Laudo Arbitral

Laudo Arbitral

Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. Prosantana S.A. y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A.

Diciembre 18 de 2000 Tribunal de Arbitramento

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil (2000), fecha, hora y sitio señalados en auto anterior notificado personalmente a las partes y al Ministerio Público, se reunieron en la sede del Tribunal de Arbitramento los doctores Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (presidente), Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, árbitros, y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, secretario.

Asistieron a la audiencia los doctores, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, apoderado de la Sociedad Prosantana S.A., en adelante Prosantana; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, apoderado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en adelante el Distrito; y el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en su condición de apoderado de la Sociedad Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., en adelante Confianza. Acto seguido el tribunal procedió a proferir el siguiente

Laudo Arbitral

Bogotá, diciembre dieciocho del año dos mil.

Surtido el trámite legal correspondiente, no observándose causal de nulidad que invalide la actuación y encontrándose reunidos los presupuestos procesales, procede el tribunal a proferir el presente laudo, en la audiencia fijada legalmente para tal fin y dentro del término pactado para el arbitramento.

Antecedentes procesales

1. El contrato objeto del presente laudo

El contrato objeto del presente laudo es el contrato de concesión 016/94, suscrito el 30 de septiembre de 1994, entre el Distrito, y Prosantana, cuyo objeto fue la “operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx”.

2. La cláusula compromisoria

En la cláusula 44, del contrato, las partes estipularon textualmente:

“Las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá”.

3. Los actos administrativos proferidos por la entidad contratante

La entidad contratante, en desarrollo del contrato, profirió los siguientes actos administrativos:

a) La Resolución 902 del 4 de octubre de 1997, mediante la cual procedió a interpretar unilateralmente las cláusulas cuarta y sexta del contrato;

b) La Resolución 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirmó en todas sus partes;

c) La Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato;

d) La Resolución 357 del 15 xx xxxx de 1998, mediante la cual se confirmó la declaratoria de caducidad del contrato y se rechazaron los recursos de reposición interpuestos por Prosantana y la Compañía de Seguros

Confianza, y

e) La Resolución 5 del 22 de enero de 1999, mediante la cual la entidad contratante dispuso liquidar unilateralmente el contrato. Contra esta resolución interpusieron recurso de reposición la aseguradora y el contratista y dichos recursos no habían sido resueltos para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación en el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 9 de julio de 1999.

4. Las demandas promovidas antes de la audiencia de conciliación

Antes de la audiencia de conciliación realizada el 9 de julio de 1999, se presentaron las siguientes demandas:

a) Xxxxxxxxxx presentó, el 22 xx xxxx de 1998, demanda ordinaria contractual ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la resolución de interpretación unilateral del contrato (902) y de su confirmación (1138); la declaratoria de ineficacia de la imposición de valores y costos de trabajos allí determinados; y la condena a la contratante al pago de los perjuicios causados con los actos impugnados. Para el momento de la audiencia de conciliación (jul. 9/99) este proceso se encontraba en el período probatorio;

b) Xxxxxxxxxx presentó, el 7 xx xxxx de 1998, demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener el pago de la suma de $ 1.024.824.923, más los intereses correspondientes. Esta suma, de acuerdo con la demanda, corresponde a los “déficits presentados en la bolsa de compensación”.

Para el momento de la audiencia conciliación (jul. 9/99) se encontraba en trámite, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la apelación del auto proferido el 25 xx xxxxx de 1998, mediante el cual el a quo negó el mandamiento de pago;

c) Xxxxxxxxxx presentó, el 13 de julio de 1998, demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener el pago de la suma de $ 329.816.994.80, correspondiente, de acuerdo con la demanda, al “saldo insoluto de obras ejecutadas según modificación del contrato de concesión, del 15 de noviembre de 1996”.

Para el momento de la conciliación (jul. 9/99) se encontraba en trámite, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la apelación del auto mediante el cual el a quo negó el mandamiento de pago, y

d) Xxxxxxxxx, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda ordinaria contractual con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 xx xxxx de 1998, mediante las cuales la contratante declaró la caducidad del contrato y la devolución de las sumas que hubiese pagado la aseguradora como consecuencia de dichos actos administrativos.

Para el momento de la audiencia conciliación (jul. 9/99) la demanda había sido admitida y el auto admisorio notificado al Distrito.

5. La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento presentada ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio

a) Xxxxxxxxxx, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato, presentó el 9 de diciembre de 1998, solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral en los términos del artículo 13 del Decreto 2651 de 1991 (cdno. ppal. 1, fls. 10 al 50);

b) La demanda anterior fue admitida por auto del 14 de diciembre de 1998, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y sus anexos se corrió traslado al Distrito, por el término legal xx xxxx días. En dicho auto se reconoció personería al doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx como apoderado de la sociedad convocante (cdno. ppal. 1, fl. 60);

c) El Distrito, obrando por intermedio del director de la oficina de asuntos judiciales, doctor Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx Coral, propuso ante el centro de arbitraje y conciliación incidente de nulidad y recurso de reposición, fundamentados en la falta de notificación del agente del Ministerio Público. El centro de arbitraje y conciliación

resolvió el recurso interpuesto, mediante providencia del 21 de enero de 1999, en la cual se confirmó el auto proferido por el mismo centro el 14 de diciembre de 1998;

d) Resuelto lo anterior, la citada entidad dio contestación oportuna a la demanda, a través del coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos de Santafé de Bogotá (cdno. ppal. 1, fls. 96 al 152), y

e) Mediante auto del 19 de febrero de 1999, el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio citó a las partes a la audiencia de “Conciliación y le reconoció personería al doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, como apoderado judicial del Distrito (cdno. ppal. 1, fl. 169).

6. La audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio (cdno. ppal. 1, fls. 225 al 240)

En la audiencia de conciliación que tuvo inicio el 21 xx xxxx de 1999 y terminó el 9 de julio, con la participación de la sociedad contratista, Prosantana, representada legalmente por el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx y su apoderado, doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y el Distrito, representado por su apoderado general y representante legal, doctor Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx y su apoderado, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, las partes, en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato y partiendo de la imposibilidad de solucionar

directamente las diferencias existentes entre ellas, “surgidas todas como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato”, acordaron:

a) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, todas las controversias contractuales susceptibles de

transacción y de decisión arbitral, “con miras a que el mencionado contrato de concesión, quede liquidado en su totalidad en todos sus aspectos jurídicos y económicos”, con lo cual se logra la “concentración de todas las

controversias surgidas con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato de concesión 016 de fecha 30 de septiembre de 1994, para que xxxx xxxxxxxxx en un mismo Tribunal de

Arbitramento”. Textualmente se expresó:

“En consecuencia, las partes han acordado, en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión, someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento el conflicto de intereses surgido entre ellas por causa de su celebración, desarrollo, ejecución, terminación, liquidación y de la aplicación de la cláusula de reversión”;

b) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, por parte de la sociedad contratista, Prosantana, las siguientes controversias:

• Las consignadas en la demanda presentada el 9 de diciembre de 1998, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

• Las controversias señaladas en el acta levantada durante la audiencia de conciliación. Las controversias señaladas en la audiencia de conciliación, son las siguientes:

1. La obligación y responsabilidad del Distrito, de asumir el pago de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito como Prosantana.

2. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, a que tiene derecho Prosantana por la ocurrencia de hechos y circunstancias no previstos con anterioridad a su licitación y celebración, que no son imputables al concesionario Prosantana, como lo es el deslizamiento de residuos sólidos ocurrido el día 27 de septiembre de 1997.

3. Todas las pretensiones económicas que están consignadas en la demanda promovida por Prosantana contra el Distrito, ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicada bajo el número 981475.

4. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros que están fijados en los procesos ejecutivos promovidos por Prosantana contra el Distrito, ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales fueron radicados bajo los números 981548 y 982193 y que actualmente se encuentran en apelación de los autos que negaron el mandamiento de pago, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado.

5. El reconocimiento y pago de la remuneración del servicio prestado por Prosantana y que no fue cubierto por el Distrito, en razón a los déficits presentados en la bolsa de compensación y que hasta la fecha no han sido objeto de cobro mediante demanda judicial promovida por el concesionario.

6. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 a que tiene derecho Prosantana, por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales realmente ejecutadas por el concesionario en el relleno sanitario “Xxxx Xxxxx”, tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría, durante todo el lapso de ejecución del contrato y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato, por las obras de infraestructura ejecutadas por Prosantana en la zona IV del relleno sanitario “Xxxx Xxxxx”, y no amortizadas; por las obras de infraestructura ejecutadas en la zona 11 del relleno sanitario “Xxxx Xxxxx”, y no amortizadas.

7. El incumplimiento por parte del Distrito de las obligaciones contractuales surgidas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 y en consecuencia su terminación.

8. La indemnización de perjuicios, por concepto de daño emergente y lucro cesante, a causa de la terminación anticipada, del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, los cuales básicamente consisten en la utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo fijado en el contrato; los ingresos que Prosantana se vio privada de percibir por concepto de celebración de contratos con entidades de derecho público y privadas, en ejecución de su objeto social; y por la publicidad difundida que mostraban a Prosantana como responsable del deslizamiento.

9. El reconocimiento de todas las indemnizaciones de toda naturaleza, a que tenga derecho Prosantana atendiendo los principios de reparación integral y los criterios técnicos actuariales, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como las indexaciones, intereses y rendimientos financieros a que haya lugar.

10. La liquidación del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, en la cual se incluirán todas las pretensiones de contenido económico anteriormente relacionadas, o que se encuentren alegadas y probadas.

En la audiencia de conciliación, Xxxxxxxxxx se comprometió a presentar la correspondiente demanda el 9 xx xxxxxx de 1999 para precisar, desarrollar y cuantificar las controversias anteriormente señaladas, integrando en ella la totalidad de sus pretensiones;

c) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, a instancia del Distrito, las siguientes controversias:

1. La obligación y responsabilidad del concesionario de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias y, además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los trabajos, labores o acciones para atenderlas.

2. La obligación y responsabilidad del concesionario de asumir el pago de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito, para resolver las fallas causadas por la contingencia generada por el derrumbe del 27 de septiembre de 1997 ocurrido en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx y cualquier reclamación por los daños causados.

3. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros cancelados por el Distrito, por causa u ocasión de la atención de la contingencia generada por el derrumbe del 27 de septiembre de 1997, ocurrido en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 a que tenga derecho el Distrito, por las causas y conceptos que se establezcan en el escrito de demanda correspondiente.

5. El incumplimiento por parte de Prosantana de las obligaciones contractuales surgidas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 y en consecuencia su terminación.

6. El reconocimiento de las indemnizaciones de toda naturaleza, incluido daño emergente y lucro cesante, la cláusula penal pecuniaria, y las garantías constituidas en favor del Distrito, de conformidad con los principios de reparación integral y los criterios técnicos actuariales, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como las indexaciones, intereses y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

7. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros, por concepto de obras ejecutadas por el Distrito, de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario, de conformidad con lo que se exprese en el escrito de demanda.

8. La aplicación de la cláusula de reversión de los bienes, a favor del Distrito, que estaban afectos a la concesión, de conformidad con lo pactado en el contrato.

9. La liquidación del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, en la cual se incluirán las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito;

d) Excluir del conocimiento del Tribunal de Arbitramento, las siguientes controversias, “por tratarse de materias no susceptibles de transacción ni de conciliación”:

1. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato de concesión 016 de 1994.

2. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 xx xxxx de 1998, por las cuales el Distrito declaró la caducidad del contrato de concesión 016 de 1994.

3. El juicio jurídico sobre la legalidad de la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, por la cual el Distrito liquidó unilateralmente el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994.

En este punto, se agregó textualmente:

“No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, asumirá y tendrá plena competencia para conocer y decidir sobre todos los hechos y pretensiones de contenido económico referidos con los precitados actos administrativos, en especial los atinentes a la liquidación del contrato, teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales que encuentre configurados, los créditos reclamados, las responsabilidades e indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, los reajustes por restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo de las partes, la reversión de bienes y cualquier otro hecho generador de derecho de contenido económico, tal como lo permite el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 y normas concordantes”;

e) Respecto de los procesos judiciales en curso, se acordó que, asumida competencia por el Tribunal de Arbitramento, se procedería de la siguiente manera:

1. Xxxxxxxxxx, retirará las demandas ejecutivas presentadas contra el Distrito, y las sumas cuyo pago allí se reclama quedan incluidas en la materia objeto de arbitramento. Si resulta necesario, el Distrito coadyuvará las correspondientes peticiones.

2. Prosantana, pedirá la terminación del proceso contractual contra las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato, con la coadyuvancia del Distrito y sin que haya lugar a condena en costas y perjuicios y sin que la terminación del proceso pueda producir efecto probatorio sobre los hechos y pretensiones objeto de debate en el proceso arbitral. Las pretensiones de contenido económico y los fundamentos de hecho contenidos en la demanda, así como la contestación presentada por la unidad ejecutiva de servicios públicos, UESP, y las pruebas incorporadas y practicadas, serán trasladadas por las partes al proceso arbitral.

3. Respecto del proceso adelantado por la Confianza, se acordó que “el Distrito Capital podrá contestarla en las

oportunidades legales y las partes darán a conocer el contenido del presente documento a la mencionada aseguradora, a fin de que pida la terminación del citado proceso, se adhiera al presente acuerdo y traslade las pretensiones de contenido económico al proceso arbitral. Si adhiere, ejercerá sus derechos en las mismas oportunidades y términos consagrados en el capítulo II de este escrito para Prosantana y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Si no adhiere, salvo en lo relativo al nombramiento de los árbitros, el presente acuerdo carecerá de efectos, perderá su vigencia y vigor, los procesos iniciados continuarán y las partes podrán ejercer la plenitud de sus derechos y acciones”;

f) En lo que tiene que ver con el procedimiento, las partes acordaron:

1. Presentar las correspondientes demandas, en la diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 9 xx xxxxxx de 1999.

2. Contestar las demandas, presentar excepciones y solicitar pruebas en diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 27 xx xxxxxx de 1999.

3. Contestar las excepciones propuestas y pedir pruebas sobre ellas en diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, 3 de septiembre de 1999, y

g) Y, en cuanto a la integración del Tribunal de Arbitramento, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros, a los doctores, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

7. Los actos cumplidos con posterioridad a la audiencia de conciliación y antes de la instalación del tribunal

a) Los árbitros aceptaron la designación hecha, dentro del término legal, de acuerdo con los escritos que obran a los folios 241, 243 y 248 del cuaderno principal 1 del expediente;

b) El 22 de julio de 1999, la Confianza, obrando a través de su representante legal, doctor Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y de su apoderado judicial Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, presentó escrito de adhesión al Tribunal de Arbitramento, lo cual fue coadyuvado y aceptado expresamente por el Distrito y por Prosantana, quienes lo suscribieron conjuntamente.

En dicho escrito (cdno. ppal. 1, fl. 251), textualmente se dijo, en lo pertinente:

“En desarrollo de la audiencia de conciliación celebrada el 9 de julio de 1999 a las 10:00 a.m. y en particular, a lo acordado en el capítulo IV, numeral 4.3, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., adhiere a dicho acuerdo; y, en consecuencia, formulará sus pretensiones en los mismos términos y oportunidades convenidas en el mismo y será parte del proceso arbitral. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-Confianza S.A., mediante escrito coadyuvado por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, pedirá la terminación del proceso 990147, instaurado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia del tribunal arbitral en que asuma competencia respecto de sus pretensiones de contenido económico.

2. Las partes convienen en que en lo referente a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza S.A., el tribunal arbitral determinará en la hipótesis de declarar incumplimientos de las obligaciones de Prosantana, si los mismos son constitutivos de la realización del siniestro, y por consiguiente, si son o no exigibles las garantías otorgadas por la aseguradora; y establecerá la cuantía de las indemnizaciones pertinentes al contrato de seguro.

3. Por ser interés de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza S.A. de naturaleza jurídica, por su carácter de coadyuvante y por tratarse de una controversia principalmente vinculada a Prosantana S.A. y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, los costos del tribunal arbitral serán asumidos por estas dos últimas partes, de conformidad con las disposiciones legales”;

c) El 9 xx xxxxxx de 1999, en la diligencia llevada a cabo ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio con la participación de los representantes de la Sociedad Prosantana, el Distrito y la Compañía de Seguros Confianza, se presentaron las siguientes demandas y se surtieron los correspondientes traslados, mediante

la entrega, por parte de cada demandante, de una copia de la demanda y sus anexos a las dos partes restantes:

• Demanda integrada de Prosantana contra el Distrito, en la cual se solicita incluir las pruebas aportadas y pedidas en la demanda inicial, presentada el 9 de diciembre de 1998. (cdno. ppal. 2, fls. 442 al 522).

• Demanda del Distrito contra Xxxxxxxxxx y contra Confianza, en la cual se solicita incluir las pruebas aportadas y pedidas en el escrito de contestación de la demanda inicial. (cdno. ppal. 2, fls. 319 al 421).

• Demanda de la Confianza, contra el Distrito (cdno. ppal. 2, fls. 278 al 314).

D. El 27 xx xxxxxx de 1999, en diligencia llevada a cabo ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, con la presencia de los representantes de Prosantana y el Distrito de Santafé de Bogotá, se llevaron a cabo los siguientes actos procesales:

• El Distrito contestó la demanda formulada en su contra por Xxxxxxxxxx; formuló excepciones de fondo; y pidió pruebas (cdno. ppal. 2, fls. 644 al 712).

• El Distrito formuló llamamiento en garantía contra la Sociedad Hidromecánicas Ltda., la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, el arquitecto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, la doctora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, el ingeniero Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, y el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxxx (cdno. ppal. 3, fls. 809 al 815).

• El Distrito, contestó la demanda formulada por la Compañía de Seguros Confianza y propuso excepciones de fondo; en cuanto a pruebas, pidió tener como tales las solicitadas en el escrito de contestación de demanda inicial, en la demanda presentada en la audiencia del 9 xx xxxxxx de 1999 y las solicitadas y anexadas con la contestación de la demanda de Xxxxxxxxxx (cdno. ppal. 3, fls. 741 al 808).

• Prosantana contestó la demanda presentada en su contra por el Distrito; propuso excepciones de mérito; y pidió pruebas (cdno. ppal. 2, fls. 525 al 643).

• Confianza, contestó la demanda presentada por el Distrito y formuló excepciones de mérito (cdno. ppal. 3, fls. 816 al 827).

El 3 de septiembre de 1999, en diligencia llevada a cabo en el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, con la participación de los representantes de Prosantana, el Distrito y Confianza:

• El Distrito, contestó las excepciones de fondo formuladas por Prosantana y las propuestas por la Compañía de Seguros Confianza. En cuanto a pruebas, pidió que se tuvieran en cuenta las solicitadas y anexadas con el escrito de contestación de la demanda inicial; las solicitadas y anexadas con la demanda presentada el 9 xx xxxxxx de 1999; y las solicitadas y anexadas con la contestación de la demanda de Xxxxxxxxxx (cdno. ppal. 3, fls. 829 al 845).

• Prosantana contestó las excepciones de fondo propuestas por el Distrito; y en cuanto a pruebas, se remitió a las aportadas y propuestas en las demandas presentadas el 9 de diciembre de 1998 y el 9 xx xxxxxx de 1999, así como en la contestación a la demanda del Distrito, del 27 xx xxxxxx de 1999. (cdno. ppal. 3, fls. 859 al 928).

• Confianza, contestó las excepciones de fondo propuestas a su demanda por el Distrito y pidió que se tuvieran como pruebas las solicitadas en su propia demanda y las solicitadas por Xxxxxxxxxx en su demanda, adición a la demanda y contestación de la demanda. (cdno. ppal. 3, fls. 846 al 859).

8. La instalación del Tribunal de Arbitramento

En la audiencia llevada a cabo el 8 de octubre de 1999 con la presencia de los árbitros designados y de los representantes de las partes se designó al doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx como presidente del tribunal y al doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx como secretario. Se profirió el auto 1 en el cual se señalaron los honorarios y gastos del tribunal y se dispuso que dicha suma debería ser consignada, por mitades, entre Prosantana y el Distrito.

9. La declaración de competencia del tribunal

Consignados oportunamente los honorarios y gastos del tribunal y posesionado el secretario, el día 4 de noviembre de 1999 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión 016 de 1994; se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión arbitral señaladas en el acta de la audiencia de conciliación celebrada por las partes el 9 de julio de 1999 y a las pretensiones de las partes y sus cuantías; y el tribunal profirió el auto 2, en el cual dispuso declararse competente, “para conocer de todas las cuestiones y pretensiones formuladas por las partes”. Dicha decisión no fue objeto de ningún recurso.

Las partes en esta audiencia, de común acuerdo solicitaron que el término del tribunal se ampliara en seis (6) meses adicionales al término legal.

10. Los llamamientos en garantía

En la audiencia llevada a cabo el día 11 de noviembre de 1999 (acta 3), el tribunal profirió el auto 3, en el cual se dispuso citar como llamados en garantía a la Sociedad Hidromecánicas Limitada y al ingeniero Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx y se negaron por improcedentes, los llamamientos formulados contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y contra Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxxx.

El apoderado del Distrito formuló recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue resuelto en la audiencia llevada a cabo el 16 de noviembre de 1999 (acta 4) mediante el auto 4 en el que se dispuso confirmar en todas sus partes la providencia recurrida.

En la audiencia llevada a cabo el 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó que los llamados en garantía fueron notificados personalmente de la decisión adoptada por el tribunal y que estos, por escrito, manifestaron su voluntad de no intervenir en el proceso arbitral.

11. La comunicación de la iniciación del proceso a la Procuraduría General de la Nación

En la audiencia llevada a cabo el 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó acerca de la comunicación hecha a la procuraduría delegada para asuntos civiles sobre la instalación del Tribunal de Arbitramento; igualmente se informó que dicha entidad comunicó acerca de la designación de la doctora Xxxxx Xxxx Xxxxxx como agente del Ministerio Público para este proceso, quien solicitó que se le enviara copia de todas las diligencias que se fueran adelantando, a lo cual se dio, en efecto, estricto cumplimiento.

12. El retiro por las partes de los procesos judiciales iniciados con anterioridad

En misma audiencia del 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó:

a) Que el 11 de noviembre de 1999, los doctores Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, apoderado de Prosantana, y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, apoderado del Distrito, presentaron copia de los escritos en los cuales se solicita la terminación de los siguientes procesos:

• Proceso contencioso administrativo contractual de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, ponente doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, expediente 981475, en el cual se solicitó la nulidad de las resoluciones 902 proferida el 4 de octubre de 1997 y de su confirmatoria 1138 proferida el 2 de diciembre de 1997 por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

• Proceso ejecutivo de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 15678, ponente doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

• Proceso ejecutivo de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 16560, ponente doctor Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, y

b) Que, igualmente mediante escrito recibido en la secretaría el 16 de noviembre del año 2000, los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, apoderado de Confianza, y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, apoderado del Distrito, allegaron copia del memorial mediante el cual solicitaron la terminación del proceso 990147 que cursa en la Sección Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual Confianza solicita la nulidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 xx xxxx de 1998.

13. El decreto de pruebas

En misma audiencia del 2 de diciembre de 1999 (acta 5), se profirió el auto 6 en el cual se decretaron las pruebas pedidas por las partes.

14. La prueba pericial

a) La posesión de los peritos: En la audiencia llevada a cabo el 9 de diciembre de 1999 (acta 6), tomaron posesión de sus cargos los peritos ingenieros y financieros designados por el despacho, doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quienes habían aceptado la designación dentro del término legal; el tribunal les fijó la suma correspondiente a anticipo de gastos de la pericia.

Xxxxxxxxxx presentó en esta audiencia sendos memoriales de adición de los cuestionarios relativos a los dos dictámenes decretados; y el Distrito, solicitó igualmente la adición del cuestionario a resolver por los peritos ingenieros. Dichas peticiones fueron aceptadas por el tribunal;

b) La presentación de los dictámenes: El dictamen financiero elaborado por los doctores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, fue presentado en la audiencia realizada el 8 xx xxxx del año 2000 (acta 20). Y el dictamen técnico, elaborado por los doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, fue presentado en la audiencia realizada el 15 xx xxxx de 2000 (acta 21);

c) El traslado de los dictámenes: En la misma audiencia del 15 xx xxxx del año 2000 (acta 21) se profirió el auto en el que se corrió traslado a las partes de los dictámenes técnico y financiero, por el término legal de tres días (CPC, art. 238);

d) La aclaración y complementación de los dictámenes: En la audiencia del 23 xx xxxx del año 2000 (acta 22) el apoderado del Distrito, obrando dentro del término legal, presentó sendos escritos de aclaración y complementación de los dictámenes técnico y financiero. Las demás partes no presentaron escrito alguno dentro de dicho término.

En la audiencia del 29 xx xxxx del año 2000 (acta 23) el apoderado de Xxxxxxxxxx presentó un escrito en el que solicitó el rechazo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Distrito.

En la audiencia del 16 xx xxxxx del año 2000 (acta 24) el tribunal profirió un auto en el cual rechazó algunas de las aclaraciones y complementaciones pedidas por el Distrito y ordenó a los peritos responder aquellas que no fueron objeto de rechazo. El apoderado del Distrito interpuso en la misma audiencia recurso de reposición contra dicha decisión, el cual fue resuelto en el auto proferido dentro de la audiencia del 19 xx xxxxx del año 2000 (acta 25), en el que el tribunal decidió confirmar en todas sus partes la providencia impugnada;

e) El traslado de las aclaraciones y complementaciones de los dictámenes: Los escritos contentivos de las aclaraciones y complementaciones de los dictámenes técnico y financiero fueron presentados por los peritos en la audiencia del 7 de julio del año 2000 (acta 27), en la cual se profirió el auto corriendo el traslado legal correspondiente;

f) La objeción por error grave del dictamen técnico: Dentro del término del traslado el apoderado judicial del Distrito, presentó los siguientes escritos:

a) Un escrito de un folio relativo al dictamen financiero rendido por los doctores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en el que el apoderado señaló que consideraba contra evidente e incompleto dicho

dictamen y anunció que en una etapa posterior “se puntualizarán las deficiencias de plenitud y contra evidencia”, y

b) Un escrito de 24 folios en el cual se objetó por error grave el dictamen pericial rendido por los peritos técnicos, doctores Xxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. En dicho escrito se solicitó tener como prueba de la objeción la totalidad de las pruebas existentes en el proceso. No se solicitó la práctica de ninguna prueba adicional.

El 18 de julio del año en curso, dentro del término legal del traslado de la objeción, se recibió un escrito suscrito por el apoderado judicial de Prosantana, en el cual expresó su oposición a la objeción presentada por el Distrito. En dicho escrito se solicitó que se tuvieran como pruebas documentos y testimonios que forman parte del acervo probatorio, por haber sido decretados en el auto que abrió a prueba el proceso. No se solicitó tampoco, por parte de Prosantana, la práctica de pruebas adicionales.

En la audiencia celebrada el 8 xx xxxxxx del año 2000 (acta 28), el tribunal profirió un auto en el que dispuso no decretar el término probatorio previsto en la ley para el incidente de objeción al dictamen (CPC, art. 238) por cuanto las partes no solicitaron la práctica de ninguna prueba adicional o distinta de las decretadas en el auto que abrió a prueba el proceso.

15. La inspección judicial

El día veintiocho (28) de enero del año dos mil (2000) (acta 7) se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, a la cual asistieron los señores peritos.

Así mismo, el 4 de febrero del mismo año, se recibió un memorial presentado por los apoderados de las partes (acta 8) en el cual solicitan sustituir las demás inspecciones judiciales decretadas en el auto de apertura por la petición de pruebas documentales a las entidades y empresas en donde estas debían ser practicadas. La relación de los documentos fue presentada por las partes el 14 de febrero del año 2000, de acuerdo con lo ordenado por el tribunal y en dicha fecha (acta 10) se dispuso librar los correspondientes oficios.

16. La prueba documental

Tal como consta en el acta 7, que corresponde a la inspección judicial llevada a cabo el 28 de enero del año 2000, la secretaría del tribunal remitió los oficios necesarios para recaudar la prueba documental decretada en el auto de apertura a prueba. En las actas subsiguientes, se dejó constancia acerca del recibo de los documentos solicitados y en la audiencia celebrada el 8 xx xxxxxx del año 2000 (acta 28) la secretaría rindió un informe general sobre este punto.

Las partes presentaron conjuntamente el 4 febrero del año 2000 (acta 8), un memorial en el cual solicitaron dar aplicación a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, respecto de la autenticidad de los documentos obrantes en el expediente.

17. La prueba testimonial

a) Los testimonios decretados fueron recibidos en las audiencias realizadas con dicho propósito, de acuerdo con las siguientes actas:

8. Febrero 4 de 2000: Se recibió el testimonio de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.

9. Febrero 10 de 2000: Se recibió el testimonio de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

10. Febrero 14 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxxx.

11. Febrero 15 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

12. Febrero 21 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx.

13. Febrero 28 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

14. Febrero 29 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

15. Marzo 17 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx.

16. Marzo 23 de 2000: Se recibieron el testimonio de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y se deja constancia de la imposibilidad de citar a la testigo Xxxx Xxxxxxxx por cuanto la misma no reside en la dirección señalada en la contestación de la demanda.

17. Marzo 28 de 2000: Se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

18. Abril 2 de 2000: Se recibió el testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

19. Abril 12 de 2000: Se recibió el testimonio de Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

22. Mayo 23 de 2000: En esta audiencia se deja constancia de que los 3 testigos citados (Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx) no se hicieron presentes, razón por la cual se fijó nueva fecha para la recepción de sus testimonios.

26. Junio 29 de 2000: En esta audiencia se dejó nuevamente constancia de que los 3 testigos citados (Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx) no se hicieron presentes a rendir el testimonio solicitado; se fijó nueva y última fecha para tal fin; y se dispuso que los testigos fueran citados mediante exhorto dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

28. Agosto 8 de 2000: Se reciben los testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, cuya declaración continúa en la audiencia del 29 xx xxxxxx siguiente (acta 29). Se dejó constancia de que el testigo Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx (sic) no se hizo presente;

b) En la audiencia llevada a cabo el 8 xx xxxx del año 2000, el apoderado judicial de Prosantana, desistió de los testimonios decretados y no practicados en dicha fecha; y el apoderado judicial del Distrito expresó su insistencia únicamente respecto de las declaraciones de Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx; las dos primeras fueron recibidas y la última no pudo practicarse por la inasistencia del testigo;

c) De todas las desgrabaciones de los testimonios recibidos se corrió traslado a las partes de conformidad lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; y fueron atendidas las observaciones formuladas por ellas, con el objeto de corregirlas y complementarlas, y

d) En la audiencia llevada a cabo el 11 xx xxxxxx del año dos mil (acta 29), en la cual se recibió la declaración de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, su testimonio fue tachado por el apoderado de la Compañía de Seguros Confianza quien interrogó al testigo sobre los hechos fundamento de la tacha y allegó pruebas documentales con el objeto de sustentarla; la tacha formulada fue coadyuvada por el apoderado judicial de Prosantana.

18. Los alegatos de conclusión

En la audiencia llevada a cabo el 18 de septiembre del año 2000 (acta 30) las partes formularon sus alegatos de conclusión. Para tal fin, hicieron uso de la palabra, por una hora, los apoderados de Prosantana, de Confianza y del Distrito, quienes allegaron la versión escrita de sus alegaciones.

El apoderado del Distrito presentó con sus alegatos un anexo técnico, cuya aportación fue impugnada por los apoderados de la Compañía de Seguros Confianza y de Prosantana.

