RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso 114/2018 C.A Cantabria 5/2018 Resolución nº 275/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 xx xxxxx de 2018
VISTO el recurso presentado por D. M.S.H. en representación, como presidente, de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (en adelante ASEPIR), contra
los Pliegos para la contratación del “Servicio de limpieza viaria y de instalaciones de playas, desratización, sumideros y jardinería del Ayuntamiento de Miengo”; expediente 8/2017; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El procedimiento para la licitación de la contratación de servicio de limpieza fue enviado a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea el 17 de enero de 2018, y fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 18 de enero de 2018.
El anuncio del procedimiento de licitación se publicó en el Boletín Oficial de Cantabria del día 5 de febrero de 2018.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato objeto de este recurso se ajusta al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP); por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP); el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, supletoriamente serán de aplicación las normas de derecho administrativo y en su defecto las normas de derecho común.
También, es de aplicación el Reglamento de Sercicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 xx xxxxx de 1955.
Tercero. En lo que interesa a este recurso, la cláusula xxxxxx xxx Xxxxxx de Condiciones Administrativas Particulares al establecer los criterios de adjudicación
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
La cláusula sexta de las disposiciones generales xxx xxxxxx de condiciones administrativas particulares establece el presupuesto de licitación y dispone: “6- PRESUPUESTO DE LICITACIÓN (arts 88 y 302 del TRLCSP).
6.1- El presupuesto máximo de licitación, EXCLUIDO el IVA, que deberá soportar la Administración, por los 4 años iniciales previstos del contrato, asciende a la cantidad de
816.268 euros ( 204.067 euros anuales) distribuido de la siguiente manera:
• LIMPIEZA VIARIA Y DE INSTALACIONES DE PLAYAS, DESRATlZACIÓN Y SUMIDEROS: 104.504 EUROS
• JARDINERIA Y PARQUES: 99.563 EUROS.
El valor estimado total coincide con el importe anterior al no existir prórrogas.”
Cuarto.- En relación con los criterios de adjudicación subjetivos, o dependientes de un juicio de valor, cuya determinación en el pliego de condiciones administrativas particulares es impugnada por la recurrente, la cláusula 11.1 del PCAP prevé los criterios de adjudicación, distinguiendo entre aquellos cuantificables automáticamente y los que se hacen depender de un juicio de valor. Respecto de estos últimos la letra B de la cláusula
11.1 del PCAP dispone:
“Proyecto de ejecución del servicio. 8 puntos
La organización y secuencia de trabajos; medios propuestos, frecuencias, rutas de trabajo debidamente justificadas, flexibilidad de horario en trabajos para la mejor prestación y optimización de los trabajos, planos de detalle a escala adecuada con los itinerarios seguidos por los vehículos y máquinas, estudio de tiempos de ejecución de los diferentes trabajos, calendario y horario de trabajos, estacionalidad de los servicios, plan de mantenimiento y conservación de maquinaria y de vehículos, reserva de maquinaria y vehículos disponibles en instalaciones fijas del adjudicatario, actuaciones en caso de avería o parada programada, nivel de coordinación entre los diferentes equipos de trabajo, etc, y su realismo, en coherencia con los medios comprometidos en la oferta.
En especial se valorará en el Proyecto de ejecución del servicio la delimitación de las labores que incrementen la calidad de las zonas verdes, así como la puesta a disposición de los servicios de asesoramiento técnico de la empresa a efectos de planificación siegas, podas y reposiciones o plantaciones, en su caso.
Para la evaluación del presente criterio de adjudicación, se emitirá con carácter previo a la evaluación y votación de la Mesa, Informe por parte del Técnico Asesor.
Características técnicas y mantenimiento de los equipos: 8 puntos.
Para la evaluación del presente criterio de adjudicación, se emitirá con carácter previo a la evaluación y votación de la Mesa, Informe por parte del Técnico Asesor (debe aportarse relación de la maquinaria que el Ayuntamiento tiene y va a poner a disposición del servicio y una relación de lo que a mayores de esto se pide a los licitadores).
