada una de sus especies particulares de contratos que se acogen en nuestro ordenamiento jurídico, lo primero que se pone de manifiesto es: a) La repetición, en cada una de las figuras de contratos, de los elementos básicos que componen el supuesto de hecho del tipo ‘contrato’ (en cuanto presupuesto). b) La existencia de una serie de datos típicos que, repetida y constantemente se predican de dichos elementos básicos de los distintos contratos en especial, y que: 1) De una parte comportan concreción respecto de la figura básica del ‘contrato’, y 2) De otra, permiten diferenciar e identificar a cada uno de ellos en particular; y esto sin perjuicio de que el mismo dato se atribuya a contratos claramente diversificados. Esta primera observación nos pone de manifiesto que existen determinados caracteres o datos, que son objeto de regulación jurídica y que, a su vez, nos permiten identificar cuál sea el tipo contractual ante el que estamos. Precisamente por ello, y porque repetidamente se predican de las distintas figuras contractuales, es por lo que denominamos a tales datos INDICES DE TIPO….son todos aquellos datos que, acompañando la declaración de voluntad patrimonial, permiten concretar la abstracción primaria que supone el tipo jurídico. El estudio de los elementos de la conducta presupuesto (elementos del tipo) y de los que hemos denominado índices de tipo, se presenta, así pues, como esencial….No parece posible encontrar un solo elemento o dato típico, a través del cual se pueda llegar a justificar tal diversificación y distinción….”.

“Frente a los índices generales, a su vez, puede hablarse, también, de INDICES ESPECIALES, entendiendo por tales aquellos datos sociales o económicos que, atribuyéndose, también como los otros, a los elementos del contrato, únicamente están dispuestos para establecer un trato distinto entre figuras contractuales afines….responden a un segundo grado o etapa de tipificación. Son aquellas notas que, una vez ya determinado el tipo contractual, tienden a su identificación…. Se trata, en este supuesto, de encontrar el dato o conjunto de datos que justifiquen, ya no sólo la existencia de tipos contractuales separados e independientes, sino la existencia de tipos y regulaciones diversas en contratos en los que se produce una identificación de INDICES GENERALES19 ”

19 -M. del Xxxxxx Xxxx-Xxxxxx. Estructura y función del tipo contractual, op. cit, p. 40 y s.s. “A diferencia de los INDICES GENERALES”, continua su exposición, “…que son normalmente, siempre datos jurídicos de concreción (fungibilidad, gratuidad, entrega….) los INDICES ESPECIALES, precisamente por ese actuar en un segundo plano, son datos o cualidades originariamente extrajurídicas, de carácter social o económico que, acogidos por la ley, devienen jurídicos cualificando, a su vez, a los índices fundamentales. El INDICE ESPECIAL, de esta manera, sólo sirve para diferenciar a dos tipos de contratos que tengan los mismos índices generales; nada añaden o suman a éstos, sino solamente la cualificación. Los principales INDICES ESPECIALES se agrupan en dos órdenes, fundamentalmente: a) Aquel que supone la concreción

Resulta entonces diáfano que, a emulación del método deductivo, en lo pertinente, los llamados índices generales y especiales, tienen asignadas tareas concretas, pues de lo general se tiende a la descender a lo más particular, a desentrañar las individualidades que escoltan un específico negocio jurídico, así comparta elementos y rasgos absolutamente comunes entre uno y otro tipo, lo que es frecuente en punto tocante con contratos que confesamente están ligados por lazos de indiscutida afinidad, sin que por ello se confundan o se puedan asimilar, x.xx: los denominados contratos de distribución; lo propio sucede en los contratos de colaboración o, en general, con las denominadas familias contractuales, por lo que se afirma que los indicadores de orden general, en cuanto a su alcance, permiten identificar la familia a la que pertenece el contrato, pero no son siempre suficientes para concretar, dentro de dicha familia, en sentido lato, frente a qué contrato realmente se está, es decir cuál fue el finalmente celebrado por los extremos de la relación negocial.

En suma, a la vista de las consideraciones que preceden, se tiene entonces establecido que el intérprete, situado frente a un virtual acuerdo específico de voluntades, para examinar su auténtica tipicidad, debe agotar varias fases básicas (test de tipicidad), laborío que, por su logicidad, algunos realizan aún sin explicitarlo de este modo (mecánica valorativa). En primer término, se debe examinar si dicho acuerdo cumple con las características básicas de un contrato y, en esa medida, respeta la tipicidad de primer orden. En segundo término, bajo el entendido de que, en efecto, se trata de un acuerdo contractual, debe entonces proceder a determinar si cumple o no con la tipicidad de segundo orden, esto es, si encuadra en alguno de los tipos o especies de contratos regulados, desarrollados por la legislación civil o mercantil, para lo cual bien se puede acudir a los indicadores de orden general, que le permitirán conocer la familia contractus a la que pertenece el negocio, para luego aplicar los indicadores de orden especial (o especiales), según el caso, con el propósito de concluir si el acuerdo en cuestión se adecua a un tipo contractual in concreto, o si, por el contrario, se trata de un contrato atípico, rectamente entendido, como quiera que sin forzar la arquitectura legislativa, no fue viable hacerlo, dado que faltaban algunos datos tan paradigmáticos que, sin ellos, terminaba desdibujándose el tipo contractual regulado por el legislador. Por eso, acudir a los aludidos indicadores especiales -o específicos- se traduce en un paso de capital relevancia, dado que como se pinceló son esos rasgos tan característicos, amén de reveladores, que al hermeneuta le permiten la consabida individualización, o sea el reconocimiento de su verdadera huella genética, que no es la misma de otras estructuras volitivas, así posean índices generales comunes. De ahí que si la adecuación resulta procedente, será menester calificar el contrato, operación privativa a cargo del intérprete, más allá del nomen iuris asignado por las partes, como se ha mencionado tangencialmente.

del objeto del contrato cuando éste es una prestación- servicio: la naturaleza material de la actividad permitida. Existen una serie de tipos contractuales a los que le es inherente, por descripción legal una determinada actividad que debe diferenciarse y concretarse para que no se produzcan interferencias entre tipos contractuales” (op.cit, p.p. 48 y 49).

(…)

Ciertamente, según se anticipó, el examen de la tipicidad implica una valoración con estribo en la cual, a partir de un ejercicio de comparación o cotejo, el intérprete determina si el acuerdo objeto de examen, encuadra o se inscribe en alguno de los tipos jurídicos contractuales previstos en la Ley, para concluir, a posteriori, si se trata entonces de un acuerdo típico o atípico, con las consecuencias normativas que ello acarrea20. En esa medida, la labor del intérprete, en este particular y exigente

20 En tratándose de un contrato atípico, como bien es sabido, la principal consecuencia tiene que ver con la disciplina normativa que le es aplicable, como quiera que cuando se determina que un contrato es atípico, existen especiales previsiones normativas sobre este particular. Así, la jurisprudencia ha puesto de presente que “…En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante. Refiriéndose al punto, precisó esta Corporación que: “ ... Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por el ordenamiento jurídico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la doctrina y la jurisprudencia, han visto fluir los que desde la época del Derecho Romano, se llaman innominados, no porque no tengan denominación en la ley, sino en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aquí también el nombre de atípicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe, están tutelados por esa disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino que ellos deben estar dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas según el ordenamiento jurídico general” . Y así como existen reglas particulares para los contratos nominados singulares, deben buscarse las mismas reglas para los innominados de la misma especie, esto es, para cada uno de ellos.” (G.J. LXXXIV, pág. 317). Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular –nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de ‘alfabeto contractual’, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una ‘dosificación’ de normas –o de grupos de normas-, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibídem)

escenario, consiste en evaluar uno o diversos atributos particulares del negocio jurídico, en aras de sopesar su tipicidad. Por eso es por lo que, en cuanto a la denominación de este proceder, se asevera que se trata de un juicio de tipicidad por excelencia, es decir, una valoración referente a la adecuación típica del acuerdo frente a una de las especies de contratos previstos en la Ley civil o comercial.

Este juicio de adecuación típica, en estrictez, puede desdoblarse con fundamento en diversas metodologías, de tal suerte que no existe un procedimiento único, y menos una disposición legal que le fije al hermeneuta, con toda precisión y exhaustividad, un conjunto de pautas que inexorablemente deba seguir, con el fin de llevar a cabo la calificación contractual. Empero, ello tampoco supone que éste pueda actuar con absoluta libertad, como quiera que su actuar debe ser cauteloso y criterioso, en el sentido de no desfigurar el contenido del contrato realmente celebrado por las partes, materia de su limitado ejercicio, evitando imponer su modo especial y subjetivo de apreciar las cosas, puesto que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una y otra vez, su labor no es la de sustituir la voluntad de las partes, ni la de fungir como una de ellas, sino, muy por el contrario, la de recrearla para ponderarla en su justa y cabal dimensión, a fin de dotarla de la eficacia necesaria, a tono con la intención de los contratantes (art. 1618, C.C), norte señero de su búsqueda hermenéutica.21

Por eso, aún sintonizados con lo afirmado en precedencia, a pesar de que no existe una metodología única que indique al intérprete cómo debe ejercer su labor, se insiste en este planteamiento, lo cierto es que debe obrar ex abundante cautela, para que, al usar el escalpelo interpretativo, sepa diseccionar las diferentes fases del acuerdo, a fin de no incurrir en una especie de contaminación contractual, en la que seducido por la presencia de un rasgo tipificador de un determinado contrato, por vía de ejemplo,

…”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Cfr. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Op.Cit.