El tribunal, sobre el particular dispuso que el documento presentado debía tenerse como una opinión de carácter técnico integrante de los alegatos de conclusión, sobre el cual la propia parte descartó su alcance probatorio.

19. El término del tribunal

a) En el acta 2, que corresponde a la audiencia llevada a cabo el 4 de noviembre de 1999, las partes, de común acuerdo, solicitaron ampliación del término inicial del arbitramento en seis (6) meses adicionales, a lo cual accedió el tribunal, razón por la cual el plazo del arbitramento quedó determinado en un (1) año, el cual debe contarse a partir de la primera audiencia de trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998. Esta audiencia tuvo lugar el 4 de noviembre de 1999, de acuerdo con el acta 2, razón por la cual el término debería haber vencido el 4 de noviembre del año 2000;

b) Sin embargo, el término del proceso se suspendió por petición de las partes durante los períodos que se relacionan a continuación:

a) Acta 6 (dic. 9/99): Desde el 10 de diciembre de 1999 al 27 de enero de 2000, para un total de cuarenta y nueve

(49) días;

b) Acta 8 (feb. 4/2000): Desde el 13 xx xxxxx al 2 xx xxxx de 2000, para un total de veinte (20) días;

c) Acta 21 (mayo 15/2000): Desde el 16 al 22 xx xxxx de 2000, para un total de siete (7) días, y

d) Acta 27 (jul. 7/2000): Desde el 19 de julio al 7 xx xxxxxx de 2000, para un total de veinte (20) días.

Las anteriores suspensiones suman noventa y seis (96) días, que sumados al término del proceso, determinan que el término del proceso venza el ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001).

Plan de exposición

El tribunal desarrollará el presente laudo, de acuerdo con el siguiente plan de exposición:

1. La competencia del Tribunal de Arbitramento

El tribunal en este capítulo hará las consideraciones pertinentes acerca de la competencia para pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas por las partes.

2. La tacha formulada contra el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

En este capítulo se decidirá la tacha formulada por Confianza y coadyuvada por Prosantana contra el testigo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

3. La objeción al dictamen pericial

En este capítulo se decidirá la objeción formulada por el Distrito al dictamen pericial técnico presentado por los doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

4. Presentación formal de las pretensiones de las partes, las excepciones de fondo y sus fundamentos fácticos

En este capítulo se referirán las peticiones de las partes y los hechos en que se fundamentan y se expondrá en el siguiente orden.

l. La demanda de Prosantana.

II. Las excepciones de fondo del Distrito a las pretensiones de Prosantana.

III. La demanda del Distrito.

IV. Las excepciones de fondo de Prosantana a la demanda del Distrito.

V. Las excepciones de fondo de Confianza a la demanda del Distrito.

VI. La demanda de Confianza.

VII. Las excepciones del Distrito a la demanda de Confianza.

5. Pretensiones de las partes y considerandos generales Este capítulo se expondrá de la siguiente manera:

I. Consideraciones generales

II. Pretensiones de Prosantana contra el Distrito.

III. Pretensiones del Distrito contra Prosantana.

IV. Pretensiones de Confianza contra el Distrito.

V. Pretensiones del Distrito contra Confianza.

6. Las excepciones de las partes

7. La determinación de las prestaciones económicas derivadas de la ejecución del contrato 016 de 1994 objeto del proceso

1. La competencia del Tribunal de Arbitramento

Aun cuando en la primera audiencia de trámite el tribunal examinó su competencia para decidir las cuestiones sometidas a su juzgamiento por las partes y determinó que dichas cuestiones, en atención a las materias sobre las cuales versaban, eran susceptibles de decisión arbitral y que además estaban comprendidas en el pacto arbitral que dio origen al arbitramento, por lo cual resolvió declararse “competente para conocer de todas las cuestiones y

pretensiones formuladas por las partes”, se estima pertinente examinar nuevamente el primero de los aspectos anotados, especialmente en el punto atinente a la competencia del tribunal para decidir las cuestiones sometidas por las partes a su juzgamiento, frente a la circunstancia destacada en los antecedentes, relativa a que, en el curso del contrato, la entidad contratante expidió los actos administrativos unilaterales allí referidos.

Analizado detenidamente el aspecto anterior, frente a la legislación vigente y frente a la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado y la honorable Corte Constitucional, el tribunal estima que es competente para resolver las cuestiones sometidas a su juzgamiento por las partes y ratifica la decisión adoptada en este sentido en la primera audiencia de trámite, en virtud de las siguientes razones:

A. El fundamento constitucional y legal de la jurisdicción arbitral como mecanismo de solución de las controversias surgidas de los contratos estatales

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, resulta claro que los particulares tienen la posibilidad de ser investidos transitoriamente por las partes de la función de administrar justicia, para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

El artículo 116 de la Constitución Política de 1991 textualmente dispone:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los

términos que determine la ley”.

Dichos términos, para el caso de la contratación estatal, están establecidos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 que permite, en los contratos estatales, acudir al arbitramento, bien sea que este tenga origen en una cláusula compromisoria pactada en el contrato, o en un compromiso celebrado posteriormente.

A la luz de estas normas se evidencia que las partes tienen la facultad de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento los conflictos que puedan surgir de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de un contrato, mediante un pacto arbitral el cual determinará la competencia del tribunal.

B. Los actos proferidos por la entidad contratante

1. En desarrollo del contrato estatal objeto del proceso, la entidad contratante expidió la Resolución 902 del 4 de octubre de 1997, mediante la cual interpretó unilateralmente el citado contrato y determinó que los trabajos necesarios para atender el deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario debían ser realizados, a su xxxxx, por el concesionario. Dicha resolución fue confirmada en todas sus partes por la 1138 del 2 de diciembre del mismo año.

De acuerdo con el texto de la propia resolución, la adopción de la anterior medida era necesaria por no haberse llegado a un acuerdo con el concesionario sobre el alcance de las cláusulas contractuales pertinentes y en razón de

que dicha discrepancia podía “afectar gravemente la prestación del servicio“ y el “cumplimiento del contrato”. Sin embargo, en el artículo cuarto de la misma resolución, textualmente se expresó:

“El contratista tendrá derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, si hubiere lugar a ello, en los términos y condiciones previstos en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993”.

2. Mediante la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, confirmada en todas sus partes por la 357 del 15 xx xxxx de 1998, el Distrito declaró la caducidad del contrato objeto del proceso y dispuso, entre otras resoluciones, “tomar posesión de las instalaciones y bienes del concesionario aplicados a la concesión, para adelantar las obras que se quieran a través del garante o de otro contratista”.

En las consideraciones de la Resolución 1540, se expresó que los incumplimientos allí imputados al contratista afectaban de manera grave y directa la ejecución del contrato y que podían “conducir a la paralización del mismo”.

3. Por último, mediante la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, la entidad contratante procedió a liquidar unilateralmente el contrato, pero este acto no alcanzó a quedar en firme, en los términos del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto contra él la contratista y la compañía aseguradora interpusieron recursos de reposición, los cuales estaban pendientes de resolución al momento en que se celebró la conciliación que dio origen al presente arbitramento, y que desarrolló, amplió y precisó los alcances de la cláusula compromisoria.

4. Tanto el acto de interpretación unilateral, como el de declaratoria de la caducidad, son actos administrativos que fueron proferidos durante la vigencia del contrato, con el objeto de atender necesidades del servicio público prestado a través del mismo y fundamentalmente con la finalidad de evitar su paralización, de acuerdo con lo expresado textualmente en los referidos actos.

La administración hizo uso aquí de “herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general” (1) y ellas cumplieron su finalidad en la medida en que las decisiones adoptadas directamente por la administración cobraron realidad en el mundo jurídico en forma inmediata, sin que fuera menester acudir al juez del contrato para que este las declarara.

5. La entidad contratante interpretó el contrato para poder adoptar medidas consecuentes con el alcance que, en su concepto, tenían determinadas estipulaciones y así lo hizo mediante la expedición del acto administrativo de interpretación unilateral. Estimó necesario terminar el contrato, tomar posesión de las obras y sustituir al contratista y también logró lo anterior mediante la expedición del acto administrativo de caducidad del contrato.

6. El juzgamiento de legalidad de dichos actos fue excluido de la competencia del Tribunal de Arbitramento, no solo porque así lo acordaron expresamente las partes, sino por cuanto los aspectos relativos a su validez no fueron incluidos como cuestiones sujetas a la decisión de los árbitros. De tal suerte que así lo respetará este tribunal.

7. En efecto, en el acta de conciliación antes citada, las partes expresamente acordaron:

“Excluir del conocimiento del Tribunal de Arbitramento, las siguientes controversias, “por tratarse de materias no susceptibles de transacción ni de conciliación”:

“1. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato de concesión 016 de 1994.

2. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 xx xxxx de 1998, por las cuales el Distrito declaró la caducidad del contrato de concesión 016 de 1994.

3. El juicio jurídico sobre la legalidad de la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, por la cual el Distrito liquidó unilateralmente el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994”.

8. Adicionalmente a lo anterior, las partes no incluyeron, como controversias sujetas a la decisión de los árbitros, las diferencias existentes entre ellas, relativas a la oportunidad en que fueron proferidos dichos actos, al procedimiento previo para su expedición, al cumplimiento de los presupuestos establecidos por la ley y a la competencia de la entidad para proferirlos.

En otros términos, los aspectos relativos a la oportunidad y competencia con que fueron proferidos los actos y esencialmente los atinentes a si los motivos en ellos alegados por la contratante tenían la entidad suficiente para justificarlos, en cuanto se trataba de causas que amenazaban gravemente la prestación de un servicio público, no fueron sometidos a la resolución de los árbitros, lo cual evidencia que estos aspectos, que atañen al interés público, evidentemente no formarán parte del objeto de decisión en el presente arbitramento.

9. Estos aspectos, que fueron incluidos por la sociedad contratista y por la compañía de seguros como fundamentos para solicitar la nulidad de la resolución de interpretación unilateral y de la resolución de caducidad no fueron incluidos como controversias objeto de decisión en el presente arbitramento, lo que evidencia que, al acudir las partes a la jurisdicción arbitral, centraron sus reclamos y pretensiones exclusivamente en los aspectos económicos deducidos de la celebración, ejecución, inejecución, ejecución deficiente y liquidación del contrato objeto del proceso.

En efecto:

a) En la demanda de la sociedad contratista Prosantana, formulada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener la anulación del acto de interpretación unilateral se alegó que la entidad contratante había expedido dicho acto, sin que se presentaran los presupuestos establecidos por la Ley 80 de 1993, para que fuera procedente y violando el procedimiento allí indicado para el efecto, y

b) Y en la demanda de Confianza, instaurada con el propósito de obtener la anulación de la resolución de caducidad, dicha compañía sustentó también sus pretensiones en fundamentos relacionados con el incumplimiento de los requisitos legales por parte de la entidad contratante para proferir dicho acto administrativo. Los temas anteriores no fueron, de ninguna manera, sometidos a la decisión de los árbitros, como puede deducirse claramente del acta contentiva de la audiencia de conciliación, en la cual no se hace mención a ninguno de ellos.

10. En cuanto a la resolución de caducidad, vale la pena destacar aquí que, el objeto esencial de decisión del presente proceso, sobre el cual versa el laudo y respecto del cual convergen las pretensiones principales de la sociedad contratista, la entidad contratante y la compañía de seguros, esto es, la determinación de cuál de las partes es responsable del deslizamiento, no fue objeto de decisión en ninguno de los actos administrativos anteriormente aludidos y especialmente por la resolución de caducidad.

La entidad contratante en dicha resolución le imputa al contratista incumplimientos contractuales, pero en forma inequívoca no puede deducirse de su texto que le atribuya directamente su responsabilidad por este hecho que, se reitera, es el aspecto fundamental del objeto de decisión; le imputa al contratista no haberse sujetado a los diseños incorporados al contrato; hace también referencia al deslizamiento y a las obligaciones subsiguientes relacionadas con la atención de las consecuencias del mismo.

En la Resolución 357 del 15 xx xxxx de 1998, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de caducidad, se expresa textualmente sobre el punto:

“De otra parte, no es cierto, como señala la recurrente, que la resolución de caducidad se profirió antes de que se conocieran las causas del derrumbe, toda vez que desde el mes de diciembre de 1997, la firma contratada para realizar el estudio respectivo, entregó informes preliminares y de avance que indicaban los resultados ampliamente reseñados en este acto y que le sirven de fundamento. Pero si así se hubiera procedido, tampoco se estaría incurriendo en violación alguna de la legalidad que regula la caducidad, pues, sin perjuicio de la responsabilidad que puede caberle por los daños causados por el derrumbe, evidentemente no se está sancionando a Prosantana Ltda. por este, que surge con posterioridad al incumplimiento, sino por el incumplimiento de sus obligaciones y el desconocimiento de la regulación de la concesión otorgada por el Distrito” (2) .

11. En lo que tiene que ver con la resolución de interpretación unilateral debe destacarse que, toda vez que en

dicho acto administrativo se dejó expresamente a. salvo el derecho del contratista de solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, resulta claro que su existencia, no impide que se adopte una decisión en lo relativo a los derechos económicos que pudiesen haber surgido para el contratista de la expedición del citado acto administrativo.

Y de ella también vale la pena relevar que, si bien es cierto tuvo por finalidad determinar x xxxxx de quién debían correr los gastos necesarios para superar las consecuencias del deslizamiento, allí tampoco la entidad contratante concluyó o dedujo que dicho deslizamiento hubiese sido causado por un incumplimiento contractual del concesionario.

En los artículos 1º y 4º de dicha resolución textualmente se expresa:

“ART. 1º—Interprétase el numeral 6º de la cláusula 4ª del contrato en el sentido de que el concesionario debe realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia y por tanto debe, además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito Capital en desarrollo de lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas ...

ART. 4º—El contratista tendrá el derecho de solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, si hubiera lugar a ello, en los términos y condiciones previstos en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 27 de la misma ley”.

12. Y en lo que tiene que ver con la resolución de liquidación unilateral, debe tenerse en cuenta que ella no alcanzó firmeza, en los términos de los artículos 62, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto no puede producir ningún tipo de efecto ni constituirse en obstáculo para que se profiera una decisión que comprenda los temas que en ella se tratan, que no son nada distintos de los rubros que constituyen créditos y débitos de alcance económico existentes entre las partes, más comúnmente conocidos con el nombre de “prestaciones

mutuas”.

13. Hechas las precisiones anteriores, encuentra entonces el tribunal válido que las partes, luego de advertir que excluían del arbitramento el juzgamiento de la legalidad de los citados actos administrativos, hubiesen expresado que “No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, asumirá y tendrá plena competencia para conocer y decidir sobre todos los hechos y pretensiones de contenido económico referidos con los precitados actos administrativos, en especial los atinentes a la liquidación del contrato, teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales que encuentre configurados, los créditos reclamados, las responsabilidades e indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, los reajustes por restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo de las partes, la reversión de bienes y cualquier otro hecho generador de derecho de contenido económico, tal como lo permite el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 y normas concordantes”.

14. De la forma anterior, para el tribunal es claro que los asuntos para los cuales las partes le confirieron competencia atañen exclusivamente con la determinación de las consecuencias económicas que para ellas se derivaron de la celebración, ejecución y liquidación de un contrato, que para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación que dio origen al arbitramento, se encontraba expirado; y las resoluciones que se adopten en el presente laudo en forma alguna afectan el ejercicio de las potestades públicas del Estado, establecidas en desarrollo del interés público y que evidentemente no pueden ser objeto de renuncia o transacción por las entidades públicas.

No podrá pues, este tribunal, decidir si los actos administrativos que se profirieron en ejecución del contrato fueron o no legales, por ejemplo, porque existió desviación de poder de la entidad pública o aún manifiesta ilegalidad, ya que, como se ha dicho, las partes excluyeron expresamente dicho tema de la competencia del tribunal, todo en consonancia con claras interpretaciones legales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

15. Estas consideraciones permiten concluir, en consecuencia, que la xxxxxxxx de competencia por parte del tribunal, no contraria los lineamientos jurisprudenciales expresados en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el curso del presento año, el 23 de febrero y el 8 xx xxxxx.

En la primera de ellas, proferida el 23 de febrero del año 2000, dentro del expediente 16.349 y con ponencia del doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, se expresó en lo pertinente:

“Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierne al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento ...

Más esta posible solución de cuestiones “jurídicas”, o de “derecho”, tiene como necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden público, ni al orden o sistema constitucional, ni impliquen un agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía. Ningún principio imperante en derecho administrativo obsta a que los “árbitros juris” se pronuncien sobre cuestiones “jurídicas” o de “derecho”, con las limitaciones indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los árbitros juris no pueden emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o atribuciones propias de la administración pública, o que trasunten el ejercicio de funciones esenciales del Estado ...

Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado el juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley.

No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el solo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un Tribunal de Arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido”.

Y en la sentencia del 8 xx xxxxx de 2000, proferida dentro del expediente 16.973, con ponencia del doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, se expresó en lo pertinente:

“Corolario del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, es que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en nuestro régimen de derecho es

indisponible la legalidad de los actos administrativos”.

16. En el sub iudice, tal como se explicó anteriormente, las partes excluyeron de la competencia del tribunal el juzgamiento de los actos administrativos proferidos por la entidad en el curso del contrato. Y no forma parte del objeto de decisión el ejercicio, la competencia, la forma y la oportunidad con la cual fueron ejercidas dichas facultades excepcionales, que tal como se explicó anteriormente cumplieron plenamente su función de interés público en el momento en que fueron utilizadas por la administración.

Aquí el asunto objeto de decisión, atañe exclusivamente al interés de contenido económico de las partes y se refiere únicamente a las pretensiones de contenido económico formuladas por ellas y derivadas de la celebración, ejecución y liquidación del contrato objeto del proceso.

C. Las decisiones adoptadas en la audiencia de conciliación, relativas a los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato

1. Encuentra el tribunal que son procedentes las determinaciones adoptadas conjuntamente por las partes en torno a los actos administrativos contractuales, en la audiencia de conciliación surtida ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio, a las cuales adhirió posteriormente la Compañía de Seguros Confianza.

2. La citada audiencia de conciliación, se celebró dentro del trámite prearbitral surtido como consecuencia de la demanda presentada por la sociedad contratista, con base en la cláusula compromisoria pactada en el contrato y que tenía como objeto, en síntesis, “la declaración de responsabilidad contractual del Distrito Capital de las causas del accidente del derrumbe sanitario sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el Relleno Sanitario Xxxx Xxxxx, la condena y pago de los daños”.

3. En la audiencia de conciliación, la entidad contratante tenía la facultad legal de conciliar sobre los efectos económicos de los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato, quedando de este modo revocados dichos actos y sustituidos por el acuerdo logrado.

Esta facultad legal está consagrada en el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, el cual, al reglamentar la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales dispuso que “los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada” y en el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, el cual, al regular la audiencia de conciliación en materia administrativa, dispuso textualmente que, “cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

4. En el acuerdo conciliatorio, con base en esta norma, se dispuso respecto de los actos administrativos en firme

—la interpretación unilateral y la caducidad—, que ellos debían entenderse como revocados “sin necesidad de que se profiera acto administrativo con tal propósito” si en el laudo arbitral se pronunciaban determinadas decisiones; y que conservarían su vigencia si las determinaciones xxx xxxxx eran contrarias.

5. Para el tribunal, la convención precedente, en los términos del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, tiene los efectos de revocar dichos actos administrativos, sometiendo esta determinación a una condición establecida en función de la decisión que se adopte en el presente laudo.

A este respecto, en la primera audiencia de trámite el tribunal expresó:

“En otras palabras, para el tribunal resulta claro que, si las partes están facultadas para conciliar directamente sobre los efectos económicos de los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato y de este modo determinar su revocatoria implícita y su sustitución por el acuerdo logrado, también tienen la facultad de deferir la decisión sobre tales puntos a un Tribunal de Arbitramento, con los mismos efectos establecidos para el caso de que el acuerdo se hubiese logrado sin su intervención.

Por lo demás, cabe resaltar que todas las cuestiones sometidas así a consideración y decisión de este tribunal, son susceptibles de ser solucionadas por el mecanismo de la transacción.

Comparte el tribunal, en este punto, el pensamiento del profesor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, cuando al referirse a la voluntad de las partes, como fundamento único tanto de la conciliación como del arbitramento, expone:

“... es menester recordar previamente que el arbitraje (o el arbitramento) es un modo de hetero-composición de litigios que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega solo si media al menos un principio de autocomposición de los propios interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al árbitro (o arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisión” ... (3) .

6. De lo anterior se deduce, de una parte, que la decisión adoptada conjuntamente por las partes es la que tuvo la virtud de decidir la suerte de los actos administrativos precedentes con los efectos propios, que rigen desde el

momento en que se produjo el acuerdo conciliatorio. Y, de otra parte, que dicha determinación, adoptada en una audiencia de conciliación, tiene carácter de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, recogido en el artículo 2º del Decreto 1818 del mismo año; tiene alcance obligatorio para las partes y no puede ser, en forma alguna, modificada o desconocida por el Tribunal de Arbitramento, el cual no tiene competencia para desconocer su contenido.

D. La concentración de la decisión de las controversias contractuales por el Tribunal de Arbitramento

1. De acuerdo con lo pactado en la audiencia de conciliación que dio origen al presente proceso arbitral, las partes tomaron dos determinaciones:

a) Concentrar en el proceso arbitral la resolución de todas las controversias de contenido económico surgidas de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, y

b) Retirar los procesos judiciales en curso, instaurados contra la entidad contratante, por la sociedad contratista y por la compañía de seguros.

2. La determinación anterior produce, de una parte los efectos benéficos que genera la unidad de decisión sobre un mismo conflicto y que constituyen el fundamento de la figura procesal de la acumulación de procesos. Y desarrolla indudablemente el principio de la economía procesal al cual se aludió en la audiencia de conciliación en la que se afirma que ella “reporta ventajas para ambas partes, tales como la ... causación de costos económicos inferiores a los que deben sufragar por la atención de los distintos procesos y actuaciones administrativas”.

3. Pero, a juicio del tribunal, el efecto más importante de las anteriores determinaciones consiste en que, al concentrarse la decisión de todas las controversias de contenido económico en un mismo proceso arbitral, se excluye la posibilidad de que existan decisiones diferentes y eventualmente contradictorias sobre el mismo punto.

La preocupación de que existan decisiones contradictorias, que resulta superada en este caso con las determinaciones anteriormente referidas, ha sido expresada en los siguientes términos por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el fallo del 23 xx xxxxx del año 2000, antes citado:

“¿Cuál seguridad jurídica, se pregunta la Sala, podrá encontrar el administrado frente a situaciones como la examinada, donde eventualmente se podrían producir dos decisiones contradictorias entre sí: una, favorable o contraria a una de las partes y, la otra, también favorable o contraria a la otra parte, ya provengan del juez contencioso administrativo o bien sean dictadas por el juez arbitral?”.

Esta posibilidad, se reitera, se descartó en el presente evento, al acordar las partes que concentrarían todas las controversias de contenido económico surgidas del contrato en el presente proceso arbitral y que retirarían las demandas relativas al mismo, que se encontraban en curso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

E. El derecho fundamental de acceso a la justicia

A juicio del tribunal, decidir que en virtud de la expedición de los actos administrativos contractuales antes referidos, carece de competencia para resolver las cuestiones que constituyen el objeto del proceso y que fueron admitidas como tales en la primera audiencia de trámites, atentaría gravemente contra el derecho fundamental de acceso a la justicia de quienes tienen la condición de parte en el presente proceso y que impone que su controversia sea decidida por el mecanismo escogido por ellas con base en lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política y con fundamento en todas las disposiciones legales que se citan en el acta contentiva de la audiencia de conciliación.

En efecto:

1. La competencia del tribunal, que se deriva de la voluntad de las partes expresada en el pacto arbitral, es el efecto de un acuerdo obligatorio que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad recogido en nuestro Código Civil tiene fuerza xx xxx para quienes lo celebraron.

2. Las partes retiraron los procesos que cursaban ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el objeto

de concentrar las controversias surgidas del contrato en este arbitramento; aceptaron la decisión adoptada por el tribunal de la primera audiencia de trámite de asumir competencia, la cual no fue objeto de ningún tipo de recurso; pagaron los costos fijados para el funcionamiento del tribunal; y en ningún momento cuestionaron la legalidad de los actos procesales adelantados en el arbitramento ni la competencia del tribunal.

Las partes, en consecuencia, han ratificado en el curso del proceso la voluntad de someter sus diferencias a la decisión del Tribunal de Arbitramento, razón por la cual les asiste plenamente el derecho a que dichas diferencias, efectivamente, sean resueltas en el presente laudo, pues de esta manera se les garantiza materialmente el derecho a un debido proceso y a acceder a esta categoría de justicia destacada por el propio Consejo de Estado como “... un modo seguro, eficaz y rápido de obtener decisiones para los conflictos de intereses ...” (4) .

3. El acto conciliatorio surtido ante la cámara de comercio, a juicio del tribunal garantiza y desarrolla el derecho fundamental de acceso a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política pues, las partes, de común acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidieron acogerse al mecanismo del arbitramento, con base en lo dispuesto en el artículo 116 ibídem y con fundamento en todas las disposiciones legales que se citan en el acta contentiva de la referida audiencia de conciliación, a objeto de que, por este mecanismo se resolvieran efectivamente todos los conflictos existentes entre ellos, surgidos del contrato de concesión objeto del proceso.

El hecho de que en el acta de conciliación suscrita por las partes, previamente a la instalación del Tribunal de Arbitramento, se haya decidido expresamente suspender los cuatro procesos que cursaban ante la jurisdicción permanente y al igual de lo que ocurrió con los actos administrativos, decidir su futuro en la conciliación misma, ratifica que son las partes y no el juez arbitral en este caso, quienes decidieron la suerte de la legalidad de las decisiones tomadas por la administración.

4. La competencia del tribunal que se deriva de la voluntad de las partes y que está determinada en el pacto arbitral, es el efecto de un acuerdo obligatorio que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil tiene fuerza xx xxx para quienes lo celebran, como quedó dicho anteriormente.

Y, el hecho de que una de las partes en dicha convención sea una entidad estatal no puede atenuar tal efecto, pues el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, expresamente introduce dicho principio en la contratación estatal y establece que “... las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

5. Ese derecho fundamental de acceso a la justicia es el que las partes persiguieron garantizarse mutuamente al suscribir el pacto arbitral. Al buscar la solución de sus controversias, a través del mecanismo de la conciliación, lograron mediante el arbitramento, obtener una decisión oportuna a sus conflictos, en lugar de someterse a una pluralidad de procesos judiciales. Ese derecho fundamental de acceso a la justicia, entendido como la posibilidad de obtener la resolución oportuna de sus diferencias y garantizado como una alternativa para los justiciables en el artículo 116 de la Constitución Política es el que debe aquí salvaguardarse.

En dicha dirección, la Corte Constitucional, se ha referido al derecho fundamental de acceso a la justicia, en los siguientes términos:

“La administración de justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente...

Así las cosas, vale decir, que una decisión judicial tardía, constituye en si misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse ...” (5) .

F. La interpretación hecha por la Corte Constitucional de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993

La decisión adoptada por el tribunal de asumir competencia para pronunciarse sobre las cuestiones sometidas a su decisión por las partes, no obstante la existencia de los actos administrativos antes referidos, se fundamenta en las normas constitucionales y legales citadas y en la interpretación que de ellas ha hecho la jurisprudencia; en que

dichos actos efectivamente cumplieron con las finalidades de interés público que informan las normas legales que las contemplan; en que los asuntos sometidos a la decisión del tribunal pueden ser efectivamente resueltos sin desconocer los citados actos administrativos; en que las partes tenían la facultad de conciliar las controversias surgidas del contrato, lo cual habría producido la revocatoria de los actos administrativos contractuales; y, en que los aspectos relacionados con la legalidad de los citados actos administrativos, que estaban siendo discutidos por las partes en los procesos judiciales, no serán objeto de decisión en el presente laudo.

Lo anterior se ajusta a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia proferida el 25 de octubre del presente año, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En dicha sentencia la Corte expresó:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna ...

Al expedir la Ley 80 de 1993, el legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde intervienen las entidades estatales, sin distingo alguno, son contratos estatales (arts. 2º y 32), regidos por las disposiciones comerciales y civiles correspondientes (art. 13), salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa (art. 75).

De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que estos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (art. 68). Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (art. 69).

Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ...

”... la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a estos no se les puede

transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución esta, exclusiva de los jueces”.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares ...

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 xx xxxxx de 1992 y 17 xx xxxxx de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado” (6) .

2. La tacha formulada contra el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

1. En la audiencia correspondiente (actas 28 y 29) el apoderado de Confianza, formuló la siguiente tacha contra el testigo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, cuya declaración se decretó a instancia del Distrito:

“Con el acostumbrado respeto que sentimos por el apoderado del Distrito Capital y por el testigo que va a iniciar su declaración, nos vemos precisados a tachar de sospechoso el testimonio que va a rendir el testigo, fundamentado en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que consideramos que se encuentra comprometida la parcialidad del declarante, en virtud de que tiene indiscutibles intereses comerciales directos e indirectos con el Distrito Capital. Es evidente que el declarante ha tenido una participación profesional con el Distrito, distinta de la relacionada con el trabajo desarrollado por Xxxxx y Universidad de Los Andes, en lo que tiene que ver con los hechos que son materia del presente proceso, la tacha de sospecha que se está formulando se basa en los siguientes hechos:

“1. El señor Xxxxxx Xxxxx es socio y representante legal suplente de la sociedad Esco de Latinoamérica Limitada, tal y como consta en la escritura de constitución de la sociedad y en el certificado de la cámara de comercio, que adjunto a esta diligencia como prueba.

2. La sociedad Esco de Latinoamérica Limitada, se constituyó con el único y exclusivo objeto de suscribir un contrato de obra con el Distrito Capital, tal y como se aprecia en el contrato C-4030 del 23 de octubre de 1998, suscrito entre el Distrito y la citada sociedad Esco. Este contrato, forma parte del expediente y en el numeral 15 de los considerandos dice (se xxx lo dicho en el contrato).

3. El objeto del contrato C-4030 del 23 de octubre de 1998, era el siguiente: (se lee el contrato).

4. El plazo de este contrato fue de 7 meses, pero el mismo, o su objeto, se prolongó hasta hace aproximadamente 3 meses.

5. Esco de Latinoamérica Limitada, tiene en la actualidad suscritos contratos con la firma Proactiva Xxxx Xxxxx, operadora del relleno sanitario y con la firma Conconcreto Ineconte, contratista del Distrito en el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx, para remover escombros de la zona II, etapa II.

6. Tenemos conocimiento de que el representante legal xx Xxxx Latinoamérica Limitada y algunos socios de esta compañía se han reunido con el objeto de estudiar y analizar el dictamen pericial técnico presentado dentro de este proceso.

Todos estos hechos nos permiten concluir que el declarante tiene en la actualidad intereses directos e indirectos de tipo comercial con el Distrito Capital, lo que comprometería su imparcialidad.

En virtud del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente al tribunal que interrogue al testigo para determinar si acepta o no los hechos que aquí se han indicado con el objeto de determinar si es necesaria la práctica de algunas pruebas”.

