SUSTENTO MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN ADENDA 08
SUSTENTO MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN ADENDA 08
A. OBJETO DE LA ADENDA
1. Modificar el ANEXO II – MODELO DE GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO del Contrato de Concesión para la aplicación de la Tasa SOFR para las obligaciones establecidas en el referido Anexo;
2. Precisar en la Cláusula 5.24 del Contrato de Concesión, que la póliza de seguros sobre los Bienes Reversibles es la establecida en el literal c) de la Cláusula 10.2;
3. Adicionar el literal f) en la Cláusula 10.2 del Contrato de Concesión, que establece la posibilidad de timar póliza para la Etapa de Conservación de la Concesión.
B. SUSTENTO MODIFICACIÓN ANEXO II – MODELO DE GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO
4. Con fecha 06 de febrero de 2023, el Concedente comunica al Concesionario mediante su Oficio N°0444-2023-MTC/19.02, que ha recibido el Oficio N°001-2023-EF/68.03 de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas, donde se le informa que la tasa LIBOR se encuentra en un proceso de desfase en el mercado financiero internacional y próximamente dejará de ser publicada en fecha probable 30 xx xxxxx de 2023, por lo que las entidades titulares de proyectos de Asociación Público Privada (APP) deberán realizar la transición a otras tasas en el plazo debido; lo cual afecta directamente sobre las Obligaciones Contractuales con el Concesionario dado que la referida Tasa LIBOR ha sido incluida en el Contrato de Concesión.
5. Con fecha 24 de febrero de 2023, el Concesionario comunicó al Concedente mediante Carta N°10088-CINSA-MTC, que el efecto de la Tasa LIBOR derivaría en la necesidad de modificar las Cartas Fianzas de Obra y de Fiel Cumplimiento de Contrato de Concesión, indicando que, la tasa SOFR podría ser un remplazo razonable para la LIBOR en el Contrato de Concesión (Secured Overnight Financing Rate), tasa medida de acuerdo con la Reserva Federal del Banco de Nueva York.
6. Con fecha 02 xx xxxxx de 2023, el Concedente solicita al Concesionario mediante Oficio N°0781-2023-MTC/19.02, la presentación de la propuesta de Adenda al Contrato de Concesión para la revisión correspondiente.
7. Debido al desuso de la tasa libor, se hace necesario modificar el ANEXO II – MODELO DE GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO del Contrato de Concesión para la aplicación de la Tasa SOFR para las obligaciones establecidas en el referido Anexo;
C. SUSTENTO PRECISIÓN CLÁUSULA 5.24
8. La Cláusula 5.24 del Contrato de Concesión regula la obligación de contratar una póliza de seguro sobre los Bienes Reversibles. Los Bienes Reversibles de acuerdo con la Cláusula 1.6 se define de la siguiente manera:
“Bienes Reversibles
Son los bienes muebles o inmuebles que de una u otra forma se encuentran incorporados a la Concesión, están afectados a ésta o constituyen bienes inseparables del objeto de la misma, sea que hubieren sido entregados por el CONCEDENTE al inicio o durante la Concesión, o los adquiridos o construidos por el CONCESIONARIO durante la vigencia de la Concesión. Dichos bienes son esenciales para la prestación del Servicio, y serán revertidos al CONCEDENTE al término de la Concesión.”
(Énfasis agregado)
La definición de Bienes Reversibles es clara y expresa, son Bienes Reversibles:
i) Los bienes muebles o inmuebles “incorporados a la Concesión”;
ii) Porque fueron “entregados por el CONCEDENTE” o porque durante la vigencia de la Concesión son “adquiridos o construidos por el CONCESIONARIO”.
Asimismo, la definición de Bienes Reversibles comprende a dos tipos de bienes, muebles o inmuebles, que se incorporan a la Concesión:
i) Los ENTREGADOS por el Concedente, esto es aquellos bienes existentes en poder del Concedente y que son entregados al Concesionario, en las condiciones, forma y plazo previstos en el Contrato de Concesión;
ii) Los ADQUIRIDOS o CONSTRUIDOS por el Concesionario durante la vigencia de la Concesión.