21- Como lo precisó en su oportunidad la Corte Suprema, se yerra superlativamente, “…cuando el juez so pretexto de [la] interpretación, desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna interpretación terminante o la sustituye por otra de su invención” (XXV, 429). Otro tanto puso de presente en fallo del 14 xx xxxxxx de 2000, según el cual, “Si la misión del intérprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenéutica, terminan invadiendo la órbita negocial, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir más como contratantes que como intérpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia. Cuán cauteloso entonces debe ser el fallador, para evitar que la intención real de los artífices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada -y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intención de los que han contratado o de identificar el tipo contractual y de fijar su hipotético alcance, sin percatarse que procediendo de esa cuestionada manera la conculcan y, por consiguiente, a modo de irresoluta secuela, distorsionan el acuerdo negocial, ora porque recortan su extensión, ora porque la aumentan o, incluso, porque lo truequen. De ahí que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intérprete desfigurar el texto del contrato, máxime si éste, justamente, la recoge con fidelidad.”

termine asignándole una naturaleza especial diversa, en función de una nota individual, que por importante que sea, no constituye el todo contractual, o si se prefiere la quintaesencia o lo capital del tipo, pues sabido es que en la calificación del negocio, que es más que la mera, fría o automática subsunción preceptiva, resulta aconsejable observar algunas reglas de interés, entre varias las siguientes, se itera, expuestas más a título descriptivo:

a) Xxxxx en cuenta el plexo de las llamadas circunstancias del caso (tiempo, modo y lugar), de tanta valía para poder reconstruir la real intención de los contratantes, conforme se señaló. No resulta conveniente, por lo tanto, inicialmente detenerse en un sólo elemento, criterio o conducta, toda vez que, de la mano del profesor Xxxxxxx xx Xxxx, “la verdad es que los tipos legales se distinguen entre sí con base en criterios múltiples y heterogéneos, que puedan transitar desde la cualidad de las partes hasta la naturaleza del bien objeto del contrato, del contenido a la naturaleza de la prestación, del factor tiempo al modo del perfeccionamiento del contrato mismo”22. Por eso, el ceñimiento al método en mención, es refractario a un encuadramiento inopinado e inconsulto, amén de formal y mecánico, puesto que las indicadas circunstancias justifican la calificación, de tal forma que se suele hablar de un proceso de ‘reconduccción tipológica’, stricto sensu.

b) No generalizar, o calificar un contrato como típico de segundo grado, dejando de lado elementos cardinales y absorbentes del mismo, a pretexto de la presencia de uno que otro elemento o rasgo suyo, episódico o no a lo largo de la relación jurídica, habida cuenta que la concreta calificación de tal, debe evitar a toda xxxxx, en precisa opinión del profesor Xxxxxxx Xxxxxxx, “…una tendencia arbitraria a la asimilación del atípico al [contrato] típico” 23, la que es común cuando una nota que se enseñorea en un típico transita por un negocio ayuno de tipificación, con carácter más o menos ocasional. Al fin y al cabo, en el cosmos contractual hay una movilidad de ciertos elementos que hacen unos negocios más próximos que otros, hecho que exige sindéresis, al mismo tiempo, como se acotó, el empleo de indicadores fiables para purificar y escindir la relación (índices especiales).

Desde esta perspectiva, útil es tener presente que, dada la existencia de familias contractuales, como se anticipó, es posible que existan rasgos afines entre diversos acuerdos negociales, bien de modo general, bien de modo particular. De ahí que, en puridad, se entienda que no existen tipos contractuales puros, inmaculados o absolutos. Muy por el contrario, al igual que en caso todas las categorías jurídicas, cada contrato tendrá un género próximo y una diferencia específica, motivo por el cual se podrá sistemáticamente constatar la convergencia de elementos comunes entre contratos pertenecientes a una misma familia o grupo, como, por vía de ejemplo, sucede entre la agencia mercantil y el contrato de distribución, u otros contratos aledaños, o que cohabiten en el mismo vecindario contractual.

22- Xxxxxxx xx Xxxx. Il tipo contrattuale, en Tipicitá e atipicitá nei contratti, Xxxxxxx, Milano, 1983, p. 31.

23 - Xxxxxxx Xxxxxxx. Le nozioni di ‘tipico’ e ‘atipico’, op. Cit, p. 6.

Expresado en otros términos, no debe perderse de vista, al momento de calificar un contrato, que existen acuerdos hermanados y, en esa específica medida, es probable identificar rasgos comunes entre uno y otro contrato, ya que, en su genuina esencia, comparten el mismo ADN contractual, según se deslizó esta idea en párrafos anteriores. Esos elementos comunes, sin embargo, no deben confundir al intérprete y conducirlo a desnaturalizar un acuerdo negocial por meras similitudes o por el tránsito de puntuales rasgos o signos. No en vano, el intérprete debe tener presente un aspecto nuclear al momento de aplicar los indicadores o índices especiales, a saber, la existencia de elementos comunes o hermanados con otros contratos no obsta para que, al mismo tiempo, puedan identificarse diferencias específicas entre los mismos, tarea ésta última que es justamente por la que propenden los referidos indicadores.

c) A tono con lo manifestado, identificar las zonas xx xxxxxxxx contractual, pues por más que se pueda aludir a un cierto tipo de elasticidad del tipo, sus límites deben ser definidos, a la par que respetados. De otro modo, antes que individualidad tipológica, reinaría la perplejidad y la volatilidad contractuales, lo cual conspiraría, de una parte, con la voluntas in negotio y, de la otra, con la seguridad jurídica, en sí misma considerada. No se soslaya que, en veces, se dificulte la adopción del tipo más prístino y acorde con lo realmente querido, desde luego respetando el ordenamiento legal; simplemente se exhorta a que se proceda con mesura, en guarda de no alterar el tipo, ora forzando su asimilación, ora distanciándolo. Tan negativo es pregonar sin fundamento atendible la atipicidad del contrato, como reprochable encasillarlo en una estructura que no es la suya.

Xxxx explica que para un adecuado proceso de calificación, será menester observar los elementos del “…tipo prevalente”24 o “absorbente”,25 pues en este caso serán imanados por él. Habrá otros supuestos, como bien lo ilustra el profesor Xxxx Xxxx- Xxxxxx, en los que los aparentes rasgos de separación no son determinantes, debiéndose mantener todavía el contrato dentro de la tipicidad legislativa, siempre que la desviación producida sea inesencial desde el punto de vista de la naturaleza del contratos. Como dice XXXXXXXX, continúa existiendo tipicidad, mientras la desviación no sea suficiente para hacer perder al contrato su fisonomía o para hacer inoperante su causa típica.”26. En esta misma dirección, como lo clarifica el profesor Xxxxxxx Xxxx, en la calificación del contrato, tiene lugar “…una valoración de prioridad"27, o de compatibilidad, conforme lo delinea el doctrinante C. Xxxxxxx Xxxxxx, quien entiende que “Cuando la finalidad particular de las operaciones es compatible con el ‘tipo legal’, el contrato se califica con base en este último, con la consecuente aplicación de la disciplina respectiva”28. Por consiguiente, es plenamente posible que existan elementos

24- Xxxxxxx Xxxxxxx. Le nozioni di ‘tipico’ e ‘atipico’, op. cit, p. 6.

25- Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx. Il tipo e la forma, Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 22, quien alude a un “…juicio de correspondencia”, el cual se puede hacer con fundamento en una “…figura típica, reputada absorbente o prevalente”, según sea el caso.

26- Xxxx Xxxx-Xxxxxx. Fundamentos de derecho civil, Vol I. Introducción. Teoría del contrato, Xxxxxxxx-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 490.

27 Xxxxxxx Xxxx. Trattato di diritto privato. Obbligazioni e contratti, UTET, Torino, 1982, p. 443

28 C. Xxxxxxx Xxxxxx. Derecho civil. El contrato, vol 3, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 497

o signos que, aun cuando relevantes, en abstracto, en concreto devengan marginales, pues no hacen que el tipo específico aflore, porque para ello se requiere, según lo corrobora Xxxxxxxx Xxxxx, que se configure un “…tipo dominante”. 29

He allí entonces evidenciada la trascendencia de identificar y sopesar los atributos y elementos que, en concreto, en el negocio celebrado por los extremos de la relación negocial, “…imprimen carácter a todo el contrato”,30 bien sea para confirmar que obedece a un determinado tipo (procedimiento positivo), o para corroborar lo contrario (procedimiento negativo), en cuyo caso o se adscribe a otro esquema típico, o simplemente se reconoce que es un atípico -con o sin tipificación social-.”

Corresponde entonces aplicar este juicio de adecuación típica al sublite, en aras de dilucidar, en definitiva, cuál fue el alcance de las estipulaciones negociales incluidas en las adendas No.1 y No.4 al contrato que suscribieron las partes Convocante y Convocada.

Pues bien, realizado este ejercicio por el presente Tribunal, se encuentra que los indicadores generales y especiales de tipo que confluyen en el mencionado acuerdo volitivo, son los propios de un acuerdo de naturaleza transaccional.

Ciertamente, bien analizado el contenido de cada uno de los denominados paz y salvos, puede apreciarse que en este caso concurren los elementos esenciales propios de la transacción, lo que, a la luz de las consideraciones antes expuestas, conduce entonces a que pueda colegirse la existencia de un acuerdo de esta naturaleza entre PROYECONT y EMGESA. En efecto:

1. Debe señalarse, en primer lugar, que no aprecia el Tribunal de Arbitramento elementos de juicio que lo conduzcan a concluir que las denominadas adendas no cumplían con la tipicidad de primer orden, esto es, con la forma típica general de un contrato. Además de no haberse impugnado su eficacia por

29- Xxxxxxxx Xxxxx. Il contratto, Xxxxxxx, Milano, 2000, p. 429.

A juicio del profesor Xxxxxx, en dicho proceder valorativo lo neurálgico descansa en la ‘intensidad del tipo’, en la formación de una ‘imagen total’ del mismo, y no a medias. Al respecto, indica que “…hay que atenerse siempre a que una regulación contractual concreta puede presentar, en expresión más o menos intensa, los rasgos típicos de un contrato de sociedad, pudiendo al respecto faltar también totalmente alguno de estos rasgos particulares.....De acuerdo con ello, la integración de un determinado contrato en el tipo de contrato no depende tanto de la coincidencia en todos los rasgos particulares cuando de la 'imagen total'. Las desviaciones notables de la imagen total del 'tipo normal' se clasificarán como tipos especiales o como 'configuraciones atípicas'...Precisamente la selección de rasgos considerados decisivos depende siempre del punto de vista directivo bajo el que la formación de tipo se lleve a cabo. El punto de vista directivo, bajo el cual el legislador constituye sus tipos, es siempre normativo…”. Metodología de la ciencia jurídica. op.cit., p. 459.

30 Xxxx X. Xxxxxxx Xxxxx, Contratos mixtos y unión de contratos, op.cit, p. 331.

parte de ninguno de los intervinientes en el presente trámite, es claro que se está frente a un acuerdo de voluntades tendiente a crear obligaciones, que es lo que desde la perspectiva civil, por antonomasia, se entiende como un contrato, lato sensu. Por lo demás, se observa que se cumplen los requisitos propios del objeto, la causa, la capacidad y la manifestación de la voluntad, de modo tal que el negocio jurídico está llamado a producir integralmente sus efectos.