2. A continuación, el apoderado del Distrito hizo la siguiente manifestación:

“Con el mayor respeto para con el distinguido apoderado, expreso mi perplejidad y solicito al honorable tribunal rechazar la supuesta tacha de sospecha del testigo basado en los siguientes argumentos:

“1. En este proceso la casi totalidad de los testigos tienen o han tenido relaciones no solo laborales sino profesionales con las partes. Particularmente destaco la relativa al señor doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxx, testigo técnico solicitado por Xxxxxxxxxx y con quien tuvo para este específico estudio una relación contractual. Sin embargo, por respeto no formulamos la correspondiente tacha de sospecha, porque aún a pesar de esas relaciones la personalidad y experiencia de la firma a la cual pertenece, nos hace suponer, como en el caso del doctor Xxxxxx Xxxxx, su grado de profesionalismo, corrección e imparcialidad.

2. La sociedad Proactiva es una compañía que en la actualidad opera el relleno sanitario y en su mayoría está conformada por funcionarios y ex funcionarios de Prosantana y a la misma uno de los peritos presta servicios profesionales, pero estos hechos al igual que los precedentes, no motivaron al Distrito Capital a formular tacha de sospecha de algunos declarantes y peritos por estar seguros también de su corrección e imparcialidad.

3. Esco de Latinoamérica Limitada, es una compañía constituida por Edgdoro, firma con amplía experiencia y reputación en las materias constitutivas del contrato al que ha referido el distinguido apoderado. Este contrato, actualmente se encuentra en período de liquidación y por consiguiente ha concluido, como otros contratos que fueron celebrados, por ejemplo, con la compañía demandante. Además, tengo entendido, que no existe otro tipo de relación contractual vigente entre el Distrito Capital y esta firma y menos aún, con el doctor Xxxxxx Xxxxx.

4. Solicitaría al distinguido apoderado, informar detenidamente al tribunal las informaciones que ha recibido respecto de las reuniones que dice se han sostenido entre el representante legal xx Xxxx Latinoamericana Limitada y funcionarios del Distrito para estudiar y analizar el dictamen pericial técnico el cual está objetado por su manifiesta contraevidencia y contrariedad con la realidad.

Debo informarle al tribunal que para soportar la objeción formulada, por iniciativa de este apoderado, el Distrito está contratando los servicios profesionales sin que aún hubiere contratado, de personas expertas en el campo nacional e internacional en las materias técnicas, ambiental, sanitaria y de mantenimiento de rellenos sanitarios para producir un estudio que se aportará con las alegaciones correspondientes.

4. (sic) Finalmente, al decidir lo pertinente a la tacha de sospecha, solicito a este tribunal considerar además los diferentes aspectos que eventualmente sin que esto constituya una formulación de esa naturaleza, se prediquen de la totalidad de los testigos presentados por ambas partes y en su oportunidad legal, los aprecie conforme dispone el Código de Procedimiento Civil”.

3. El testigo tachado, respecto del objeto del contrato celebrado por Esco con el Distrito, manifestó:

“El sistema del contrato C-4030, que se implementó incluyó el diseño, la construcción y la operación de ese sistema (extracción forzada de gas) que evitaría la falla en la zona de La Mansión. La operación era inicial y se determinaba en el contrato que había un aspecto de transferencia de tecnología que ya se ha dado. Termina en marzo después de ciertas prórrogas porque no existía en Colombia el personal adiestrado con las capacidades técnicas necesarias para operar el sistema. Termina en marzo y se le entrega a Xxxxxxxxx quien nos pide que lo sigamos operando. Cuando el área II, que era de relocalización de escombros de la zona II, que está ejecutada por Conconcreto, se presentan problemas similares a los de la misma zona II antigua, S.S. diseña un sistema similar al que teníamos en La Mansión, para evitar un deslizamiento, no existiendo en Colombia firmas con capacidades técnicas para construirlo, la firma Conconcreto contrató a Esco de Latinoamérica, para simplemente construirlo

...”.

Y en cuanto al segundo aspecto de la tacha, el testigo expresó:

“El Distrito nos ha manifestado la necesidad de que el estudio técnico (peritazgo) se revisara y para eso concertó, nos envió una invitación para hacer una propuesta. La propuesta ha sido entregada en nombre xx Xxxx y sí, si ha sido discutido el alcance de nuestra propuesta para revisar el alcance científico del peritazgo, para confirmar o comentar el informe de Geosyntec, el informe del peritazgo, ha sido discutida con los socios xx Xxxx, en virtud de que teníamos que presentar una propuesta”.

4. Luego de recibida la declaración, el apoderado de Xxxxxxxxxx, dejó la siguiente constancia:

“Coadyuvo al tenor del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil la tacha formulada por el señor apoderado de seguros Confianza contra el testimonio rendido en el día xx xxx por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y por tal virtud me abstengo de preguntar”.

5. Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen textualmente:

ART. 217.—“Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o parcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes penales u otras causas”.

“ART. 218.—Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de, toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

6. En el presente caso, están demostrados los siguientes hechos:

a) Que el testigo Xxxxxx Xxxxx, efectivamente tiene la condición de socio de la sociedad denominada Esco de Latinoamérica Ltda., lo cual se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en la audiencia en la que se recibió su testimonio;

b) Que la citada Sociedad Esco de Latinoamérica Ltda., efectivamente celebró con el Distrito el contrato 4030, cuya copia también fue allegada al expediente en la audiencia, el cual tuvo por objeto “el diseño, el suministro de los equipos que se requieran, la construcción, operación del sistema y las obras para la extracción forzada de gas en diez (10) pozos o chimeneas existentes en la zona denominada La Mansión del relleno sanitario Xxxx Xxxxx y la determinación de cantidades de biogas que se generan dentro del relleno sanitario y la proyección de su producción futura en la misma zona …”. Y dicho contrato, tal como se indica en sus propias consideraciones, se celebró como consecuencia del deslizamiento de basuras ocurrido en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el 27 de septiembre de 1997, y

c) Que a la misma sociedad Esco de Latinoamérica, el Distrito le solicitó que formulara una propuesta para hacer un análisis del concepto técnico emitido por Geosyntec, sobre las causas del deslizamiento y sobre el dictamen pericial rendido en este proceso sobre el mismo tema, propuesta que al momento de rendir el testimonio no había sido presentada por la citada sociedad. Y que, tal como fue certificado posteriormente por la UESP, no fue finalmente presentada.

7. Las circunstancias anteriores, demostradas en el expediente y advertidas por el propio testigo al exponer sus generales xx xxx, antes de iniciar su declaración y antes de que fuera formulada la tacha, no son, a juicio del tribunal, suficientes para desechar la versión de este deponente y para calificar su versión, ab initio, como parcializada.

La declaración del señor Xxxxxx Xxxxx, resulta de especial importancia para el tribunal, fundamentalmente porque

este testigo, como funcionario xx Xxxxx Internacional, participó en la elaboración del estudio técnico elaborado por dicha firma a solicitud del Distrito y estuvo presente en el lugar del deslizamiento en los días subsiguientes a su ocurrencia. Su versión de los hechos, acompañada de sus explicaciones técnicas derivadas de la formación especializada del testigo es entonces lo que a juicio del tribunal resulta pertinente apreciar en su testimonio.

8. Ahora bien, la participación de este testigo técnico en los hechos que son objeto de juzgamiento por el tribunal, como la de todos los técnicos que tuvieron conocimiento de los hechos nace de una vinculación con una de las partes en el proceso, lo cual aquí resulta lógico e inevitable, en la medida en que es claro que, una vez ocurrido el accidente ambas partes acudieron a expertos para determinar cuáles fueron sus causas y para decidir las acciones que debían tomarse a continuación. En otros términos, la cercanía o las relaciones contractuales del testigo con cualquiera de las partes no permiten, en procesos como este, desechar, sin más, su declaración.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ...” (7) .

“Es necesario también advertir que si el juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (CPC, art. 220-3), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ...” (8) .

9. En consecuencia de lo anterior el tribunal apreciará su declaración, como la de los demás técnicos que al igual que el doctor Xxxxxx Xxxxx rindieron testimonio en el proceso, teniendo en cuenta en su valoración los criterios establecidos en la ley para determinar su credibilidad, sin que resulte procedente desecharla por las circunstancias anotadas anteriormente.

3. La objeción por error grave del dictamen pericial

A. Síntesis del escrito de objeción

El escrito de objeción por error grave del dictamen técnico presentado por el Distrito, se presenta dividido en cinco capítulos en los cuales se formulan las siguientes críticas al experticio:

1. En primer lugar, el Distrito estima que constituye un error grave concluir que Prosantana operó la zona II del relleno sanitario con los diseños elaborados por Hidromecánicas para dicha zona.

A juicio del Distrito:

a) La sociedad concesionaria elaboró un nuevo diseño de la zona II, el cual resultó incompleto por no haber incluido los estudios necesarios para garantizar la estabilidad del relleno;

b) Xxxxx diseño resultó incompleto porque la relocalización de la zona II, determinaba o hacía necesaria la realización de los mencionados estudios, sin que pudieran adaptarse a la “nueva zona II” los estudios que formaban parte del diseño original, y

c) Por lo anterior, los errores del diseño original, que perdió vigencia al rediseñarse la zona II, no eximen al concesionario, como autor del nuevo diseño, de su responsabilidad en el deslizamiento.

Dice en este punto textualmente la objeción:

“Al no presentar ningún estudio con los planos de diseño, el diseño de Xxxxxxxxxx adoptó como acertados los estudios de diseño de Hidromecánicas, incluyendo el estudio de estabilidad. Sin embargo, haber adoptado los

estudios de otro diseño, no exime a Prosantana de los errores que se cometieron en esos estudios” (9) .

2. Partiendo de la premisa anterior, según la cual Xxxxxxxxxx elaboró un nuevo diseño de la zona II del relleno sanitario, el Distrito estima que la causa principal del deslizamiento está constituida por las “deficiencias del drenaje de lixiviados y control de gases vinculadas al diseño modificado por Xxxxxxxxxx, y a la construcción y operación del relleno, según el diseño modificado por Prosantana”.

En este punto se sostiene que el deslizamiento no puede imputarse a las causas físicas expuestas en el dictamen pues todas ellas habrían podido evitarse si se hubiese diseñado un adecuado sistema de drenaje de lixiviados y de gases.

3. En el tercer capítulo, respecto de la operación del relleno frente a las especificaciones contractuales, se imputa como yerro al dictamen la consideración según la cual el concesionario operó el relleno sanitario de acuerdo con las especificaciones y documentos de la concesión, la cual estima el Distrito como gravemente equivocada.

4. En el cuarto capítulo se enuncian “otras conclusiones erróneas y contraevidentes”, relativas a los siguientes temas:

a) Se estima que los peritos incurren en error grave al afirmar que Xxxxxxxxxx tuvo conocimiento del carácter experimental del sistema de recirculación de lixiviados, solo desde el mes de diciembre de 1995, y

b) Se considera que los peritos incurren en error grave al afirmar que era obligación de la entidad contratante y no del contratista, realizar los estudios correspondientes para implementar los controles y precauciones del experimento general de recirculación.

5. En el quinto capítulo, se hace referencia a algunas “Anotaciones de la unidad ejecutiva de servicios públicos”.

En su desarrollo se refiere que un estudio hecho por la Universidad de Los Andes, parte de un modelo mucho más exacto que aquel con base en el cual rinden el dictamen los peritos y se indica que ello tiene una enorme

implicación en la medida porque “se está sobre o subdimensionando, según el caso la producción de lixiviados y de gases, afectando consecuentemente las conclusiones del dictamen”.

De lo anterior, se deduce en el escrito que “desafortunadamente y debido a que los peritos no han trabajado con basuras, sino que sus conocimientos provienen de estudios y libros, no tienen los argumentos técnicos de la experiencia que les permita concluir con autoridad lo que concluyen en su estudio emitido al tribunal”.

B. Consideraciones del tribunal sobre la objeción

1. Las disposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su artículo 238, regulan la objeción grave y señalan los requisitos y cargas que debe cumplir quien lo alega así como los elementos necesarios para que este se pueda dar por probado por el juez.

2. El error, en términos generales, consiste “... en la disconformidad de las ideas con la realidad o verdad de las cosas” —Enciclopedia Jurídica Omeba—; o, “... en creer verdadero lo que es falso o creer falso lo que es verdadero, en suponer una cosa que no existe, o en suponer una cosa que no es tal cual se cree existir” (10) . Y el error es grave cuando es de mucha entidad o importancia, es decir, cuando “... si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ...”(11) .

La doctrina y la jurisprudencia ilustran el concepto de error grave con ejemplos tales como aquellos que el “... es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante” (12) . Es decir, el error grave es aquel que tiene la magnitud de alterar sustancialmente la esencia del objeto que se analiza o el resultado que necesariamente surge de una determinada causa o proceso. No se trata, pues, de cualquier error, sino de aquel que tenga tal entidad, que de no haberse presentado otro sería el contenido y el resultado de la pericia.

3. El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o

inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave.

4. El laudo arbitral de fecha 17 de febrero de 1994, se ilustra el concepto de error grave y el marco dentro del cual dicho concepto debe manejarse, en los siguientes términos:

“La ley procesal se encarga de indicar el marco del error grave, bajo la consideración de que no se trata de divergencia o discrepancias con los conceptos de los expertos; el error grave debe quedar comprendido en el campo de la evidencia, de la notoriedad, de lo ostensible o manifiesto en la equivocación de los peritos. Además debe ser perceptible por la razón de cualquier persona que actúe con mediano criterio lógico. No puede quedarse en la enumeración de efectos por razón de desacuerdo en los métodos empleados, ya que esto solo conlleva una crítica de la prueba que corresponde al juez en su apreciación para el fallo.

Por otro lado, las pruebas que se decreten para probar el error grave, deben encaminarse a demostrar que en los fundamentos o en las conclusiones del peritazgo aparece el error, que por su gravedad, evidencia que el resultado obtenido por los peritos es flagrantemente equivocado, lo cual trae como consecuencia que la prueba pericial no sea apreciada por el juez” (13) .

5. Ahora bien, es indudable, conforme a las reglas legales que regulan la carga de la prueba y el marco legal de la objeción, que a quien incumbe demostrar el error grave es precisamente a la parte que lo alega, siendo el medio más idóneo y por excelencia para ello “... otro dictamen pericial, que se refiera directa y concretamente a los puntos técnicos o científicos de la pericia que se ataca por el error grave planteado”, tal como se expresó en el laudo atrás citado, cuyo criterio se comparte por guardar lógica y similitud con la naturaleza de la situación que aquí se analiza. Ciertamente el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil exige al objetante no solo precisar el error que le atribuye al dictamen sino también pedir las pruebas para demostrarlo, regla que interpretada con la contenida en el numeral 4º ibídem, lleva a la conclusión de que sobre el objetante gravitan fundamentalmente tres cargas procesales: la primera precisar el error; la segunda indicar si tal error lo predica de los análisis o experimentos adelantados por los peritos, o de las conclusiones; y la tercera, solicitar los medios de prueba con los cuales pretenda evidenciar el error grave, a no ser que este sea ostensible y pueda detectarse sin tener que acudir a labores interpretativas. Estas cargas se tornan importantes cuando se trata de aspectos técnicos especializados y complejos, porque estas circunstancias imponen mayor precisión para evitar que las simples críticas o inconformidades se puedan invocar como errores.

6. Bajo los parámetros anteriores, encuentra el tribunal, en primer lugar, que las consideraciones expuestas en el escrito del Distrito se refieren a aspectos técnicos relacionados con el dictamen, pero también abarcan aspectos jurídicos, relacionados especialmente con la interpretación de las obligaciones contractuales, que no son del resorte de los peritos y que por ende no pueden ser materia de la objeción, así los peritos se hayan pronunciado sobre dichos aspectos.

Así mismo, otras consideraciones del escrito se limitan a exponer cuál es el punto de vista del Distrito sin precisar cuál es el error grave que se imputa al experticio; ni de qué manera dicho error ha sido determinante en sus conclusiones; ni cuál es la prueba que acredita que efectivamente se presentó el yerro.

Las consideraciones relativas a la fecha a partir de la cual Prosantana supo que el sistema de recirculación de lixiviados era experimental, o si formaba parte de sus obligaciones implementar los controles propios de un sistema experimental, no son del resorte de los peritos, por lo cual tampoco pueden constituirse en materia de la objeción. Y los comentarios de la UESP, fundados en otros estudios que no fueron aportados con el escrito de objeción, no tienen sino dicho alcance, por lo cual tampoco serán materia de análisis en este capítulo.

7. Lo anterior determina entonces que la objeción formulada deba ser rechazada por cuanto, para el tribunal ella no reúne los requisitos legales exigidos especialmente en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que permitan deducir que, efectivamente los peritos incurrieron en su dictamen en el tipo de error que se les imputa.

8. Ahora bien, las críticas y los puntos de vista que el Distrito expresa en su escrito evidencian que dicha parte no está de acuerdo con algunas de las conclusiones adoptadas por los expertos, todo lo cual forma parte de la crítica probatoria que legítimamente pueden hacer las partes a todos los medios probatorios.

Dichas consideraciones, serán tenidas en cuenta por el tribunal al analizar el dictamen pericial rendido en el momento de abordar el estudio de las pretensiones de las partes, y desde ahora para el tribunal resulta claro que no todas las manifestaciones del dictamen resultan concluyentes sobre todo en un proceso como este, con aspectos técnicos de especialísima importancia, en el cual obran diversos conceptos de expertos muy calificados que han emitido su opinión a petición de las partes.

Por lo expuesto, el tribunal rechaza la objeción por error grave formulada por el Distrito.

4. Presentación formal de las pretensiones de las partes, las excepciones de fondo y sus fundamentos fácticos

I. La demanda formulada por la Sociedad Prosantana S.A.

1. Pretensiones de la demanda

La Sociedad Prosantana, textualmente solícita en las pretensiones de su demanda:

“1ª. Declárase que el Distrito incumplió obligaciones contractuales a su cargo, derivadas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, las cuales se precisan en los hechos de la demanda.

2ª. Declárase al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3ª. Declárase que Prosantana S.A. tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato de concesión 016 de 30 de septiembre de 1994, hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima de dicho contrato, incluidos los de prórroga.

4ª. Declárase que el Distrito tiene la obligación y responsabilidad de asumir el pago total de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de “contingencia”, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito, como Prosantana S.A.

5ª. Decláranse sin causa legal, y por consiguiente sin eficacia jurídica alguna, los cobros pretendidos por el Distrito en diferentes oportunidades contra Prosantana S.A., por diferentes sumas o valores, para el pago de contratos celebrados a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

6ª. Declárase que el Distrito rompió el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, por las acciones y omisiones que le son imputables y que no estriban previstas por Prosantana S.A. al presentar su oferta licitatoria y celebrar el contrato, según se indica en los hechos de la demanda.

7ª. A título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato condénase al Distrito a reconocer y pagar a favor de Xxxxxxxxxx S.A.:

1. Las sumas de dinero que resulten probadas de las erogaciones efectuadas por Prosantana S.A., a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, los cuales están registrados en un centro de costos que se abrió para tal efecto, denominado código 075, de la contabilidad de aquella, tal como se demostrará dentro del proceso, por los siguientes conceptos:

a) Actividades diversas de acuerdo a lo ofrecido por Prosantana S.A. y aceptado por el Distrito en la reunión del 30 de septiembre de 1997 en la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.;

b) Costos de las asesorías profesionales en que incurrió Xxxxxxxxxx S.A., y

c) Costos asociados a la ejecución y obtención de tales actividades y asesorías indicadas en los literales

precedentes.

1. La suma de $ 8.765.996.516 por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales, realmente ejecutadas por el concesionario en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría, durante todo el lapso de ejecución del contrato, y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato.

2. La suma de $ 1.123.870.000, por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario, Prosantana S.A. en la zona IV del relleno sanitario Xxxx Xxxxx y no amortizadas, por cuanto el Distrito ocupó las instalaciones del relleno el día 23 xx xxxx de 1998, cuando apenas comenzaba la explotación económica de las obras en el área de interés, utilización que quedó súbita y definitivamente impedida.

3. La suma de $ 2.529.425.340 por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario Prosantana S.A. en la zona II y que no fueron amortizadas, porque a raíz del movimiento de basuras, ajeno a su responsabilidad, se imposibilitó la utilización de esta zona.

8ª. A título de indemnización por daño emergente, y lucro cesante, condénase al Distrito Capital de Santafé de Bogotá a pagar a Prosantana S.A., de manera integral, los siguientes perjuicios:

1. La utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo contractual, incluidos los de prórroga, en la cuantía que se demuestre en el proceso, teniendo en cuenta que el contrato se ejecutó realmente hasta el día 23 xx xxxx de 1998.

2. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con entidades de derecho público, en la cuantía que se demuestre en el proceso.

3. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con personas de derecho privado, debido al descrédito que el Distrito le ocasionó al mostrarla públicamente como responsable del accidente ocurrido en el relleno sanitario el 27 de septiembre de 1997, en la cuantía que se demuestre en el proceso.

4. La suma que resulte acreditada en el proceso por la imposibilidad de desarrollar su objeto social por la pérdida del buen nombre comercial de Prosantana S.A., situación que a la fecha la ha colocado en causal de disolución y liquidación.

5. La suma de $ 778.000.000, o la mayor que se pruebe, por concepto del valor de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el 23 xx xxxx de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni con destino a su ejecución.

6. En subsidio de la pretensión contenida en el numeral anterior, la suma de $ 130.500.000 mensuales por concepto de uso de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito a la ocupación del relleno sanitario, a partir del 23 xx xxxx de 1998, y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A., en condiciones satisfactorias y en buen estado de conservación y funcionamiento.

7. La suma de $ 105.000.000, por concepto del valor de los equipos que fueron de propiedad de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, que este cedió, endosó y traspasó a favor de Prosantana S.A. para el presente litigio, y que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el 23 xx xxxx de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni destinados a este.

8. En subsidio de la pretensión contenida en el anterior numeral la suma de $ 17.000.000 mensuales por concepto de uso de los equipos que fueron de propiedad de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, y cedidos por este a favor de Prosantana S.A. calculado a partir del 23 xx xxxx de 1998 y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A. en condiciones satisfactorias de conservación y funcionamiento.

9. La suma de $ 124.760.000 por concepto de la retención indebida de un vibrocompactador Dresser modelo V0S 66A y de un cargador Caterpillar 966C, que el Distrito no dejó retirar el 23 xx xxxx de 1998 del relleno sanitario, no obstante no haber sido adquiridos tales equipos para el relleno sanitario, ni con dineros provenientes de la concesión los cuales finalmente fueron devueltos después de múltiples reclamaciones.

10. La suma de $ 100.000.000 correspondiente al valor comercial del inventario xx xxxxxxx de propiedad de Prosantana S.A., que quedó en el relleno sanitario el 23 xx xxxx de 1998, y que el Distrito no dejó retirar.

11. Cualquier otra suma de dinero que resulte probada en el proceso por cualquier otro concepto, con el fin de que el resarcimiento del daño causado a Prosantana S.A., sea pleno.

9ª. Declárase que el Distrito es deudor y se encuentra en xxxx de pagar a Prosantana S.A., las siguientes sumas de dinero:

1. La suma de noventa y nueve millones ciento cuarenta y cinco mil setecientos diez pesos ($ 99.145.710) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al primer semestre de 1995, exigible a partir del día 5 de julio de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

2. La suma de veintiún millones trescientos un mil doscientos pesos ($ 21.301.200) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1995, exigible a partir del día 5 de septiembre de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

3. La suma de cuatrocientos quince millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos dieciséis pesos ($ 415.763.616) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de julio de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

4. La suma de trescientos treinta millones trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos tres pesos ($ 330.362.403) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

5. La suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos sesenta mil tres pesos ($ 158.270.003) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al sexto bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de enero de 1997, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

6. La suma de doscientos treinta y tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos treinta y siete pesos ($ 233.726.837) moneda corriente, por concepto de remuneración por el servicio prestado, por déficit presentado en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1998, exigible a partir del día 5 de julio de 1998, de conformidad con lo previsto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

7. La suma de trescientos veintinueve millones ochocientos dieciséis mil novecientos noventa y cuatro pesos con 80/100 ($ 329.816.994.80) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de pago de que da cuenta el acta de suspensión suscrita el día 13 xx xxxx de 1997 por el señor coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos “UESP”, el gerente de Prosantana S.A. y por la interventoría del contrato de concesión para la operación del relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

8. El monto de los intereses moratorios causados por las anteriores sumas de dinero, desde las fechas en que se hicieron exigibles, los cuales serán liquidados de conformidad con lo estipulado en la cláusula 10 del contrato de concesión, que deberán capitalizarse tal como lo disponen los artículos 884 y 886 del Código de Comercio y normas concordantes.

10ª. En aplicación de la cláusula 36 de reversión, del contrato de concesión, condénase al Distrito a reconocer y

pagar a favor de Prosantana S.A. las siguientes sumas de dinero:

1. La cantidad de $ 608.269.474 correspondiente al monto no amortizado, de la construcción y dotación en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx de las edificaciones de campamentos, oficinas, talleres, depósitos, etc. junto con sus instalaciones mecánicas, hidráulicas, eléctricas, equipos y otras facilidades, existentes en dicho inmueble para el 23 xx xxxx de 1998.

2. La suma de $ 54.961.034 correspondiente al saldo por depreciar de equipos comprados para la concesión por Prosantana S.A., que no alcanzaron a ser amortizados.

11ª. Como consecuencia de todas las anteriores declaraciones y condenas, liquídase el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, haciendo a favor de Xxxxxxxxxx S.A. el reconocimiento de las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, créditos a su favor, restablecimiento del equilibrio económico e indemnizaciones o pagos por la no amortización completa de bienes sujetos a reversión y cualquier otro crédito que proceda, de conformidad con lo establecido en las normas legales y en las cláusulas 31 y concordantes del mencionado contrato.

12ª. “Los montos de condena que se impongan al Distrito a favor de Prosantana S.A. se llevarán a valor presente mediante las indexaciones que procedan de modo que se mantenga el poder adquisitivo de la moneda al momento del fallo, con el reconocimiento de los pertinentes intereses a la tasa más alta autorizada, en armonía con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

13ª. El pago de las condenas que se impongan al Distrito y a favor de Prosantana S.A. deberán efectuarse en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, a partir de la expedición xxx xxxxx.

14ª. Condénase en costas al Distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Los hechos fundamento de las anteriores pretensiones

Los hechos narrados en la demanda, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Entre el Distrito y la Sociedad Prosantana se celebró el 30 de septiembre de 1994 un contrato de concesión cuyo objeto fue la operación técnica, administrativa, ambiental y el mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

2. El contrato se ejecutó de manera normal y continua durante tres años en los cuales el contratista no fue objeto de imposición de multas ni de ningún tipo de requerimiento por parte de la entidad contratante. En dicho período el contrato se ejecutó “según los planos y diseños elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda. contratada por el Distrito y bajo la continua supervisión de la Interventoría designada por este, con algunos ajustes de orden técnico aprobados en su totalidad por la interventoría y con sujeción al reglamento”.

3. Toda vez que al iniciarse la ejecución del contrato, parte de la zona II en la cual debían depositarse las basuras estaba ocupada; y habida cuenta de que era necesario adaptar dicha zona para tal fin, todo lo cual fue advertido por el contratista desde la etapa de la licitación, la citada zona II tuvo que ser desplazada y debió diseñarse y construirse una zona de transición que se denominó “La Mansión”. Con tal objeto y bajo la consideración de que

lo realizado se ajustaba a los “mismos criterios de diseño y las mismas especificaciones técnicas del diseño de Hidromecánicas Ltda.”, la entidad contratante y la interventoría solicitaron su aprobación a la CAR, la cual efectivamente la impartió.

4. Una vez se terminó la adecuación del terreno en la zona de La Mansión, la misma fue inaugurada por el alcalde de la ciudad, de lo cual dieron cuenta los medios de comunicación.

5. Al iniciar la ejecución del contrato, las partes acordaron el cambio de la zona VI o de emergencia por la zona IV, también diseñada por Hidromecánicas, atendiendo razones de operatividad técnica y de conveniencia para el Distrito. El interventor del contrato expresó por escrito a la CAR la conveniencia de esta modificación y en

memorando interno de dicha corporación se acogió esta recomendación. El cambio fue reportado en los informes periódicos de la interventoría y del contratista.

Los trabajos correspondientes a la adecuación de la zona IV fueron suspendidos el 20 de septiembre de 1997, de común acuerdo entre las partes y de conformidad con lo consignado en el acta 12. En dicho momento las obras estaban prácticamente terminadas, de tal manera que, al presentarse el deslizamiento, esta zona se utilizó para disponer basuras y ello evitó que el servicio fuera suspendido.

6. La interventoría del contrato fue realizada por funcionarios del Distrito y solo después del deslizamiento dicha entidad la contrató externamente. Ella recibió los informes periódicos del contratista y no solo supervisó la ejecución del contrato sino que también autorizó los ajustes necesarios que se introdujeron a lo largo del mismo.

El Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 (Manual de operación del relleno) facultaba a la interventoría para estudiar y autorizar la “modificación, adición de obra, y manejo operacional en el relleno sanitario, no contemplado en el contrato o en este manual”.

7. El 27 de septiembre de 1997 se produjo en el relleno sanitario un deslizamiento de grandes proporciones que comprometió aproximadamente un millón de toneladas de basura. El servicio se interrumpió durante un lapso aproximado de cuatro horas y fue restablecido por el propio concesionario y mediante la utilización de la zona IV o de emergencia, anteriormente referida. Paralelamente a lo anterior, funcionarios del Distrito realizaron acciones desordenadas para prevenir el impacto ambiental sin buscar ningún tipo de coordinación con el concesionario.

El concesionario pudo entrevistarse la noche del 30 de septiembre de 1997 con el alcalde de la ciudad a quien le manifestó su preocupación por la estabilidad de otras zonas del relleno y le ofreció la realización de trabajos y la contratación de estudios para conjurar este riesgo, todo lo cual fue aceptado por el citado funcionario. El coordinador de la emergencia, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, exigió la presentación de reportes diarios de estas actividades.

8. Con el objeto de conocer cuál fue la causa del deslizamiento, el concesionario contrató los estudios del ingeniero brasileño Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y de la firma Geosyntec, cuyos resultados fueron puestos en conocimiento del Distrito. Esta entidad, por su parte, contrató para los mismos fines a la firma Xxxxx International.

9. Antes de que el Distrito conociera los resultados del estudio contratado con Xxxxx International, profirió los actos administrativos de interpretación unilateral del contrato y de caducidad del mismo.

10. Los estudios contratados por el concesionario y por el Distrito coinciden en atribuir el deslizamiento a fallas en el diseño de Hidromecánicas y especialmente a que: no previó la presión de poros; estableció un inadecuado margen de seguridad en la estabilidad del relleno; y no estableció un programa de monitoreo estructural adecuado.

La inconveniencia del sistema de recirculación de lixiviados previsto en el contrato y determinada como única alternativa para su tratamiento en el estudio de Hidromecánicas, quedó evidenciada cuando el propio Distrito expidió el Decreto 859 de 1998 en el que se afirma que dicho sistema es inadecuado.

11. Luego de ocurrido el accidente, Xxxxxxxxxx tuvo conocimiento de que el diseño elaborado por Hidromecánicas había sido objeto de observaciones por parte de la CAR y por parte del propio Distrito.

12. Una vez Xxxxxxxxxx tuvo conocimiento de que el deslizamiento fue determinado por haber ejecutado un diseño inadecuado le solicitó al Distrito su revisión para introducirle los cambios necesarios.