9. Congruente con esta definición la Cláusula 5.18 del Contrato de Concesión estipula que:
“5.18. Los Bienes Reversibles que el CONCESIONARIO incorpore o construya durante la Concesión, en tanto que se encuentren afectados a la misma, no podrán ser transferidos separadamente de la Concesión, hipotecados, prendados o sometidos a gravámenes de ningún tipo, durante el plazo de vigencia de la Concesión, sin la previa autorización del CONCEDENTE, previa opinión del REGULADOR.”
(Énfasis agregado)
10. Congruente con la definición de Bienes Reversibles, la Cláusula 5.19 del Contrato de Concesión estipula que:
“5.19. Sea que hubieren sido entregados con la Concesión o adquiridos o construidos durante su vigencia, todos los Bienes Reversibles que no hubieran sido devueltos al CONCEDENTE con anterioridad a la Caducidad de la Concesión, formarán parte del Inventario Final y serán revertidos al CONCEDENTE”.
(Énfasis agregado)
11. Así también, congruente con la definición de Bienes Reversibles, la Cláusula 7.1 del Contrato de Concesión, para la Conservación de tales Bienes estipula:
“7.1 El CONCESIONARIO se obliga a efectuar la Conservación de los Bienes Reversibles que reciba del CONCEDENTE, desde la Toma de Posesión hasta la fecha de Caducidad de la Concesión, así como respecto de otros Bienes Reversibles que incorpore o sean incorporados a la Concesión, desde el momento de la incorporación y mientras dure la vigencia del Contrato.”
(Énfasis agregado)
Esta Cláusula precisa que no podría realizarse la Conservación de los Bienes que no se encuentren incorporados a la Concesión, esto sería en condiciones de mantener los Niveles de Servicio, por lo tanto los Bienes Reversibles son aquellos incorporados a la Concesión y puestos en Operación, entre ellos, todas las Obras concluidas, terminadas, verificadas por el Regulador y aceptadas por el Concedente.
12. La definición de Bienes Reversibles es congruente con el Artículo 2 del Reglamento Aplicable al Control de las Altas y Bajas de los Bienes de la Concesión, del OSITRAN que establece:
“Alta de bienes: Es la entrega de Bienes de la Concesión por parte del Concedente al Concesionario y la incorporación de bienes que realice el concesionario en el marco de los Contratos de Concesión. Dicha incorporación incrementa el patrimonio del Concedente.” El resaltado ha sido agregado
13. Por otro lado, los Lineamientos para el Diseño de Contratos de Asociación Público Privada, aprobados por Resolución Directoral N° 001-2019-CEF/68.011, instrumento técnico-normativo, establece entre otros aspectos, lo siguiente:
“5. RÉGIMEN DE BIENES DE LA CONCESIÓN
(…)
5.2 PRINCIPALES REGLAS
A. Propiedad y finalidad de los bienes de la Concesión
(…)
El Contrato debe precisar también el momento en que los bienes del proyecto adquieren la condición de bienes de la Concesión. Por ejemplo, los bienes del concedente podrán adquirir esta condición a partir de la toma de posesión por parte del concesionario o a partir de la reversión en el caso de caducidad del Contrato.
Asimismo, considerando la naturaleza de los bienes que forman las obras construidas, los reemplazos, las renovaciones, las rehabilitaciones, las adaptaciones realizadas a los equipos o las inversiones adicionales, el Contrato puede señalar que se adquiere la condición de bien de la Concesión a partir del momento de su aceptación por parte del concedente o de terminadas las pruebas de puesta en marcha, según corresponda.”2
(Énfasis agregado)
Este instrumento técnico-normativo confirma que, sólo los bienes “construidos por el CONCESIONARIO”, se pueden incorporar a la Concesión.
14. De lo indicado queda claro que, los “Bienes Reversibles” previstos en el Contrato de Concesión, son los incorporados a la Concesión, y para los cuales, el literal c) de la Cláusula 10.2 de la Sección X: Régimen de Seguros y Responsabilidad del Concesionario, le establece la obligación de la póliza sobre los Bienes en Operación.