En especial se valorarán los medios y maquinaria auxiliar a aportar por los licitadores que se estimen necesarios para la prestación del servicio realizando actuaciones ocasionales o excepcionales (nevadas, avispa asiática, plagas, etc.).
Se valorará también de modo especial, con 1,5 puntos dentro de este apartado, el que aporten un tracto/plataforma recicladora de siega de grandes superficies (para zonas xx Xxxxxx y Xxxxxx xxx Xxxxx) y con 0,5 puntos la aportación de una segadora autopropulsada recicladora.
Mejoras presentadas y aceptadas por la mesa de contratación: 9 puntos.
Para la evaluación del presente criterio de adjudicación se emitirá con carácter previo a la evaluación y votación de la Mesa, Informe por parte del Técnico Asesor.
Tendrán relación con el servicio a ejecutar y el objeto del contrato. No estarán incluidas en el Plan de servicio propuesto, ni se referirán a aspectos que aquél necesariamente debiera incorporar.
-Vendrán valoradas en la oferta presentada, especificando la cuantía anual correspondiente a cada una de las mejoras y al total; en caso de que la mejora consista en una actuación a efectuar de una sola vez, se calculará su repercusión o amortización anual a fin de poder evaluar su incidencia.
• Aquellas mejoras para las que no existan en los precios unitarios, se deberán poder justificar a través de referencias objetivas y comprobables o a través de precios xx xxxxxxx.
Podrán consistir también en aspectos medioambientales, en actuaciones complementarias que contribuyan a la mejora del entorno, o en prestaciones relativas al
mantenimiento, equipamientos y nuevas tecnologías y acabados que resulten de interés para el buen fin del servicio.”
El Pliego de Prescripciones Técnicas advierte en el artículo 13 una posibilidad de mejorar una de las prestaciones al señalar que: “Independientemente de los tratamientos examinados en los artículos anteriores las empresas licitadoras podrán proponer tratamientos alternativos o complementarios susceptibles de mejora la prestación del servicio objeto de este concurso”.
Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, el 16 de febrero de 2018 resuelve suspender el procedimiento de licitación, como medida cautelar adoptada en el recurso especial en materia de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el artículo 41.3 del TRLCSP del convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de competencia en recursos contractuales de fecha 28 de noviembre de 2012 (BOE nº 299 de 13 de diciembre de 2012).
Segundo. El recurso se interpone contra los pliegos de acuerdo de adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, siendo el recurso especial en materia de contratación un medio de impugnación adecuado, de conformidad con el artículo 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP.
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP establece que: “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.” Por su parte, el artículo 22.1.2º del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, establece que “sólo procederá la admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: […] 2.º Acreditación de la legitimación y de la representación del recurrente mediante poder que sea suficiente a tal efecto”.
En el caso de la asociación recurrente, la escritura pública acreditativa de la representación del presidente de la asociación expresa que se constituyó ésta al amparo de la Ley 19/1977 de 1 xx xxxxx y el Real Decreto 873/1877 de 22 xx xxxxx y sus Estatutos fueron presentados en la Oficina General de Estatutos de Organizaciones Profesionales del Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social.
Asimismo, el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 2 de octubre, indica que: “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: (…) c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”.
Sobre la legitimación activa de las Asociaciones existe abundante doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se ha de entender igualmente aplicable en el ámbito del procedimiento del recurso especial en materia de contratación, pues la clave común en todos los casos está en el concepto de interés legítimo.
A priori, se ha de indicar que el estudio de la legitimación pasa por analizar el acto impugnado y su incidencia sobre los intereses defendidos por este tipo de Asociaciones, no pudiendo negárseles legitimación xx xxxxxxx y con carácter general, sin antes analizar aquella incidencia y el modo en que la misma resulta justificada e invocada en el recurso interpuesto.