13. El Distrito, luego de ocurrido el deslizamiento, contrató la elaboración de un nuevo diseño para operar el relleno sanitario con la firma Integral. Dicho diseño no fue implementado por Prosantana debido a que en el momento en que se terminó ya se le había declarado la caducidad del contrato y su ejecución requería de importantes inversiones.

14. El nuevo diseño del relleno sanitario no prevé la recirculación de lixiviados y está pendiente el tratamiento que debe dársele a los mismos, pues ellos están siendo arrojados al río Tunjuelito, lo que ha originado una acción de

cumplimento instaurada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

15. Partiendo de que el diseño de un relleno sanitario comprende aspectos relativos a la ingeniería sanitaria y la ingeniería geotécnica, el realizado por Hidromecánicas, hizo énfasis solo en el primer aspecto y tenía graves fallas en lo relativo al comportamiento geotécnico del relleno.

El sistema de recirculación de lixiviados previsto en el mismo, no fue adecuadamente estudiado y no se consideró que reinyectar líquidos a presión iba en contra de suponer una presión de poros igual a cero. Este sistema de tratamiento de lixiviados era experimental en el mundo y no había sido aplicado a ningún relleno de las dimensiones y características de Xxxx Xxxxx.

16. El Distrito no colocó la instrumentación técnica adecuada para prevenir el deslizamiento ni contrató asistencia técnica especializada para la implementación del sistema de recirculación en el relleno.

17. La remuneración del concesionario estaba fijada con base en un porcentaje del recaudo de las tarifas de los usuarios, en el cual no estaban comprendidos los costos que debió asumir el contratista como consecuencia de las falencias del diseño con el que debió ejecutar las labores propias del contrato ni la contratación de los expertos referida en los hechos precedentes. Las labores que debió asumir él con ocasión al deslizamiento tampoco estaban previstas en dicho porcentaje, razón por la cual su xxxxxxxx por el concesionario produjo un grave desequilibro en la ecuación financiera del contrato.

18. Una vez ocurrió el deslizamiento, el concesionario abrió en su contabilidad un centro de costos al que le asignó el código 075 y en el cual registró todos los gastos realizados como consecuencia del mismo y posteriormente solicitó al Distrito su reembolso, el 1º de julio de 1998.

El Distrito, el 4 de octubre del mismo año expidió la Resolución 902, mediante la cual interpretó unilateralmente el contrato, con el objeto de determinar que los costos causados por el deslizamiento debían correr a cargo del concesionario.

19. El 19 de diciembre de 1997, el Distrito expidió la Resolución 1540 mediante la cual decretó la caducidad del contrato, lo qué privó al concesionario de los ingresos que esperaba obtener cumpliendo el término inicialmente pactado y sus prórrogas; le impidió realizar otras contrataciones con el Estado durante el término de la inhabilidad consecuencial a dicha determinación; y afectó su buen nombre como empresa.

20. El Distrito le solicitó al concesionario el pago de los valores asumidos por dicha entidad en la atención del desastre, petición a la cual se opuso rotundamente el citado contratista.

21. El Distrito ocupó el relleno sanitario el 23 xx xxxx de 1998 y afectó equipos de Prosantana y de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, que no estaban vinculados a la concesión. Así mismo, retuvo equipos no requeridos para la operación del relleno, los cuales no fueron entregados al nuevo operario y no eran objeto de reversión. Y de igual modo, retuvo los implementos y repuestos que se encontraban en el almacén. La restitución de dichos bienes fue reclamada por el contratista a la entidad contratante.

22. El Distrito incurrió en xxxx en el pago al contratista pues no pagó la remuneración pactada en el contrato en el término allí establecido. La empresa ECSA, que era la encargada de administrar dichos recursos giró los valores hasta donde llegaba su disponibilidad en la bolsa de compensación. Al presentarse déficit en dicha bolsa, surgieron saldos a favor de Prosantana, que fueron certificados por ECSA. Dichos valores fueron reclamados al Distrito sin obtener ningún tipo de solución.

23. Con ocasión de una modificación del contrato de concesión, en la cual se incluyeron obras distintas a las inicialmente contratadas, con una forma y fuente de pago distinta, surgieron sumas a favor del concesionario, que ascienden a $ 329.816.994.80. La falta de disponibilidad presupuestal para cubrir dichas obras determinó que esta modificación del contrato fuera suspendida de acuerdo con el documento suscrito por las partes el 13 xx xxxx de 1997.

24. Al tomar posesión del relleno sanitario, el Distrito ocupó el campamento construido por Prosantana, cuyo valor

no estaba aún amortizado. Y toda vez que el Distrito consideró que el mismo debía ser demolido, el contratista adelantó en él una diligencia de inspección judicial con el objeto de identificarlo y determinar sus características principales.

25. El Distrito adoptó extemporáneamente la liquidación unilateral del contrato y le impuso al contratista cargas económicas sin justificación.

II. Las excepciones de fondo formuladas por el Distrito Capital a las pretensiones de la demanda principal de Prosantana

El Distrito propuso las siguientes excepciones de fondo:

1ª. Excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de Prosantana (exceptio non adimpleti contractus)

Esta excepción la fundamenta el Distrito señalando que en el contrato de concesión los riesgos de la operación están a cargo del contratista y que el concesionario en desarrollo de su contrato no solo está obligado a lo que en él se estipula sino a todo aquello que se deriva de la naturaleza misma del contrato. Estos aspectos son tratados en los fundamentos normativos de la excepción.

Y los fundamentos de hecho de este medio de defensa son los siguientes:

1. Que en los documentos que forman parte de los pliegos de condiciones la entidad contratante definió en forma precisa y exacta, entre otros aspectos, los relativos a la localización de las zonas y al procedimiento para la disposición de las basuras.

“En dichos documentos se estableció con claridad y precisión, la ubicación, extensión, características y conformación del terreno y del denominado relleno sanitario Xxxx Xxxxx, las zonas o áreas objeto de la concesión con indicación de su extensión y ubicación exactas, su geometría y volumen, sus caracteres geotécnicos, área aprovechable, el diseño base, los planos y especificaciones técnicas de construcción, operación y mantenimiento, los procedimientos y especificaciones para la conformación de celdas y niveles del relleno, para la colocación oportuna del material de cobertura intermedia, para la adecuada disgregación de basuras antes de su compactación, el sistema y especificaciones de recirculación de lixiviados y, las precauciones inherentes a la prevención de contingencias y derrumbes.

En particular, los documentos contentivos de los términos de referencia, precisaban la ubicación, extensión, área, caracteres geotécnicos y demás especificaciones técnicas de la zona II y prevenía la conformación de la zona VI o de emergencia (14) .

2. Que Prosantana y los demás proponentes que participaron en el proceso de licitación conocían el relleno sanitario y los términos de referencia bajo los cuales debían formular su oferta, todo lo cual reconocieron expresamente en los documentos que se presentaron con la propuesta.

3. Que en el contrato de concesión celebrado entre las partes:

a) El concesionario se comprometió a realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momento de contingencia;

b) El concesionario declaró conocer las especificaciones técnicas elaboradas por Hidromecánicas y el reglamento de la concesión, en el cual expresamente se señala que “cualquier omisión que pueda existir en el reglamento de la concesión respecto de los detalles técnicos de la operación del relleno sanitario, no podrá argumentarse por el concesionario como fundamento para dejar de cumplirlos o aplicarlos en su operación o interpretarse dicha omisión como una autorización para afectar la oportunidad, calidad, cubrimiento y eficacia del servicio”;

c) Se estableció la autonomía técnica del contratista, en virtud de la cual “el concesionario ejecutará el presente contrato con sus propios medios tecnológicos, financieros, humanos y materiales, sin que pueda derivarse para el Distrito ninguna vinculación con tales medios ni con terceros que adquieran vínculos con el concesionario en virtud de responsabilidades contractuales o extracontractuales del mismo”; y en este punto se estipuló también que

el concesionario deberá “sujetarse a las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y de cualquier orden, a las estipulaciones del contrato y a las normas del reglamento de la concesión”, y

d) Se estableció la responsabilidad del concesionario, en virtud de la cual este “será plena y enteramente responsable de las calidades del personal, la organización, la calidad de los equipos, materiales y, en general, de todos los medios, sistemas, elementos o recursos naturales, humanos e intelectuales que destine a la concesión”; y “será también responsable por la planificación adecuada que le permita desarrollar el objeto del contrato con la oportunidad, cubrimiento, eficacia y calidad requeridos al igual que de la ejecución de las actividades de soporte para el funcionamiento de la concesión”.

4. Que en el reglamento de la concesión, adoptado mediante el Decreto 608 de 1994, se estableció:

a) Respecto de las funciones de cada una de las partes en el contrato y de sus relaciones entre sí:

“La Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá o su delegada para tal fin, el concesionario y la interventoría, conservando su independencia y autonomía, actuarán de manera armónica para lograr que el servicio prestado de disposición final de basuras de Santafé de Bogotá sea el más benéfico posible para la ciudadanía, de acuerdo con lo establecido en este reglamento y en el contrato de concesión. No obstante, esta cláusula no libera al concesionario de ninguna de sus responsabilidades, ni genera ningún tipo de solidaridad contractual”;

b) Respecto de la responsabilidad del contratista: “El concesionario será el único responsable del cumplimiento total del contrato de concesión. Su responsabilidad no podrá trasladarse por ningún motivo y responderá de acuerdo con las normas establecidas para tal efecto en las disposiciones del contrato de concesión y en la ley.

El concesionario es el único responsable de cualquier reclamación, por daños causados por su culpa o del personal que se encuentre bajo su dependencia dentro de las instalaciones del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, a las empresas encargadas de prestar el servicio de recolección que depositen allí basuras, a las personas que con previa autorización visiten el lugar, las propiedades vecinas o maquinaria de terceros, como consecuencia de los trabajos motivo de la concesión”, y

c) Respecto de las obligaciones del concesionario, se estableció que este debía “realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia tales como derrumbes, inundaciones, etc.” y que también debía, “a su propio costo y riesgo, prever y solucionar todos los eventos de contingencia que se llegasen a presentar en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, durante el desarrollo y vigencia del contrato de concesión”.

5. Que, “en virtud de la operación de la zona I del relleno sanitario desde 1989 y de la ocupación de dos de las 25.2 hectáreas de la zona II, Prosantana S.A., para adecuar la zona a los diseños y planos de la concesión, propuso la utilización transitoria por dos meses de la caja 7 y “La Mansión”, iniciándose el procedimiento ante la CAR quien la estimó viable, pero ocupó por casi un año la zona y no formalizó la modificación contractual”.

6. Que Prosantana, sin que previamente se realizara una modificación legal del contrato, “ubicó la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños y planos elaborados por Hidromecánicas Ltda., le otorgó una extensión mayor, ocupó los espacios diseñados para separar las zonas I y II y la rediseñó extendiéndola en seis hectáreas ladera abajo en área descartada expresamente por el diseñador y situó, entre otros, el sistema de recolección y recirculación de lixiviados, las chimeneas de evacuación de gases y el sistema de aguas lluvias en sitios diferentes a los establecidos en el diseño primario”.

7. Que en la ejecución del contrato de concesión, Xxxxxxxxxx incurrió en los siguientes incumplimientos:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones

técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Estos incumplimientos reseñados son aceptados expresamente por Xxxxxxxxxx, en diferentes escritos, argumentando una supuesta modificación al contrato acordada con el interventor según su cláusula tercera o razones de carácter operativo, cuando es el alcalde y no el interventor su representante legal (art. 315) y en ningún caso tiene la función representativa de una entidad territorial de la República, a punto que en la cláusula 16 del contrato de concesión, numeral 5º, solo podía “formular al Distrito las propuestas para su desarrollo o

modificación”.

2ª Excepción. Responsabilidad de Prosantana en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx

Esta excepción tiene como fundamento la obligación contractual de responder por la causación de los daños causados en desarrollo del contrato, derivada de la naturaleza del contrato de concesión y de la definición que de este otorga el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80, en el que se señala que este consiste en la prestación o explotación de un servicio “por cuenta y riesgo del concesionario”.

Se afirma en esta excepción que “en este sentido, tanto el contrato de concesión cuanto el reglamento de la misma, son singularmente precisos en lo atañedero a la responsabilidad del concesionario por los riesgos derivados de contingencias, incluidos los derrumbes, los cuales asume y debe atender bajo su costo y riesgo exclusivo”.

Así mismo, el Distrito fundamenta esta excepción en la “obligación de custodia” que pesaba sobre el concesionario:

“Igualmente se destaca la custodia y guarda inherente a la tenencia del predio del denominado relleno sanitario Xxxx Xxxxx inherente a su tenencia y restitución ulterior”.

“Es decir, Xxxxxxxxxx, tenía un deber de custodia del terreno que impone su vigilancia, cuidado y la xxxxxxxx de los riesgos inherentes a su deterioro, destrucción o pérdida funcional y, en una palabra, por los daños por el solo hecho de la custodia y con prescindencia de cualquier factor subjetivo”.

3ª. Culpa de Prosantana, “silencio”, “reticencia” o “conducta contrahecha” en las causas determinantes de la

contingencia

Esta excepción se fundamenta indicando que Xxxxxxxxxx conocía el relleno sanitario desde antes de la iniciación del contrato, porque se encontraba operando la zona I; que por tal virtud debió advertir las deficiencias que le imputa al diseño en su demanda; y que su actitud omisiva configura culpa precontractual de su parte.

Así mismo, se indica que la experiencia de Xxxxxxxxxx, permite deducir que dicha firma conociera los requisitos a los cuales debía sujetarse la modificación del contrato y que supiera que el interventor no podía autorizarla.

Se afirma al respecto:

“Prosantana S.A., invoca deficiencias o falencias en los diseños, planos y especificaciones del relleno sanitario elaborados por Hidromecánicas Ltda., su modificación acordada con el interventor y la elaboración de un diseño ajustado a los mismos parámetros del diseño base.

Sin embargo, su experiencia y conocimiento en el manejo, condiciones técnicas de operación, del diseño, planos y especificaciones genuinos, es evidente, de una parte porque se encontraba en los predios desde 1989 en ejecución del contrato 113 de 1989 celebrado con la EDIS, los términos de referencia le imponían la carga de visitar e inspeccionar el terreno y de analizar y estudiar el diseño, planos y especificaciones técnicas y, de otra parte, porque en su propuesta nada indicó al respecto, celebró el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo pactado.

Conocía y estaba obligada a conocer Prosantana, las funciones del interventor, su carencia de facultad representativa, el procedimiento y exigencias legales para la modificación de un contrato estatal y los requerimientos legales para implementar un comportamiento diverso al que se obligó.

Estas consideraciones, evidencian un grado de culpa mayúsculo e inexcusable, del cual no puede derivar beneficio alguno”.

4ª. Inexistencia de responsabilidad del Distrito en las causas de la contingencia Se afirma textualmente en esta excepción:

“Por las razones y consideraciones precedentes, por la naturaleza y función práctica y económica social del tipo contractual de la concesión, la específica xxxxxxxx de los riesgos inherentes a las contingencias, las omisiones y conductas de Prosantana S.A., mal puede deducirse responsabilidad contractual o de naturaleza alguna respecto del Distrito Capital por la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997, tanto más, al acontecer, encontrándose bajo la guarda, tenencia y custodia del concesionario”.

5ª. Inexistencia de obligación y responsabilidad del Distrito en cuanto a la xxxxxxxx del valor de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas en momentos de contingencias, incluidas las que eventualmente hubiere realizado Prosantana

Se sustenta textualmente así:

“En efecto, de conformidad con la ley y el contrato celebrado, esta responsabilidad y obligación es del concesionario y no del concedente”.

6ª. Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato

Se sustenta explicando que cuando el perjuicio contractual se deriva del incumplimiento del contratista, no es procedente solicitar el restablecimiento del equilibro económico del contrato.

Se expresa textualmente:

“... por lo general, procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en procura de la intangibilidad de la contraprestación pactada y el reajuste de las prestaciones.

No obstante, cuando la ruptura de la economía del contrato acontezca por causas imputables al contratista, se excluye todo derecho al restablecimiento del equilibrio turbado, precisamente, por obedecer a causas dependientes de quien lo reclama.

Este criterio, igualmente universal, se plasmó en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, con arreglo al cual, solo procede cuando “dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado” y en el caso sub examine, los supuestos desequilibrios reclamados son todos imputables a Prosantana S.A.”.

7ª. Inexistencia de obligación de cualquier naturaleza respecto de las pérdidas, deterioros o destrucción de las cosas vinculadas a la contingencia

Se sustenta de la siguiente manera:

“En efecto, el riesgo del cuerpo cierto cuya restitución se debe, en los términos del ordenamiento jurídico corresponde a quien tiene su guarda, tenencia y custodia hasta su entrega, compitiéndole además un deber de vigilancia y cuidado extremo”.

8ª. Inexistencia de obligación de reembolsar o pagar mejoras o adiciones en los bienes vinculados a la concesión Se sustenta de la siguiente manera:

“De conformidad con la cláusula 36, numeral 1º, del contrato de concesión, todas las mejoras y adiciones realizadas por el concesionario, acceden a los bienes, sin que este tenga derecho a indemnización de ninguna naturaleza. Es contraprestación a la concesión misma”.

9ª. Inexistencia de obligación de pagar o reconocer suma alguna dineraria por concepto de equipos, enseres e implementos objeto de reversión, con excepción de las cuotas de amortización que procedan conforme al contrato y a la ley

Se indica en esta excepción que la reversión es una facultad excepcional de la administración que comporta un procedimiento administrativo previo en el cual deben tomarse las decisiones correspondientes, las cuales no han sido aún totalmente adoptadas. Se señala igualmente que algunas de las peticiones de Xxxxxxxxxx en este aspecto ya han sido atendidas. Y se agrega que esta es una facultad excepcional no sujeta a transacción ni arbitramento.

Textualmente se señala:

“Al margen de las consideraciones expuestas en la demanda presentada por el Distrito Capital y en la contestación de los hechos de la de Prosantana S.A., cabe adicionalmente observar que el proceso de reversión se inicia después de terminado el contrato y a partir de la entrega de los bienes que se encuentran en el relleno sanitario, y termina con la decisión de la administración, después de un detenido análisis de la situación jurídica de cada uno de ellos. Se trata en consecuencia de un procedimiento de carácter administrativo, que corresponde a la entidad contratante en ejercicio de una potestad excepcional que le otorga la ley y que, como toda actuación administrativa, requiere de un tiempo para emitir un pronunciamiento que decida sobre la situación jurídica de cada uno de los bienes que fueron objeto de toma de posesión ...

Tratándose entonces del proceso de reversión que adelanta el Distrito Capital sobre los bienes que se encontraban en el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx en la fecha en que fueron objeto de toma de posesión, debe advertirse que, adicionalmente a que el Distrito ha atendido positivamente algunas reclamaciones del concesionario, el proceso se encontraba, en el momento en que le fue notificada la demanda al Distrito, en espera de que Prosantana diera respuesta a la comunicación 5340 de fecha 17 de noviembre de 1998, que la unidad ejecutiva remitió al demandante en este proceso y que incluso trataba sobre bienes que posteriormente fueron incluidos por el concesionario en la demanda. Que tal respuesta se produjo tan solo el día 19 de enero de 1999, es por consiguiente analizada en estos momentos por el Distrito para adoptar las decisiones que correspondan conforme a derecho, y en consecuencia no se ha producido acto de carácter administrativo que ponga fin a la potestad excepcional de la administración, ni se ha tomado una decisión definitiva sobre las reclamaciones presentadas por el concesionario.

En tales condiciones, es improcedente pretender el pago de indemnizaciones y compensaciones sobre bienes que fueron objeto de entrega, en momentos en que el Distrito esperaba una respuesta del concesionario sobre el particular, y más aun cuando tal respuesta se produce con posterioridad a aquella y por tal motivo es objeto de análisis dentro del proceso de reversión.

Resulta improcedente porque, en primer término, si llegaren a existir bienes por restituir o sumas por reconocer, la administración no se encuentra en xxxx de hacerlo, menos aun cuando el actor no ha cuestionado la actuación administrativa como tal, ya que el Distrito detenta legítimamente tales bienes aplicados a la concesión, en los términos de la cláusula 26, numeral 2º del contrato respectivo, en concordancia con el artículo 3º de la Resolución 1540 de diciembre 19 de 1997, que declaró la caducidad del mismo. Y, en segundo término, porque no se ha producido acto del cual el demandante pueda pretender algún perjuicio a su favor, ni es el Tribunal de Arbitramento el llamado a producirlo, porque se trata, conforme se dijo, de una potestad excepcional que la ley reserva a la administración y que no está sujeta a transacción.

No obstante, con el propósito de prevenir y excluir supuestos reclamos del concesionario, el Distrito Capital, decidió someter a decisión de este tribunal, las controversias de contenido económico y carácter particular y concreto que pudieren presentarse entre las partes en virtud de la aplicación de la cláusula de reversión, sin que esto implique juicio alguno respecto de la legalidad de la actuación de la administración ni renuncia a los poderes y deberes consagrados por el ordenamiento jurídico”.

10ª. Compensación

Se sustenta de la siguiente manera:

“En el hipotético evento en que, como consecuencia del presente proceso, reconozca el Tribunal de Arbitramento alguna suma de dinero a favor del demandante, solicito que al mismo tiempo declare extinguida tal obligación, con base en lo establecido en los artículos 1625, 1714 y siguientes del Código Civil, y teniendo para estos efectos en cuenta las deudas que el demandante no le ha cancelado al Distrito, en particular:

Los costos de las reparaciones de los equipos que reclama, y que se encuentran acreditados con la documentación anexa a la contestación de la demanda inicial, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Los costos en que tuvo que incurrir el Distrito para atender la contingencia de derrumbe ocurrido en el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx, y que se encuentran acreditados dentro de los documentos anexos con contestación de la demanda inicial, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Los valores que corresponden a la cláusula penal pecuniaria hecha efectiva en las resoluciones que declararon y confirmaron la caducidad del contrato de concesión, anexas también a la presente contestación, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Las demás sumas que el demandante adeude al Distrito, que sean exigibles y que se encuentren acreditadas en el proceso, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Las sumas reclamadas en la demanda presentada por el Distrito Capital.

Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren caber a los terceros vinculados al proceso, por llamamiento en garantía u otra figura, y que adquieran obligaciones frente al Distrito derivadas xxx xxxxx respectivo”.

11ª. La genérica (CPC, art. 306)

En esta excepción, el Distrito no hace ninguna consideración adicional.

III. La demanda formulada por el Distrito Capital Pretensiones de la demanda:

Las pretensiones de la demanda del Distrito, son textualmente las siguientes:

“A. Pretensiones principales Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx” y en particular según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias, tales como derrumbes, etc., y además de sus propias responsabilidades, asumir el valor o costo de los trabajos, labores o acciones para atenderlas y cualquier reclamación por los daños causados.

Segunda pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994 para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx” y, en particular, según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de asumir el valor o costo de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para resolver las fallas causadas por la contingencia o derrumbe ocurrido en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el 27 de septiembre de 1997 y cualquier reclamación por los daños causados.

Tercera pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” a reembolsar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de ejecutoria xxx xxxxx arbitral, las siguientes sumas dinerarias o cuanto más probare o las que señalen los peritos en dictamen pericial:

3.1. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por trabajos, labores o acciones para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3.2. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 00.000.000.000), valor de los costos a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), de los trabajos, labores o acciones para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3.3. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3.4. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital por trabajos, labores o acciones para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

Cuarta pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la

operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Quinta pretensión

Declárase que el incumplimiento de Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, comprendió, entre otras, sin limitarlas, todas o algunas de sus obligaciones consagradas en la cláusula 4ª, numerales 1º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 26 y en particular por:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Sexta pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” resuelto y terminado con fecha 17 xx xxxxx de 1998, el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Séptima pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por virtud del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales.

Octava pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados por el incumplimiento de sus obligaciones, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

8.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

8.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

8.3. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

8.4. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

8.5. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

8.6. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, el cual estaba calculado en diez

(10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Novena pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Décima pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

10.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

10.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 xx xxxx de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Decimoprimera pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

11.1. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

11.2. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Decimosegunda pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de los daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Decimotercera pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Decimocuarta pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimoquinta pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A. al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 016 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimosexta pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones y en especial las de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimoséptima pretensión

Condénase en costas a la demandada.

B. Pretensiones subsidiarias

En subsidio de las pretensiones principales, propongo las siguientes:

Primeras subsidiarias Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994 para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx” y en particular según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias, tales como derrumbes, etc.

Segunda pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Tercera pretensión

Declárase que el incumplimiento de Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, comprendió, entre otras, sin limitarlas, todas o algunas de sus obligaciones consagradas en la cláusula 4ª, numerales 1º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 26 y en particular por:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna de material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no

previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Cuarta pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” con fecha 17 xx xxxxx de 1998, resuelto y terminado el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Quinta pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por virtud del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales.

Sexta pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

Séptima pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados por el incumplimiento de sus obligaciones y por la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

7.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

7.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

7.3. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

7.4. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 00.000.000.000), valor de los costos, a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

7.5. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

7.6. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

7.7. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

7.8. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

7.9. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

7.10. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, el cual estaba calculado en diez

(10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Octava pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

8.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

8.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 xx xxxx de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Novena pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Décima pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

10.1 La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.145.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

10.2 La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente

causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Decimoprimera pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de los daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Decimosegunda pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Decimotercera pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimocuarta pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A. al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 016 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimoquinta pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimosexta pretensión

Condénase en costas a la demandada.

B. Segundas subsidiarias

En subsidio de las pretensiones primeras subsidiarias, propongo las siguientes:

Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Segunda pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.” resuelto y terminado con fecha 17 xx xxxxx de 1998, el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Tercera pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la contingencia o derrumbe de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

Esta declaración se efectuará, sin limitar, por todas o cualquiera de las siguientes:

3.1. Porque jurídica y contractualmente, asumió el riesgo de las contingencias o derrumbes de cualquier naturaleza.

3.2. Porque para la fecha de la misma tenía a su cargo la operación, guarda, custodia y tenencia del relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3.2. (sic) Porque no adoptó las medidas normales u ordinarias de precaución según su conocimiento, experiencia u ocupación para detectar y prevenir su ocurrencia.

Cuarta pretensión

En consecuencia, condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Xxxxxxx S.A. “Prosantana S.A.”, a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

4.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

4.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

4.3. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4.4. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 00.000.000.000), valor de los costos, a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4.5. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4.6. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4.7. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

4.8. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

4.9. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

4.10. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, el cual estaba calculado en diez

(10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Quinta pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

5.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

5.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 xx xxxx de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Sexta pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Séptima pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

7.1. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

7.2. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente

causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Octava pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Novena pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Décima pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimoprimera pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A, al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 16 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimosegunda pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimotercera pretensión

Condénase en costas a la demandada.

2. Los hechos fundamento de las anteriores pretensiones

Los hechos de la demanda del Distrito, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Con anterioridad al contrato que es objeto del presente proceso, Prosantana, el 11 de septiembre de 1989 celebró con la entonces EDIS, el contrato 113 de 1989, para el manejo administrativo, operativo y técnico del denominado relleno sanitario “Xxxx Xxxxx”, el cual ejecutó desde el 1º de noviembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1994.

2. El Distrito adelantó los trámites correspondientes para la celebración del contrato objeto del presente proceso y con tal fin elaboró los términos de referencia del mismo en los cuales se indicó la descripción de la zona II y de la zona de emergencia; el procedimiento de operación del relleno; las especificaciones del sistema de recirculación de lixiviados y las precauciones que debían tomarse para la prevención de contingencias y derrumbes.

3. En el proceso licitatorio se realizó una visita al lugar del relleno y los proponentes, entre los que se contaba Xxxxxxxxxx, declararon conocer los términos de referencia y expresaron su conformidad y sometimiento a ellos.

4. El 28 de septiembre de 1994, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, expidió el Decreto 608 de 1994, “por el cual se adopta el reglamento para la concesión del manejo y operación del relleno sanitario Xxxx Xxxxx”, cuyo texto constituyó un anexo de los requisitos básicos para la elaboración y presentación de propuestas.

5. Adjudicado el contrato objeto del proceso (016194) a Prosantana, el mismo fue suscrito el 30 de septiembre de 1994; y el acta de iniciación 001, en la cual se realizó el inventario de bienes muebles e inmuebles del relleno, fue firmada el 1º de octubre de 1994.

6. El contrato terminó por la declaratoria de caducidad proferida por la contratante, mediante la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997 confirmada por la 357 del 15 xx xxxx de 1998 y ejecutoriada el 17 xx xxxxx de 1998.

7. El 23 xx xxxx de 1998, siendo las 19:00 horas (7:00 p.m.) Prosantana entregó al Distrito los bienes objeto de concesión, previo otorgamiento con fecha 20 xx xxxx de 1998 de acta preliminar para la ejecución de la caducidad.

8. Luego de afirmarse que en el relleno sanitario ocurrió un deslizamiento de grandes volúmenes, se indica que el mismo es de la responsabilidad del concesionario, por las siguientes razones:

“a) Prosantana es una sociedad con reconocida experiencia y conocimientos singulares en las materias constitutivas del objeto de la concesión. Se encontraba desde 1989 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx operando la zona I en ejecución del contrato 113 de 1989 celebrado con XXXX y, por consiguiente, desde entonces conocía y debía conocer las características del terreno y de la operación. Además, por expresa exigencia de los términos de referencia, se obligó a realizar las visitas e inspecciones técnicas del terreno y a estudiar el diseño, los planos y especificaciones técnicas de la concesión;

b) Con conocimiento puntual de las características y condiciones de la operación, elaboró y presentó propuesta y celebró el contrato de concesión, obligándose a cumplirlo. Nada dijo respecto de falencias, omisiones o defectos de los diseños, planos y especificaciones técnicas y, por el contrario, aceptó y se obligó a cumplirlos en los términos pactados. Por esta virtud, es inaceptable e inadmisible argumentar a contrario sensu para diluir su responsabilidad;

c) A sabiendas de las condiciones de la concesión y conociéndolas o debiéndolas conocer a plenitud, asumió una responsabilidad específica e incontrovertible;

d) Al iniciar la operación y, por cuanto, ella misma ocupaba 2 de las 25.2 hectáreas de la zona II, propuso la utilización transitoria de la caja 7 y de la zona “La Mansión” mientras adecuada (sic) al diseño, planos y especificaciones de la concesión la zona II;

e) Procedió a “rediseñar”, modificar y variar sin que existiera modificación legalmente acordada al contrato, las zonas objeto de concesión y en ejecución del mismo incumplió sus obligaciones legales y contractuales, es decir, operó bajo su propia responsabilidad y riesgo la concesión con base en un diseño no autorizado y a contrariedad de las estipulaciones normativas, reglamentarias y contractuales;

f) En efecto, mientras Hidromecánicas Ltda. en distintos apartes de los documentos integrantes del contrato,

precisa las especificaciones relativas a la conformación de celdas y niveles, los cuales deben mantener una altura constante de 2.5 m y espesores de 0.25 m, el concesionario, decide conformar celdas diarias y niveles hasta de 6 m de altura con coberturas de 40 centímetros; mientras aquella precisa la limitación de las cantidades de aguas que pueden infiltrarse en el relleno y de lixiviados, el concesionario le dio mínima importancia a esta especificación; mientras en las especificaciones se establece la necesidad de romper las bolsas para evitar la formación de bolsas de aire y de gases y lixiviados, el concesionario omite los procedimientos de disgregación y rotura de bolsas de basuras; mientras en las especificaciones del diseño originario se diseñó un procedimiento de recirculación de

lixiviados, el concesionario decide a título “experimental” pero por un período prolongado que inicia en junio, la reinyección de lixiviados con un sistema propio y a contrariedad del diseño, argumentando deficiencias de este que no indicó en su propuesta ni al momento de la celebración del contrato; mientras en las especificaciones técnicas se consagra la advertencia para el contratista de realizar el monitorio (sic) de aguas superficiales, lixiviados y gases con determinada frecuencia y de “ llevar a cabo las obras de protección necesarias para reducir al mínimo la posibilidad de que se presenten derrumbes o deslizamientos ...” y “... se considera negligencia del contratista el apilamiento inconveniente de materiales, el tráfico cerca a los bordes de las excavaciones en terreno inestable, la omisión de las precauciones necesarias para prevenir los derrumbes y deslizamientos y todos aquellos factores que a juicio del interventor pongan en peligro la obra por culpa del contratista ...”, el concesionario omite estas obligaciones y, en todo caso, el derrumbe se produce en un relleno operado con un rediseño de Prosantana no autorizado conforme al contrato y encontrándose bajo la guarda, tenencia, custodia, operación y explotación por el concesionario (negrillas ajenas al texto);

g) No obstante sus conocimientos previos y completos del relleno sanitario y su experiencia no implementó sistemas ni procedimientos idóneos para determinar y medir la acumulación de lixiviados, el movimiento de las basuras, la estabilidad del terreno y en particular de los taludes de basuras, la acumulación de gases, la presión generada por la concentración de lixiviados y gases y su incidencia en la estabilidad del terreno;

h) No implementó, en consecuencia, Prosantana, mecanismos idóneos para prevenir y controlar las posibles causas de contingencias, en particular la instrumentación y control de los factores que afectaban la estabilidad del relleno durante su fase de construcción y, por el contrario, utilizó sistemas que alteraron la concesión y la estabilidad misma de la zona, verbi gratia, en la recirculación de lixiviados mediante un sistema contrario a los diseños y especificaciones y respecto de lo cual concluye el informe xx Xxxxx:

“Las reinyecciones de lixiviados por las chimeneas disminuyeron la capacidad de flujo del biogas y como consecuencia se produjo un aumento de presión de poros”.