15. El literal c) de la Cláusula 10.2 señala:
“c) Seguros sobre bienes en Operación del CONCESIONARIO.
Para el resto de los bienes u Obras que forman parte de la Concesión el CONCESIONARIO deberá contratar un seguro especial adicional que cubra como mínimo el 15% del valor de reposición de los bienes comprendidos en el Área de la Concesión y deberá adecuarse a la naturaleza de cada bien. En ningún caso se tomará en cuenta el valor contable de cada uno de ellos.
1 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 xx xxxx de 2019.
2 Página 24 de los citados Lineamientos para el Diseño de Contratos de Asociación Público Privada.
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La póliza deberá ser del tipo todo riesgo (all risk) debiendo contemplar entre otras las siguientes coberturas:
▪ Incendio.
▪ Sismo.
▪ Daños por viento.
▪ Riesgos de la naturaleza (avalancha, aluviones y deslizamientos)
▪ Crecida xx xxxx y desbordamiento de cauces.
▪ Riesgos políticos, huelga y conmoción civil.
▪ Caída de aeronaves.
▪ Saqueo durante huelga.”
16. Conforme a lo expuesto, queda claramente establecido que la obligación prevista en la Cláusula 5.24 del Contrato de Concesión, corresponde a la póliza precisada en el literal c) de la Cláusula 10.2.
17. Precisar en la Cláusula 5.24 del Contrato de Concesión, que la póliza de seguros sobre los Bienes Reversibles es la establecida en el literal c) de la Cláusula 10.2;
18. Se hace necesario precisar la póliza que atiende a los “Bienes Reversibles”, pues éstos
sólo pueden corresponder a los Bienes en Operación.
D. SUSTENTO ADICIÓN LITERAL f) EN LA CLÁUSULA 10.2
19. La Cláusula 10.2 estipula pólizas para:
a) Responsabilidad Civil
b) Seguro de Bienes en Construcción
c) Seguros sobre bienes en Operación del CONCESIONARIO
d) De riesgos laborales; y
e) De otras pólizas
20. Siendo que, las Etapas de Construcción se definen claramente en la Cláusula 6.1 del Contrato de Concesión y corresponden a los bienes en construcción, los cuales no se encuentran dentro de la definición de “Bienes Reversibles”, por lo cual, dichos bienes quedan exentos de ser cubiertos por el “Seguro de Bienes en Operación”, y el literal
b) de la Cláusula 10.2, les precisa un régimen específico de la siguiente manera:
“10.2. Durante la vigencia del Contrato, el CONCESIONARIO tomará y deberá mantener en vigor las siguientes pólizas de seguros que tendrán como objeto cubrir su responsabilidad por los siniestros que se produzcan relacionados con la infraestructura vial objeto de la concesión: (…)
b) Seguro sobre bienes en Construcción.
El CONCESIONARIO está obligado a contratar, durante el desarrollo de las etapas constructivas de la Concesión según la Cláusula 6.1, un seguro contra todo riesgo construcción (pólizas C.A.R (Construction All Risk)) que cubra como mínimo dentro de la Cobertura Básica (“A”) el cien por ciento (100%) del valor de reposición de los bienes en Construcción que son objeto de la presente Concesión.
(…)”
(Énfasis agregado)
21. Quedando claro y explícito que, la obligación de contratar “un seguro contra todo riesgo construcción (pólizas C.A.R (Construction All Risk))” expresamente refiere “a las Etapas de Construcción de la Concesión según la Cláusula 6.1”.