2. En lo que concierne a la tipicidad de segundo orden –esto es, al tipo o la tipología contractual propiamente dicha-, como ya se señaló, concurren en el mencionado acuerdo los elementos propios del contrato de transacción. Ciertamente, analizada la común intención de los sujetos contratantes, se observa que los mismos han querido precaver un litigio eventual que tuviera por fundamento las modificaciones y, en general, las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato inicialmente adjudicado a PROYECONT.

De hecho, si se mira el texto de las adendas, se tiene que:

-­‐ Las partes se encontraban en una primigenia situación de incertidumbre y eventual litigiosidad; se encontraban, en términos concisos, ante una cosa dudosa y litigiosa (res dubia et litigiosa), como es propio del contrato de transacción. Los antecedentes de la suscripción de las adendas dan cuenta de ello, incluso en la propia narración de los hechos que hace la parte Convocante. De allí se puede colegir que las diferentes circunstancias que habían rodeado el cumplimiento de las prestaciones a cargo de Emgesa y del propio PROYECONT, habían conducido a una serie de erogaciones y de ampliación de plazos que podían conducir a una eventual controversia a futuro. Las misivas que PROYECONT le remitía a Xxxxxx también daban cuenta de esta situación de duda y de litigiosidad, en la medida en que en ellas se anotaban incluso daños que supuestamente le eran imputables a la sociedad Convocada, lo que hacía prever acciones judiciales a futuro.

No en vano se suscriben las adendas, que buscan justamente resolver las diferencias que se han generado con el desarrollo mismo del negocio jurídico; estas adendas buscan abordar los problemas propios de la ejecución de las obras, para dar certidumbre sobre la forma como se debe continuar con la relación jurídica a futuro, mitigando así la situación dudosa en la que se hallaban las partes previamente.

-­‐ Además, se observa también que en el texto de las mismas, las partes hacen varias concesiones recíprocas. Así, por ejemplo, PROYECONT cede en aspectos relacionados con el plazo de ejecución de las obras y el monto de dinero solicitado, mientras que Xxxxxx cede también en sus intereses, al aceptar realizar los pagos solicitados por PROYECONT y conceder plazos adicionales para la ejecución de los trabajos.

-­‐ En fin, del propio texto de la estipulación, se colige también el alcance plenamente extintivo que se pretendió lograr con las mencionadas adendas. La finalidad de precluir cualquier reclamación o controversia siguiente se hace patente en el texto mismo del negocio jurídico cuando se señala que:

“Adendo No. 1. (31 xx xxxx 2011).

QUINTO: FINIQUITO RESPECTO DE LAS MATERIAS RELACIONADAS CON LOS ACUERDOS QUE SE FORMALIZAN EN ESTE ADDENDUM No. 1.

Con los acuerdos y Ajustes de Preciso que se formalizan a través del presente Addendum, las partes se otorgan mutuo finiquito respecto de todos aquellos temas que hasta la fecha de suscripción de este documento han presentado diferencias y/o discrepancias entre ellas y respecto de todas aquellas solicitudes de Ajustes al Precio y/o Plazos al contrato solicitadas por el Contratista hasta la fecha de suscripción de este documento.

Por lo anterior, el CONTRATISTA renuncia expresamente a presentar cualquier solicitud de Ajuste de Xxxxxx y/o Plazo a EMGESA o a presentar cualquier reclamación contra ésta por mayores costos, por daños, perjuicios o por cualquier otra causa que se derive directa o indirectamente de las obras ejecutadas hasta la fecha de suscripción del presenten Addendum.” (Subrayado y resaltado fuera del texto original).

Adendo No.4:

QUINTO: FINIQUITO RESPECTO DE LAS MATERIAS RELACIONADAS CON LOS ACUERDOS QUE SE FORMALIZAN EN ESTE ADDENDUM No. 4.

Con los acuerdos y Ajustes de Preciso que se formalizan a través del presente Addendum, las partes se otorgan mutuo finiquito respecto de todos aquellos temas que hasta la fecha de suscripción de este documento han presentado diferencias y/o discrepancias entre ellas y respecto de todas aquellas solicitudes de Ajustes al Precio y/o Plazos al

contrato solicitadas por el Contratista hasta la fecha de suscripción de este documento.

Por lo anterior, el CONTRATISTA renuncia expresamente a presentar cualquier solicitud de Ajuste de Xxxxxx y/o Plazo a EMGESA o a presentar cualquier reclamación contra ésta por mayores costos, por daños, perjuicios o por cualquier otra causa que se derive directa o indirectamente de las obras ejecutadas hasta la fecha de suscripción del presenten Addendum. (…)” (Xxxxxxxxx y resaltado fuera del texto original).

Siendo ello así, es evidente entonces que se reúnen los elementos propios del acuerdo transaccional. De hecho, conforme al juicio de adecuación típica antes mencionado, se observa que están presentes los indicadores especiales de tipo propios de la transacción, lo que permite concluir entonces que en las mencionadas adendas, sin perjuicio de otros efectos jurídicos, se suscribió un contrato de naturaleza transaccional.

3. Es más: si se acoge la tesis del tipo más absorbente o del tipo contractual predominante, se observa que en este caso, dentro de la gama de posibles tipos en los que podrían encuadrar las estipulaciones antedichas, el de la transacción es el que mejor se acomoda a sus rasgos más descollantes o definitorios. En efecto, dichas estipulaciones ponen de presente que las partes se encontraban en una situación de duda y preveían un eventual litigio, por lo que optan por precaver dicho litigio a partir de una serie de concesiones recíprocas que están en el texto mismo del acuerdo. Este es, en esencia, el norte teleológico del mismo, el que se corresponde con el norte del contrato de transacción, por lo que es este tipo negocial el preponderante o absorbente a la hora de calificar el alcance preciso del acuerdo suscrito por las partes.

4. Finalmente, que el nomen iuris no sea motivo de equívocos. Como ya lo ha dicho potísima doctrina, a la par que reiterada jurisprudencia, la calificación de un contrato no depende de la denominación que al mismo le hayan dado las partes; no: corresponde al intérprete dilucidar el verdadero contenido de los pactos volitivos y a partir de los mismos, determinar el tipo de contrato frente al cual se está, independientemente de la denominación específica que se le hubiese dado (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur).

Todo lo anterior permite válidamente concluir entonces que, sin perjuicio de sus efectos adicionales, las partes suscribieron verdaderos y arquetípicos contratos de transacción –o acuerdos transaccionales- al firmar las adendas No.1 y No.4.

El efecto de estos acuerdos de naturaleza transaccional, como ya se puso de presente en el acápite teórico, fue el de extinguir las posibles acciones derivadas de las circunstancias que rodearon la ejecución del negocio jurídico primigeniamente suscrito entre PROYECONT y EMGESA. El efecto de cosa juzgada afloró una vez las partes llegaron a los antedichos pactos, razón por la cual no puede este Tribunal, en desconocimiento de dicha res iudicata, pronunciarse sobre los mismos y desconocer el acuerdo inicialmente alcanzado, lo cual sería tanto como hacer eco de una manifiesta incoherencia por parte del que inicialmente transige, y luego, como si nada hubiera pasado, demanda en juicio el pago o cumplimento de lo que ya había quedado finiquitado o clausurado.

Puesto en otros términos, al contener las adendas un pacto transaccional, los litigios eventuales relacionados con la ejecución de las obras de las que PROYECONT era contratista, hicieron tránsito a cosa juzgada, de modo tal que ahora no pueden reabrirse en sede jurisdiccional o arbitral, ya que ello sería desconocer, abierta y paladinamente, el efecto de orden público que es propio de la cosa juzgada, lo que resulta a todas luces inviable.

Este efecto, por lo demás, se proyecta sobre las circunstancias relacionadas con la ejecución del contrato licitado, ya que fue ese el objeto específico sobre el que recayó la transacción. En ese orden de ideas, reclamaciones que no tengan que ver con esa específica ejecución negocial, no están cobijadas por la cosa juzgada transaccional a la que se viene haciendo referencia. Esta controversia, sin embargo, al estar directamente relacionada con la consabida ejecución del negocio jurídico –en términos de plazos de obra y mayores erogaciones- está evidentemente amparada por la res iudicata, de modo tal que está vedado para el Tribunal desconocer sus efectos y pronunciarse de fondo en un sentido distinto al del acuerdo de transacción.

Ahora bien, incluso si se prescindiera de las anteriores consideraciones, a juicio del Tribunal suficientes para desatar la litis y no se arribara a la conclusión de un acuerdo transaccional, la anterior conclusión se mantendría incólume, por menos en cuanto a la improcedencia de las pretensiones de la Convocada, como quiera que en las adendas se hace mención de un pleno finiquito negocial, que supone que las partes han recibido un pago que consideran cabal e íntegro en relación con las prestaciones del contrato. Lo contrario, sería desconocer su propio acuerdo, con todo lo que ello supone en el plano negocial y comportamental.

Si ha existido dicho finiquito y las partes se han considerado x xxx y salvo,

independientemente de que se verifique una genuina transacción, es evidente que

ahora no se pueden cobrar o demandar rubros adicionales relacionados con dichas obras, que, al menos hasta la fecha de la adenda No.4, las partes declararon haber satisfecho recíprocamente las prestaciones del mismo. Tampoco pueden cobrarse nuevas indemnizaciones, en la medida en que los finiquitos implican que las partes han resarcido o excusado cualquier perjuicio, lo que conduce entonces a que se renuncie a cualquier acción que, a futuro, pueda iniciar.

Es evidente, amén de reiterado, que en el ordenamiento jurídico colombiano el propósito de la indemnización no es otro que resarcir o reparar el daño causado, lo cual se logra restituyendo a la víctima a la situación en que se hallaría de no haberse producido la lesión o, en los casos en que ello no sea posible (como sucede, por ejemplo, en el daño moral), mitigando el dolor a través de una suma de dinero31. Así pues, la reparación del daño sufrido no debe constituir fuente de riqueza o de lucro para la víctima que la reclama, sino que se debe limitar, en sana justicia, a devolverla a su posición original32.

Todo lo anterior tiene cabal reflejo en la teoría de la obligación de reparación, según la cual, causado un perjuicio por una persona a otra, surge a cargo de la primera un débito u obligación cuya fuente es el hecho jurídico ilícito consistente en la trasgresión de la prohibición del alterum non laedere, y cuya prestación no es otra que la de dar una suma de dinero que permita a la víctima, como reiterativamente se ha afirmado, retornar a la situación en que se hallaba antes de que el perjuicio fuera irrogado33.