En el presente caso, tratándose de un contrato de servicio de limpieza viaria y de instalaciones de playa, desratización, sumideros y jardinería resulta evidente que ASELIP, en representación de los intereses de sus asociados, ostenta un interés legítimo para interponer el presente recurso especial.
Cuarto. El recurso fue interpuesto el día 7 de febrero de 2018 en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública. El anuncio del procedimiento de licitación fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 18 de enero de 2018, facha a partir de la cual deben ponerse los pliegos recurridos a disposición de los licitadores. En consecuencia debe entenderse cumplido el requisito del plazo para la interposición del recurso.
El recurso se anunció al órgano de contratación el día 2 de febrero de 2018.
Quinto. El primero de los fundamentos del recurso critica la indeterminación del PCAP respecto de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor. El recurrente reconoce la determinación de los criterios y su puntuación en el PCAP pero no se incluye la forma en que se aplicarán los criterios y el procedimiento para su valoración, lo que supone una vulneración del TRLCSP y de la doctrina que lo interpreta.
La doctrina del Tribunal acerca de la incorporación de criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor se ha consolidado en muchas de sus resoluciones, a título de ejemplo, en la Resolución nº 682/2016, de 9 de septiembre, se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación necesaria de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, entre otras en la Resolución 1160/2015, de 18 de diciembre, en la que indicamos que:
“a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales competentes para ello (resoluciones nº102/2013, 263/2011).
b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº 923/2014).
c) Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos subcriterios o aspectos no recogidos en los pliegos, lo que no impide que al efectuar la valoración se puedan recoger apreciaciones que vengan a concretar en cada caso los aspectos a que se refieren los pliegos con carácter general (resolución 301/2012). (…)”
La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 xx xxxxx de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de adjudicación de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica.”
Llevada esta doctrina a los tres criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor empleados por los PCAP, se advierte que en cuanto al proyecto de ejecución el pliego, éste cumple las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal. Al proyecto de ejecución se le asignan un máximo de ocho puntos para cuya atribución la mesa de contratación pedirá un informe técnico. Asimismo, el PCAP describe detalladamente los aspectos que serán valorados, de manera que, los eventuales licitadores tienen un conocimiento previo de aquellas circunstancias que se valoran en el criterio. Así, el PCAP describe la organización y secuencia de trabajos; medios propuestos, frecuencias, rutas de trabajo debidamente justificadas, flexibilidad de horario en trabajos para la mejor prestación y optimización de los trabajos, planos de detalle a escala adecuada con los itinerarios seguidos por los vehículos y máquinas, estudio de tiempos de ejecución de los diferentes trabajos, calendario y horario de trabajos, estacionalidad de los servicios, plan de mantenimiento y conservación de maquinaria y de vehículos, reserva de maquinaria y vehículos disponibles en instalaciones fijas del adjudicatario, actuaciones en caso de avería o parada programada, nivel de coordinación entre los diferentes equipos de trabajo, etc., y su realismo, en coherencia con los medios comprometidos en la oferta. En especial se valorará la delimitación de las labores que incrementen la calidad de las zonas verdes, así como la puesta a disposición de los servicios de asesoramiento técnico
de la empresa a efectos de planificación siegas, podas y reposiciones o plantaciones, en su caso.
En el criterio “características técnicas y mantenimiento de los equipos” el PCAP también hace una atribución de puntos, máximo de 8 puntos. Además, el PCAP prevé la solicitud de los informe técnico por la mesa de contratación y se describen los aspectos que serán valorados con detalle suficiente a juicio del Tribunal. Así; debe aportarse relación de la maquinaria que el Ayuntamiento tiene y va a poner a disposición del servicio y una relación de lo que a mayores de esto se pide a los licitadores. Además el PCAP advierte que en especial se valorarán los medios y maquinaria auxiliar a aportar por los licitadores que se estimen necesarios para la prestación del servicio realizando actuaciones ocasionales o excepcionales (nevadas, avispa asiática, plagas, etc.).