22. A su vez, la Cláusula 6.1 del Contrato de Concesión estipula:
“6.1. El CONCESIONARIO se obliga a ejecutar las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento iniciales correspondientes a la Concesión de los Tramos, sin perjuicio de las actividades de Conservación a que se refiere la Sección VII. Las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento serán ejecutadas en dos etapas, considerando también una fase de Actividades Preparatorias de acuerdo al siguiente detalle:
(…)”
(Énfasis agregado)
23. Lo establecido en el Contrato de Concesión se sustenta en el Modelo de estimación de los Costos Anuales de Mantenimiento y Operación de la Concesión Amazonas Norte (PAMO), realizado por la empresa Consultora Chemonics International Inc. y que sirvió para que PROINVERSIÓN calculase el monto al que ascendería el PAMO. Este estudio señaló lo siguiente como estimación:
24. Se ratifica así lo precisado en el Contrato de Concesión respecto a que la póliza CAR, esta sólo se contrató para el período de cuatro (4) años, donde se ejecutaron las etapas de Construcción.
25. Conforme a lo expuesto la obligación de contratar la póliza CAR, prevista en el literal
b) de la Cláusula 10.2 del Contrato de Concesión, está referida únicamente a la ejecución de las “Obras de Rehabilitación y Mejoramiento iniciales correspondientes a la Concesión”.
26. Habiendo culminado las Etapas de Construcción y encontrándonos en la Etapa de Conservación en la Concesión, se hace necesario precisar que póliza pueden las Partes acordar para la ejecución de las actividades que se desarrollan en esta Etapa.
27. Por su parte el literal e) de la Cláusula 10.2 señala lo siguiente:
“e) Otras Pólizas.
Sin perjuicio de las pólizas obligatorias indicadas en los Literales a), b), c) y d) de la presente cláusula, el CONCESIONARIO podrá, de acuerdo a su propia visión estratégica de manejo y distribución de los riesgos o bien para cumplir con lo establecido por el ordenamiento jurídico de la República del Perú o bien por cualquier otra causa debidamente justificada, tomar cualquier otra póliza de seguros previa autorización del CONCEDENTE con el consentimiento del REGULADOR, para lo cual se aplicará el procedimiento de aprobación dispuesto en la Cláusula 10.1.”
28. De acuerdo con el Contrato de Concesión, aparte de las pólizas obligatorias, es potestad del Concesionario, tomar cuando estime pertinente y bajo su propia visión
estratégica de manejo y distribución de riesgos o para cumplir con lo establecido por el ordenamiento jurídico de la República del Perú, una póliza para las actividades que ejecuta.
29. En el Perú no existe una Ley que obligue a tomar pólizas CAR para las Obras que se ejecutarán, estas quedan a disponibilidad de los acuerdos a que lleguen las Partes.
30. La póliza CAR aseguran tanto la Obra como: al dueño o propietario del Bien, al Contratista principal que ejecuta y los subcontratistas de estar presentes. El Seguro CAR puede aplicarse a construcciones de toda clase, industriales y dede infraestructura, por ello, se hace necesario adicionar a la Cláusula 10.2 la posibilidad de que las Partes, puedan asumir los costos de una póliza CAR para las actividades que se desarrollan en la Etapa de Conservación.
E. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN
31. Las Partes acuerdan modificar el texto del cuarto párrafo del formato “Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato de Concesión” del ANEXO II: MODELO DE GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO, del Contrato de Concesión, de la siguiente manera:
“Toda demora de nuestra parte para honrarla devengará un interés equivalente a la tasa máxima SOFR (Secured Overnight Financing Rate) más un margen (spread) de 3%. La tasa SOFR será la establecida por el Cable Xxxxxx diario que se recibe en Lima a las 11:00 a.m., debiendo devengarse los intereses a partir de la fecha en que se ha exigido su cumplimiento y hasta la fecha efectiva de pago”
32. Las Partes acuerdan precisar la Cláusula 5.24 del Contrato de Concesión, de la siguiente manera:
“5.24.- El CONCESIONARIO, con el objetivo de mitigar los riesgos del Contrato se obliga a contratar una póliza de seguro sobre los Bienes Reversibles, en los términos que fija el literal b) de la Cláusula 10.2 de la Sección X del presente Contrato.”