En lo que respecta a su extinción, esta obligación de reparar, como toda obligación, puede extinguirse a través de múltiples medios, algunos de ellos satisfactorios para el acreedor, como son el pago y, aun cuando controvertido como modo de extinción, la transacción34; en ambos casos, la relación jurídica obligatoria que vincula a deudor y acreedor, desaparece, deja de existir en el mundo jurídico o, como bien lo indica la consabida expresión ‘modo de extinción’, conduce al efecto inequívoco e ineludible de extinguir la relación. Así, una vez se ha pagado la obligación indemnizatoria o al

31 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000. Exp. 11001-3103-006-1997- 09327-01)

32 Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxxxxx xx 0000. Exp. 6975. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 4 xx xxxxx de 2001.

33 Es la tradicional y reiterada concepción del hecho jurídico ilícito (o delito o cuasidelito civil en términos más tradicionales) como fuente de obligaciones, concretamente, de la obligación de reparar el daño causado, tal y como lo prescriben los artículos 1494, 2302 y, de especial importancia, el 2341 del Código Civil colombiano, en cuyo tenor literal se dispone que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.

34 Cfr. X. XXXXXXXXXX, Op.Cit., pp.555-575; pp.735-742.

haberse celebrado una transacción sobre la misma, no es dable al acreedor acudir a la jurisdicción para exigir de nuevo la reparación, toda vez que el primigenio deudor de ésta última, ya no será más deudor.

Independientemente de la vía por la cual se opte (transacción, paz y salvo, renuncia, etc.), si el acreedor ha considerado satisfecha su pretensión indemnizatoria a través de tal acuerdo y, en consecuencia, así lo expresa y entiende consecuentemente reparado el daño causado, no puede demandar, a posteriori, una nueva reparación; ello sería, a todas luces, desconocedor del efecto extintivo que la satisfacción produce sobre la obligación y, adicionalmente, afloraría también la desfiguración de la figura propia de la reparación, al igual que un claro quebranto del principio de la coherencia comportamental, toda vez que se estaría permitiendo o posibilitando a un individuo en particular recibir una doble reparación por un perjuicio determinado, erigiéndose entonces tal reparación en una fuente de riqueza para el actor. Ello, como es palmario, no se puede permitir, más allá del nombre asignado al mecanismo admitido o de la figura concertada entre las partes: la indemnización procura retornar a la víctima a su situación original, de tal manera que cumplido tal propósito, no puede acudirse de nuevo a la responsabilidad para lograr un lucro o beneficio mayor.

En la situación de facto sub-examine, es precisamente eso lo que sucede; como consta en los hechos, el demandante ya había recibido el pago de sus pretensiones relacionadas con el contrato, conduciendo entonces a la extinción de la referida obligación, por lo que no resulta admisible que acuda de nuevo a la jurisdicción a exigir un débito que, se reitera, es inexistente, y que así se declaró con efectos extintivos, según se expresó.

No puede desconocerse, en fin, la existencia de una inequívoca renuncia expresa a cualquier reclamación adicional: esta renuncia no es sino el colofón de todo el elenco argumentativo que evidencia que, por una u otra vía, el aquí accionante había considerado que sus pretensiones estaban satisfechas, de lo que se colige entonces, como reiterativamente se ha señalado, que no le asistía la posibilidad de derruir lo ya pactado ex ante, y pretender un nuevo pago en el caso sub examine. La existencia de un acuerdo transaccional o si se prefiere simplemente extintivo y, en subsidio, de un pago integral y de una renuncia, en un todo de acuerdo con las adendas No.1 y No.4, impiden desde esta perspectiva que las pretensiones se abran paso.

V.- El plazo del contrato CEQ-01 y sus prórrogas.

De acuerdo con lo antes expuesto, suficiente para el despacho adverso de las pretensiones formuladas por el actor, en lo aplicable, es de señalar que para efectos de confirmar tal conclusión, habrá de hacerse referencia a puntuales aspectos, uno de ellos relativo al asunto de la mayor permanencia que la Parte Convocante dice que se presentó en relación con el contrato de obra CEQ-01, para lo cual se requiere, por supuesto, verificar el plazo de ejecución del mismo.

De acuerdo con la cláusula segunda del denominado “Convenio de Formalización del Contrato”,

“(…) El plazo para la ejecución de los trabajos relativos a la construcción de campamentos de vivienda y técnicos es de ocho (8) meses, mientras el plazo para la ejecución para los trabajos relativos al suministro y tratamiento de aguas para los campamentos es de cinco coma cinco (5,5) meses, ambos plazos contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Iniciación. La existencia del contrato estará sujeta a condición suspensiva hasta tanto el CONTRATISTA alleguen las respectivas garantías exigidas en los documentos de licitación (…)” (negrillas fuera de texto).

Por virtud de la celebración de la Adenda No. 1 al contrato se decidió ampliar el plazo con que se contaba para la ejecución de los trabajos señalados en la cláusula citada anteriormente; ampliación que se presentó en los siguientes términos:

“(…) Para las obras originalmente consideradas en la licitación CEQ-01, se acuerda ampliar el plazo de ejecución de las mismas en dos (2) meses corridos, a contar de la fecha actual de término, que corresponde al 29 de julio de 2011, de tal manera que la nueva fecha de término será el 29 de septiembre de 2011.

Para las obras originalmente consideradas en la licitación CEQU-04, se acuerda ampliar el plazo de ejecución de las mismas en dos (2) meses corridos, a contar de la fecha actual de término, que corresponde al 15 xx xxxx de 2011, de tal manera que la nueva fecha de término será el 30 xx xxxxx de 2011 (…)”

El Tribunal no puede pasar por alto las razones que en el mismo documento se expresan como motivadoras de la prórroga así:

“(…) Que en virtud a que ciertas modificaciones y/o precisiones al proyecto por parte de EMGESA impactaron en el programa de ejecución de las Obras, el CONTRATISTAS solicitó una ampliación del plazo de ejecución de las obras y el pago de gastos administrativos por mayor permanencia en la obra. Las partes han llegado a un acuerdo respecto de este asunto, por lo cual formalizan en este Addendum una ampliación de plazo y un Ajuste al Precio del Contrato(…)”

Y tampoco puede soslayar otras modificaciones hechas al acuerdo contractual, fundamentalmente en materia de precio, pues como se verá, tanto unas como otras tienen trascendencia al momento de dilucidar la controversia que nos ocupa.

En uno de los antecedentes que se relata en el documento bajo examen, específicamente en el literal f) del acápite correspondiente a antecedentes y consideraciones previas, se lee lo siguiente:

“(…) Que en virtud de ciertas modificaciones y/o precisiones al proyecto por parte de EMGESA impactaron en el programa de ejecución de las obras, el CONTRATISTA solicitó una ampliación del plazo de ejecución de las obras y el pago de gastos administrativos por mayor permanencia en obra. Las partes han llegado a un acuerdo respecto de este asunto, por lo cual formalizan en este Addendum una ampliación de plazo y un Ajuste de Precio al Contrato (…)”

Lo anterior no ha sido puesto en entredicho por la Parte Convocante; de hecho, al relatarse los hechos que dan fundamento a la demanda se observa que se reconoce abiertamente que la modificación hecha al contrato encontró origen en la solicitud que en ese sentido se hizo por parte de PROYECONT.

Lo anterior se expresa así:

"(…) Los hechos anteriores evidencian que EMGESA al inicio de la obra, no solo no entregó los planos tal y como se obligó en el contrato, sino que estos adolecían xx xxxxxx, inconsistencias y vaguedades que implicaron un rediseño, replanteo y modificación sustancial de las obras contratadas.

5. Como consecuencia de lo anterior, mediante comunicación No 210 de fecha 23 xx xxxx de 2011, dirigida al Director del Proyecto, PROYECONT LTDA., solicitó la ampliación del plazo del contrato CEQ-01 en dos (2) meses hasta el 29 de septiembre de 2011 y el reconocimiento y pago de costos administrativos por valor de $175’345.156.oo Mcte, dando cumplimiento a lo acordado en la reunión del día 20 xx xxxx de 2011, y como consecuencia de los atrasos de obra, originados en hechos imputables todos ellos a EMGESA. En dicha comunicación PROYECONT LTDA., hizo un recuento de los hechos que modificaban la ejecución del contrato hasta dicha fecha (…)” (Demanda Arbitral).

De acuerdo con lo que se relata en la demanda, con posterioridad a la suscripción de esa primera adenda, se siguieron presentando una serie de inconvenientes que impedían el normal desarrollo de los trabajos a su cargo y que fueron puestos en conocimiento de EMGESA mediante varias comunicaciones dirigidas a ésta entre 13 xx xxxxx y 25 de julio de 2011.

El 12 xx xxxxxx de 2011, hecho que se reconoce igualmente en la demanda, se suscribe la segunda adenda al contrato, que tuvo por objeto, según se observa en su texto,

“(…) convenir el pago al Contratista de un anticipo extraordinario que asciende a la suma de COP$1.500.000.000, que corresponde al 15% del saldo por facturar del Contrato, el cual será descontado en igual porcentaje por EMGESA en los futuros estados de pago.

En virtud a lo planteado por el Contratista en su carta de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xxxxxxxxxxxx, XXXXXX descontará al Contratista a través de un Ajuste al Precio del Contrato el costo financiero que corresponde a este anticipo extraordinario, DTF (Trimestre Anticipado) + 6% liquidada mensualmente sobre cada factura presentada y sobre saldo pendiente de amortizar, una vez efectuados todos los descuentos se corregirá el valor actualizado del contrato por medio de un ajuste de precios y se formalizará dicho valor por medio de un Addendum (…)” (Folio 117 Cuaderno de Pruebas No. 1)

Según la Parte Convocante, luego de la suscripción de dicha adenda continuaban los problemas asociados a la falta de fondos para la realización de los trabajos, así como otros relativos a la ausencia de planos y a la inconsistencia de voltajes contemplados en el diseño inicial.

En todo caso, habiéndose puesto en conocimiento de EMGESA lo anterior, se celebra un nuevo acuerdo modificatorio del contrato, una tercera adenda, en un momento en el que según la Parte Convocante era clara la demora del proyecto así como la falta de recursos del mismo, lo cual expresa en la demanda de la siguiente forma:

“(…) Como era evidente ya para septiembre de 2011, la obra y ejecución del contrato presentaba una importante demora, por todos los inconvenientes presentados imputables a EMGESA, y una falta absoluta de recursos, el día 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx, xxxxx XXXXXX y PROYECONT LTDA., se suscribió una tercera adenda al contrato inicial (…)”

Ahora bien, revisado el objeto de la misma, se observa lo siguiente:

“(…) Para las obras originalmente consideradas en la licitación CEQ-01, se acuerda ampliar el plazo de ejecución de las mismas en un (1) mes corrido, a contar de la fecha actual de término, que corresponde al 29 de septiembre de 2011, de tal manera que la nueva fecha de término del contrato será el 30 de octubre de 2011.