No obstante, el criterio de adjudicación que se sujeta a un juicio de valor describe dos subcriterios; 1º) se asigna 1,5 puntos por aportar un tracto/plataforma recicladora de siega de grandes superficies (para zonas xx Xxxxxx y Xxxxxx xxx Xxxxx); 2º) se atribuyen 0,5 puntos por la aportación de una segadora autopropulsada recicladora. Estos subcriterios pierden el concepto de subjetivo o dependiente de un juicio de valor constituyendo un criterio de adjudicación objetivo que debería incluirse en el sobre correspondiente a estos criterios, ya que se atribuye 1,5 puntos si se aporta un tractor o plataforma recicladora de siega de grandes superficies y 0,5 puntos si se aporta una segadora autopropulsada recicladora, sin exigir una valoración subjetiva por el técnico o la mesa de contratación, es un criterio objetivo o de valoración automática.
En consecuencia, en este punto, debería ser estimado el recurso al tratarse aparentemente de criterios objetivos y no sujetos a un juicio de valor, pese a lo cual no creemos que esta sola circunstancia deba determinar la anulación xxx Xxxxxx al ser susceptible de una interpretación integradora de considerar ambos criterios como sujetos a juicio de valor atribuyéndoles una ponderación de “hasta” 1,5 y 0,5 puntos en función de la calidad de los equipos suministrados, lo que impone la desestimación de este motivo.
Por último en orden a las mejoras como criterio de adjudicación, el PCAP reserva 9 puntos para ellas. Respecto de las mismas, el PCAP exige en todos los casos que tengan relación con el objeto del contrato y con el servicio a ejecutar y que no estén incluidas en el plan de servicio propuesto. Además deben estar todas ellas valoradas y justificada su
valoración, que deberá ser aceptada por el órgano de contratación previo informe técnico, indicándose en el pliego algunos de los aspectos sobre los que podrán ofertarse dichas mejoras en relación con el medio ambiente, mejora del entorno o prestaciones relativas al mantenimiento, equipamientos y nuevas tecnologías, lo que se considera suficientemente determinado a los efectos de su admisión como posibles mejoras de la prestación ya que pueden ser conocidas previamente por los licitadores.
También se denuncia que en el Pliego de Prescripciones Técnicas el artículo 13 incluye una mejora adecuadamente descrita, al señalar que; “Independientemente de los tratamientos examinados en los artículos anteriores, las empresas licitadoras podrán proponer tratamientos alternativos o complementarios susceptibles de mejora para la prestación del servicio objeto de este concurso”. Se denuncia que se incluya en el PPT y no en el PCAP. En definitiva el PCAP, al margen de la mejora prevista en el artículo 13 del PPT introduciría otras mejoras que exceden de las condiciones exigidas para el servicio pero sin dotar de una adecuada delimitación a la misma y atribuyendo al órgano de contratación de una libertad de acción para aceptar o no las propuestas de los licitadores que estos califiquen como mejoras, resultando incompatible con el principio de igualdad de trato entre los licitadores y de concurrencia e infringiendo el artículo 1 y el artículo 150 del TRLCSP. Sin embargo debe advertirse que si esta posibilidad se introduce en el PPT y no en el PCA se debe a que, en realidad, no se trata de una mejora sino de una posibilidad de tratamientos variantes o alternativos, (pues una cosa son los tratamientos variantes o complementarios a los descritos como determinación técnica, y otra muy distinta las proposiciones variantes, que son propuestas de prestación distinta a la que constituye el objeto del contrato, lo que no es el caso) que carecen de ponderación valorativa alguna y que se trata de no cerrar la posibilidad de que, dentro de la descripción técnica de la prestación contenida en el PPT, puedan los licitadores ofertar algunos tratamientos alternativos o complementarios que mejoren la prestación del servicio, pero sin que ello suponga una alteración de la prestación ni origine una alteración de la puntuación a obtener por la oferta, lo que impide también la estimación de este motivo del recurso.