33. Las Partes acuerdan adicionar el literal f) en la Cláusula 10.2 del Contrato de Concesión, de la siguiente manera:
“f) Para la Etapa de Conservación de la Concesión, las Partes podrán acordar tomar pólizas CAR (Construction All Risk) según condiciones de las compañías de seguros locales, para la ejecución de: i) los Informes Técnicos de Mantenimiento, ii) las Obras Accesorias y iii) Obras Adicionales, siempre que dicho costo haya sido incluido en los Gastos Generales de los correspondientes presupuestos acordados entre las Partes.”
F. NATURALEZA DEL CONTRATO Y EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO
34. La Sección XVII del Contrato de Concesión estipula las condiciones para su modificación, esta Sección señala:
“SECCIÓN XVII: MODIFICACIONES AL CONTRATO
Toda solicitud de enmienda, adición o modificación del presente Contrato por cualquiera de las Partes deberá ser presentada a la otra parte, con copia para el REGULADOR, con el debido sustento técnico y económico financiero y con la conformidad de los Acreedores Permitidos según lo establezcan los actos y contratos Endeudamiento Garantizado Permitido, en el caso de ser aplicable. La Parte resolverá dicha
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solicitud contando con la opinión técnica del REGULADOR. El acuerdo de modificación será obligatorio para las Partes solamente si consta por escrito y es firmado por los representantes debidamente autorizados de las Partes.
La solicitud que en ese sentido realice el CONCESIONARIO o el CONCEDENTE deberá respetar la naturaleza de la Concesión, las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio económico y financiero de las prestaciones a cargo de las Partes.
De conformidad con el Artículo 33 del Reglamento del TUO, las Partes podrán modificar el presente Contrato, previo acuerdo, por causa debidamente fundada y cuando ello resulte necesario al interés público, o a solicitud expresa de los Acreedores Permitidos respetando su naturaleza, las condiciones económicas técnicas contractualmente convenidas y el equilibro económico - financiero de las prestaciones a cargo de las Partes.
Para efectos de lo establecido en los párrafos precedentes, debe tomarse en cuenta que la modificación de cualquiera de los términos establecidos en el presente Contrato, requiere de la opinión previa del REGULADOR, quien se pronunciará respecto al acuerdo al que hayan arribado las Partes.”
35. Sobre la Naturaleza de la Concesión, la Sección II del Contrato de Concesión señala:
“Naturaleza Jurídica
2.1.- La Concesión materia del Contrato se otorga para la Construcción, Rehabilitación, Mejoramiento, Conservación, Mantenimiento y Explotación de una obra de infraestructura pública, como parte del proceso de transferencia de actividades productivas al sector privado emprendido por el Estado de la República del Perú y que tiene por objeto aumentar el alcance de la infraestructura vial en el país y mejorar la calidad de los servicios que ésta ofrece.
2.2.- La transferencia de actividades antes referida no supone la transferencia de la titularidad de la infraestructura que forma parte de los Tramos de la Concesión, la misma que en todo momento mantiene su condición pública. El CONCESIONARIO adquiere la titularidad de la Concesión durante la vigencia de la misma.
2.3.- Considerando que el objeto del derecho de Concesión es la Construcción, Rehabilitación, Mejoramiento, Conservación, Mantenimiento y Explotación de una obra de infraestructura pública por un tiempo determinado, los actos de disposición y la constitución de derechos sobre la Concesión deben ser compatibles con esta naturaleza y ser aprobados por el CONCEDENTE, previa opinión del REGULADOR.”
36. La propuesta de Xxxxxx no altera la Naturaleza de la Concesión, tampoco las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas. Habiéndose culminado las Etapas de Construcción, la inversión de estas Etapas viene siendo cubierta por el Concedente cumpliendo sus obligaciones del Pago Anual por Obras (PAO) y la Conservación con el pago xxx XXXX.
37. La modificación y las precisiones formulada en la propuesta de Xxxxxx no altera la naturaleza del Contrato de Concesión pues corresponden a concepto y materias que se desarrollan dentro de las actividades propias de la Concesión;
a) La tasa libor determina el interés por la demora en honrar la Fianza de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión;
b) La precisión en la Cláusula 5.24 no modifica la naturaleza de los Bienes que cubre;
c) La adición del literal f) en la Cláusula 10.2 establecería la posibilidad de tomar póliza CAR para las actividades que se ejecutarían en la Etapa de Conservación.