Para las obras originalmente consideradas en la licitación CEQ-04, se acuerda ampliar el plazo de ejecución de las mismas en cuatro (4) meses corridos a contar

de la fecha actual del término, que corresponde al 30 xx xxxxx de 2011, de tal manera que la nueva fecha de término será el 30 de octubre de 2011 (…)”

En la demanda se relata que luego de la suscripción de la tercera adenda al contrato persistían problemas del mismo tipo de los que se han descrito hasta aquí. En efecto, hubo que replantear y ajustar las redes de gas y, por otra parte, se solicitó, dada la carencia de recursos suficientes, que EMGESA procediera al pago directo de obligaciones de PROYECONT para con sus empleados, proveedores y subcontratistas.

Luego de varias comunicaciones en el sentido ya descrito y de la celebración de una reunión el día 6 de diciembre de 2011, según se relata en la demanda

“(…) mediante comunicación No 402 del 7 de diciembre de 2011, remitida por el representante legal de PROYECONT LTDA., al Director del proyecto, se envió una solicitud de recursos por valor de $4’211’000.000.00 Mcte., y la ampliación de plazo para el contrato de viviendas hasta el 30 de diciembre de 2011 y oficinas hasta el 30 de enero de 2012.

Esta fue contestada por el Director del proyecto, mediante comunicación CEQ-01- DTE-CTA-0337/00023956 de fecha 15 de diciembre de 2011, aceptando la propuesta quedando claro que este acuerdo debería quedar plasmado en la adenda No 4 (…)”

Y a continuación, expresa la Parte Convocante en su demanda que

“(…) Mediante comunicación No 409 del 19 de diciembre de 2011, enviada por el representante legal, PROYECONT LTDA., puso de presente la imposibilidad de cumplir el contrato ante la difícil situación de caja de la sociedad, ratificando que siempre había actuado con la mejor buena fe contractual, solicitando una reunión con los abogados de las partes para dar solución a lo acordado (…)”.

El día 28 de diciembre de 2011, se suscribió la cuarta adenda al contrato, estableciéndose por virtud de la misma unas nuevas fechas de entrega así:

“(…) i. Hito 1: Entrega total de los módulos de técnicos, profesionales 1, 2 y 3, suite y casas de directivos 1,2,3 y 4 con los servicios de energía, agua fría y caliente y evacuación de aguas residuales, correspondientes del campamento de viviendas, para el 31 de enero de 2012.

ii. Hito 2: Entrega total de las obras del Contrato, exceptuando las enunciadas en el numeral “i”, para el 15 de febrero de 2012 (…)”

Además de la modificación de plazos de entrega de tales obras, en la adenda se consignan otras previsiones, entre las que se destaca la relativa al ajuste de precios del contrato, quedando como valor actualizado del mismo la suma de

$00.000.000.000, que incluye ajustes hechos en adendas anteriores.

Más allá de que EMGESA al contestar la demanda siempre se opuso a que se considerara que las razones del retraso de las obras encontraran origen en su conducta activa u omisiva, lo cierto es que no negó la existencia de las solicitudes hechas, como tampoco de las adendas a que se ha hecho referencia anteriormente.

En este orden de ideas, está claro que durante la ejecución del contrato se presentaron numerosas solicitudes por parte de la Convocante, que encontraron origen, según se observa en los textos que las recogieron, en los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras y en la ausencia de recursos para adelantar las mismas y que tuvieron como propósito la ampliación del plazo del contrato así como el ajuste de los precios correspondientes.

Lo anterior fue corroborado además por varios testigos, entre los que se cuenta el señor XXXXXX XXXXXXX, Administrador del Contrato, que se refirieron de manera puntual a las solicitudes hechas por PROYECONT en ejecución del contrato con miras a realizar ajustes de precio y a modificar el plazo de ejecución.

En el documento que contiene la declaración del señor XXXXXXX se lee lo siguiente:

“(…) XX. XXXXX: Cuáles fueron los principales requerimientos de Proyecont durante la ejecución del contrato y cuál fue la respuesta que Emgesa dio a los mismos?

XX. XXXXXXX: El principal requerimiento del contratista el primero fue aproximadamente a un año de iniciado la ejecución del contrato por loa atrasos que se presentaban en base a algunas inconsistencias de diseño el contratista solicitó un adicional de plazo y un reconocimiento, si no me equivoco, de 95 millones, a lo cual Emgesa… en mi teoría muy prematuro, acepta sin… si podían revertir el atraso.

La segunda solicitud del contratista fue un par de meses después, de dos meses adicionales de plazo y el pago de 175 millones por todos los problemas que le originó esta… lo cual Xxxxxx aceptó íntegramente, lo reconoció y quedó documentado con el adendo No. 1.

La siguiente petición del contratista fueron $1.500 millones colombianos como un anticipo extraordinario al contrato para mejorar su flujo de caja e inyectar recursos al contrato, el cual también fue aprobado y fue entregado por Xxxxxx.

La siguiente solicitud fue también un adicional de plazo para poder terminar las obras, el cual también quedó documentado en el adendo No. 3 al contrato; y lo último ya casi finalizando el contrato fue el último aumento de plazo para enero y febrero/12, igual también quedó en el adendo (…)”

También es claro para el Tribunal que, con ocasión de las mencionadas solicitudes, fue necesario realizar ciertas modificaciones al contrato, que tuvieron lugar mediante la suscripción de cuatro adendas en las que aquellas fueron consignadas.

Se evidencia igualmente que las modificaciones hechas al contrato inicial se relacionaron fundamentalmente con la ampliación del plazo previsto en el mismo y con la realización de ajustes de precios que culminaron en la variación del valor del mismo.

Ahora bien, en cuanto a la ampliación del plazo, según se ve en la cuarta adenda, en aparte antes transcrito, se dispuso que algunas de las obras debían ser entregadas el 31 de enero de 2012, mientras que las restantes debían entregarse a más tardar el día 15 de febrero del mismo año. Es decir, la ejecución del contrato se extendería hasta esta última fecha, sin perjuicio de que algunas obras debían ser entregadas anticipadamente.

Luego de la suscripción de la cuarta adenda se siguieron presentando discusiones entre las partes del contrato; una de ellas se relacionó con la existencia de un paro cívico que a juicio de PROYECONT impedía la ejecución del contrato e imponía la ampliación del plazo del mismo.

De lo anterior dejó constancia PROYECONT en comunicación de 24 de enero de 2012, en la que se afirma que la cuarta adenda, a pesar de haberse suscrito en diciembre de 2011, solo fue remitida a PROYECONT debidamente firmada por EMGESA el 20 de enero de 2012, y

“(…) solo hasta que se devolvió la adenda contractual suscrita por parte del representante legal de EMGESA S.A. ESP, era posible la expedición de pólizas y la formalización de la misma y lo que es más importante los desembolsos que allí estaban pactados, con destino entre otros al cumplimiento de las obligaciones laborales y demás proveedores de los que dependía la continuidad de la obra y el cumplimiento del plazo de que trata la mencionada adenda.

7. Por otro lado, en las últimas tres semanas, la ejecución del contrato se ha hecho imposible, por razón de un hecho constitutivo de fuerza mayor como es el caso del paro cívico realizado desde el día 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxx xxxxxxxxxx xx xx

xxxxxx afectada por la construcción del Proyecto hidroeléctrico el Quimbo y los problemas de deterioro de vías y puentes de comunicación de la zona (…)

Con base en lo anterior, PROYECONT solicitó a EMGESA

“(…) 1. Ampliación del plazo de cumplimiento de la adenda No 4 del contrato, por un término igual al que dure la suspensión de contrato dispuesta unilateralmente, por el no pago de las obligaciones para con la seguridad social, adicionado en las tres semanas de afectación del paro cívico.

2. Que dicho plazo inicie su cumplimiento solo hasta que se constituya la fiducia y se dé inicio a los desembolsos acordados en la adenda número cuatro numeral segundo literal c.

3. Que se cuantifiquen y reconozcan los perjuicios económicos causados con los dos hechos que hicieron imposible el cumplimiento y ejecución de la adenda en mención (…)”

A partir del envío de esta solicitud existió un cruce de varias comunicaciones entre las partes del contrato, en las que se observan sus posiciones en relación con el asunto antes descrito, debiendo destacarse que para EMGESA las solicitudes hechas por PROYECONT no debían ser atendidas favorablemente.

Pero dejando de lado, por el momento, tales posiciones y las razones en que las partes fundan las mismas, debe hacerse referencia a que mediante comunicación de 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX, haciendo alusión al denominado paro cívico ocurrido entre los días 3 y 18 de enero de 2012 manifiesta lo siguiente:

“(…) Por lo anterior, las nuevas fechas de los hitos indicados en el párrafo SEGUNDO, letra

a) del Addendum No 4al contrato quedan de la siguiente forma:

i. Hito 1: Entrega total de los módulos de técnicos, profesionales 1, 2 y 3, suite y casas de directivos 1, 2, 3 y 4 con los respectivos servicios de energía, agua fría y caliente y evacuación de aguas residuales, correspondientes del campamento de viviendas, para el 16 de febrero del 2012.

ii. Hito 2: Entrega total de las obras del contrato, exceptuando las enunciadas en el numeral “i”, para el 02 xx xxxxx de 2012 (…)”

VI.- La terminación anticipada del contrato.

Más allá de que para PROYECONT no era suficiente con la concesión del plazo a que se ha hecho referencia anteriormente, y así lo manifestó a EMGESA, lo cierto es que EMGESA dio por terminado el contrato que nos ocupa, mediante comunicación de 9 de febrero de 2012, en la que se afirmó:

“(…) Teniendo en cuenta que en aplicación de lo establecido en la cláusula 8.2.3.1 de las Bases Administrativas Generales, documento que hace parte integral del Contrato, EMGESA en carta CEQ-01-DTE-CTA-0366 notificó a Proyecont Ltda. una serie de hechos constitutivos de incumplimiento y además le concedió el plazo de catorce 814) días para que remediara tales circunstancias y así superara los mencionados incumplimientos y continuara con las obras. Sin embargo, como dicho término se encuentra vencido el día de ayer, 8 de febrero de 2012, se procede a declarar la “TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO” por incumplimiento del contratista.