“La ausencia de instrumentación y control de los factores que afectan la estabilidad del relleno durante el proceso de construcción impidió detectar con suficiente anticipación el deslizamiento”.

“La recirculación de lixiviados que comienza el 12 xx xxxxx de 1997, acelera el proceso de inestabilidad (sic) del relleno, hasta hacerlo fallar en septiembre 27 de 1997” (negrillas ajenas al texto), e

i) Igualmente, Prosantana, en su carácter de concesionaria, para la época del deslizamiento, tenía la guarda, custodia y tenencia del predio, la operación técnica por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad y, por tanto, era la responsable de las contingencias que en este se presentaran, tanto a fuerza de la definición del tipo negocial de la concesión, por cuya inteligencia, el concesionario asume la prestación o explotación de un servicio por su cuenta y riesgos exclusivos, cuanto por virtud de lo expresamente pactado en el contrato celebrado y su conducta en su ejecución práctica, de la cual, destaca su decisión unilateral de operar el relleno en una zona diferente a la pactada y con un rediseño elaborado e implementado por ella sin una modificación legalmente acordada por las partes a través de sus representantes legales y con observancia de las exigencias inherentes a la

modificación de los contratos estatales”.

9. Sobre la divergencia entre las partes acerca de la noción contractual de contingencia y de la consecuencial responsabilidad de asumir los gastos que produjo el deslizamiento se dice en la demanda:

“37. El 27 de septiembre de 1997, encontrándose el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx bajo la guarda, tenencia y responsabilidad del concesionario Prosantana, se produjo un derrumbe de grandes volúmenes de basura, por cuya

magnitud y necesidad de conjurar sus efectos para la salud colectiva, precisaron la adopción de medidas urgentes e inmediatas por el Distrito Capital quien declaró el 29 de septiembre de 1997 por Decreto 953, la emergencia sanitaria.

38. El 30 de septiembre de 1997, se reúnen en la Alcaldía Mayor el Alcalde Mayor, doctor Xxxx Xxxxxxxx y el representante legal de Prosantana, otros funcionarios y asesores, para coordinar la manera como el Distrito cooperaría en los trabajos que el concesionario debía realizar para resolver la contingencia, de acuerdo con el contrato de concesión y su reglamento contenido en el Decreto 608 de 1994.

39. En esta reunión se presentó una disparidad o diferencia, entre el Distrito Capital y Prosantana, acerca del alcance de la cláusula 4ª, numeral 6º del contrato de concesión. El Distrito Capital, elaboró y presentó acta de compromiso, la cual es rechazada enfáticamente por Xxxxxxxxxx, ofreciendo preparar y presentar un proyecto diferente.

40. Para el Distrito Capital, el concepto de contingencia comprendía inequívocamente, entre otros, los derrumbes, incluido el sucedido el 27 de septiembre de 1997 y el concesionario, sin perjuicio de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato si a este hubiere lugar, tenía la obligación legal y contractual de realizar los trabajos para resolver las fallas causadas, por su propia cuenta, costo y riesgo. Por el contrario, Xxxxxxxxxx consideró que el derrumbe no hacía parte del concepto de contingencia y, que en ningún caso debía asumir realizar los costos trabajos necesarios para su atención y solución y menos asumir sus costos, incumpliendo injustificadamente con su proceder sus obligaciones legales y contractuales ...

45. En virtud de las divergencias suscitadas entre las partes, mediante Resolución 902 de fecha 4 de octubre de 1997 el Distrito Capital interpretó unilateralmente las cláusulas 4ª y 6ª del contrato de concesión en concordancia con el reglamento de la concesión, en el sentido de que el concesionario debe realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias y además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los mismos para atenderlas. Recurrida esta resolución, se confirmó en todas sus partes por Resolución 1138 del 2 de diciembre de 1997, las cuales fueron demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

10. Sobre la zona VI o zona de emergencia, se afirma en la demanda:

36. Según lo pactado en el contrato, Xxxxxxxxxx, debía adecuar la zona VI o de emergencia de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones de la concesión, sin embargo, no los observó y dejó de adecuar la zona, en área, ubicación, extensión y con las especificaciones convenidas.

11. Como consecuencia del deslizamiento se destruyeron varios bienes muebles que el concesionario había recibido del Distrito y que debía restituir a la finalización del contrato.

IV. Las excepciones de fondo formuladas por Prosantana a las pretensiones de la demanda del Distrito Capital Prosantana al contestar la demanda del Distrito, propuso las siguientes excepciones de fondo:

1. Ineficacia jurídica de las estipulaciones contractuales que trasladan los riesgos y la responsabilidad de las contingencias ocurridas en el relleno sanitario “Xxxx Xxxxx” al concesionario “Prosantana”

Esta excepción se fundamenta señalando que las cláusulas contractuales que “trasladan al contratista los riesgos anormales o extraordinarios, son contrarias a derecho” en la medida en que “rompen los principios de la justicia, de la igualdad y de la buena fe, claramente reconocidos en el preámbulo de la Constitución, y en los artículos 13, 83, 209 y concordantes de la Constitución Política”.

Adicionalmente se señala que dichas cláusulas violan el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la obligación del Estado de reparar los daños antijurídicos que sufran los particulares, derivados no solo de sus hechos sino de la ejecución de sus contratos.

2. Inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana

Se fundamenta esta excepción señalando que a Prosantana no puede imputársele ningún tipo de responsabilidad en la medida en que está demostrado que cumplió a cabalidad todas las prestaciones a su cargo.

3. Excepción de contrato no cumplido

Se fundamenta esta excepción señalando que “está probado que el Distrito entregó al concesionario Prosantana, para que operara y construyera la zona II del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, unos diseños que a la postre, se estableció, eran defectuosos y técnicamente inadecuados”.

Para sustentar lo anterior se afirma que, de acuerdo con la declaración rendida por el ingeniero residente de la interventoría, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dicho funcionario le comunicó al Distrito la existencia de falencias en el diseño, antes de que se presentara el deslizamiento. Y se agrega que Xxxxxxxxxx nunca tuvo conocimiento de dicho informe ni de ninguno de los que rindió la interventoría al Distrito los cuales tenían el carácter de “confidenciales”.

De otra parte, se señala que el Distrito también incumplió con la obligación de incluir en las especificaciones un sistema de instrumentación adecuado que permitiera detectar oportunamente “los niveles freáticos, comportamiento de la reinyección de lixiviados, desplazamiento de la masa de basuras, desplazamiento de taludes, etc., lo cual era una obligación del Distrito dada la naturaleza del contrato, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 1501 y 1603 del Código Civil”.

Se agrega que el Distrito incumplió la obligación de contratar una consultoría especializada; con la obligación de colaborar con el concesionario para la atención de la emergencia generada con el deslizamiento; con la obligación de pagar sumas por obras adeudadas; con la obligación de resolver el desequilibrio económico del contrato; y, en general, se reiteran los incumplimientos imputados al Distrito en la propia demanda de Prosantana.

4. Carencia de causa jurídica del Distrito para reclamar el reembolso de los dineros supuestamente destinados a la atención del accidente

Esta excepción se sustenta señalando que la pretensión del Distrito de cobrar las sumas gastadas en la atención de las consecuencias del deslizamiento, “carece de causa legal, no solo porque se trata de contrataciones adelantadas por el Distrito y otras entidades públicas, sin contar con el consentimiento de Prosantana S.A., sino porque jurídicamente Prosantana no tiene la obligación de asumir los efectos económicos de un alea absolutamente extraordinaria e inesperada, lo que de suyo es contrario al principio del equilibrio financiero o económico del contrato y que expresamente está reconocido a favor del contratista por el artículo 90 de la Constitución Política y artículos 4º, 5º, 14, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes”.

5. Excepción de compensación

Esta excepción se fundamenta señalando que “para el remoto caso de que algún crédito resultare a favor del Distrito, deberá compensarse con lo que sea reconocido a favor de Prosantana por concepto de indemnizaciones, restablecimiento del equilibrio económico o cualquier otro concepto”.

V. Las excepciones de fondo formuladas por Confianza contra las pretensiones de la demanda del Distrito

La Compañía de Seguros Confianza, al contestar la demanda del Distrito, propuso las siguientes excepciones de fondo:

1. Inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana

Esta excepción se fundamenta señalando que está probado en el expediente que Xxxxxxxxxx cumplió con las obligaciones a su cargo “ejecutando de manera regular y continua en forma satisfactoria desde su iniciación el contrato, según los planos y diseños elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda., consultora del Distrito y bajo la continua supervisión de la interventoría designada por este, con algunas modificaciones y con sujeción al

reglamento”.

Se agrega que la prueba de que no existió incumplimiento “radica en el hecho de que no existió requerimiento

alguno por parte del interventor ni de la entidad contratante, que hubiese sido notificado, en el sentido de un manejo irregular de las basuras o de un incumplimiento, siquiera parcial, de las obligaciones contraídas”.

2. Excepción de contrato no cumplido

Se sustenta afirmando que “en el presente caso el Distrito entregó a Prosantana S.A., para la operación y construcción del relleno sanitario de Xxxx Xxxxx, unos diseños que eran técnicamente reprobables, lo que ocasionó el derrumbe del 27 de septiembre de 1997” y se reiteran los incumplimientos aludidos por Prosantana al formular la misma excepción.

3. Excepción de compensación

Se señala en esta excepción que “en el eventual caos de que algún crédito resulte a favor del Distrito, deberá compensarse con las sumas que resulten a favor de Prosantana por concepto de indemnizaciones, restablecimiento del equilibrio financiero o cualquier otro concepto.

4. Excepción de beneficio de excusión

Se afirma en esta excepción que toda vez que Confianza no ha renunciado al beneficio de excusión consagrado en el artículo 2383 del Código Civil, “antes de proceder a la afectación de la garantía, debe requerirse a Prosantana S.A.”. Para tal fin, la compañía de seguros denuncia como bienes de la sociedad contratista “los dineros que se encuentren a favor de Prosantana S.A. en la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá la denominación del

establecimiento de comercio y las acciones que conforman el capital social de la misma”.

VI. La demanda de la Compañía de Seguros Confianza S.A. Pretensiones de la demanda:

Las pretensiones de la demanda de Confianza, son las siguientes:

“Pretensiones principales

1. Que se declare que Prosantana S.A. no incumplió el contrato de concesión 016 de 1994, celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyo objeto era “la operación técnica, administrativa, ambiental y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx”.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Distrito Capital no hacer efectiva las pólizas expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, a favor de este ente territorial y que son las siguientes:

Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Póliza RCE 00-0000000, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Póliza GU 01447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02 447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

3. Que se condene en costas al demandado.

Pretensiones subsidiarias

Si el Tribunal de Arbitramento no acoge las anteriores pretensiones y en su lugar declara que Prosantana S.A. incumplió parcialmente el contrato de concesión, solicito que:

1. Se declare que los incumplimientos no son constitutivos de la realización del siniestro y por lo tanto no se hacen exigibles las siguientes pólizas otorgadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A.

Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 00-0000000, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Póliza GU 01447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02 447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

2. Que se condene en costas al demandado.

Fundamentos de hecho

En los fundamentos de hecho de la demanda de Confianza se reiteran los afirmados en la demanda de Xxxxxxxxxx y se señala el origen, cuantía y riesgo amparado por las pólizas otorgadas por dicha compañía.

Se señala textualmente en los hechos de la demanda:

“5. La Aseguradora Confianza S.A. expidió las siguientes pólizas:

• Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Cumplimiento:	2.045.188.800
— Calidad:	2.045.188.800
— Prestaciones S.:	1.022.594.400

• Póliza RCE 00-0000000, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Responsabilidad civil extracontractual: 1.227.113.280 (Daños a personas y daños a propiedades).

6. Posteriormente, cuando se modificó el contrato de concesión 016 de 1994, se expidieron las siguientes pólizas por Confianza S.A.:

• Póliza GU 010447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Cumplimiento:	75.322.669.60
— Anticipo:	37.613.348
— Prestaciones:	37.661.334.80

• Póliza RCE 02-447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda. Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Responsabilidad civil extracontractual: 225.968.009 (predios, labores y operaciones). (...).

12. Durante toda la ejecución del contrato, y hasta el día de la ocurrencia del derrumbe, los asuntos negociales se desenvolvieron no solo con la mejor armonía, sino además con prontitud y eficacia en la parte técnica, puesto que Xxxxxxxxxx siempre tuvo el mejor interés y dedicación en la tarea a su cargo bajo el contrato de concesión.

A lo largo de la ejecución contractual se dio cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contenidas no solo en el reglamento de la concesión sino también en el contrato. Como es lógico en toda relación contractual los cambios introducidos en el cumplimiento de aquellas fueron previamente consultadas y aprobados por parte de la entidad contratante a través de la interventoría.

13. El día 27 de septiembre de 1997, siendo aproximadamente las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) se presentó un derrumbe, de aproximadamente un millón de toneladas de basuras, en una parte de la zona II del relleno, deslizándose las basuras hasta llegar al cauce del río Tunjuelito.

14. Desde el mismo instante en que se presentó el desprendimiento la Empresa Prosantana se puso al frente de la situación, haciendo todo lo necesario para disminuir los efectos del deslizamiento.

15. El servicio de recibo y disposición de basuras se interrumpió a causa del derrumbe, apenas, por el breve lapso de cuatro (4) horas, pudiendo ser restablecido por acción directa del operador Prosantana con sus propios recursos humanos y equipos, utilizando para disponer las basuras la zona de emergencia preparada con anterioridad por él mismo y que previamente había sido autorizada por la interventoría, para su adecuación y uso eventual. Es decir no existió ni ha existido en momento alguno interrupción, paralización o riesgo alguno de afectación grave de la continuidad del servicio ...

32. Al no existir responsabilidad del afianzado Prosantana, en la ocurrencia de los hechos que determinaron la declaratoria de caducidad no es posible jurídicamente para la administración la exigencia de efectividad de la póliza GU 01 002 1071644, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.”, en cuanto ampara la buena calidad del servicio.

33. Además es necesario recalcar el hecho de que para la fecha en que fue decretada la caducidad del contrato, el Distrito Capital tenía “listo” un segundo contratista para que desarrollara el objeto del contrato que venía desarrollando Prosantana S.A.

El Distrito contrató a la firma Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx”.

VII. Las excepciones del Distrito contra la demanda de Confianza

El Distrito al contestar la demanda de Confianza, formuló las siguientes excepciones de fondo:

1. Incumplimiento de Prosantana.

2. Responsabilidad de Prosantana en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

3. Realización del riesgo y exigibilidad de las garantías.

4. La genérica.

Al desarrollar las excepciones primera, segunda y cuarta, el Distrito reitera los hechos y fundamentos normativos expuestos al contestar la demanda de Xxxxxxxxxx.

Y en la tercera excepción el Distrito expresa textualmente:

“De acuerdo con las precedentes excepciones, sin duda el riesgo asegurado, esto es, el siniestro, se realizó y por ello son exigibles en su totalidad las garantías constituidas por Confianza S.A.”

5ª. Pretensiones de las partes y considerandos generales

1. Consideraciones generales

En el presente capítulo el tribunal expone los criterios generales con base en el cual serán resueltas las pretensiones formuladas por las partes, de la siguiente manera:

a) En primer lugar, se refieren las posiciones asumidas por las partes y fundamentalmente se precisan los incumplimientos contractuales que mutuamente se imputaron;

b) En segundo lugar, se establece el marco jurídico bajo el cual el tribunal estudiará la conducta de las partes, para lo cual se precisa la noción de incumplimiento contractual y se analiza la naturaleza de las obligaciones contraídas por las partes en el contrato objeto del proceso;

c) En tercer lugar se estudian puntualmente los incumplimientos que se imputan las partes entre sí, partiendo de examinar la conducta precontractual en la cual las partes se acusan mutuamente haber violado el deber de obrar de buena fe; la obligación de entregar un diseño adecuado, por parte del Distrito; la entidad de las modificaciones introducidas al mismo; y los demás incumplimientos imputados por el Distrito a Prosantana;

d) En cuarto lugar, se estudian las causas del deslizamiento;

f) En quinto lugar, se analizan los argumentos jurídicos de las partes relativos a la responsabilidad por el deslizamiento, punto en el cual se analiza el tema de la ruptura del equilibrio contractual alegado por el concesionario y el tema de los riesgos en el contrato de concesión, alegado por el Distrito, y

g) Por último, en sexto lugar, el tribunal expone sus conclusiones.

A. La posición de las partes

En cuanto a las pretensiones de las partes relacionadas con el deslizamiento en el relleno sanitario, su posición es la siguiente:

1. En el período precontractual, las partes se imputan mutuamente haber violado la obligación de obrar de buena fe, así:

a) Xxxxxxxxxx afirma que el Distrito conocía las deficiencias del diseño de Hidromecánicas y que, a sabiendas de que el sistema de lixiviados previsto en dicho diseño era inadecuado, lo impuso en el contrato, y

b) El Distrito, por su parte, señala que Xxxxxxxxxx, por la experiencia, conocimiento e Informaciones previas en el relleno sanitario, debió advertir las deficiencias en los diseños de los términos de referencia y observar que el sistema allí contemplado era inadecuado.

2. Una vez se inicia el contrato, se producen modificaciones esenciales, tales como:

a) La relocalización de la zona II;

b) La construcción de una zona de transición denominada La Mansión, y

c) El cambio de la zona VI o de emergencia por la zona IV.

Respecto de estas modificaciones Prosantana sostiene que ellas se llevaron a cabo con el pleno conocimiento y aceptación de la entidad demandada y de la interventoría; que fueron de menor entidad; y que no tuvieron ninguna incidencia en el deslizamiento.

El Distrito, sin negar la existencia de la autorizaciones de la interventoría, sostiene que, para que las reformas al diseño pudieran ejecutarse era necesaria la modificación formal del contrato, con la intervención del representante legal del Distrito. Y que, al haber procedido Prosantana a operar el relleno sin el cumplimiento de dicho requisito, lo hizo bajo su exclusiva responsabilidad.

3. Sobre la necesidad de estudios complementarios por haberse modificado totalmente el diseño original:

Sostiene el Distrito que al haberse relocalizado la zona II del relleno sanitario, Prosantana elaboró un nuevo diseño, que implicaba la realización de estudios complementarios similares a los hechos por Hidromecánicas; y que ello trae como consecuencia que el contratista no puede imputarle al Distrito incumplimientos derivados de deficiencias en los diseños.

Xxxxxxxxxx sostiene, como ya se dijo, que las modificaciones realizadas al diseño de Hidromecánicas fueron simplemente las necesarias para relocalizar la zona II; y que no puede hablarse de un nuevo diseño sino de ajustes y complementaciones al existente.

4. En cuanto a las causas del deslizamiento:

Sostiene Prosantana, que el deslizamiento se produjo por defectos relacionados con el diseño realizado por Hidromecánicas, por cuenta del Distrito. Que el relleno fue operado de acuerdo con dichos diseños y que en el desarrollo del contrato nunca fue requerido ni multado por el Distrito por haber incumplido con sus obligaciones.

El Distrito, por el contrario, sostiene que el deslizamiento se produjo como consecuencia de la indebida operación del relleno sanitario por parte del concesionario y como consecuencia de no haberse respetado el diseño original realizado por Hidromecánicas.

5. En cuanto a la responsabilidad contractual y legal derivada del deslizamiento:

Afirma Prosantana que esta responsabilidad le incumbe al Distrito, por haber incumplido el contrato y por haberse producido la ruptura del equilibrio financiero del mismo.

El Distrito, por el contrario, manifiesta que el deslizamiento es de la responsabilidad del concesionario, porque, de acuerdo con el contrato, estaban a su cargo las “contingencias” que pudieran presentarse en su desarrollo; y por cuanto, de acuerdo con la ley, su condición de concesionario le imponía asumir los riesgos de la ejecución del contrato; y porque, al tener Prosantana la guarda del relleno, debe responder por los eventos que en él se llegaren a presentar.

B. Las omisiones contractuales constitutivas de incumplimiento

Antes de entrar a analizar la conducta contractual de las partes y las imputaciones que sobre el cumplimiento de sus obligaciones se hacen entre ellas, el tribunal estima necesario precisar que no toda omisión puede considerarse jurídicamente como un incumplimiento contractual; y que, en esta materia los incumplimientos solo adquieren relevancia cuando en realidad pueden considerarse como causa de los perjuicios cuya indemnización se reclama.

En efecto, las doctrinas tradicionales y dogmáticas siempre sostuvieron que cualquier incumplimiento de la prestación debida era suficiente para aniquilar la relación contractual, para lo cual partían de una interpretación rigurosa de las normas que definen el pago como el principal modo de extinguir la obligación. Si la ley establece que “el pago se hará bajo todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligación”, decían, cualquier inexactitud o falta de identidad con lo que reza el título acerca de la prestación debida constituía incumplimiento, con todas las consecuencias que la ley haya previsto para el caso. Esta fue la doctrina que imperó en Chile y en Colombia hasta mediados del siglo pasado.

Modernamente se ha venido imponiendo un criterio menos rígido con el fin de evitar el ejercicio abusivo de los acreedores, que podrían sacar provecho de conductas de escasa importancia en la economía del contrato, y sobreponer el concepto de justicia y conservación del contrato.

Se ha sostenido, en defensa de esta última tendencia, que el problema del incumplimiento tiene que analizarse dentro de cada contexto, es decir, que no debe partirse de una valoración en abstracto, alejado de la realidad, sino que el juzgador debe medir cada una de las prestaciones que se dice fueron incumplidas, con respecto a la finalidad práctica y económica del objeto principal del contrato, para establecer si la referida prestación, al haber sido ejecutada en forma defectuosa, altera la estructura y finalidad del objeto contractual.

Se parte pues, de la noción de la función económica y social que el respectivo contrato cumple no solo para las partes contratantes sino incluso para la sociedad, porque se ha reconocido que:

“El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos, no coincidentes.

Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los contratantes, mientras que indirectamente se beneficia también la sociedad”. (Doctrina general del contrato, X. Xxxxxxxx, T. I. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952. pág. 34).

Bajo la anterior perspectiva, las modernas corrientes doctrinarias abogan porque debe apreciarse la magnitud de lo que el acreedor le imputa como incumplimiento a su deudor, a la luz de la realidad misma del contrato, para establecer el mayor o menor grado de incidencia que pueda, en un momento dado, afectar su ejecución, al punto que si el objeto contractual se puede desarrollar, así la prestación hubiere sido defectuosa, no hay lugar a considerarla como incumplimiento y menos con la fuerza de dar al traste con el contrato.

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su importante obra titulada Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, después de analizar la evolución que ha tenido el tema del incumplimiento, señala que la resolución del contrato no puede proceder respecto de cualquier incumplimiento, sino que este tiene que ser de importancia o trascendencia, a tal punto que amenace seriamente la conservación del contrato. El mencionado autor dice:

“Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile.

La solución, sin embargo, no podría darse concretamente a priori: se trata, como nunca, de un problema de caso. Corresponderá al juez apreciarlo con sujeción a las reglas sobre la reciprocidad de las obligaciones y atendiendo, más que nada, a la repercusión económica —y aún moral— de lo que se ha dejado de cumplir. Además apreciando el mérito y valor que para el acreedor tiene lo que se ha cumplido efectivamente en relación con aquello incumplido, mirándose para ello tanto la intención presunta de los contratantes en el momento inicial, como la situación reinante en el del incumplimiento”. (Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Editorial Jurídica de Chile, 1991. págs. 301, 302, 303 y 306).

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, coincide con las orientaciones expuestas por Xxxxx Xxxxxx e insiste que al magistrado le corresponde decidir dentro de una valoración real del incumplimiento teniendo en cuenta su influencia efectiva sobre la situación contractual concreta, sin que en ello pueda influir el elemento subjetivo de la conducta del incumplido ni la apreciación subjetiva del contratante que alega el incumplimiento. Xxxxxxxxxxxx señala:

“Así, nos parece que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto no significa que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto, desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para qué agregar, luego de todo lo dicho, que para determinar la gravedad del incumplimiento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa)”.

“... se ha afirmado que, delante de una pluralidad de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en esa forma es igualmente útil dentro del marco de la ejecución del contrato, y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en el cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica,

demuestra no tener ya interés en su respeto”. (Teoría general del contrato, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, traducción

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Universidad Externado de Colombia. págs. 266 a 268).

La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, ha sido receptiva de las anteriores consideraciones doctrinarias, pues ha decidido que no cualquier incumplimiento puede servir de fundamento para terminar el contrato, ya que aquel debe ser “de tal magnitud que comprometa seriamente la ejecución del objeto del contrato”. En sentencia de fecha 11 de septiembre de 1997, se dijo:

“En suma, antes de declarar la caducidad del contrato en detrimento de su colaborador inmediato, la administración ha podido suspender la relación negocial, o terminar el contrato por fuerza mayor y proceder a liquidarlo sin consecuencias para las partes, teniendo en cuenta que este procedimiento es un modo de extinción del contrato en razón del incumplimiento de las obligaciones del contratista, pero no cualquier incumplimiento, sino aquel que sea de tal magnitud que comprometa seriamente la ejecución del objeto del contrato; la administración no puede declarar la caducidad por el simple hecho de que contratista incumpla parcialmente sus obligaciones, teniendo en cuenta que sanción tan drástica no puede ser aplicada sino en casos que se evidencian que el contratista no podrá cumplir con el objeto del contrato, poniendo en peligro la continuidad del servicio público”. (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx X., Sent. sep. 11/97).

El tribunal con apoyo en los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, los cuales acoge porque permiten aplicar de manera adecuada el concepto de justicia, ha valorado las distintas situaciones que las partes mutuamente se han imputado para tratar de trasladar, la una a la otra, la responsabilidad del deslizamiento de basuras y a la luz de los distintos medios de prueba puede concluir, que, de un lado, no se ha configurado incumplimiento de la gravedad o magnitud que hubiere podido socavar o desestabilizar la estructura del objeto contractual y, de otro lado, que esos supuestos incumplimientos, aunque se hubieran dado no tuvieron incidencia única en las causas del deslizamiento de basuras. Es decir, estima el tribunal que las omisiones contractuales que se imputan las partes entre sí, si bien existieron no pueden considerarse causa del deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario.

Bajo ese criterio y luego, de que se hagan algunas consideraciones sobre la naturaleza especial de las obligaciones derivadas del contrato, el tribunal estudiará los aspectos del contrato en los cuales las partes se hacen imputaciones mutuas del incumplimiento.

C. La naturaleza de las obligaciones de las partes y la incidencia de este elemento en el análisis de su responsabilidad

En este aspecto, que tiene especial relevancia al estudiar la responsabilidad contractual de las partes, el tribunal hace las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, estima el tribunal que la naturaleza experimental del objeto del contrato conlleva necesariamente a afirmar que las obligaciones principales de las partes eran obligaciones de medios y no obligaciones específicas o de resultado.

Si es el responsable de los diseños (dueño de la obra) no conoce exactamente los efectos del sistema que pone en operación, no puede considerarse que él deba garantizar la eficacia del sistema; y, por contera, esta exigencia tampoco podrá hacérsele a quien está encargado de operar un sistema diseñado bajo esta premisa.

2. La obligación de cada una de las partes, en este contexto, consistirá entonces en poner los medios a su alcance para que el sistema operado sea exitoso o, lo que es lo mismo, para que mediante él se obtenga el resultado esperado. Y la determinación de responsabilidad contractual de cada una de ellas, derivada de juzgar si las partes cumplieron o no con su obligación, solo podrá hacerse, comparando el comportamiento contractual de cada una de ellas con aquel que habría tenido un deudor diligente de la misma obligación. O, lo que es lo mismo, la culpa en estos casos, se constituye en un elemento de la responsabilidad.

El profesor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, al respecto anota:

“Se hace necesario entonces determinar previamente el contenido de la obligación, y se verá que en algunos eventos (obligaciones de resultado) esta tiene un contenido puramente material, por lo que la culpa, entonces, no es requisito de la responsabilidad contractual. Y en otras situaciones (obligaciones de medios) la obligación envuelve

no solo un contenido material, sino también un determinado comportamiento por parte del deudor, en cuyo caso la culpa si es requisito fundamental de la responsabilidad contractual.

Así las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contractual reposa en la culpa, y otras no, y que por lo tanto la inejecución de la obligación no es sinónimo de culpa, puesto que en la responsabilidad objetiva se

incumple la obligación aunque no haya culpa del deudor incumplido” (15) . Xxxxx Xxxxx explica el tema de la siguiente manera:

“En las obligaciones de medios la situación es totalmente diferente. Por definición, el deudor no está obligado sino a emplear una actividad diligente, a poner en obra los medios necesarios para lograr el objetivo perseguido por el acreedor. Este objetivo, este resultado, si se quiere, es querido por el acreedor y ello es evidente; pero no ha sido prometido por el deudor.

¿Cuándo diremos entonces que el contrato ha sido incumplido? Cuando aparezca establecido que los medios prometidos no fueron puestos en obra. Luego no haber puesto en obra los medios prometidos, es haber tenido un comportamiento culposo. Por ello, en el cuadro de las obligaciones de medios, la culpa del deudor, es una condición de su responsabilidad.

Pero, lo que resulta importante de entender, que la exigencia de esta culpa no se explica por una necesidad propia de la idea de responsabilidad; ella resulta del análisis del contenido de la obligación. Para llegar afirmar que la obligación de medio ha sido incumplida, es necesario analizar dentro de este contexto la falta del deudor ...