Quinto. El segundo argumento del recurso reprocha la falta de motivación de la no división en lotes del objeto del contrato, vulnerando el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE.
Al respecto, en nuestra Resolución nº 408/2017 –citada posteriormente en la nº 600/2017- hemos señalado lo siguiente: “En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que “la división no es obligatoria”, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar “la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”, exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, “cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.”
Ahora bien, el principio anterior, que no tiene otro objeto que el de promover la participación en las licitaciones de las pequeñas y medianas empresas, no puede interpretarse de modo absoluto sin tener en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la cuantía del contrato. En el caso analizado, como dice el órgano de contratación en su informe, no tiene sentido alguno plantearse la división en lotes de un pequeño contrato de limpieza y cuidado xx xxxxxxxx que siempre se ha licitado conjuntamente, al estar sus prestaciones estrechamente relacionadas y permitir por su cuantía la presencia de todo tipo de licitadores, lo impide asimismo la estimación de este motivo por no poderse considerado infringido el precepto de la Directiva invocada.
Sobre ese tema se ha pronunciado este Tribunal en su Resolución nº 262, de fecha 16 xx xxxxx de 2018, Recurso nº 139/2018, en el que dijimos:
“Ciertamente, como antes se ha dicho, el mero hecho de que la recurrente justifique la viabilidad de la división en lotes no la hace obligada. La decisión sobre dicho particular corresponde únicamente al órgano de contratación. No obstante, sí resulta exigible que la decisión de no dividir en lotes sea expresamente justificada, ya lo sea en los pliegos o en el informe específico contemplado en el artículo 84 de la Directiva.
Sobre la constancia del examen de la conveniencia de no dividir el contrato en lotes por el Órgano de contratación, hemos dicho en la Resolución nº 230 de 12 Marzo de 2018, Recurso nº 120/2018, lo siguiente:
“Es decir, el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE admite (apartado 1) la posibilidad de división en lotes, estableciendo la obligatoriedad de aquélla sólo en los casos en que así se disponga en la legislación interna y conforme a ésta. Esta obligatoriedad, como se ha visto, no se recoge en la legislación aplicable. Por ello, hemos dicho: “En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que “la división no es obligatoria”, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar “la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”, exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, “cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.”
Y, por tanto, hemos llegado en nuestra doctrina a la conclusión de que el efecto directo de la Directiva en este punto implica que los poderes adjudicadores siguen teniendo libertad a la hora de configurar el objeto del contrato previendo o no su división en lotes, y cuando se decida no dividir el objeto, la única obligación del órgano de contratación consiste en exponer, en los pliegos o en el “informe específico al que se refiere el artículo 84. 2”, la justificación de por qué no se ha producido una división en lotes, indicando las principales razones de esa elección, entre las que se citan en la Directiva
«el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato».
La cuestión sobre la que confirmamos el cambio doctrinal está en el alcance de tal obligación de motivación, en relación con la validez de los pliegos; y, en este punto, pese a lo indicado en la Resolución 408/2017, la posterior 684/2017 ha hecho una interpretación de la propia Directiva que niega trascendencia a la omisión de tal motivación en el expediente en caso de impugnación de los pliegos, y que entendemos debe ser mantenida, como conforme al propio tenor de la Directiva, según seguidamente se verá.