En consecuencia EMGESA, a partir de la fecha, toma posesión inmediata de las obras, del terreno, de los materiales, equipos y demás elementos que estén destinados y estimemos necesarios para la ejecución de las obras (…)”

Dejando de lado los cruces de comunicaciones que se presentaron a partir de la terminación y las discusiones planteadas en aquellas, en una de las mismas, fechada 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXX manifiesta lo siguiente:

“(…) Respecto a los equipos y maquinaria que se encuentra en el lugar de las obras, pueden retirarlas en el momento que estimen conveniente y por demás exigimos que sea a la brevedad posible, ya que EMGESA en ningún momento ha obstaculizado el retiro de estos elementos (…)”

Así pues, el contrato se terminó de manera anticipada, es decir, antes del vencimiento del plazo de ejecución pactado por las partes, debiendo procederse a partir de dicha terminación al retiro de PROYECONT de la obra. Dicho de otra forma, luego de la terminación del contrato, debería cesar la permanencia de PROYECONT en la obra, resaltándose el hecho de que no se observa en el expediente prueba de que EMGESA hubiera obligado de alguna forma a PROYECONT a permanecer en la obra luego de que la terminación anticipada se produjo.

VII.- El lucro cesante por arrendamiento de equipos y por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y la decisión de terminación unilateral del contrato.

1.- En los contratos de obra, la reclamación por mayor permanencia resulta viable cuando el Contratista acredita que, por causas imputables a la Contratante sus costos resultaron superiores en la medida en que el lapso de duración del mismo se extendió más de lo previsto.

Ello ocurre, generalmente, cuando la Contratante entrega tardíamente los diseños o predios en donde deben realizarse las obras, o cuando los diseños entregados no permiten construir la obra y requieren ser modificados. Cuando, por tales causas, la obra termina ejecutándose en un término superior al previsto, xx xxxxxxxxx se estima que la Contratante debe reparar los perjuicios causados, pues estos han sido generados por el incumplimiento de sus obligaciones.

El Consejo de Estado se ha referido a este tipo de perjuicio contractual en los siguientes términos:

“… el incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante que genera una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no impliquen mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acredite y estén debidamente demostrados y de la conducta de las partes no se derive lo contrario. En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos.” 35

2.- En el presente caso, la pretensión puntual del Contratista no está dirigida a solicitar la indemnización de perjuicios por mayor permanencia en la obra en los términos precisos dentro de los cuales este concepto ha sido tratado tradicionalmente por la jurisprudencia.

Las afirmaciones de la demanda, relativas a diversos incumplimientos de la Contratante que habrían podido generar este perjuicio, se refieren a hechos acontecidos antes de los acuerdos celebrados por las partes en los adendos al contrato, los cuales no podían ser reclamados por el Contratista y efectivamente no fueron reclamados por éste en el petitum de la demanda.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 29 de enero 2004, exp. 10779, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Así las cosas:

a.- En los hechos de la demanda (Capitulo II, imprevistos sucedidos en la ejecución del contrato – hechos 10 al 27- ) se afirma que la Contratante incurrió en diversos incumplimientos relacionados con la entrega tardía de planos y diseños y con la entrega de planos y diseños defectuosos, entendiendo por tales planos que requerían ser modificados porque no eran adecuados para la construcción de las obras.

También se da cuenta de la correspondencia cruzada entre las partes para evidenciar la existencia de demoras en la obra causada generalmente por el lapso transcurrido entre el momento en el que se solicitaba un nuevo plano o el ajuste a un diseño y aquel en el cual la Contratante procedía de conformidad.

b.- Estas circunstancias pueden generar en la obra y legitimar al Contratista a reclamar perjuicios por este concepto; pero, en la demanda en los hechos 27 a 38 de la demanda, también se advierte que las partes transigieron tales perjuicios razón por la cual la reclamación se limitó a los hechos ocurridos después de la última adenda al contrato, la cual fue suscrita el 28 de diciembre de 2.011.

4.- Precisado lo anterior, el Tribunal advierte que la petición de perjuicios que se formuló, tanto en las pretensiones principales como en las subsidiarias, por la suma de $ 136´761.400.00 Mcte., “correspondiente a las sumas pagadas por arrendamiento de equipos y lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados”, hace referencia al lapso de 50 días, transcurridos entre el 3 de enero de 2012 (fecha de inicio del paro cívico) y el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxx del equipo y la maquinaria de la obra).

Lo anterior lo deduce puntualmente del dictamen pericial financiero, en el que se precisa que la reclamación por esta suma ($ 136´761.400.00 Mcte.) se refiere al citado concepto. Sobre este particular, se lee en el dictamen:

“Determine con base en la contabilidad de PROYECONT LTDA., la suma correspondiente a los arrendamientos de equipos y el lucro cesante por la imposibilidad de utilizar equipos propios durante la duración de la obra y hasta la fecha en que les fueron entregados por parte de EMGESA a PROYECONT LTDA.

“R.: De acuerdo con la reclamación presentada por Proyecont Ltda., por concepto de lucro cesante de equipos tanto alquilados como propios, su valor asciende a la suma

de $136.761.444; este lucro cesante fue calculado por 50 días los cuales corresponden al período de tiempo entre el 3/1/12 fecha de inicio del paro, y el 22/2/12, fecha de autorización de retiro del equipo y de la maquinaria; la discriminación por equipo es la siguiente:”

5.- Estando limitado el objeto de esta petición, el Tribunal precisa que, aunque esta petición obedece a la misma lógica que se maneja en la mayor permanencia, ella se distingue de dicho concepto en que aquí no se está afirmando que el Contratista tuvo que permanecer en la obra por un lapso superior al pactado lo que le generó mayores costos.

Lo que se afirma aquí es que, durante determinado período del contrato, el Contratista no pudo ejecutar las obras y por ende la maquinaria destinada al contrato (la arrendada y la propia) permaneció ociosa, lo que le generó un lucro cesante si se tiene en cuenta ella estaba destinada exclusivamente a las obras del contrato.

6.- En relación con la prueba de este perjuicio que reclama el Contratista, el dictamen pericial establece una suma de dinero deducida de la contabilidad del contratista, la cual tiene como base el valor pagado por éste por el arrendamiento de la maquinaria que estaba destinada al contrato durante el término de cincuenta días, “entre el 3/1/12 fecha de inicio del paro, y el 22/2/12, fecha de autorización de retiro del equipo”

La conclusión de la xxxxxx Xxxxxx sobre el monto de esta reclamación (formulada por la suma de $136’761.445.00 Mcte, es que solo resultó probada la suma de

$67.265.844.57.

Señala el dictamen:

“En la contabilidad de Proyecont Ltda., en el centro de costos 010230 Proyecto el Quimbo, se puedo verificar la existencia de los registros que dan cuenta de los equipos en arrendamiento, por la suma total de $67.265.844.57, así: área El Viso la suma de $31.995.511,24, y área Finlandia, la suma de $35.266.333,33

“El resto, esto es, la suma de $69.495.600, no se pudo verificar en la contabilidad, en el centro de costos 010230 Proyecto el Quimbo, porque no fueron registrados los respectivos costos. La gran mayoría corresponden a equipos propios de Proyecont Ltda.

7.- Establecido que el perjuicio reclamado por el contratista consiste en la suma que tuvo que pagar por arrendamiento de equipos en el lapso transcurrido entre “entre el 3/1/12 fecha de inicio del paro, y el 22/2/12, fecha de autorización de retiro del

equipo”, el Tribunal debe determinar si este es un perjuicio contractual que debe ser asumido por la Convocada.

8.- La primera prueba que el Tribunal analiza para dilucidar lo anterior es el ADENDO No 4, suscrito el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxxxx cuál era la situación del contrato antes del inicio del lapso al cual se refiere esta pretensión (entre el tres de enero de 2012 y el 22 de febrero de 2012).

Las declaraciones hechas por las partes en este documento evidencian que, para el 28 de diciembre de 2011, el Contratista no había cumplido las obligaciones del contrato durante el término pactado para que lo hiciera y que tampoco lo había hecho durante las prórrogas que las partes habían pactado con el objeto de que éste pudiera hacerlo; y demuestran que XXXXXX dejó constancia de lo anterior y aceptó pactar un término adicional, advirtiendo que ello no implicaba sanear o aceptar el incumplimiento del Contratista y que el término adicional que se pactó tuvo como única finalidad reducir los perjuicios que el Contratista le había causado con su incumplimiento.

Al estar probado con este documento que el término contractual estaba vencido y que el adicional allí acordado tenía como propósito simplemente permitir que el Contratista cumpliera las obligaciones pendientes, para reducir el monto de los perjuicios que su incumplimiento le había causado a la Contratante, es evidente que el daño materia de análisis no puede ser asumido por dicha parte, por ausencia de los presupuestos que gobiernan la responsabilidad contractual. Si el Contratista hubiese cumplido sus obligaciones, si hubiese ejecutado las obras dentro del plazo contractual, es evidente que no habría sufrido el perjuicio cuya indemnización está reclamando.

Aquí aplica, en su esencia, la misma lógica de la excepción de contrato no cumplido, que impide a la parte que incumple un contrato, reclamarle con éxito a la otra parte perjuicios por incumplimiento. Es así como los profesores Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, aludiendo a la figura de la excepción de contrato no cumplido, ponen de manifiesto en su obra que este instituto, “…. emparentado con la resolución judicial de los contratos por el incumplimiento de una de las partes y con la moderna teoría de los riesgos, se funda, como éstas, en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales, determinada por la integración real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones sean cumplidas simultáneamente (dando y dando), desde que se hagan exigibles. Es manifiestamente contrario a la equidad y a la buena fe que debe presidir la ejecución de todo acto jurídico (1603), el que en tales contratos una de las partes use, o mejor, abuse de las acciones que la

ley le otorga, para pretender que la otra parte cumpla, sin que ella a su vez, haya cumplido ni manifieste su disposición de cumplir las obligaciones a su cargo”36

9.- Ahora bien, así la pretensión que ahora se estudia no encaje en el concepto de mayor permanencia lo cierto es que, en cualquier caso, la indemnización por mayores costos por la no producción de la maquinaria destinada a la obra, solo puede prosperar si dicha maquinaria se encontraba en la obra durante el término previsto en el contrato : no puede prosperar cuando lo anterior ocurre luego de que el término del contrato venció y está acreditado que – durante el mismo – el Contratista no había cumplido oportuna y cabalmente sus compromisos contractuales.