En cuanto a la definición de la falta puede transportarse aquí lo que ha sido dicho en materia delictual: la falta es un error de conducta, moralmente reprochable, error que no habría cometido un hombre prudente, diligente, cuidados, colocado en las mismas circunstancias de hecho” (16) .

3. De lo anterior se deduce, que la determinación de la culpa contractual, que en este caso es requisito esencial para que la no obtención del resultado esperado pueda considerarse efectivamente como un incumplimiento constitutivo de responsabilidad contractual, en tanto es causa de los daños invocados, debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias en que cada una de las partes cumplió con su obligación, pues no resulta adecuado calificar su comportamiento contractual desde una perspectiva distinta y contando con elementos o conocimientos con los que, efectivamente, las partes no contaban al momento en que cumplieron con las obligaciones a su cargo.

4. Bajo el anterior concepto, en el contrato que es objeto del presente proceso y respecto de la obligación de implementar adecuadamente el sistema de recirculación de lixiviados, las estipulaciones contractuales reflejan:

a) Que el concesionario tenía la obligación de operar técnicamente el relleno sanitario, pero que debía hacerlo sujetándose a las especificaciones elaboradas por Hidromecánicas;

b) Que el sistema diseñado requería ajustes y modificaciones; y que era la interventoría la competente para estudiar y aprobar las modificaciones propuestas y solicitar, de ser necesario por requerir ajustes al contrato, su autorización al Distrito para introducirlas, y

c) Que el servicio no podía interrumpirse por la ausencia de alguna especificación técnica que no estuviera determinada en el reglamento de operación y que el concesionario no podía excusarse en esta circunstancia para prestar inadecuadamente el servicio.

Dice el contrato sobre estos aspectos:

“Cláusula 2ª. Objeto. El presente contrato tiene por objeto la operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, ... bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión ...

Cláusula 3ª. Modificación al diseño base. Si las autoridades competentes en materia ambiental y sanitaria, así como la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., previos los análisis respectivos concluyen en la necesidad de variar el diseño o las especificaciones técnicas base de esta concesión, las partes acordarán los ajustes necesarios

para continuar con la prestación del servicio contratado.

Cláusula 4ª. Obligaciones del concesionario. El concesionario adquiere las siguientes obligaciones:

1. Adecuar físicamente, administrar, mantener y operar el relleno sanitario Xxxx Xxxxx de conformidad con los términos de este contrato, del reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, la propuesta y los ajustes establecidos en la etapa de conversaciones y que obra en el anexo I que hace parte de este contrato.

6. Realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia.

10. Acatar los llamados de atención y recomendaciones de la interventoría. (...).

18. Operar el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, de acuerdo con los diseños entregados por la administración distrital.

21. Cumplir el reglamento de la concesión, expedido por el Distrito Capital, mediante Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 y sus modificaciones.

26. Las demás incluidas en la propuesta del concesionario aceptada por el Distrito, así como las acordadas en las conversaciones previas a la contratación y que constan en el respectivo documento anexo, las estipuladas en este contrato y las determinadas en el reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, las especificaciones técnicas y los estudios elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda.

Cláusula 5ª. Obligaciones del Distrito. El Distrito asume por el presente contrato las siguientes obligaciones:

2. Suministrar al concesionario toda la información que requiera y se encuentre disponible en sus archivos sobre el servicio.

5. Supervisar la ejecución del contrato. (...).

Cláusula 6ª. Reglamento de la concesión. El concesionario declara conocer y acepta cumplir el reglamento de la concesión expedido por el Distrito Capital mediante Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 que se incorpora al presente contrato, manifestación que hace extensiva a las modificaciones que se introduzcan unilateralmente al mismo por el Distrito.

Cualquier omisión que pueda existir en el reglamento de la concesión respecto de los detalles técnicos de la operación del relleno sanitario, no podrá argumentarse por el concesionario como fundamento para dejar de cumplirlos o aplicarlos en su operación o interpretarse dicha omisión como una autorización para afectar la oportunidad, calidad, cubrimiento y eficacia del servicio.

Cláusula 16. Interventoría. El Distrito verificará el cabal desarrollo y la ejecución del contrato directamente, por intermedio de su personal o por conducto de terceros contratados para el efecto.

Corresponderá a la interventoría ejercer, por lo menos, las funciones que a continuación se determinan, sin perjuicio de las demás que el Distrito considere pertinente asignarle:

1. Formular observaciones y recomendaciones al concesionario sobre la calidad, oportunidad y eficacia, según corresponda, del servicio ...

2. Verificar el cumplimiento de todas las obligaciones del concesionario, solicitarle por escrito efectuar los correctivos que sean pertinentes y verificar que los mismos se adopten por el concesionario oportunamente.

3. Controlar el cumplimiento por parte del concesionario del reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, las especificaciones técnicas y los diseños elaborados por la firma Hidromecánicas y formular al Distrito las propuestas para su desarrollo o modificación.

7. Controlar el cumplimiento de las actividades propias del relleno, en cuanto a cobertura de las basuras, lixiviados, colocación de filtros, chimeneas y demás aspectos requeridos para la correcta operación del relleno.

21. Velar por el adecuado cumplimiento del contrato vigilado de acuerdo con sus estipulaciones y las disposiciones del reglamento de la concesión, manual de operación y mantenimiento, especificaciones técnicas, así como los diseños y planos elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda., tanto en el período de ajuste como durante el resto de la ejecución del contrato.

5. Examinadas las obligaciones pactadas en el contrato para cada una de las partes, para el tribunal resulta claro que la implementación exitosa del sistema de recirculación de lixiviados era una obligación que le correspondía, a las dos partes en el mismo.

No puede afirmarse que la eficacia del sistema estuviera a cargo únicamente de la entidad contratante y que en la medida en que se demuestre que el diseño entregado por ella no fue adecuado y completo debe concluirse que fue el incumplimiento de esta obligación la que determinó el deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario. Es obvio que el sistema debía ser implementado por su operador en forma “técnica” como reza el objeto del contrato razón por la cual es claro que el concesionario no puede estimarse como ajeno a la obligación de lograr la eficacia del sistema.

Tampoco puede concluirse que esta obligación estuviese exclusivamente a cargo del operador, pues de acuerdo con lo explicado anteriormente el diseño del sistema estuvo a cargo de la entidad contratante y la decisión de implementarlo a sabiendas de que era un sistema experimental, fue indudablemente de su resorte. Así mismo, de lo pactado en el contrato se deduce con claridad que las modificaciones al diseño base serían acordadas por las partes, y que la interventoría tenía la función de supervisar y controlar dichos cambios. Y está probado en el proceso, en este punto que dicha interventoría efectivamente estuvo al tanto de todas las modificaciones que fue necesario introducirle al sistema implementado.

Dentro de dicho contexto, es perfectamente clara la obligación del interventor de la obra, quien, como representante de la contratante estaba obligado a vigilar que esta se ejecutara de conformidad con dichos diseños el concesionario podía, como en efecto lo hizo, proponer en la marcha modificaciones y ajustes a los diseños. Dichas modificaciones, si eran simplemente operativas requerían siempre de la aprobación de la interventoría, que era quien tenía contractualmente la última palabra. Y si eran de mayor alcance y requerían ajustes al contrato, debían ser adoptadas con la participación de la entidad contratante, en la forma prevista en el contrato.

6. En este punto y antes de estudiar los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes, el tribunal estima muy importante señalar que, analizados los antecedentes del contrato, las pruebas técnicas y el contenido de los testimonios rendidos, resulta evidente que, debido al estado de la ciencia en este punto, ambas partes estimaron como esencial la obligación de lograr la eficacia del sistema en términos ambientales, esto es, obtener, a través de la recirculación de los lixiviados terminar con el procedimiento de verterlas al río Tunjuelito. Le dieron preponderancia a dicho aspecto del contrato y no consideraron con la profundidad suficiente en el desarrollo del mismo los aspectos relativos a la incidencia que el sistema podría tener en la estabilidad de la obra. Y, tal como se explicará más adelante, esta circunstancia fue la que determinó la ocurrencia del deslizamiento.

D. El comportamiento precontractual de las partes

1. En lo que tiene que ver con el comportamiento precontractual de las partes, para el tribunal resulta claro que, de las pruebas obrantes en el expediente, no puede en realidad deducirse que el Distrito conociera o tuviera certeza de que el sistema de recirculación de los lixiviados, a cuya escogencia y operación atribuyen las pruebas obrantes en el expediente la causa del deslizamiento fuera “técnicamente inadecuado”, al punto que pueda afirmarse que no debió licitar el contrato bajo dicho sistema, como lo afirma Prosantana.

2. De lo que ciertamente tenía conocimiento la contratante era de que la recirculación era un sistema experimental. Xxxx está demostrado con las manifestaciones hechas por el diseñador en sus estudios y con lo expresado por la citada entidad contratante en el recurso presentado ante la CAR, en el cual manifestó que dicho sistema debía considerarse como experimental, por cuanto no estaban calculados los riesgos que su implementación podría

conllevar.

3. Está probado también que la contratante conocía opiniones técnicas que indicaban que la recirculación era un sistema riesgoso y que podía afectar la estabilidad del relleno. En tal sentido, obra en el expediente copia del estudio del ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx, contratado por la EDIS, en el cual el sistema se descarta como sistema permanente por afectar la estabilidad y solo se recomienda para casos especiales; y copia del informe 2 “Estudio de la estabilidad de los taludes del relleno sanitario de Xxxx Xxxxx”, elaborado por la Universidad de Los Andes, a solicitud de Hidromecánicas Limitada, en el cual se indica que el sistema no puede ser utilizado en las zonas en que se presente inestabilidad.

Pero, además de que los estudios anteriores no descartan absolutamente la recirculación como sistema de tratamiento de los lixiviados, está también probado que la decisión de acoger este sistema se hizo luego de un largo y profundo estudio realizado por la firma Hidromecánicas y luego de tener en cuenta muchas consideraciones que son importantes en este tipo de decisión. Entre ellas, no deben olvidarse, por tener gran peso, las relativas al costo del sistema a implementar y las atinentes a la necesidad urgente de suspender el vertimiento de lixiviados al río Tunjuelito y atender los continuos requerimientos formulados por la CAR dentro de la investigación abierta por esta causa.

4. Ahora bien, ese carácter de experimental, con las consecuencias precisamente expresadas antes, puede darse por conocido, en general por los proponentes y especialmente por Xxxxxxxxxx. La simple premisa de que se trataba de un sistema sobre el cual no existía experiencia es un punto sobre el cual son concordantes todos los expertos y los técnicos cuyos conceptos o testimonios obran en el expediente. La experiencia previa del concesionario en el contrato indica, además, que él efectivamente sabía que uno de los problemas fundamentales en un relleno sanitario está relacionado con los lixiviados y con su tratamiento.

La premisa anterior, consistente en que el concesionario sabía acerca de la “problemática que representa el lixiviado” y la experiencia acerca de los problemas de estabilidad que el mismo representaba, así fueran de naturaleza distinta o no comparable con el que se presentó el 27 de septiembre de 1997, encuentra respaldo probatorio en el expediente, en las actas y documentos correspondientes al contrato 116 de 1989.

5. Así mismo, el propio comportamiento de Xxxxxxxxxx en la licitación, es demostrativo de su conocimiento de la problemática antes aludida.

En el expediente está demostrado que Xxxxxxxxxx obró de la siguiente manera en esta etapa:

a) En la comunicación PS-248/94 del 26 de julio pidió seis aclaraciones, relativas todas a la forma de presentar la propuesta, a las cantidades de obras y al concepto de “trabajos preliminares”;

b) En la comunicación PS-292/94 del 5 xx xxxxxx, hizo 52 preguntas, referidas todas a que se complementaran datos que hacían falta en los pliegos, sobre todo en lo que tenía que ver con lo diseñado y su concordancia con las cantidades de obra previstas;

c) Presentó un escrito denominado “Comentarios al diseño propuesto en la licitación”, en el cual hizo observaciones puntuales al diseño, en lo relativo la cobertura final, la cobertura intermedia, los filtros y las chimeneas, y

d) El 21 de septiembre de 1994 presentó la carta PS-378/94 en la cual “reiteró” sus observaciones al diseño de Hidromecánicas, el cual, en su concepto, debía modificarse respecto de: a) La construcción de filtros interiores; b) Construcción de filtro perimetral en la pata o base del relleno; c) Construcción del dique perimetral de contención en cada nivel; d) Modificación de la capa de cobertura en cada nivel.

En esta carta Prosantana termina diciendo que “consideramos que de no modificarse estos puntos, seguramente se van a presentar problemas con el lixiviado y la circulación de vehículos”.

6. A juicio del tribunal, lo que no tiene respaldo probatorio en el expediente, es afirmar que la entidad contratante y el proponente conocían que el sistema de recirculación no podía funcionar, o que indefectiblemente conduciría a

un desastre como el ocurrido y que por lo tanto, ni el Distrito debió escogerlo como el sistema del contrato ni Xxxxxxxxxx debió formular propuesta.

7. Adicionalmente a lo anterior, el sistema de recirculación de lixiviados, formaba parte del propio objeto del contrato (cláusula segunda) en el que se estipuló que el contratista debe operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación”. Este era el sistema licitado y a él debían someterse tanto la entidad contratante como el proponente favorecido con la adjudicación, pues el pliego de condiciones, calificado como la “ley del contrato”, no puede ser objeto de modificaciones de esta entidad, lo cual está claramente establecido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

No era legalmente posible, en consecuencia, que Xxxxxxxxxx propusiera un “sistema propio” ni que el Distrito aceptara una modificación de este alcance, pues ella implicaba reformar el pliego de condiciones y romper la reglas de juego bajo las cuales participaron, en igualdad de condiciones, todos los proponentes.

El doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx, al referirse a los efectos jurídicos xxx xxxxxx de licitación, expresa:

“Los pliegos de condiciones por su carácter de acto administrativo gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la administración pública y los licitantes contratistas, que deberán respetarlos durante la formación de la voluntad contractual y la ejecución del vínculo jurídico.

Esta característica de los pliegos de condiciones, genera las siguientes consecuencias jurídicas:

Las reglas de la licitación y las cláusulas del contrato contenidas en los pliegos de condiciones son inalterables e inmodificables por parte de la administración pública con posterioridad al llamado a licitación ...

Esta regla solo admite dos excepciones: la primera, se presenta cuando con posterioridad a la adjudicación del contrato surgen circunstancias imprevistas que determinan la necesidad de modificar el contrato, y la segunda es cuando resulta conveniente para las partes introducir variaciones en cuestiones accesorias o de detalle, que de haber existido en la propuesta inicial no habrían tenido ninguna influencia en su evaluación”.

“El artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993, señala:

“Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron los pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y el alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Esta norma es necesario interpretarla a la luz de las reglas antes expuestas, lo que permite concluir que la facultad de la administración pública se limita simplemente a aclarar las previsiones contenidas en los pliegos, pero nunca a modificarlos o a alterarlos, lo que afectaría de nulidad el acto, por contravenir los principios del procedimiento

licitatorio” (17) .

Y sobre el mismo punto de la prohibición de modificar los pliegos de condiciones, la jurisprudencia ha dicho:

“Sobre la materia que se estudia, doctrina y jurisprudencia marchan al unísono para enseñar que el pliego de condiciones no puede ser alterado una vez que ha quedado formalizada la invitación. Así, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, enseña:

“Formulada la invitación a quienes tengan interés en concluir con la administración el contrato conforme a sus cláusulas, ya sea en forma general e interpersonal por los diarios, ya en forma personal y directa, no puede ser alterado o modificado, salvo en el caso de dejar sin efecto la invitación hecha al mismo tiempo. Mucho menos puede modificarse después de la presentación de las propuestas. Tal proceder vaciaría de nulidad el acto, ... Lo único que puede hacerse es dejar sin efecto la licitación en resolución fundada revocando el acta que la dispuso ... Tampoco los proponentes pueden apartarse de las cláusulas xxx xxxxxx, pues no serán consideradas las ofertas que contradigan la licitación ... (Teoría general de los contratos administrativos, 2ª edición. Depalma. pág. 330).

Dentro de la misma óptica discurre el profesor Xxxxxx Xxxxx Xxxx, quien al destacar la importancia xxx xxxxxx de

condiciones, recuerda:

“A los pliegos de condiciones se les ha llamado la ley del contrato. Los mismos deben ser claros porque si fueran oscuros o demasiado esquemáticos sería contraproducente y ello podía dar origen a daños irreparables para la propia administración. Constituyen, evidentemente, uno de los documentos más importantes de procedimiento de la licitación, por cuanto determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse. Por eso se dice que las cláusulas xxx xxxxxx son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los contratantes, debiendo sus reglas cumplirse, estrictamente. De allí deriva que no puede modificarse el pliego con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación. (Manual de derecho administrativo, T. I, Editorial Plus Ultra. pág. 305) (negrillas de la Sala).

La modificación xxx xxxxxx de condiciones genera, en el fondo, el cambio en la identificación del objeto licitado, situación que coloca, a los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad de saber qué es lo que necesita la administración, y qué es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado (18) .

8. Las pruebas demuestran que el Distrito, al igual que Prosantana, corroboraron en realidad que el sistema era “inadecuado”, solo después de ocurrido el accidente. Por esta razón el Distrito, luego de conocidos el estudio xx

Xxxxx sobre las causas del accidente es que profiere el Decreto 859 del 14 de octubre de 1998, en el que reconoce que dicho sistema no debe continuar aplicándose y expresa allí que “se decidió que el sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto inestabilizador”.

Si, luego de lo expuesto en un decreto como el que se acaba de citar, el Distrito hubiese contratado bajo el mismo sistema, sería evidente la imputación que se le hace de licitar un diseño a sabiendas de que era inadecuado. No en las condiciones en que aconteció realmente y sobre las cuales versa el laudo.

E. El diseño entregado por el Distrito

1. Aunque las pruebas técnicas obrantes en el expediente coinciden en formular críticas al diseño entregado por el Distrito para la operación del relleno sanitario, lo cierto es que dichas críticas, si se examinan bajo la perspectiva de la naturaleza experimental del sistema que se escogió, no resultan demostrativas de negligencia de quien elaboró los diseños, ni de la entidad contratante que los acogió como tales. Y, del análisis en conjunto de las

mismas pruebas, no puede deducirse que el deslizamiento hubiese tenido en realidad como causa los “defectos” del diseño realizado por Hidromecánicas.

2. Lo primero que debe tenerse en cuenta en este punto es que, ante los requerimientos de la autoridad ambiental CAR, la EDIS celebró con la firma Hidromecánicas el contrato 02 del 29 xx xxxxx de 1992, el cual tuvo por objeto la realización de los estudios técnicos que le permitieran a la contratante definir una alternativa técnica y económicamente viable de tratamiento de los lixiviados que se producían en el relleno sanitario, que efectivamente venía operando Prosantana, mediante el contrato 113 de 1989.

En la parte pertinente del objeto de dicho contrato se lee:

“Objeto: El contratista se compromete para con XXXX al diseño e implantación del tratamiento de lixiviados para cumplir con los requerimientos de la CAR al respecto. Objetivos específicos: 1. Caracterizar y proyectar en el tiempo los lixiviados. 2. Estudiar alternativas para los tratamientos primarios, secundarios y terciarios. 3.

Seleccionar las alternativas de tratamiento previo consenso con la EDIS y la CAR. 4. Realizar el diseño final, especificaciones técnicas y presupuesto de cada uno de los tratamientos seleccionados.

3. Con base en los estudios realizados como resultado de dicho contrato, el Distrito decidió escoger para el tratamiento de los lixiviados, entre los varios propuestos, el sistema de recirculación, por considerar que esto era la mejor alternativa ofrecida, tanto desde el punto de vista técnico, como desde el punto de vista económico.

4. Si bien es cierto que está probado que el Distrito evaluó el diseño realizado por Hidromecánicas y le formuló observaciones, lo cierto es que, en general, dichas observaciones guardan relación con el desconocimiento preciso de los efectos del sistema de recirculación escogido, los cuales no podían ser determinados por el diseñador, dada precisamente la naturaleza experimental de dicho sistema.

Y fuera de lo anterior, en el expediente está probado que el Distrito, antes de abrir la licitación, le introdujo al diseño recibido de Hidromecánicas algunos ajustes que lo mejoraron, lo que evidencia que su conducta contractual no puede calificarse como negligente en este aspecto.

Sobre este punto en el dictamen pericial se expresa:

“Las especificaciones técnicas constituyen un documento diferente del presentado por Hidromecánicas que era vago, general, inconexo, y no parecía guardar ninguna relación con los planos que acompañaba; el documento entregado por el Distrito, en cambio, es más particular y se refiere a los ítems del proyecto de construcción y disposición del relleno de basuras de una manera más precisa” (págs. 10-21).

5. El diseño realizado por Hidromecánicas, era un diseño normal para la época en que el mismo fue implementado sin que en realidad acerca de él puedan aceptarse las graves críticas que, luego de ocurrido el accidente y con conocimientos que no se poseían en dicha época, pretenden imputársele. Sobre este aspecto el informe técnico xx Xxxxx, al referirse a dicho diseño señala:

“Como muchos rellenos sanitarios en el mundo, la zona II fue diseñada con los siguientes elementos físicos de aislamiento y de control:

• Una base conformada por suelos y materiales sintéticos de baja permeabilidad para evitar la migración de los lixiviados generados dentro del relleno hacia los acuíferos profundos.

• Un sistema de drenaje en el fondo del relleno para conducir los lixiviados hacia sitios de almacenamiento.

• Un sistema de tratamiento de los lixiviados recolectados, que en el caso de la zona II consistía en la recirculación misma de estos líquidos en el relleno, usando los procesos de degradación que ocurren en el relleno como medio de atenuación de los compuestos contaminantes que contienen los lixiviados.

• Capas o niveles de desechos municipales conformados durante la operación del relleno.

• Capas de suelo que se compactan encima de los desechos con el objeto de evitar los efectos ambientales adversos que producen las basuras expuestas.

• Un sistema de manejo de los gases generados dentro del relleno, que en caso del relleno Xxxx Xxxxx consistía en la instalación de una serie de chimeneas verticales con el propósito de conducir los gases hacia la atmósfera.

• Un sistema de impermeabilización en la superficie o cobertura final” (19) .

6. Ahora bien, a juicio del tribunal, el carácter experimental del sistema implementado, impide la ejecución del objeto del contrato fundamentada en un diseño rígido en el que todo está previsto; la determinación real y completa del diseño de la operación, en la que se contemplen detalladamente los pasos a seguir solo puede hacerse, en realidad, a medida que se ejecute el proyecto y se observen e interpreten los resultados que su implementación va arrojando.

7. En el dictamen pericial, no obstante formularse serias críticas contra la concepción del diseño y señalarlo como una de las causas del deslizamiento, se advierte también que, en el estado de avance de la técnica de la época en que se elaboró el citado diseño, no era razonable exigir previsiones concretas destinadas a evitar el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, el cual, a juicio de los peritos y de varios de los testigos que rindieron declaración en el proceso marcó un hito en este campo y determinó que, a partir de allí, se tuvieran en cuenta, al momento de diseñar un relleno sanitario, factores que antes del mismo, no se percibían como relevantes, sin tampoco tener el carácter de extraordinarios; máxime que fue en la etapa de operación en donde se hicieron evidentes.

Sobre el punto expresa el dictamen pericial:

“Después de haber revisado la literatura técnica disponible sobre el tema de los desechos sólidos, después de haber estudiado todos los estudios técnicos y los conceptos que se produjeron sobre el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx,

antes y después del accidente del 27 de septiembre de 1997, es preciso poner en su debida perspectiva los hechos que ocurrieron y aislar determinadas propiedades y comportamientos de los rellenos de basuras que condujeron, por sus pasos contados, a una situación de deslizamiento catastrófico.

Xxxx Xxxxxxxx, creador de la mecánica de suelos escribió a su amigo Xxxxx Xxxxx, con ocasión de la falla de la presa de Malpasset, de la cual este último había sido diseñador: “... y sin embargo, todo ingeniero sensato recordará que las fallas de este tipo son, infortunadamente, eslabones esenciales en la cadena del progreso en el campo de la ingeniería, porque no hay otro medio de detectar los límites a la validez de nuestros conceptos y procedimientos”.

“Es este uno de los casos en que la naturaleza pone a prueba los conocimientos y debilidades de los procedimientos de los hombres, para recordar que los factores de seguridad a veces solo reflejan factores de ignorancia” (9-1).

Y en el informe técnico xx Xxxxx se expresan consideraciones de similar contenido:

“Vale la pena anotar que el diseño y operación de los rellenos sanitarios son campos de la ingeniería y la ciencia relativamente nuevos y no se han establecido en forma definitiva los criterios y procedimientos que se deben seguir. Sin embargo, el insuficiente desarrollo de la ingeniería práctica en estos aspectos hubiera podido forzar el establecimiento de medidas preventivas durante la operación del relleno, especialmente cuando se incluía un proceso relativamente nuevo como la recirculación de lixiviados” (20) .

8. Los propios peritos, indican que el sistema de recirculación es un sistema “plausible” desde el punto de vista ambiental y que solo luego del deslizamiento es que ha sido descartado en los nuevos diseños realizados para operar el mismo relleno sanitario de Xxxx Xxxxx:

“La recirculación es un sistema plausible de tratamiento de lixiviados desde el punto de vista ambiental, porque poco a poco la acción bacteriana, primero aerobia y luego anaerobia, va despojando al lixiviado de su carga de materia orgánica y de contaminantes.

Infortunadamente en el momento en que se produjo el diseño (1993), era un sistema en experimentación en los laboratorios de ingeniería ambiental de Estados Unidos y Europa, y apenas empezaban a surgir unidades piloto a escala natural pero más pequeñas que la intentada en Xxxx Xxxxx. A propósito, dice Xxxxx “De la experiencia que se tienen con los rellenos que manejan la recirculación de lixiviados, el máximo caudal recirculado es menor de 2 litros por segundo. Los rellenos donde se recircula el lixiviado son relativamente pequeños y se podría decir que el proceso de recirculación aún está en investigación. Con base en lo anterior, la recirculación de lixiviados en el relleno Xxxx Xxxxx con un flujo de más de 5 litros por segundo pudo haber sido la más extensa que se conoce hasta la fecha”.

Aún hoy, el sistema continúa en desarrollo, en unidades más pequeñas que Xxxx Xxxxx, y no se sabe bien qué tan rápido debe ser el proceso de recirculación, cuándo suspenderlo y qué controles deben estar vigentes durante su operación.

La realidad, es que en Bogotá el sistema de recirculación ha sido declarado inadecuado por decreto distrital (D. 859, oct. 14/98) y ninguno de los diseños posteriores al de Hidromecánicas: Integral S.A. (zona IV, 2ª etapa) o Himtech (zona VII) lo contempla”.

9. Un aspecto de particular importancia para el tribunal y que está probado en el expediente, atañe con la circunstancia de que, si se hubiesen implementado medidas de control adecuadas a prevenir el deslizamiento generado por el sistema de recirculación implementado, seguramente se habría podido evitar dicho desastre.

Pero también está probado que, de acuerdo con el estado de la técnica para el momento en que se diseñó el relleno sanitario de Xxxx Xxxxx, no resultaba razonable hacer prevenciones para sucesos que no aparecían dentro de los riesgos probables o previsibles en la ejecución de una operación de esta naturaleza.

En el dictamen pericial rendido en el curso del proceso se expresa sobre el particular:

“Pregunta: Según sus conocimientos y experiencia, indicarán ¿cuáles son las medidas o mecanismos idóneos normales u ordinarios exigibles en la operación técnica, administrativa, sanitaria y ambiental de rellenos sanitarios para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes y, en especial, determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones?

Respuesta: Las medidas o mecanismos idóneos exigibles en la operación de rellenos sanitarios para controlar o prevenir causas de contingencia, se están desarrollando ahora, precisamente por causa del accidente del 27 de septiembre de 1997. No es común ni normal en la práctica mundial la instalación en rellenos sanitarios de piezómetros, inclinómetros, extensómetros, celdas de presión y otros sensores internos, usualmente empleados en obras como presas, pero sin la corrosividad del ambiente interno de un relleno sanitario.

De la experiencia de los peritos en esta investigación para el honorable tribunal se deduce que además de los instrumentos anteriores, se requiere para el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el empleo regular de equipos de exploración sofisticados como el piezocono sísmico, hasta hace poco disponible en el país. Además se hace indispensable la calibración de las deformaciones como indicadores de inestabilidad en un material tan deformable como las basuras. En suma se requiere aún mucha investigación para entender en forma más clara el comportamiento de nuestras basuras y poder prevenir adecuadamente futuros problemas.

Hidroestudios, como interventor del consorcio COR avanzó bastante en los aspectos de instrumentación. Se espera que el consorcio entre Xxxxxxxxxxxxx e Integral, nuevo gerente de obra del relleno sanitario de Xxxx Xxxxx, termine de idear e implementar los métodos y sistemas para controlar un proyecto tan complejo y trascendental como este, sobre el cual cada día se aprende más pero, paradójicamente, cada día se descubre un nuevo núcleo de ignorancia

...

Las medidas de control y observación para evitar la contingencia debe indicarlas el diseñador con base en sus propias dudas y en el grado de ignorancia que observe en los que recomiendan procedimientos nuevos nunca antes ensayados en la magnitud y escala en que se hizo en Xxxx Xxxxx” (21)

10. Por último, sobre este mismo tópico vale la pena destacar el testimonio rendido por Xxxxxx Xxxxxxxx, quien en su declaración expresó:

“Xx. Xxxxxxxx: Antes del derrumbe de Xxxx Xxxxx, la aparición de grietas era algo normal en un relleno sanitario y pienso que sigue siendo muy normal en un relleno sanitario, antes del derrumbe sencillamente las normas no lo pensaba, el bagaje de los conocimientos de estas cosas y se pensaba que las grietas eran normales, yo mismo cuando las veía recomendaba taparla, compactar y las grietas en muchas ocasiones sencillamente se tapaban porque se decía en los manuales, no recuerdo exactamente en donde que las grietas se debían tapar para evitar que entraran animales, ratones o insectos.

Uno no veía la connotación de la grieta con el derrumbe solamente hasta después del derrumbe de Xxxx Xxxxx la ingeniería de los rellenos sanitarios cambió, hoy en día a uno se le presenta una grieta e inmediatamente se pone a investigar las causas de la grieta pero posterior al derrumbe de Xxxx Xxxxx que ya nos hizo abrir los ojos y nos enseñó muchas cosas respecto del manejo de la basura ...

Esa fue otra experiencia grande, la instrumentación fue una de las secuelas del derrumbe de Xxxx Xxxxx, nosotros nunca ni mis profesores, ni yo enseñé a mis alumnos antes del derrumbe, la necesidad de instrumentar un relleno, hoy en día es importantísimo la estabilidad de un relleno sanitario, no concibo hoy en día hacer un relleno sanitario, sin una instrumentación de poder decir cuál es la estabilidad de esas masas y más aún con el poco conocimiento que se tiene aún en el año 2000 sobre la biodegradación, sobre la estabilidad de esos taludes y sobre el manejo de esta basura ...

“Es que el derrumbe de Xxxx Xxxxx nos enseñó el problema de la concentración de lixiviados porque no habiamos tenido problemas de esas magnitudes, antiguamente antes del derrumbe, uno lo manejaba, veía el lixiviado y lo dejaba salir, yo personalmente era de la teoría de dejarlo salir para bajar las presiones y los problemas de los

lixiviados, era el manejo que les dábamos a esas concentraciones”.