38. Sobre el Equilibrio económico Financiero el Contrato de Concesión en su Sección VIII señala:
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“Régimen Económico: Regulación del Equilibrio Económico-Financiero
8.28.- Las Partes declaran su compromiso de mantener a lo largo de todo el período de duración del Contrato el equilibrio económico-financiero de éste, para lo cual se señala que el presente Contrato se encuentra en una situación de equilibrio económico-financiero en términos de derechos, responsabilidad y riesgos asignados a las Partes.
El presente Contrato estipula un mecanismo de reestablecimiento del equilibrio nómico-financiero al cual tendrá derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que el Estado de la República del Perú modifique la Concesión exclusiva y explícitamente debido a cambios en la normativa legal y reglamentaria aplicable.
De igual modo, las Partes podrán presentar una solicitud al REGULADOR destinada a la revisión del equilibrio económico financiero del Contrato, por causas sobrevinientes al Contrato y que a criterio de una las Partes no se haya previsto a la Fecha de su suscripción. Para este caso, se requerirá informe previo favorable del REGULADOR, que tomará en cuenta los riesgos asumidos por cada una de las Partes en el Contrato, no obstante el REGULADOR no queda obligado a aceptar la solicitud.
El informe previo referido en el párrafo precedente, deberá ser emitido por REGULADOR en un plazo máximo de treinta (30) Días posteriores de presentada la solicitud de revisión del equilibrio económico financiero del Contrato por cualquiera de las Partes, fundamentando su opinión cuanto a dicha solicitud.
Asimismo, las Partes acuerdan que en caso de cambios en las Leyes y Disposiciones Aplicables y/o por causas sobrevinientes al Contrato conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo de la presente cláusula, que se traduzcan en la contabilidad del CONCESIONARIO, las Partes podrán solicitar al REGULADOR, la revisión del equilibrio económico - financiero tomando como referencia el procedimiento establecido más adelante.
8.29.- El CONCEDENTE, con opinión previa del REGULADOR establecerá que el equilibrio económico- financiero se ha visto significativamente afectado y por lo tanto es necesario reestablecerlo si y sólo sí en los siguientes supuestos:
a) Existe una fundamentación técnico legal que demuestra que las inversiones correspondientes a la Primera Etapa (IPE) y las inversiones de la Segunda Etapa (ISE), al momento de su revisión han variado más de un 5% en un mismo año o de manera acumulativa en diversos años en términos reales respecto a los valores iniciales de IPE, e ISE presentados en el modelo matemático de evaluación económica y financiera según la Cláusula 3.11. del presente Contrato. Dicha variación deberá ser validada por un auditor financiero y de ingeniería independiente.
b) Existe una fundamentación técnico legal que demuestra que los costos de operación y administración (COA) y los costos de mantenimiento (CM), al momento de su revisión han variado más de un 5% en un mismo año o de manera acumulativa en diversos años en términos reales respecto a los valores iniciales de COA y CM presentados en el modelo matemático de evaluación económica y financiera según lo señalado en la Cláusula 3.11 del presente Contrato. Dicha variación deberá ser validada por un auditor financiero y de ingeniería independiente.
No se considerará aplicable lo indicado con anterioridad para aquellos cambios producidos como consecuencia de disposiciones expedidas por el REGULADOR que fijen infracciones o sanciones, que estuviesen contemplados en el Contrato o que fueran como consecuencia de actos, hechos imputables o resultado del desempeño del CONCESIONARIO.
Lo establecido anteriormente no es de aplicación respecto a los aspectos que se establezcan en los convenios de estabilidad jurídica suscritos con el Estado de la República de Perú.
8.30.- En consecuencia, el CONCESIONARIO o el CONCEDENTE podrán, a partir del inicio del primer año de vigencia de la Concesión y durante los seis meses posteriores de producidos los cambios, proponer por escrito al REGULADOR y con la necesaria sustentación, la propuesta de compensación para restablecer el equilibrio económico financiero. El plazo mínimo entre cada solicitud de cambios del Contrato para reestablecer el equilibrio económico financiero que realicen las Partes no podrá ser menor a doce meses.