10.- Adicionalmente a lo anterior, no resulta procedente condenar a la EMGESA al pago de este perjuicio porque la Convocante no acreditó que el mismo hubiese sido causado por un incumplimiento de las obligaciones a cargo de dicha parte o de la aplicación de una cláusula contractual que así inequívocamente lo determinara.

11.- Así las cosas, está demostrado en el expediente que, una vez se presentó el paro cívico en la zona de las obras (circunstancia fáctica que no es imputable a la Contratante), XXXXXX estuvo dispuesta a pactar un plazo adicional, pero, lo que resulta esencial a tener en cuenta es que, así dicho plazo se hubiese pactado, el Contratista no estaba en condiciones de continuar con la ejecución cabal y eficiente del contrato lo que determinó la decisión de la Contratante de darlo por terminado.

12.-Está demostrado que XXXXXX terminó unilateralmente el contrato; lo que no está demostrado es que tal decisión hubiese sido injustificada. Tanto es así que las declaraciones hechas por las partes en el ADENDO No 4, anteriormente citado ya venían confirmando lo contrario, porque allí las partes establecen con toda claridad que el Contratista había incumplido el contrato y que el plazo adicional acordado tenía como único propósito disminuir el valor del perjuicio causado a la Contratante.

13.- No existiendo duda sobre el alcance del citado documento o sobre lo que en él fue plasmado por las partes, tampoco existe objeción en tenerlo como prueba suficiente de las afirmaciones que en él se plasman porque éstas provienen de las dos partes del contrato que son ahora las dos partes del proceso, el documento no fue tachado de falso y, tratándose de una convención modificatoria de un contrato, la Convocante tampoco solicitó su anulación ni señaló en los hechos de la demanda circunstancias dirigidas a impetrar tal petición.

36 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, p.p. 576 y s.s.

14.- Por su importancia, Xxx que insistir en que, en rigor, no se presentó de ninguna manera una mayor permanencia en obra por parte de PROYECONT, pues la permanencia de PROYECONT encontró origen en la realización de estipulaciones contractuales en las que se extendió el plazo del contrato, entre otras cosas, como consecuencia de solicitudes de PROYECONT en ese sentido.

En otras palabras, no hubo permanencia de PROYECONT en obra por fuera de los términos establecidos de manera conjunta por las partes del contrato, pues lo cierto es que cuando se produce la terminación del contrato, como consecuencia de la decisión unilateral de EMGESA, y se abre paso al retiro de PROYECONT de la obra que se encontraba ejecutando, el plazo del contrato se encontraba vigente.

En este orden de ideas, mayor permanencia, en estricto sentido, no se presentó, al punto que el contrato terminó de manera anticipada, es decir, antes de que venciera el plazo que las partes habían consentido por virtud del contrato inicial y de las adendas del mismo.

De hecho, si se observa el texto de la pretensión 3 de la demanda, por virtud de la misma se solicita que se declare que el contrato que nos ocupa “(…) se extendió en el tiempo, en un plazo mayor al pactado por las partes (…)”, lo cual evidentemente no se presentó, pues la extensión del contrato encontró origen inmediato precisamente en el pacto de las partes en ese sentido, como ya se ha explicado.

En cualquier caso, si lo que pretende sostener PROYECONT es que la mayor permanencia se presentó frente al plazo inicial del contrato, el Tribunal considera que no tendría razón en su postura, pues con independencia de las razones que hayan motivado la extensión del plazo inicial, lo cierto es que la extensión encontró causa directa en la voluntad de las partes, que procedieron a verter la misma en diversas adendas a las que se ha hecho referencia.

15.- De igual modo, en relación con la parálisis del contrato durante el período del paro cívico, el Tribunal estima necesario señalar lo siguiente:

a.- Las circunstancias de fuerza mayor que pudieran afectar la normal ejecución del contrato fueron objeto de regulación en el contrato en el cual se pactó, efectivamente que ellas daban lugar exclusivamente a la ampliación del término previsto en el mismo.

En el contrato se estipuló sobre este particular:

“CLAUSULA DECIMATERCERA. FUERZA MAYOR

“Las partes contratantes se obligan a dar cumplimiento a las estipulaciones contractuales y a todos los documentos que hacen parte integral del mismo, salvo la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito ajenos a la voluntad de las dos partes caso en el cual se pondrán de acuerdo a fin de adecuar las condiciones del presente Contrato a las nuevas situaciones que se presenten, salvo aquellas obligaciones de pago originadas antes de la ocurrencia del evento de fuerza mayor o caso fortuito se obliga a dar aviso escrito a la otra parte dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al acaecimiento del evento o a la fecha en que haya tenido conocimiento del mismo, indicando (i) la evaluación del hecho o evento, (ii) sus causas y consecuencias, y (iii) las diligencias que ha efectuado para hacerle frente y disminuir en lo que fuere posible las demoras o daños que pudieren causar tales casos fortuitos o fuerza mayor. En caso de desaparecer tal circunstancia las partes continuarán la ejecución de sus obligaciones en la forma estipulada en este Contrato. La ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados podrán dar derecho a la ampliación del plazo, pero no a compensación o indemnización alguna.”

b.- La cláusula anterior en la cual se distribuye un riesgo del contrato, corresponde a una estipulación prevista en nuestra legislación que permite establecer acuerdos en relación con este punto.

El artículo 1.604 del Código Civil dispone sobre el particular.

“ARTICULO 1604. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es

responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en xxxx (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

c.- La anterior disposición del Código Civil, adicionalmente, le impone la carga de soportar los perjuicios derivados de la ocurrencia de una fuerza mayor, al deudor que se encuentra en xxxx de cumplir sus obligaciones y ello constituye otra razón que

impide la procedencia de la indemnización de la “mayor permanencia” ocurrida como consecuencia del paro en el lugar de ejecución de las obras, que comprende 16 días de los 50 días que reclama el Contratista por este perjuicio y a los cuales se refiere el cálculo realizado por la xxxxxx Xxxxxx.

16.- En cuanto al resto del período de suspensión del contrato el Tribunal advierte que la causa que lo generó y que a la postre también determinó la decisión de darlo por terminado es plenamente imputable al Contratista el cual, como se señaló anteriormente no estaba en capacidad de continuar con la ejecución del mismo en la medida en que se encontraba en xxxx de dos meses en el pago de los aportes de seguridad social lo cual no podía justificar la concesión de un plazo adicional por parte de la Contratante.

a.- A folio 433 del Cuaderno de Pruebas No. 1 por una comunicación de 2 de febrero de 2012 dirigida por EMGESA al Contratista en la cual otorga un plazo adicional que para cubrir el término de suspensión del contrato originado por el paro:

Se lee en esta comunicación:

“Mediante la presente informamos a ustedes que EMGESA ha decidido otorgar al contratista la ampliación del plazo correspondiente a 16 días corridos producto del paro cívico ocurrido entre los días 03 y 18 de enero de 2012 en base a lo indicado en las bases generales del contrato, capítulo 2.4 fuerza mayor literal c”.

Por lo anterior las nuevas fechas de los hitos indicados en el párrafo segundo letra a del Adendun Nro. 4 al contrato quedan de la siguiente forma:

Hito 1: Entrega total de los módulos de técnicos profesionales uno dos y tres suite y casas de directivos uno, dos, tres y cuatro con los servicios de energía agua fría y caliente y evacuación de aguas residuales correspondiente a los campamentos de vivienda para el 16 de febrero de 2012.

Hito 2: Entrega total de las obras del contrato exceptuando las enunciadas en el numeral 1, para el 2 xx xxxxx de 2012”.

“Con lo anterior, en ningún caso EMGESA está aceptando los perjuicios que haya sufrido el contratista ocasionados en el periodo indicado según lo establecido contractualmente”.

b.- Así mismo, a folio 434 obra otra comunicación de 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx xxxx XXXXXX xx xxxxxx al Contratista que no acepta ampliar el plazo del contrato como producto del el no pago de la seguridad social de los meses de noviembre y diciembre de 2011.

“Respecto a su planteamiento de ampliación del plazo imputable al no pago de la seguridad social de los meses de noviembre y diciembre de 2011 los cuales se encuentran en xxxx y no permite reanudar las actividades del contrato les informamos que esto es exclusiva responsabilidad de Proyecont”.

Luego de citar el Addendum No.4 y que hace referencia a la creación del encargo fiduciario para los pagos a los subcontratistas, se indica en esta comunicación:

“Queda claro, de lo anterior, que a través de la fiducia se efectuaran los pagos para la correcta ejecución del contrato posteriores a la formalización de la Fiducia, más no los pagos atrasados del contratista. El encargo fiduciario es una figura que busca garantizar que los pagos efectuados por EMGESA al contratista se utilicen correctamente en el cumplimiento de las obligaciones del contratista directamente relacionadas con la ejecución de las obras a El encomendadas y no relevan a este de ninguna de las obligaciones emanadas del contrato; por lo mismo no cabe a EMGESA responsabilidad alguna por las consecuencias derivadas de la falta de pago de la seguridad social correspondientes a noviembre y diciembre de 2011 y por la paralización de las obras que en consecuencia se ha producido”.

17.- Para el Tribunal es claro que el no pago de los aportes a la seguridad social, durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 constituye un manifiesto y relevante incumplimiento del Contratista que justificó la determinación de la Contratante y también es claro que la constitución de la fiducia, pactada en el cuarto Adendo, suscrito en el mes de diciembre de 2011 no implicaba trasladarle a la Contratante dicha obligación : implicaba establecer que con los recursos del contrato (que debían ingresar a la fiducia como producto de la facturación del Contratista) se pagarían, entre otras, estas obligaciones.

VIII.- Los mayores costos asociados al cambio en la calidad de pañetes, estuco y pinturas.

1.- Pretende la Parte Convocante que se condene a EMGESA al pago de la suma de

$537.663.687,31, que corresponde, según se afirma en el literal a) de la pretensión tercera principal de la demanda, al mayor valor asumido por PROYECONT LTDA. por concepto de la diferencia entre las sumas pagadas y las debidamente ejecutadas, por cambio en la calidad de pañetes, estuco y pinturas.

2.- El fundamento de la pretensión lo explica la Parte Convocante en un acápite de los hechos de la demanda que ella titula “MAYOR VALOR DE LA OBRA POR COSTOS DIRECTOS”.