Xx. Xxxxxxxx: Anteriormente no se consideraban porque la basura no teníamos experiencia en derrumbes, hoy en

día estoy asesorando a Pasto donde se presentó una grieta y ya la estamos investigando, por eso digo que antes de Xxxx Xxxxx era una cosa y después de Xxxx Xxxxx otra, ...

F. Las modificaciones al diseño introducidas por Xxxxxxxxxx

Como quiera que el Distrito ha sido reiterativo en imputarle a Prosantana la sustitución del diseño elaborado por Hidromecánicas por uno nuevo hecho por el referido contratista, con base en el cual construyó y operó el relleno sanitario “Xxxx Xxxxx” y, por consiguiente, teniendo en cuenta este aspecto de la litis, considera que se debe atribuir a Prosantana la responsabilidad que cualquier falla en este sentido hubiere ocurrido, en tanto que la contratista se opone contraargumentando que solamente se limitó a complementarlo y mejorarlo, y que por tanto en este aspecto su responsabilidad no puede ser la de un diseñador, se hace indispensable desatar dicha controversia seguidamente.

Se trata entonces en este aparte xxx xxxxx de establecer si hubo un nuevo diseño o si el concesionario hizo variaciones, y de qué tipo, al diseño original que sirvió de base a la licitación pública, que había sido realizado por Hidromecánicas Ltda.

Según la descripción que Hidromecánicas hace de sus diseños, se advierte fácilmente que desde el punto de vista descriptivo o formal se usaron los mismos criterios generales de diseño del relleno para las diferentes zonas que comprendía el relleno sanitario.

Así se deduce de lo descrito por Hidromecánicas en el capítulo 8 de su informe final, denominado “Disposición de los residuos sólidos convencionales en Xxxx Xxxxx, descripción de los diseños”, en el que, al explicar el diseño general para la zona IV, se dice que estos se adelantaron bajo “los mismos planteamientos usados en la zona II” (pág. 72); igualmente cuando se hace la descripción del diseño general para la zona de emergencia, cuando se afirma que “... los diseños conservan los mismos criterios explicados anteriormente para las zonas II y IV con variaciones dimensionales, de acuerdo al (sic) caso particular del relleno de emergencia” (pág. 77). Así mismo, al hacer referencia a “otros aspectos” se afirma que “Los aspectos restantes del diseño son similares a los ya planteados para las zonas II y IV, tales como impermeabilización, evacuación de gases, drenaje y tratamiento de lixiviados, conformación final y cierre del relleno y pueden apreciarse en los planos RCE-1 a 9. La única anotación que debe hacerse es que la zona de emergencia y la zona IV usarán la misma infraestructura para el tratamiento de lixiviados” (pág. 78).

Los anteriores elementos permiten establecer que hubo unos criterios generales de diseño que, al confrontarlos con lo hecho por Xxxxxxxxxx en esta materia, permitirán determinar el alcance de las variaciones o modificaciones al diseño original hechas por el concesionario.

Para concluir si los cambios introducidos por Prosantana al diseño original elaborado por Hidromecánicas, constituyen alteraciones sustanciales hasta el punto de poderse considerar como un nuevo diseño y calificar el alcance de dichos cambios, el tribunal tiene en consideración los siguientes medios de prueba:

• Carta ICR-004/95, calendada el 3 de febrero de 1995, dirigida por el interventor del relleno sanitario a la jefe de división de saneamiento ambiental de la CAR, en la cual se expresa lo siguiente:

“Anexo al presente le estoy remitiendo para su revisión, concepto y aprobación si a ello hubiere lugar, el rediseño y memoria técnica para la zona II de Xxxx Xxxxx, elaborado por la firma Prosantana Ltda.

El rediseño efectuado, garantiza, aprovechar de una forma más racional el área libre del relleno, ampliando su vida útil en tres años más. La propuesta referida, fue estudiada en su momento por la firma Hidromecánicas Ltda., sin desarrollarla, por el impedimento del relleno sanitario de seguridad que se encontraba planteado en límites de la zona II, pero que como tuve la ocasión de manifestarlo personalmente no se construyó.

La propuesta está enfocada desde el criterio de diseño básico adelantado por Hidromecánicas Ltda. y cumplirá con las mismas especificaciones técnicas; solo queda pendiente su concepto para desarrollar el diseño completo en cuanto a ingeniería de detalle”.

• Memorando interno de la CAR DSA.E-214 de fecha 26 xx xxxx de 1995, el que respecto al rediseño elaborado por Xxxxxxxxxx, expresa lo siguiente:

“d) Que el rediseño contempla las mismas características técnicas que fueron tenidas en cuenta en el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas, en cuanto al sistema de impermeabilización, filtros captadores de

lixiviados, localización de chimeneas, altura de celdas y capas de cobertura” y, más adelante, en las recomendaciones, señala: “1. Considerar técnicamente viable el diseño propuesto para disponer los residuos sólidos en la zona II, del relleno sanitario Xxxx Xxxxx, en razón a que en forma general se ciñen a los realizados por la firma Hidromecánicas Ltda., teniendo en cuenta que para iniciar operaciones en esta zona debe estar implementado el sistema de tratamiento y recirculación de lixiviados”.

• Resolución 1473, de fecha 8 xx xxxxxx de 1995, proferida por la CAR, en donde se dispone:

“Considerar técnicamente viable el diseño propuesto para disponer los residuos sólidos convencionales en la zona II” porque, como se afirma en el memorando DSA-E-214 que sirve de apoyo a esta resolución, el rediseño de Prosantana “... en forma general se ciñe a los realizados por la firma Hidromecánicas Ltda ”, y en donde también

se expresa que la división de saneamiento ambiental de la misma CAR se pronunció “. en sentido favorable a la

viabilidad del diseño propuesto para disponer los residuos sólidos en la zona II”, lo cual les permite concluir que, “el rediseño contempla las mismas características técnicas que fueron tenidas en cuenta en el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas, en cuanto al sistema de impermeabilización, filtros captadores de lixiviados, localización de chimeneas, altura de celdas y capas de cobertura”.

• Concepto técnico del ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, en el cual se lee lo siguiente:

“Comparándose el proyecto elaborado por Hidromecánicas Ltda., con la construcción realizada se comprueba que las alteraciones introducidas, tales como, reubicación del dique de pie, reubicación de tuberías de presión e implementación de nuevos drenajes, no modificó la concepción original en términos de ejecución de obras”.

• Informe técnico xx Xxxxx, en el cual se conceptúa lo siguiente:

“La geometría de los perfiles del diseño de Prosantana básicamente sigue las especificaciones establecidas por Hidromecánicas, en el sentido que se limita la pendiente a 3H:1V y se incluyen bermas intermedias a cada 4 niveles. La construcción también sigue básicamente las especificaciones de los diseños, excepto que las pendientes finales construidas son menores que las especificadas en ambos diseños. Esta variación del diseño es favorable y resulta en un talud más estable”. (pág. 112).

En la categoría de las propiedades de los materiales, el diseño, los valores típicos y los que se encontraron en esta investigación son similares, lo cual permite concluir que la resistencia de los materiales no tuvieron una influencia importante en la falla del relleno”. (pág. 113).

El diseño incluyó filtros longitudinales y colectores secundarios en la base del relleno. Este sistema es típico en los rellenos sanitarios modernos. Una vez revisados el diseño de Hidromecánicas y las modificaciones del diseño realizadas por Prosantana, se concluye que las dimensiones y localización de estos filtros tenía la capacidad

suficiente para evacuar los lixiviados producidos”. (pág. 131).

Se considera que el sistema pasivo para el manejo del biogas se construyó y operó de acuerdo con las especificaciones del diseño y documentos de operación y mantenimiento”. (pág. 141).

Consideramos que el sistema de drenaje fue construido de acuerdo con los diseños y/o aprobación de la interventoría debido a que en los informes mensuales de interventoría no se encuentra ninguna referencia al no cumplimiento de las especificaciones, y a que en los planos mensuales de operación no se detectó una

modificación significativa de los diseños”. (pág. 134).

• Informe técnico de Geosyntec, en el cual se indica:

“ Las modificaciones fueron necesarias para acomodar condiciones de campo diferentes a aquellas consideradas

en el diseño original. Las modificaciones estaban relacionadas principalmente con la reconfiguración del área cubierta en planta y de los taludes del relleno sanitario; la filosofía general del diseño no fue cambiada” ... (pág. ii).

Xxxxxxxxxx hizo varios cambios al diseño original, todos los cuales fueron con el consentimiento del interventor. Estos cambios incluyeron los siguientes ítems principales:

“a) Tendido de los taludes originales de la base y exteriores;

b) Instalación de filtros de pata a profundidades someras bajo el talud final exterior de la zona II;

c) Ensanchamiento de los drenes xx xxxxxxxxx, cortados a través de las coberturas intermedias de suelo, y

d) Reubicación del área en planta de la zona II” ... (pág. vii).

“El diseño geométrico de la reconfiguración se hizo conservando los parámetros generales de diseño usados por Hidromecánicas Ltda. en su diseño original” ... (pág. 3-5).

“Los ajustes o cambios resultantes de las operaciones normales en el relleno sanitario fueron preparados por Prosantana y aprobados por la interventoría. Estos cambios siguieron la filosofía y criterios originales establecidos por el diseño original de Hidromecánicas”. (pág. 3-7).

• Testimonio del interventor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx rendido ante el Tribunal de Arbitramento, en el cual se lee:

“Si estaba el equipo que tenía en estricto sentido de definición entre lo particular del contrato en cuanto a especificación técnica y estaba el gerente de la EDIS, se definió allí que era necesario hacer nuevos diseños al respecto, máxime por la ocupación de zona II que también se tocó en esta reunión que corresponde esta área y allí se determinó que Xxxxxxxxxx se encargaría de adelantar estos ajustes a los diseños presentados por Hidromecánicas y elaborar unos planes generales y ponerlos a consideración de la CAR como era el procedimiento para su respectiva aprobación, hay una serie de comunicaciones, un comité de obra que no se si valga leer textualmente lo que dice el comité de obra, se dan otras reuniones más adelante con participación de la CAR y en algún momento una reunión con la CAR hacia enero, febrero/95 que nos acompañó en los distintos comités, la jefe de saneamiento ambiental de la CAR y el ingeniero delegado para ese tema del relleno sanitario dan vía libre que se proceda con los ajustes al diseño que ya se habían presentado como borradores, formalizamos eso por escrito como interventor se lo formalizó a Prosantana, la administración conoce el tema, intervino como gerente de la EDIS en liquidación en ese momento y coordinador de la unidad ejecutiva que arranca el 3 de enero de 1995, la unidad arranca en esa fecha”.

“Dr. Namen: ¿Específicamente en su calidad de interventor de ese contrato, autorizó a Prosantana para operar la concesión en zonas distintas de las licitadas y contratadas?

Xx. Xxxxxxx: Sí, entendiéndose que se hizo con autorización de la CAR, cambio de la zona de emergencia, como quedó consignado en la resolución de la CAR en que se relocalizó la zona II y se ajustó cumpliendo las

especificaciones técnicas diseñadas por Hidromecánicas”.

Igualmente, en el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Xxxxxxx Xxxxx, afirma:

“Los conceptos emitidos en aquel momento pueden ser consultados en los archivos de la unidad ejecutiva y en la misma CAR, básicamente lo allí expuesto por mí, se fundamentaba en que lo rediseñado por Prosantana Ltda. mantenía la esencia del diseño de Hidromecánicas y adicional a ello se optimizaba la utilización de las áreas en el relleno sanitario próximas a esta zona”.

• En el testimonio del ingeniero Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señala:

“... Los diseños habían sido realizados por la compañía consultora Hidromecánicas Ltda. por encargo de la alcaldía

mayor, tengo entendido que esos diseños habían tenido algunos ajustes de localización especialmente pero, cuyo detalle desconozco por cuanto fueron realizados con bastante anterioridad a mi vinculación al relleno sanitario y aún creo que se limitan a la localización de la zona II y a la adición de unos “filtros perimetrales”.

• En testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, manifestó:

“Preguntado: Como complemento de su anterior respuesta podría usted indicar si la relocalización de la zona II respecto del sitio originalmente contemplado en el diseño de Hidromecánicas puede considerarse como un cambio de diseño. Contestó: Si el diseño fuera únicamente geométrico, sí hubo un cambio geométrico y eso sería un cambio de diseño, sin embargo, debo aclarar que el diseño de un relleno sanitario contempla muchas cosas distintas al diseño geométrico. Es necesario estudiar las características de las basuras, determinar los taludes de inclinación, la forma de drenaje, la forma de extracción de gases, las características de los lixiviados que se producen y su volumen y la forma como estos deben ser manejados. Hasta donde tengo entendido todos estos parámetros se mantuvieron tal y como la exigía el diseño de Hidromecánicas y el Distrito, a través de su interventor, exigió que se cumpliera con todas las normas de compactación, de inclinación de taludes, de construcción de drenajes, de construcción de coberturas, de localización de chimeneas, etc. Además, el cambio geométrico resultó en una masa con un factor de seguridad contra la falla más alto, ya que se construyó en un terreno con menor pendiente, con una subrasante con menos cambio de nivel y manteniendo o acostando un poco los taludes de su cara superior, todo lo cual resulta en una geometría más estable sin lugar a dudas, tal como lo demuestra cualquier análisis de estabilidad de taludes que se lleve a cabo”.

• Testimonio del ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxxx, rendido ante este Tribunal de Arbitramento, el cual concluye: “Xx. Xxxxxxxxx: ... La concepción fundamental del diseño se respetó totalmente, la geometría no cambió

sustancialmente, el concepto de recirculación se respetó en su totalidad ... la concepción fundamental del diseño es

la misma”.

• Testimonio del ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien en varios apartes de su declaración habla de dos diseños, y en donde a una de las preguntas formuladas responde así:

“Dr. Namen: El doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxx, integrante de Geosyntec, a quien Xxxxxxxxxx contrató y pagó como expresamente reconoció en su declaración de 12-04-2000, y a quien el Distrito Capital cursó invitación para utilizar sus servicios en el análisis del dictamen pericial rendido dentro de este proceso, concluye, que si bien Xxxxxxxxxx hizo algunas modificaciones al diseño de Hidromecánicas, sin embargo construyó el diseñado por Hidromecánicas. ¿Cuál es su opinión técnica sobre el particular?

Xx. Xxxxx: Los criterios son los mismos, o sea se sigue la misma configuración de montañas, sistema de recolección de lixiviado de fondo, sistema de evacuación de gases, los criterios son los mismos, pero el diseño mismo geométrico, el diseño mismo de recolección de lixiviados de fondo, el diseño mismo de recirculación de lixiviados, el diseño mismo de evacuación de gases, es diferente. Gráficamente lo podría explicar desde el punto de vista de

ingeniería de flujo de gases y de flujo de lixiviados y de generación de presión de poros”.

• Testimonio del ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, quien en varios apartes de su declaración se refiere a dos diseños e inclusive detalla los cambios:

“Para esta parte he dividido el trabajo en tres temas amplios, uno, las diferencias entre los diseños de Hidromecánicas y los diseños de Xxxxxxxxxx; el segundo tema que voy a explicar son algunas de las diferencias entre los diseños de Hidromecánicas y la construcción de Prosantana, en relación a las diferencias entre los dos diseños; el tercer punto es alguna evidencia o información relacionada con advertencias de mal funcionamiento o de mal comportamiento que tuvo el talud, antes del momento xx xxxxx”.

• Dictamen pericial, el cual es claro en señalar que Xxxxxxxxxx, frente al diseño elaborado por Hidromecánicas, no hizo un nuevo diseño. En efecto en las aclaraciones los peritos, al responder una pregunta formulada de oficio por el tribunal, concretamente señalaron lo siguiente:

“III. Si, determinado lo anterior, puede deducirse que es cierto, como se afirma en esta pregunta que lo que hizo Xxxxxxxxxx fue realizar un nuevo diseño frente al elaborado por Hidromecánicas”. (págs. 11-12).

Prosantana elaboró un nuevo juego de planos para adaptar el diseño básico de Hidromecánicas a las condiciones topográficas, parecidas pero no idénticas, de la nueva zona II, pero en ningún momento modificó los criterios de diseño previstos por Hidromecánicas. No se pueden comparar los alcances del trabajo efectuado por Prosantana con el estudio de amplio alcance elaborado por Hidromecánicas en 1993. Son dos cosas diferentes con propósitos diferentes. Por lo anterior se puede concluir que Xxxxxxxxxx no elaboró un nuevo diseño sino planos de construcción adaptados a la nueva topografía pero sin cambiar los criterios de diseño de Hidromecánicas, las mismas especificaciones y el mismo manual de operación”. (págs. 11-12 y 11-13).

Inicialmente los peritos, entre otros aspectos, habían conceptuado lo siguiente:

“La nueva zona II se adecuó siguiendo los postulados del diseño original y las instrucciones contenidas en el mismo estudio de Hidromecánicas sobre cómo ampliar sus diseños a otras zonas y circunstancias”. (pág. 10-6).

De los anteriores medios de prueba se puede establecer que Prosantana sí introdujo cambios al diseño original de Hidromecánicas que sirvió de base a la licitación.

Para el tribunal existieron, luego de un análisis de las pruebas, entre otros, los siguientes cambios al diseño original:

1. Vida útil de la zona II del relleno. Independientemente de si aumentó o disminuyó la vida útil, porque en unas pruebas aparece que aumentó de 4.6 a 9 años mientras que en otras que disminuyó de 4.6 a 3.5, lo cierto es que el cambió existió.

2. Traslado de la zona II. El terreno sobre el cual se construyó esta zona varió en 300 metros en su localización, respecto del diseño original. Todas las pruebas coinciden en esta afirmación.

3. Pendiente de los taludes. El diseño original era más empinado que el nuevo. También hay coincidencia de todos los testigos sobre este punto.

4. Área superficial del relleno. Pasó de 25.2 hectáreas a 29.6. Coinciden todas las pruebas.

5. Apoyo del relleno. En el original se apoyaba totalmente el relleno en suelos naturales mientras que en el nuevo uno de sus costados se apoyó sobre taludes de la zona I. Coinciden todos los testigos que se refieren al punto.

6. Altura total del relleno. Pasó de 136 metros a 95. Coinciden todas las pruebas.

7. Sistema de recirculación de lixiviados. Cambio en la posición de las tuberías, en su longitud y en la longitud no perforada a partir de la cara del talud, y las pruebas son concordantes en el punto.

8. Chimeneas. En el diseño original se especificaron a una distancia de 45 metros aproximadamente y en el modificado a una de 50 metros entre sí. Coinciden en este punto todos los estudios.

9. Capa drenante. En el diseño de Hidromecánica esa capa cubría un área de 23.3 hectáreas en tanto que en el de Prosantana tenía 14.5 hectáreas aproximadamente.

10. Filtros de recolección de lixiviados. En el diseño original tiene 1.500 metros aproximadamente de tuberías principales y en el modificado tiene aproximadamente 1.000 metros. En las tuberías secundarias el diseño original tiene 2.400 metros y el modificado 850 aproximadamente. Lo dice el testigo Grismala.

11. Dique de protección. Prosantana incorporó un dique de protección en la base del relleno que no estaba previsto en el diseño original. Hay coincidencia probatoria sobre este punto.

Así las cosas, estima el tribunal que sería inapropiado considerar que los cambios que se hicieron por Prosantana al diseño originario de Hidromecánicas supusieron un cambio de diseño y no un rediseño. En efecto, dichos cambios

no alteraron la esencia del diseño originario, que preveía la construcción de un relleno sanitario, con base en depósito de basuras por celdas y niveles, con recirculación de lixiviados, chimeneas para la salida de gases, etc. Dichos parámetros generales fueron respetados por el concesionario y es así como no se puede concluir que existió un nuevo diseño del relleno.

Para que pueda hablarse de cambio de diseño es claro que el diseño originario debe ser alterado profundamente hasta el punto de que se estime que la concepción de la obra para el cual se ha hecho, se cambia por otra también originaria. Por el contrario, el rediseño supone que la concepción original se adapte a las nuevas circunstancias encontradas para la construcción de la obra.

G. Los demás incumplimientos imputados a Prosantana

En el presente capítulo ya se analizó que el Distrito no incumplió obligación alguna respecto de la cual haya prueba que fue la causa determinante del deslizamiento de las que Prosantana le atribuye; y en lo que respecta a los incumplimientos que el Distrito le imputa a Prosantana, el tribunal hace el siguiente análisis:

El Distrito le imputa a Prosantana el incumplimiento ostensible del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994, particularmente por:

1. Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.

2. Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.

3. Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda.

4. No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias.

5. Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos.

6. Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación.

7. Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados.

8. No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento, y menos con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados.

9. No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada.

10. No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

11. No adecuar la zona VI o de emergencia.

12. No analizar técnicamente en la etapa licitatoria, el diseño que el Distrito le entregó y advertir las fallas que dicho diseño presentaba, no obstante la experiencia que tenía Xxxxxxxxxx.

13. Construir el relleno con el diseño que ella misma elaboró.

Frente a cada uno de los anteriores hechos las pruebas en realidad no evidenciaron la configuración de incumplimiento alguno, puesto que lo que se tiene es lo siguiente:

1. Respecto del desplazamiento de la zona II

Sobre el desplazamiento de la zona II, para el tribunal es imprescindible partir de lo que sobre tal aspecto se planteó desde el comienzo mismo de la formación del contrato, puesto que si para entonces ya era imposible la adecuación de la zona II, como la había concebido Hidromecánicas, y era esencial que se mantuviera el área de la zona, no se hubiera podido adjudicar el contrato, porque, entonces, desde el comienzo mismo se habría alterado un elemento esencial, cual era la identidad misma de la zona. Sin embargo para el tribunal, el comportamiento precontractual de las partes indica que la identificación y área de la zona no eran esenciales, puesto que si así lo hubiese sido, no se habría proseguido con el perfeccionamiento del contrato, cuando Xxxxxxxxxx planteó tal situación ante el secretario general de la alcaldía mayor, mediante oficio xx xxxxxx 5 de 1994, en plena etapa licitatoria. En dicho oficio Xxxxxxxxxx planteó lo siguiente:

“52. El diseño propuesto en la licitación y de acuerdo al estudio de los planos, no va poder cumplirse, pues ya se encuentran ocupadas algunas zonas y se seguirán ocupando hasta el momento en que empiece a operar el concesionario.

De acuerdo con lo anterior preguntamos, ¿qué tratamiento se le va a dar a esta situación?”.

Ante el anterior planteamiento la alcaldía le contestó al proponente lo siguiente, mediante oficio xx xxxxxx 10/94:

“R: La porción del terreno de la zona II que es ocupada actualmente para la disposición de las basuras, quedará aislada mediante una vía perimetral, que garantiza que la zona II funciona independiente del relleno actual.

Luego, para el tribunal, el anterior cruce de correspondencia le da la convicción suficiente para entender que el desplazamiento de la zona, por ser un hecho que ambas partes conocían, no constituía un obstáculo insalvable para contratar en la forma como se hizo, partiendo del hecho de que la zona diseñada por Hidromecánicas no era la que se iba a adecuar con toda exactitud.

Los medios de prueba que obran en el expediente acerca de este hecho controvertido llevan a la comprensión de que la iniciativa del desplazamiento de la zona II la llevó el propio Distrito, que fue quien, ante la CAR adelantó los trámites correspondientes para su autorización, tal como se deduce del contenido del oficio de fecha 3 de febrero de 1995 dirigido por el interventor Xxxxxxx Xxxxx a la CAR, en el cual expuso lo siguiente:

“Anexo al presente le estoy remitiendo para su revisión, concepto y aprobación sí a ello hubiere lugar, el rediseño y memoria técnica para la zona II de Xxxx Xxxxx, elaborado por la firma Prosantana Ltda.

El rediseño efectuado, garantiza, aprovechar de una forma más racional el área libre del relleno, ampliando su vida útil en tres años más. La propuesta referida, fue estudiada en su momento por la firma Hidromecánicas Ltda., sin desarrollarla, por el impedimento del relleno sanitario de seguridad que se encontraba planteado en límites de la zona II, pero que como tuve la ocasión de manifestarlo personalmente no se construyó”.

Coherente con lo expuesto en la anterior comunicación, el mismo interventor mediante comunicación de fecha septiembre 6 de 1995, dirigida al gerente de Prosantana manifestó lo siguiente:

“Como lo expresa la referida resolución, los diseños fueron aprobados por la CAR por considerarlos técnicamente viables, razón por la cual se deben allegar al expediente 4572 la documentación exigida.

De otra parte y en virtud de lo anterior, solicito a usted se proceda con la agilización de los trabajos de adecuación en la zona II para el inicio de la disposición en este lugar”, ...

No era entonces, el desplazamiento un hecho desconocido para la entidad contratante, o un hecho que el contratista hubiese ejecutado unilateralmente después de celebrado el contrato, puesto que el cruce de comunicaciones antes referido y el testimonio del señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien posteriormente fue designado como interventor del contrato, brindan al tribunal la suficiente ilustración acerca del conocimiento que el Distrito tenía de tal hecho.

Dicho testigo en declaración rendida ante este tribunal manifestó lo siguiente:

“... yo mismo estuve a cargo de recibir a los encargados en ofertar en esta licitación por concesión y ese hecho que

ya se había tocado buena parte de la zona II diseñada por Hidromecánicas fue comentada en el terreno y la pudieron visualizar quienes estuvieron interesados en participar, hay unas comunicaciones en el proceso licitatorio a manera de preguntas en donde se dice efectivamente qué se piensa hacer si ya parte de la zona II está ocupada, se da una respuesta en términos generales, leyéndola hoy en día es muy vaga la respuesta, pero lo que me parece relevante es que de esto ya había conocimiento en la administración y fue una necesidad utilizar esa fracción de la zona II para depositar los desechos.

..., entonces insisto esa zona en el proceso licitatorio estaba ocupada y corresponde exactamente a esta área, dentro del proceso del contrato 113 se denominaba parte de caja 6 y parte de caja 7 que fueron autorizadas, en alguna parte creo que en los términos de referencia recomendé que se pusieran y que el oferente debía considerar la solución técnica de empalme en cuanto al diseño, considerando que ya se había ocupado una parte, es decir que debía ajustar el diseño de Hidromecánicas a el empalme de la zona de relleno antiguo porque las dos se iban a

tocar y además estaba invadido en ese pedazo” (págs. 11 y 12. Test).

Ahora bien, para el tribunal es muy significativa la declaración rendida ante este tribunal por el señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sobre el papel que él jugó en la autorización del desplazamiento de la zona II, porque de su testimonio se deduce que no habían motivos especiales para que el concesionario desconociera o pusiera en duda la legitimidad de su comportamiento contractual, puesto que fue un aspecto tratado desde el punto de vista técnico y operativo y por tanto, no era razonable pensar que el señor Alcalde Mayor del Distrito fuera quien estuviera al frente de tales situaciones. El testigo en la declaración referida fue enfático en manifestar que tal autorización la había dado porque él era quien tenía la responsabilidad operativa del relleno, en lo que al Distrito concernía, lo cual resulta coherente con la definición legal del contrato de concesión, conforme a la cual la ejecución del contrato debe adelantarse bajo la “... la vigilancia y control de la entidad concedente”. El testimonio de dicho interventor sobre el tópico que se analiza muestra lo siguiente:

“Dr. Namen: ¿Específicamente en su calidad de interventor de este contrato, autorizó a Prosantana para operar la concesión en zonas distintas de las licitadas y contratadas?

Xx. Xxxxxxx: Sí, entendiéndose que se hizo con autorización de la CAR, cambio de la zona de emergencia, como quedó consignado en la resolución de la CAR en que se relocalizó la zona II y se ajustó cumpliendo las especificaciones técnicas diseñadas por Hidromecánicas.

Dr. Namen: ¿Usted lo autorizó?

Xx. Xxxxxxx: Se autorizó en el comité de obra y se autorizó la comunicación. Dr. Namen: Específicamente usted, por favor conteste la pregunta.

Xx. Xxxxxxx: Yo lo autoricé como interventor que tenía la responsabilidad operativa”.

Resulta necesario indicar que la autorización impartida por el interventor era una función prevista en el Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994, porque en el punto 1.9 de este se lee:

“La interventoría estudiará y autorizará por escrito la modificación, adición de obra y manejo operacional en el relleno sanitario, no contemplado en el contrato o en este manual”. (pág. 24).

De otro lado, existe el oficio 3866 del 9 de noviembre/94, dirigido por la EDIS a la CAR, en el que se solicita la aprobación del diseño para la zona de La Mansión, que fue la que se utilizó mientras se hacían los ajustes a la relocalización de la zona II, con lo cual estaba poniendo en evidencia que la zona II había sido ocupada en parte desde antes de que se firmara el contrato de concesión. En el oficio se lee:

“De conformidad con el compromiso adquirido por esta gerencia en la reunión del pasado 28 de octubre en su despacho, le estoy enviando para el visto bueno de esa entidad. Los planos y memoria técnica que contiene el diseño elaborado por la firma Prosantana Ltda. para alojar en el sector denominado “La Mansión”, los residuos generados en Santafé de Bogotá durante los próximos cinco meses, entre tanto, se adelantan las obras de adecuación básicas de la zona II del relleno sanitario Xxxx Xxxxx.

Cabe anotar que la operación en este sitio se ciñe a la totalidad de las especificaciones técnicas diseñadas por la firma Hidromecánicas Ltda., diseñadora del proyecto, de acuerdo con el concepto emitido por el interventor”.

Luego, es meridianamente claro que el desplazamiento fue autorizado por el Distrito de donde se sigue que a partir de tal hecho no se puede predicar incumplimiento alguno, porque ello sería tanto como desconocer el comportamiento contractual de las partes, tendiente a dar una aplicación práctica al contrato, cuando bien sabido es que una de las reglas de interpretación de los contratos es la de preferir aquellas disposiciones contractuales que sean capaces de producir efecto alguno, sobre las que no lo tienen (C.C., art. 1620). De otro lado, si se diera una interpretación distinta se llegaría a la absurda conclusión de que, desde el momento mismo en que se estaba celebrando el contrato, las partes lo estaban incumpliendo mutuamente. Desde luego que ambas partes sabían que la zona inicialmente señalada como II, no podía ser la misma que se iba a ejecutar, planteamiento que obviamente repugna al buen sentido común y al efecto vinculante que debe dársele al comportamiento positivo contractual que las partes asumen frente a una prestación puntual del contrato con la etapa formativa de este.

Ahora bien, el desplazamiento en si mismo no fue causa determinante del deslizamiento del 27 de septiembre de 1997, porque si bien es cierto se presentaron los ya reseñados cambios al diseño que entre otras partieron de la ubicación de la zona II del relleno sanitario, no está probado que el desplazamiento fue la causa determinante del deslizamiento, porque en el mismo influyeron multiplicidad de causas, ya que según el concepto de los peritos técnicos, quienes sobre este tópico concluyeron:

“... En ningún caso se evidenció que el movimiento afectó o incorporó materiales de suelo x xxxx nativos del sitio, o suelo de fundación”. (págs. 10-30).

Y en idéntico sentido declaró el ingeniero Xxxxxx Xxxxx, quien sobre el mismo tema, manifestó:

“... La falla definitivamente ocurre en el contacto basura-basura ... No fue una falla de fundación, o sea el terreno natural no tuvo que ver como fundación en la falla”.

2. Ocupación de espacios diseñados para separar la zona I y II

Las pruebas analizadas para la anterior circunstancia son igualmente válidas para esta, porque precisamente las situaciones que se dieron para que la interventoría autorizara el desplazamiento de la zona II, fueron las que ocasionaron que se hubiera ocupado la zona.