Así, debe observarse el informe específico al que se remite el art. 46 y se refiere el artículo 84. 2 de la Directiva es un “informe escrito, sobre cada contrato o acuerdo marco regulado por la presente Directiva y cada vez que establezcan un sistema dinámico de adquisición”, con el contenido que indica el art. 84.1, y que , como se infiere el art.84.2, deberá figurar en el expediente (entendido como conjunto documental del procedimiento de licitación): “2. Los poderes adjudicadores documentarán el desarrollo de todos los procedimientos de contratación, ya se realicen o no por medios electrónicos. Con este fin, se asegurarán de que conservan suficiente documentación para justificar las decisiones adoptadas en todas las etapas del procedimiento de contratación, como la documentación relativa a las comunicaciones con los operadores económicos y las deliberaciones internas, la preparación de los pliegos de la contratación, el diálogo o la negociación, en su caso, la selección y la adjudicación del contrato. La documentación deberá conservarse como mínimo durante un período de tres años a partir de la fecha de adjudicación del contrato.” Su finalidad directa es permitir el control de la contratación por las autoridades competentes, como se deriva del 84.3, que indica:” 3. El informe, o sus elementos principales, se transmitirán a la Comisión o a las autoridades, organismos o estructuras nacionales competentes contemplados en el artículo 83, cuando lo soliciten.”
Ahora bien, como puede verse en el art. 84.1, tal informe contiene datos (como “los nombres de los candidatos o licitadores excluidos y los motivos que justifican su exclusión”; ”los motivos por los que se hayan rechazado ofertas consideradas anormalmente bajas”, o “el nombre del adjudicatario y los motivos por los que se ha elegido su oferta, así como, si se conoce, la parte del contrato o del acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto subcontratar con terceros; y, en caso de que existan, y si se
conocen en ese momento, los nombres de los subcontratistas del contratista principal”) referidos a momentos posteriores a la propia elaboración de los pliegos.
A la vista de tales previsiones, y del propio art. 84.3 ya citado, la interpretación correcta del art. 46 de la Directiva, en lo que tiene de efecto directo en nuestro caso
-insistimos, en tanto no sea aún de aplicación la nueva regulación en desarrollo de tal Directiva-, es que debe quedar constancia en el expediente de contratación de la indicación de las principales razones por las cuales se ha decido no dividir el contrato en lotes, y más en concreto, de la razones por las que haya decidido que “no sería conveniente dividir el contrato en lotes” (Considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE), a los efectos de su control por las autoridades de contratación, pero dicho informe no tiene por qué estar incluido en el expediente en el momento de publicitarse los pliegos, puesto que tal obligación no se desprende de la Directiva”.
De lo anterior resulta que el citado informe no tiene por qué, en el expediente de licitación del contrato a que se refiere este recurso, que no se rige por la Ley 9/2017, estar incluido en él en el momento de publicarse el anuncio de licitación, ni figurar necesariamente en el Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) las concretas razones que han desaconsejado la división del contrato licitado en lotes. Por ello mismo, no necesariamente debe prosperar el motivo y determinar por esa causa la nulidad del PCAP.
Por otra parte, es evidente que el fomentar la división el contrato en lotes y estudiar en cada caso la improcedencia de efectuar esa división como medida práctica a favor del acceso de las PYME a los contratos públicos, ha de ceñirse a aquéllos contratos a que se refiere el Considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE, que son los “grandes contratos”. En nuestro caso, nos encontramos ante un contrato cuyo valor estimado es 276.032,32 euros, lo que abona considerar que no estamos ante un gran contrato, lo que por sí solo sería razón y, por ello, justificación más que suficiente, si bien de carácter implícito, para rechazar el motivo alegado por la recurrente”.
Sexta. Por último el recurrente impugna el PCAP en relación al presupuesto de licitación por no ajustarse al precio xx xxxxxxx infringiendo los artículos 87 y 88 del TRLCSP,
referidos, respectivamente, al precio de los contratos y al valor estimado de los contrato, en los que se prevé que el órgano de contratación estime el importe de los contratos atendiendo al precio general xxx xxxxxxx, y el valor estimado del contrato teniendo en cuenta los precios habituales xxx xxxxxxx. Alude el recurrente al Informe 19/1997, de 16 de diciembre, en que la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público señala la primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado. Cita el recurso algunas de las Resoluciones de este Tribunal en el que siendo los costes de mano de obra relevantes en la ejecución del contrato, los convenios colectivos constituyen una fuente de conocimiento para determinar el valor xx xxxxxxx.