Afirma la Parte Convocante, en primer lugar, que se modificaron, por mutuo acuerdo, las especificaciones contenidas en los pliegos de condiciones. En efecto, se expresa en el hecho 3 del acápite IV que

“(…) En las reuniones posteriores a la presentación de la propuesta, el director del proyecto, ingeniero XXXXX XXXXXXX y otros funcionarios de EMGESA que manejaban las compras, expresaron su interés en bajar el costo del contrato, por lo que PROYECONT LTDA. propuso modificar los acabados xx xxxxx a bloque de arcilla, no usar el pañete y cambiar por masilla, estuco y pintura para interiores y masilla y graniplast para exteriores, teniendo en cuenta que se trataba de un campamento temporal para la construcción de la represa. XXXXXX aceptó la propuesta, por un valor sustancialmente menor al propuesto originalmente. Al igual que todas las actividades, la de acabados xx xxxxx se desarrolló bajo la continua supervisión de la interventoría de la obra (…)”

Y más adelante, se afirma en la demanda, en relación con este mismo asunto:

“(…) Se programó la entrega del módulo denominado VIVIENDA TÉCNICOS el día 31 xx xxxxxx de 2011. El día anterior a la entrega del mencionado módulo, se hizo presente en la obra personal de XXXXXX, que rechazó la calidad del acabado de los muros argumentando que los filos y las dilataciones no estaban bien hechos y que los muros estaban ondulados.

Esta situación se explica por la ausencia de pañete, que sirve para corregir las imperfecciones estéticas de los muros.

5. XXXXXX se negó a recibir el módulo, obligando a PROYECONT LTDA. a rehacer en su totalidad los muros del campamento lo que implicaba ajuste en los filos, dilataciones y ondulaciones xx xxxxx en la totalidad de los módulos de la obra. El trabajo de masilla, estuco y pintura en interiores al igual que la masilla y graniplast para exteriores se perdió.

6. PROYECONT LTDA. para lograr el acabado que se le exigió, debió pagar el valor del m2 al doble de lo que estaba cancelando a subcontratistas que ejecutaban esta actividad que se extendió en el tiempo necesario para la terminación de los acabados. PROYECONT LTDA. pagó la suma de $750’996.187,31 Mcte. y solo recibió por concepto de costos directos de masilla, estuco y pintura y graniplast la suma de $213.332.500.00 Mcte, lo que implicó una pérdida por costo directo de

$537.663.687.31 (…)”

En resumen, lo que sostiene la Parte Convocante en relación con este asunto del cambio de calidad, es que las partes del contrato acordaron ciertas modificaciones a algunas especificaciones previstas en los pliegos, y que luego de que se ejecutaron las obras de conformidad con las nuevas especificaciones acordadas, aquellas fueron

rechazadas por problemas relacionados con la calidad de los acabados, cuando lo cierto es que los problemas argumentados por XXXXXX eran propios de los cambios acordados y no de una mala calidad del trabajo.

3.- EMGESA, por su parte, ha sostenido que la calidad de los trabajos no correspondió a la contratada.

Sobre este asunto se pronunció la señora XXXXX XXX, quien cumplió labores relacionadas con la interventoría del contrato:

“(…) XX. XXXXX: ¿Qué acabados de concreto a la vista se solicitaban en el contrato CEQ01?

XXX. XXX: En cuanto a los concretos de la parte de la estructura, de tanto módulos como zonas de servicios, lo que son vigas, columnas, placas, se requería que fuera concreto a la vista, así estaba en las especificaciones del contrato, pero en el momento en que yo llegué ya la mayoría de esa actividad estaba ya ejecutada, al momento que yo llegué obviamente hice una revisión de lo que se le debía inspeccionar a Proyecont, me comentaron ahí que en ese momento el contratista se había comprometido a dar luego un acabado a la vista, que fuera adecuado o remplazar ese concreto a la vista porque ellos en el momento en que hicieron esa estructura no utilizaron formaletas para dar ese acabado, utilizaron fue formaletas xx xxxxxx, tablas, así nunca vamos a garantizar un concreto a la vista, no utilizaron los recursos para dar ese acabado, por lo cual ellos en ese momento venían trabajando, dando otro acabado, no a la vista con el concreto, sino empezaron a aplicar un estuco que debía ser a la intemperie que tampoco aplicaron a la intemperie porque como en ese momento se estaban presentando lluvias no aguantaba, hoy lo aplicaban y ya al otro día, a los dos días eso estaba abajo(…)”

Y más adelante manifestó:

“(…) XX. XXXXX: ¿Qué tipo de formaletas se debe tener o considerar para trabajar concreto a la vista?

XXX. XXX: Se puede utilizar formaleta metálica… o un tipo xx xxxxxx que se vende hoy en día que es para dar ese acabado que es totalmente liso en módulos de un metros o dos metros que daban ese acabado, pro no tablas de 10 o tablones que tienen a estar torcidos, por eso no se garantizó ese acabado. (…)

XX. XXXXX: Xx, si quiere le reformulo la pregunta, ¿Proyecont presentó algún tipo de reclamación o discrepancia frente a esas observaciones que Emgesa le había presentado en cuando a la mala calidad de los acabados?

XXX. XXX: Xx, a pesar de que ellos en su momento habían notificado de que no tenían formaleta para dar ese acabado, se habían comprometido a que en el

momento de la entrega ellos iban a garantizar un acabado bueno, en ese momento que se les fuera a recibir la obra o se les exigía porque los filos de las columnas, vigas, lo mismo, no estaban alineadas ni nada eso parecía una culebra, de mi parte que era la que era la que hacía parte del grupo que recibíamos la obra junto con el administrador del contrato, no les recibíamos por eso, entonces ellos obviamente decían que antes estaban dando un buen acabado, que ellos no tenían por qué aplicar estuco ni nada, obviamente nosotros insistíamos que ellos se habían comprometido y debían bajo el costo de ellos garantizar un acabado que ya no lo dieron a la vista, entonces con un material que supliera para poder dar ese acabado (…)”

También se pronunció sobre este aspecto de la controversia el señor XXXXXXXXX XXXX XXXXXX, Jefe de la Oficina Técnica de PROYECONT:

“(…) XX. XXXXXXXX: ¿Conoció usted un tema relacionado con el cambio de especificaciones de estuco y pintura en algunos de los módulos ejecutados por Proyecont y exigidos estos cambios por Emgesa, qué nos puede contar al respecto? XX. XXXXXX: Al respecto nosotros inicialmente se contrató o se tenía claro que las especificaciones eran de ladrillo, o sea, de la mampostería que nosotros pegábamos se rellenaba con un material que era masilla más estuco, esta masilla más estuco de acuerdo con las especificaciones técnicas no es resistente a mayores espesores, máximo dos centímetros, obviamente en la calidad del ladrillo de ningún tipo que yo conozca, no va a botar el plomo perfecto para que todo quede aplomo y a escuadra y los filos perfectamente, se vino ejecutando este tipo de labores con los inspectores de obra por parte de Xxxxxx, pero un día o dos días antes de entregar lo pactado en el campamentos de viviendas, donde iban a quedar los técnicos y profesionales uno, el jefe de obras, el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxx manifestó que no habían recibido este trabajo porque debía quedar todo perfectamente como si fuese pañetado por cemento y arena, pero nos tocó volver a arreglar todo porque según las especificaciones que se habían pactado inicialmente no cumplían (…)”

El señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, que fungió como Administrador del Contrato también se refirió al tema:

“(…) XX. XXXXXXXX: ¿Qué conoció usted con relación al tema de unos pañetes y estucos que se realizó por parte de Proyecont en la obra? XX. XXXXXXXX: Xxxxx entendido que la obra fue contratada, la obra era un campamento y así mismo se presupuestaron los acabados, para un campamento, ya cuando estaban varios de los módulos terminados en el tema de pañete y pintura, uno de los directivos del proyecto se acercó a la obra en una visita que hicieron con el personal de Xxxxxx y descalificó todo el acabado que tenía Proyecont para esas obras ya terminadas, dijo que eso no servía para nada y que eso lo tenían que repetir, Proyecont en pro de poder cumplirle a Emgesa y poder sacarle a delante el proyecto, obviamente incurrió

en unos gastos tremendos haciendo las demoliciones de los acabados que ya estaban realizados y volver a aplicar unos acabados en unas condiciones diferentes a las contratadas, se hicieron unos rellenos diferentes, unos pañetes que no estaban contemplados y eso obviamente disparó el tema de acabados en el proyecto (…)”

4.- Como se puede ver, existen algunas discrepancias en torno a lo que realmente ocurrió en relación con el cambio de especificaciones a que se viene haciendo referencia. Pero más allá de la distinta visión que existe en relación con esta situación, lo cierto es que no aparece probado dentro del expediente que la razón por la cual no se recibieron los trabajos de que se habla en la demanda encuentre causa en que las especificaciones acordadas no permitían alcanzar la calidad exigida por EMGESA.

No existe prueba técnica en ese sentido, como tampoco existen documentos que reflejen la situación particular ocurrida en relación con los trabajos que PROYECONT dice haber intentado entregar y que fueron rechazados por XXXXXX; y por esa razón, considera el Tribunal que, para efectos de resolver el asunto, adquiere especial relieve la conducta adoptada por las partes a este respecto.

Encuentra el Tribunal que no se observa que haya habido oposición de PROYECONT a la realización de los trabajos que ella dice haber realizado para obtener la calidad exigida por EMGESA; de hecho, en la demanda no se manifiesta tal cosa. Tampoco se observa que se haya dejado salvedad al momento en que EMGESA le exigió la realización de los trabajos necesarios para obtener la calidad exigida. No se informó siquiera, mucho menos se acordó, que los trabajos se realizarían sobre la base de que se causarían unos costos adicionales que EMGESA tendría que asumir. Y además, no se presentó reclamación alguna por este concepto en ejecución del contrato, siendo de esperar, razonablemente, que si PROYECONT en efecto entendía que se le adeudaba el valor ulteriormente reclamado, por lo demás para nada despreciable, así lo hubiera puesto de presente en forma expresa y continuada.

“(…) XX. XXXXX: ¿Sabe usted si lo que se conoce como xxxxxxx fue instalado por mano de obra no calificada?

XXX. XXX: Lo que yo le decía xxxxxxx, en teoría se suponía que la persona que ejecutaba esa actividad era porque era especializada o sabía del tema de pintura o estaba ya con experiencia de trabajar en esa labor, pero en el momento de ya supervisar la obra y hacer la inspección diaria, era evidente que no era una persona idónea, no todos, porque algunos realizaban la labor bien, pero algunos no eran las personas idóneas porque ejecutaban mal la labor, ejecutaban mal la aplicación de la masilla, se presentaban muchos inconvenientes, en ese momento se les hacían las observaciones a los residentes que en lugar de seguir avanzando, devuélvanse o pilas porque esa situación de tal habitación no quedó bien