Para lo anterior, el CONCESIONARIO o el CONCEDENTE deberá presentar al REGULADOR un informe técnico-legal y el correspondiente modelo económico financiero que fundamentadamente exprese
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analíticamente de manera clara y precisa, de acuerdo a los métodos usuales de valoración de empresas y que siga el mismo formato estructural que el modelo financiero de referencia que se señala en Cláusula 3.11, las formas de compensación que se solicitan, las cuales podrán incluir entre otras propuestas, variaciones del plazo de vigencia de la Concesión y modificaciones xx XXXX y que por lo tanto den lugar a una revisión del Contrato producto de una ruptura del equilibrio económico financiero. Se deja expresa constancia que en ningún caso la compensación que corresponda tomará en cuenta los ajustes que pudieran haber sido efectuados por la aplicación de la presente cláusula referida a periodos anteriores.
Por su parte, el REGULADOR en un plazo no mayor de noventa (90) Días contados desde la fecha de presentación de la propuesta de compensación, deberá emitir una opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión del Contrato de tal forma de reestablecer el equilibrio económico- financiero. En caso que la propuesta de compensación sea declarada procedente, el REGULADOR elaborará el informe técnico correspondiente y lo trasladará al CONCEDENTE quien invitará al CONCESIONARIO a acordar de mutuo acuerdo las compensaciones.
Si no existe un mutuo acuerdo en relación al tipo y nivel de compensación entre el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO en un plazo de ciento veinte (120) Días desde recibido el informe técnico legal del REGULADOR, esta discrepancia se podrá resolver, si es que así lo estima el CONCESIONARIO, mediante los mecanismos de solución de controversias regulados en la Sección XVI del presente Contrato. La discrepancia respecto a la medida propuesta originará que la misma sea determinada por tres peritos independientes, designados de la misma forma prevista para la designación de árbitros en la Sección XVI del presente Contrato, rigiendo las demás disposiciones de esta Sección en lo que fueran pertinentes.
8.31.- Asimismo las Partes manifiestan de manera explícita que no se consideran causales de ruptura del equilibrio económico-financiero los aumentos o reducciones de costos de cualquier índole que se produzcan en la contabilidad de el CONCESIONARIO para las correspondientes etapas de Rehabilitación y Conservación producto de razones técnicas, operativas, de funcionamiento y administrativas, ni el pago o devengue de las penalidades aplicables al CONCESIONARIO por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.”
39. La propuesta de Adenda no altera el equilibrio económico – financiero de la Concesión, las actividades de Mantenimiento Periódico continuarían cubiertas con parte xxx XXXX y para aquellos costos no cubiertos por el XXXX, las Partes acuerdan técnica y económicamente su valor; para las Obras Accesorias u Obras Adicionales estas corresponden a actividades que las Partes acuerdan en el marco del Contrato de Concesión y pueden o no obligarse a ejecutarlas.
a) El cambio de la tasa Libor por la tasa SORF, se requiere para la emisión de la Garantías de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión;
b) La precisión de la Cláusula 5.24 no altera las obligaciones de las Partes, pues se concluye que los “Bienes Reversibles” son lo mismos que los “Bienes en Operación”, los mismos que a su vez continúa cubiertos por el Seguro de “Bienes en Operación del Concesionario”;
c) El adicionar en los Gastos Generales de los presupuestos que acuerden las Partes para la ejecución actividades en la Etapa de Conservación en que se encuentra la Concesión, es una obligación que las partes acuerdan en el marco del Contrato de Concesión y pueden o no obligarse a cumplir.
40. La modificación por cambio de la tasa libor, la precisión de la póliza que cubre los Bienes Reversibles y la adición del literal que posibilite que las Partes puedan asumir el costo de la póliza CAR para las actividades en la Etapa de Conservación, no altera la asignación de los riesgos asumidos por las Partes en el Contrato de Concesión.
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