El coste de mano de obra advierte el recurrente, supera el presupuesto de licitación anual, estimado en 205.118,24 euros (masa salarial que representan los siete trabajadores más el 5,5% del absentismo, 10.693,37 euros). A este coste debe sumarse las inversiones necesarias, en vehículos (221.000,00 euros) y otros materiales (9.470,00 euros). Además, deben sumarse los costes de amortización y financiación anules que ascienden a 62.373,76 euros. Por último, la recurrente suma otros costes fijos anuales (funcionamiento, mínimos, seguros, tasas) que elevan el coste de ejecución material a 318.569,53 euros anuales.
Estas cuantías no incluyen los gastos generales de la empresa ni el beneficio industrial, estimados, respectivamente, en un 13% y un 6%.
Concluye el recurso que el importe de 204.067 euros anuales, sin IVA, fijado como presupuesto de licitación vulnera los artículos 87.1 y 88.2 del TRLCSP, en relación con el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE ya que no se adecua a los valores xx xxxxxxx que garantizan la adecuada prestación del servicio y asegura la competencia.
Este Tribunal en la resolución 1056/2017, de 10 de noviembre, ha declarado que esta determinación –del precio de licitación- tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 xx xxxxx, y 423/2017, de 12 xx xxxx, entre otras). En la primera de dichas resoluciones, con cita de la resolución 358/2015 decíamos a este respecto que “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha
incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas,…” Como se desprende de la cita realizada, la determinación del precio del contrato queda amparada por el principio de la discrecionalidad técnica, gozando de presunción de acierto de que gozan las declaraciones de carácter técnico mencionadas. No obstante lo anterior, como destacábamos en la resolución comentada, cabría alegar que el órgano de contratación ha incurrido en un manifiesto error en su actuación, cuya concurrencia ha de quedar acreditada por el recurrente. Ahora bien, el error en la determinación del precio del contrato no puede fundamentarse en falta de adecuación del precio del contrato a las disposiciones de los convenios colectivos en vigor.”
Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al concreto supuesto objeto de recurso, debe señalarse que, aunque en el expediente no se encuentra un estudio, calculo o justificación del presupuesto de licitación, no obstante el órgano de contratación en su informe al recurso argumenta que el precio de licitación es el mismo del actual coste de servicio, con lo que no puede alegarse que no es un precio xx xxxxxxx si se está ejecutando el servicio por este precio. Señala el órgano de contratación que el recurrente aporta un estudio de costes propio y orientado hacia sus intereses, en ningún caso es el que maneja el Ayuntamiento. Concluye el informe del órgano de contratación que el servicio se podría prestar con dos personas menos ya que uno de los operarios se encuentra de baja laboral prolongada tendente a la jubilación por enfermedad y otro de los trabajadores es un contratado temporal para cubrir un puesto vacante por fallecimiento de un trabajador, por lo que podría plantearse un expediente de regulación de empleo por causas objetivas o económicas.
Las alegaciones de órgano de contratación resultan atendibles por cuanto que, como beneficiario del servicio, conoce perfectamente sus costes y la forma como se viene prestando actualmente el servicio, gozando además sus órganos técnicos, como se ha
dicho anteriormente, de una presunción de acierto e imparcialidad, especialmente en los casos, como el presente, en los que se está aplicando el mismo precio por el que se está actualmente prestando el servicio en condiciones normales, lo que acredita incuestionablemente que se trata de un “precio xx xxxxxxx” tal como exige la normativa vigente, debiéndose por tanto desestimar el recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. M.S.H. en representación, como presidente, de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (en adelante ASEPIR), contra los Pliegos para la contratación del “Servicio de limpieza viaria y de instalaciones de playas, desratización, sumideros y jardinería del Ayuntamiento de Miengo”; expediente 8/2017.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.