No obstante, tal ocupación no tuvo ninguna consecuencia en la estabilidad según el concepto técnico de los peritos, quienes sobre este tópico dictaminaron:

“En efecto, la nueva zona II, se recuesta sobre parte de la zona I, pero solo en las terrazas altas de esta, porque abajo están claramente separadas. Además este hecho no tuvo ninguna consecuencia en la estabilidad, sino que antes bien, la nueva zona sirve de contrafuerte o de estribo a la antigua. Adicionalmente ninguna porción de la zona I estuvo involucrada en el deslizamiento de la zona II. (págs. 10-6).

Adicionalmente Hidromecánicas en su documento llamado informe final dispone que los mismos parámetros de diseño de una zona determinada son aplicables en forma idéntica a otra zona distinta sin que la geometría haga variar dichos parámetros, porque

“... En general los diseños conservan los mismos criterios explicados anteriormente para las zonas II y IV con variaciones dimensionales de acuerdo al caso particular del relleno de emergencia”. (cdno. de pruebas 32, fl. 12.195).

3. Conformación de celdas y niveles con alturas superiores a las señaladas en las especificaciones técnicas

Los medios de prueba incorporados al proceso que se refieren al anterior aspecto son coherentes en indicar que la construcción de celdas con mayores espesores a los previstos fue autorizada por la interventoría durante un corto período y que, además, ello no tuvo incidencia determinante en el deslizamiento. En el informe 5 de interventoría se lee:

“Desde hace algo más de un mes, vienen utilizándose mayores espesores en las capas de basura, experimentación que ha sido aceptada por la interventoría, con el fin de establecer las bondades o desventajas de este

procedimiento” (cdno. de pruebas 12, fl. 4.706).

Y el concepto de los peritos técnicos descarta ese hecho como causante del accidente, porque sobre el particular dictaminan lo siguiente:

“La conformación de celdas siguió básicamente las instrucciones del diseño original con 2.50 m de basuras y 0.25 de cobertura diaria. Pero fue preciso adaptarse a la topografía del terreno y al asentamiento que sufría la basura, que hoy se conoce que ha llegado hasta 3.6 m de acuerdo con el informe de Hidroestudios”. (págs. 10-6 y 10-7).

“El aumento en la altura de las celdas no tuvo ningún efecto nocivo en la estabilidad”. (págs. 10-56).

4. No realizar la colocación oportuna de material de cobertura inmediata

Para el tribunal, los informes de la interventoría descartan el incumplimiento de la anterior prestación, porque estos son coincidentes en indicar que la operación del relleno se desarrolló con normalidad y eficiencia “... en lo referente al manejo de los frentes de descargue y cobertura de material depositado”. Esta observación aparece en el informe de septiembre de 1997, antes de que ocurriera el accidente, hecho que por su proximidad con tal fenómeno, lo excluye como causa del mismo.

Adicionalmente, el concepto de los peritos técnicos sobre este aspecto, fue el de que las coberturas diarias eran un estorbo para el sistema de recirculación “... porque dificultan el flujo de lixiviados, y los gases a través del

relleno”. (págs. 10-56 del dictamen técnico).

5. Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros omitiendo los procedimientos de disgregación adecuada para su compactación.

Sobre el tema de las bolsas para basuras, sin romper o disgregar, el tribunal observa que unos medios de prueba aluden a que después del accidente se observó en el relleno algunas bolsas intactas, mientras que otros medios de prueba aseveran que los ensayos de densidad de los residuos sólidos se efectuaron y que la compactación fue adecuada, lo cual no permite adquirir certeza sobre si realmente se incumplió o no con esa prestación. Así los informes preliminares de los ingenieros Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx aluden a que, inmediatamente después del accidente, observaron unas bolsas intactas, mientras que el informe xx Xxxxx, con base en los informes de operación, concluye que ninguno de tales informes se refiere al no cumplimiento de la norma que imponía la disgregación de las bolsas y, en general, de las basuras.

Lo cierto es que el dictamen pericial concluye que aunque se hubieran podido encontrar algunas pocas bolsas sin romper, esto no fue la causa del deslizamiento, lo cual lleva a concluir al tribunal que tal hecho fue intrascendente para el accidente y tampoco encuadra dentro de la noción de incumplimiento.

6. Falta de mantenimiento adecuado del cerramiento

Algunos informes de los inspectores de la interventoría aluden a que en varias ocasiones observaron animales vacunos en anexidades del relleno sanitario, debido a que algunos cercos estaban caídos, situación que para el tribunal tampoco puede merecer el calificativo de incumplimiento, porque realmente es un hecho insignificante frente a la complejidad y magnitud de las demás prestaciones surgidas del contrato. Por lo demás, a la luz de la razón se trata de una circunstancia que resulta ostensiblemente extraña al deslizamiento mismo.

7. Reinyección de lixiviados a través de las chimeneas de evacuación de gases

Analizado los distintos medios de prueba que tratan el tema de la reinyección de lixiviados a través de las chimeneas de evacuación de gases, el tribunal adquiere la convicción de que se trató de un procedimiento acordado con la interventoría, lo cual excluye la noción de incumplimiento, porque ciertamente si acreedor y deudor se ponen de acuerdo en la forma como debe ejecutarse la prestación debida, ninguna de las dos partes puede endilgarle incumplimiento por eso a la otra.

Los testigos ingenieros Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx, dieron amplias explicaciones acerca de los efectos que tal procedimiento pudo producir sobre la alteración del sistema de recirculación de lixiviados y la estabilidad misma del relleno, pero estos testimonios confrontados con otros medios de prueba, como el testimonio del ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxxx y particularmente lo conceptuado en el dictamen técnico, se concluye que la reinyección de lixiviado por las chimeneas no fue la causa determinante del deslizamiento. Sobre este tópico los peritos concluyeron:

“Esta práctica experimental tampoco causó el deslizamiento, que es lo que interesa aquí. Las causas del deslizamiento fueron otras y estaban desarrollándose inevitablemente hasta producir el derrumbe”. (págs. 10-13 del dictamen técnico).

8. No adelantar labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, con la frecuencia y en los términos y condiciones pactadas

En los informes mensuales de interventoría se observa como constante que el concesionario “... viene adelantando la respectiva caracterización y monitoría a través de ILAM. Tomando las respectivas muestras con la frecuencia establecida en el reglamento de la concesión”, referente a lo cual no existe otro medio de prueba que contradiga o ponga en duda lo que dicen dichos informes, razón por la cual no es posible predicar incumplimiento de tal prestación; y en cuanto a la influencia de tal hecho en el deslizamiento de basuras el dictamen de los peritos

técnicos afirma que: “Ninguna de estas monitorías tenía nada que ver con la estabilidad del relleno” (págs. 10-11), lo que de suyo descarta su influencia en el accidente.

9. No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada

Los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, coinciden en manifestar que Prosantana cumplió con este requerimiento y el tribunal ha verificado la existencia de los informes en el expediente.

10. No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar causas de contingencia o derrumbes y para determinar o medir concentración de lixiviados, gases y sus presiones

Conforme con los medios de prueba obrantes en el expediente, el tribunal considera que la obligación de adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar causas de derrumbes, no estaba prevista de manera expresa en ningún documento contractual, pues sobre este tópico el dictamen de los peritos técnicos es claro en señalar que el manual de operaciones “... no mencionó ninguna medida de precaución para determinar la estabilidad del terreno ni la concentración o acumulación de lixiviados y gases”. (págs. 10-14).

De otro lado, el monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases contenido en el referido manual “... no tenía nada que ver con la estabilidad del relleno sino con el control ambiental de la posible contaminación”. (págs.

10-15).

Luego, la conclusión lógica es que la falta de monitoreos de alcance geotécnico no era una obligación a cargo del concesionario, porque el diseñador hizo énfasis en los monitoreos ambientales, pero le restó importancia, respecto de la estabilidad. Lo anterior no podía suponer, obviamente, que no tuvieran que preocuparse las partes contratantes por la estabilidad del relleno, así no fuera mediante monitoreos de alcance geotécnico, pues a cargo del concesionario se encontraba la obligación de “operar y mantener en perfecto estado el sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I, II y de emergencia (num. 15 de la cláusula 4ª del contrato)”, lo cual en efecto no ocurrió. Sin embargo, como se ha anotado, el incumplimiento abstracto que pudiera predicarse de la presente obligación no permite concluir que por fuera de los monitoreos geotécnicos hubieren existido otros que, de aplicarse porque contractualmente estuvieran previstos, hubieren impedido el deslizamiento.

11. Que Prosantana no adecuó la zona VI o de emergencia, de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones de la concesión, apartándose de las previsiones respectivas del contrato

Para el tribunal es claro que en el contrato se había previsto como zona de emergencia la llamada zona VI y no la IV, que finalmente el concesionario adecuó, y también es claro que el cambio se produjo por autorización de la interventoría y con la aquiescencia y tolerancia de esta, pues existen varios documentos a través de los cuales la

interventoría requiere al concesionario para que adelante las obras de adecuación en esta zona y, de otro lado, la misma interventoría periódicamente recibía todos los informes sobre el avance de esta obra, sin que en momento alguno hubiera manifestado que se estaba adelantando una conducta contraria a lo convenido en el contrato o al objeto de este.

La adecuación de la zona IV en lugar de la VI, para el tribunal no tuvo su origen en un simple capricho de la interventoría o del contratista, sino que obedeció a razones de carácter estrictamente técnicas, que tenían que ver con la operación del relleno, según aparece consignado en un memorando dirigido por el interventor a la CAR, con fecha 26 xx xxxx de 1995. Esta explicación o justificación del interventor fue confirmada dentro del presente tribunal, con los testimonios que rindieron los representantes del nuevo operador del relleno, quienes son coincidentes en señalar que comenzaron a ejecutar obras en dicha zona VI, pero muy pronto la suspendieron por su muy baja capacidad y su costo elevado.

El interventor en declaración rendida ante este tribunal, manifestó lo siguiente:

“Una de las zonas, que Hidromecánicas entregó diseñada fue la zona 4, en tal sentido, se retomaron estos diseños, se les expuso en un comité a la CAR, Prosantana adelantó los rediseños de esta zona 4, los cuales enviaron junto con los de la zona 2, y allí quedó autorizado su implementación, ...”. (pág. 8).

El testigo Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, sobre la inconveniencia de adecuar la zona VI, manifestó lo siguiente ante este tribunal:

“En esas condiciones llamamos la atención a la interventoría, la interventoría se preocupó porque realmente llegaban los tres meses y para dónde salíamos, se hizo una evaluación con nuestros asesores, una firma alemana, se comprobó que esa circunstancia del balance de tipo técnico que existía y que el volumen tampoco alcanzaba, entonces solicitamos, la misma xxxx (sic) se dio cuenta y nos pidió que si encontrábamos otra solución la presentáramos.

Se hizo la investigación y se encontró que la zona 7 podía tener un mejor futuro, daba mucho más tiempo, estaba mucho más balanceada y por lo tanto nos autorizaron a trasladarnos en la zona 7 dejando la zona 6 seguramente para alguna otra actividad”. (pág. 3).

De manera que el cambio de la mencionada zona no puede constituir incumplimiento alguno atribuible a las partes, porque tal cambio fue consentido expresamente por estas, para prestar un mejor servicio.

Huelga decir, que el aludido cambio de la zona no ha sido señalado como causa del accidente y no podía serlo porque se trata de un área distante de la zona accidentada, tal como lo verificó el tribunal en la diligencia de inspección judicial.

12. No analizar técnicamente en la etapa licitatoria, el diseño que el Distrito le entregó y advertir las fallas que dicho diseño presentaba, no obstante la experiencia que tenía Xxxxxxxxxx.

Para el tribunal, lo que el pliego de condiciones preveía acerca de que los oferentes declaraban su conformidad con la documentación suministrada por la entidad licitante y el sometimiento a la misma, no puede tener el alcance extremo de trasladar a los proponentes la función de revisar técnicamente la idoneidad del objeto de una relación contractual anterior y distinta, esto es, la que dio lugar precisamente a la elaboración de los pliegos por un tercero.

La obligación de elaborar los estudios y diseños, cuando estos hacen parte xxx xxxxxx de condiciones, no puede ser trasladada a los ofertantes porque escapa a toda lógica que siendo los estudios y diseños un parámetro para que el oferente presente su propuesta, resulte siendo este el que los elabore, y, por otro lado, porque es la propia Ley 80 de 1993 la que en varios de sus preceptos radica en cabeza de la entidad pública tal obligación. Así el numeral 12 del artículo 25 establece lo siguiente:

“Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los pliegos no requiere cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

Si bien es cierto que en los pliegos de condiciones se insertó un modelo de carta de presentación que debía ser acogido y llenado por los proponentes en la cual cada proponente debía manifestar que había “Examinado, estudiado y utilizado los documentos entregados por el Distrito Capital para la presentación de ofertas, en particular la convocatoria, el documento de requisitos básicos, el proyecto preliminar de contrato y las aclaraciones y modificaciones proporcionadas posteriormente” y que, en consecuencia, declaraba expresamente su conformidad “... con dicha documentación y nuestro sometimiento a la misma” (anexo 2, carta de presentación del documento anexos, correspondiente a los pliegos de condiciones), debe tenerse en cuenta que esas son típicas estipulaciones de adhesión cuya interpretación siempre es restrictiva y, en caso de ambigüedad, en contra de las partes que las dicta, según regla de interpretación contenida en el inciso 2º del artículo 1624 del Código Civil.

De manera que a esa estipulación, no puede dársele el alcance de que los oferentes debían descubrir las falencias del diseño y ponerlas en conocimiento del Distrito, pues ese análisis no es propio de la etapa licitatoria y porque este corresponde a la entidad contratante durante la etapa previa a la licitación, en la cual se deben verificar y evaluar la idoneidad y calidad de los estudios y diseños para luego si abrir la etapa licitatoria. Obrar de manera distinta, sería tanto como permitir que la entidad se desentendiera de los deberes y obligaciones que debe cumplir en la etapa previa a la licitación y frente a otras relaciones contractuales como ocurre en el presente caso, pues no debe olvidarse que el diseño que hizo parte de la licitación pública que condujo a la adjudicación del contrato de concesión a Prosantana, había sido elaborado por la firma Hidromecánicas Ltda. en virtud del contrato de consultoría 01 de 1993.

La revisión que los oferentes hacen de los documentos de la licitación, permite dar a estos una idea general y global de la misma, sin que ello suponga la obligación para el oferente de cuestionar la totalidad del diseño, máxime si en el presente caso, como ya se vio, era experimental.

Mal se haría en aceptar que los oferentes deben partir del supuesto de que la información, diseños, estudios y planos que la entidad contratante suministra en la etapa formativa del contrato son incorrectos, incompletos, equivocados o desacertados, puesto que las normas legales que regulan la materia, como son los artículos 24 numeral 5º y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993, consagran el principio de que esas informaciones tienen que ser objetivas, claras, completas y que no induzcan a error a los proponentes.

13. Construir el relleno con el diseño que ella misma elaboró

De conformidad con los estudios técnicos elaborados por Xxxxx, Geosyntec, el dictamen pericial técnico, el testimonio del interventor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y las opiniones técnicas de los testigos Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx, el tribunal concluye que el diseño con el que Xxxxxxxxxx construyó y operó el relleno sanitario fue el mismo que había elaborado la firma Hidromecánicas, puesto que tales pruebas son coincidente y concluyentes en señalar que a pesar de que el concesionario introdujo algunos ajustes, estos no alteraron los parámetros básicos del diseño. En este sentido, el testigo Xxxxxx Xxxxx declaró al tribunal lo siguiente:

“Los criterios son los mismos, o sea se sigue la misma configuración de montañas, sistema de recolección de lixiviados de fondo, sistema de evacuación de gases, los criterios son los mismos”. (pág. 20).

Y el dictamen pericial de los expertos técnicos, ratifican lo anterior, según se deduce del siguiente aparte:

“Prosantana elaboró un nuevo juego de planos para adaptar el diseño básico de Hidromecánicas a las condiciones topográficas, parecidas pero no idénticas, de la nueva zona II, pero en ningún momento modificó los criterios de diseño previstos por Hidromecánicas. No se pueden comparar los alcances del trabajo efectuado por Prosantana con el estudio de amplio alcance elaborado por Hidromecánicas en 1993. Son dos cosas diferentes con propósitos diferentes. Por lo anterior se puede concluir que Xxxxxxxxxx no elaboró un nuevo diseño sino planos de construcción adaptados a la nueva topografía pero sin cambiar los criterios de diseño de Hidromecánicas, las

mismas especificaciones y el mismo manual de operación”. (págs. 11-12 y 11-13). De todo lo anterior se concluye:

De acuerdo al análisis probatorio que el tribunal ha hecho acerca de cada uno de los hechos que el Distrito alega como motivos de incumplimientos contractuales por parte de Prosantana, resulta claro que, en realidad ninguno de tales hechos alcanza la entidad de incumplimiento de prestación que pueda considerarse causa exclusiva del deslizamiento porque, tal como se analizó, en algunos eventos la prestación debida fue modificada por acuerdo de las partes, como ocurrió con la altura de las celdas, el desplazamiento de la zona II, el cambio de la zona VI por la IV y la reinyección de lixiviado por las chimeneas de ventilación de gases; en otros eventos quedó establecido que las prestaciones debidas fueron ejecutadas por el concesionario, tal como se había estipulado en los documentos contractuales; en otros casos la prestación, aunque pudo haberse ejecutado de manera defectuosa, involucró hechos irrelevantes frente a la complejidad y magnitud de las múltiples prestaciones y del objeto contractual mismo; y, otros hechos que se atribuyeron al concesionario como motivos de incumplimiento, no habían sido previstos en los documentos contractuales como prestaciones a cargo de aquel.

Igualmente, del análisis probatorio que se hizo de los hechos alegados por el Distrito como factores de incumplimientos, el tribunal adquirió la certeza que aquellos no tuvieron incidencia alguna en el deslizamiento de basuras.

H. Las causas del deslizamiento

Con miras de acometer el anterior análisis se tiene que los medios de prueba técnicos son concordantes en señalar que el deslizamiento se produjo por alta presión de poros, realimentada por la inyección de lixiviados. Esta conclusión puede verificarse en:

• Informe xx Xxxxx

“Después de la búsqueda exhaustiva de todos los criterios y elementos del diseño, construcción y operación, se concluye que la variable más desfavorable para la estabilidad del relleno fue definitivamente la presión interna causada por lixiviados y gases, y que se define en término técnicos como presión de poros” (págs. 144 y 145).

• Informe de Geosyntec

“... Geosyntec ha concluido que la presión de poros excesiva fue la causa principal del deslizamiento de desechos en la zona II del relleno sanitario Xxxx Xxxxx el 27 de septiembre de 1997”. (pág. 7-1).

• Concepto de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx

“6.3. No hay duda de que el talud del relleno sanitario se deslizó debido a elevadas presiones intersticiales causadas por el aumento del volumen de líquido recirculado y no drenado de la masa del relleno sanitario y por los gases de origen bioquímico en contacto con la grasa, en ambientes de baja permeabilidad a gases y vapores”.

• Concepto de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

“1. El probable incremento progresivo de la presión de poros debido a la acumulación de lixiviados no drenados”. (pág. 8).

• Concepto de Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx

“... la acumulación de presión de poro excesiva debida a la presencia de lixiviado no drenado ... (pág. 3).

• Dictamen pericial

“Por otra parte, la recolección de informes de expertos recogida después del accidente (cuadro 4-1), lleva a la conclusión de que 5 de los 7 conceptos emitidos adjudican a las altas presiones de poros y a la recirculación la causa del deslizamiento”. (págs. 9-13).

Si de conformidad con los anteriores medios de prueba técnicos el deslizamiento se produjo por la alta presión de poros, corresponde determinar, entonces, cuáles fueron los factores que causaron tal fenómeno.

Sobre este específico tema los referidos medios de prueba técnicos concuerdan en la mayoría de factores, pero en otros hay disparidad de criterios o simplemente en un concepto son desarrollados y en el otro no se mencionan, o se desechan como factor contribuyente a la generación de poros. Así, ocurre, con la falta de disgregación de las bolsas, respecto de lo cual el informe xx Xxxxx las menciona como factor que podría afectar localmente el drenaje de lixiviado, mientras que el informe de Geosyntec y el dictamen pericial le restan toda importancia.

En todo caso, verificados los medios de prueba técnicos se establece que hay concordancia, en los siguientes factores: Falta de colocación o implementación de un sistema de extracción forzada de gases; drenajes inadecuados, debido a la colocación de capas de cobertura intermedias y suelo de protección sobre el sistema de drenaje; y la recirculación de lixiviados. Lo primero significa que por no haber una adecuada extracción de los gases que produce la basura, se acumularon incrementando la presión de poros. Lo segundo, que el lixiviado no podía correr oportunamente por el relleno sino que se acumulaba, reduciendo las condiciones de estabilidad. Lo tercero, que el hecho de recircular lixiviados aumenta la producción de gases y el contenido de líquido dentro del relleno.

I. La ruptura del equilibro financiero del contrato alegada por el contratista para imputarle los perjuicios recibidos a la entidad contratante

El tribunal en este aspecto y respecto de la posición asumida por el concesionario, estima que la obligación de asumir los gastos del accidente, no puede imponérsele a la entidad contratante bajo el fundamento de que es a ella a quien le corresponde restablecer el equilibrio financiero y económico del contrato, pues si el accidente se relaciona con una causa que las partes conocían al momento de contratar y que era el carácter experimental de la operación, es claro que el requisito de imprevisibilidad necesario para que esta figura se aplique no está cumplido en el presente evento.

En efecto:

1. Es cierto que de acuerdo con lo estipulado en el numeral octavo de la cláusula 5ª del contrato, a la entidad contratante le corresponde “restablecer el equilibrio económico del contrato en los eventos en que la ley o este contrato así lo establezcan” y también es cierto que las disposiciones de la Ley 80 de 1993, establecen la obligación a cargo de las entidades contratantes de restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando este ha sido roto por causas no imputables al contratista.

Las obligaciones que establecen este derecho a cargo del contratista y la obligación correlativa de la contratante, se destacan las siguientes:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 31 de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

2. Las normas antes citadas, que establecen el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera, exigen todas, como reiteradamente lo ha señalado el Distrito a lo largo del proceso, que la parte que reclama el perjuicio sea totalmente ajena a su causación. En otros términos, que dicho daño no le sea imputable; y si el contratista conocía el carácter de experimental del sistema que ejecutó, claro resulta que su situación no puede acomodarse en la

hipótesis fáctica de las normas anteriormente citadas.

3. Sobre el punto, el Consejo de Estado ha dicho:

“La relación contractual, desde su nacimiento y durante su desarrollo práctico-social puede verse afectada por diversas vicisitudes, unas referidas a la conducta de los contratantes y relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento estricto de lo pactado, otras atinentes a las mutaciones de las circunstancias externas dentro de las cuales se ejecuta el contrato y que pueden ser de naturaleza económica u obedecer a razones de orden jurídico.

Sobre el tema se ha ocupado la jurisprudencia de la corporación y refiriéndose a la segunda especie de eventualidades precitadas, ha puntualizado en la necesidad de mantener la conmutatividad del negocio, de hacer viable la ejecución del contrato, de preservar la equidad y de atender al mandato legal que ordena el respeto de la ecuación financiera en los términos de la Ley 80 de 1993.

En efecto, cuando los factores de desequilibrio de la economía del contrato se presentan en curso de un contrato de tracto sucesivo, y los mismos son sobrevinientes, no imputables a la parte que los alega, ni previsibles por los contratantes y son de magnitud ruinosa para el obligado, dicha situación se enmarca dentro de la teoría de la

imprevisión que faculta al contratista para pedir la revisión judicial del negocio” (22) .

J. El contrato de concesión y la atribución del riesgo por la operación experimental, alegados por el Distrito para imputarles responsabilidad al concesionario

Cuando el Estado, en el caso del servicio público esencial de las basuras, decide prestar el servicio público de una manera indirecta, esto es, con la colaboración de los particulares, puede celebrar un contrato de concesión. Dicho contrato se encuentra expresamente regulado con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que expresa: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra

modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Al igual de lo que ocurre en todos los contratos estatales, la escogencia del contratista se debe hacer siguiendo los principios orientadores establecidos en la ley: selección objetiva, economía, transparencia, entre otros. Los pliegos de condiciones deben tener claramente definidos los requisitos para participar dentro del proceso licitatorio así como la minuta de contrato que se pretende celebrar. Es por ello que la experiencia exigida a los proponentes es un requisito que permite predicar la selección objetiva, precisamente porque, como ocurre en el caso concreto, se parte de que el Distrito suministraba el diseño de la obra a construir y a operar, razón por la cual quien fuera adjudicatario del contrato tenía que demostrar tener el nivel adecuado y los conocimientos suficientes para cumplir el objeto contractual. De allí la existencia de los registros de proponentes. Es también claro que en la minuta del contrato se establecen de manera precisa las obligaciones de las partes así como el alcance del contrato a celebrar.

En razón de la autonomía de la voluntad las partes pueden negociar la xxxxxxxx de los riesgos en cualquier clase de contrato y mucho más si se trata del contrato de concesión. Los riesgos pueden asignarse a quien, en principio, no estaba en el deber de soportarlos. Como se ha señalado, de acuerdo con la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concesionario asume la operación del servicio público por “su cuenta riesgo”, lo cual implica precisar el significado de este concepto, máxime si se predica respecto de la correlativa obligación del Estado de

“vigilancia y control”. Para no llegar a una conclusión que suponga la intromisión en los contratos estatales de cláusulas abusivas o vejatorias, que de paso contravengan el mandato del número 5 del artículo 24 de la Ley 80 que claramente establece que, “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia de los contratos que ... dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”, habrá de mirarse el alcance de la autonomía de la voluntad frente a la xxxxxxxx de riesgos, lo cual es de suma trascendencia en el momento de atribuir responsabilidades.

Vale la pena traer x xxxxxxxx lo afirmado por el doctrinante Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, cuando dice que, “mientras no haya norma expresa que lo diga, o de la que se deduzca lo contrario, los riesgos que implica la ejecución del contrato estatal son negociables. Claro que en la Ley 80 se encuentra un sesgo al atribuir ciertos riesgos a una de las partes; por ejemplo, la ley tiende a imputar al contratante oficial el riesgo de la inflación. Pero, por lo general, la Ley 80 confirma el talante de la legislación civil, en donde el riesgo contractual es negociable, en tal forma que el resultado del negocio hace parte del equilibrio económico y financiero” (“la cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”, ensayo inmerso en el libro Concesiones en infraestructura, publicación del Ministerio de Hacienda, Coinvertir, 1996. pág. 18). Lo anterior significa que el riesgo es negociable siempre y cuando, naturalmente, no contravenga el ya citado numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, como sería por ejemplo el caso de una cláusula que indicara que el contratista asume las aleas extraordinarias que se presenten en ejecución del contrato, y, más importante aún, significa que la xxxxxxxx de riesgos forma parte esencial de la formación de la voluntad contractual y de la preparación de precios.

Ahora bien, para el tribunal resulta claro que de la definición legal que da la Ley 80 del contrato de concesión no puede deducirse que el concesionario está obligado a soportar todos los riesgos derivados del desarrollo del contrato.

En efecto:

1. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 4º define el contrato de concesión de la siguiente manera:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de “contraprestación que las partes acuerden”.

2. De la anterior definición legal, no puede deducir el tribunal que en un contrato de concesión como el que es objeto de análisis en el presente laudo, el concesionario deba soportar sobre su patrimonio todos los riesgos resultantes de la ejecución del contrato.

La norma anterior debe entenderse dentro de todo su contexto y al mismo tiempo debe ser interpretada teniendo en cuenta las demás disposiciones que la propia Ley 80 contiene en el tema relativo a la responsabilidad de las partes en el contrato.

En efecto, la propia disposición advierte, que la labor que desarrolla el concesionario debe ser ejecutada bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, punto del cual se deduce con claridad que este no goza de total autonomía para ejecutar, a su gusto, las obligaciones derivadas del contrato. El concesionario debe ejercer dichas obligaciones siguiendo las directrices de la entidad contratante y en el caso presente debía hacerlo además, ciñéndose a los diseños y al manual de operación establecidos por la entidad contratante y bajo la vigilancia de una interventoría cuyo papel consistía precisamente en garantizar el cumplimiento de esta obligación. De lo anterior resulta con claridad que, en dichas circunstancias, sería contrario a la lógica imponerle al concesionario, sin distinción de ningún tipo, la xxxxxxxx de todos los riesgos derivados de la operación.

3. La jurisprudencia del Consejo de Estado en este punto ha sido clara al establecer que las reglas relativas a la conmutatividad de los contratos estatales son aplicables a cualquier tipo de contrato, y que, en ningún caso el contratista puede resultar soportando en su patrimonio cargas económicas de naturaleza extraordinaria, en virtud de que él es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los deberes de protección del interés general que a este le incumbe y, por lo tanto, esa carga pública no puede recaer exclusivamente en el patrimonio de quien cumple el citado rol de colaborador de la entidad estatal contratante.

Sobre este particular, el Consejo de Estado ha dicho:

“Como lo ha manifestado esta Sala, el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales; y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración.

La teoría del equilibrio financiero del .contrato es aplicable a todos los contratos conmutativos de la administración, no cabe por tanto al respecto distinción alguna entre los negocios jurídicos que celebra la administración, de lo cual se infiere que su aplicación no es ajena al contrato de suministro, ni al de arrendamiento” (23) .

4. De otra parte, la doctrina que se ha ocupado de estudiar la naturaleza y efectos del contrato de concesión, ha seguido el mismo derrotero y ha sostenido que no resulta lógico ni equitativo imponerle al concesionario la carga de asumir todos los riesgos de la ejecución del contrato por cuanto ello viola toda la normatividad contenida en la Ley 80 y relativa a la proporcionalidad que debe existir entre las prestaciones que son objeto de un contrato estatal y que están unas a cargo del contratista y otras, a cargo de la entidad contratante.

Sobre el punto, las doctoras Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, sostienen que el único evento en el cual puede realmente pensarse que el concesionario asume todos los riesgos, es aquel en el cual el mismo concesionario es el autor del diseño. En un caso tal que no es el que ocurre en el sub iudice parece lógica dicha afirmación, pues allí resulta claro que el concesionario ha ejecutado un diseño que él mismo ha elaborado dentro de un marco contractual en el cual es a él a quien le corresponde dicha obligación.

Textualmente expresan:

“Debe tenerse en cuenta, además, que el traslado de muchos riesgos únicamente será operante en los contratos de concesión de obra pública en los que el contratista tenga a su cargo, además de la financiación, la obligación del diseño. De lo contrario, no podría darse la exención de responsabilidad y el consiguiente traslado de riesgos, en tanto que tal estipulación resultaría violatoria de la normativa contenida en el artículo 24, numeral 5º literal d), en concordancia con el 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, normas que no podrán ser derogadas por pactos o convenios, por tener interés directo en su observancia el orden y las buenas costumbres. Se trata en últimas de la “moralidad administrativa” que hoy goza de rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico” (24) .

El doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, por su parte, sostiene al respecto:

“Una de las pocas oportunidades en las que la Ley 80 de 1993 alude al problema del reparto del riesgo en los contratos es al referirse al de concesión; en el artículo 32, numeral 4º, señaló que este es por cuenta y riesgo del concesionario.

En Francia, donde el contrato de concesión es una parte sustancial de las instituciones administrativas, se considera que es de la naturaleza del contrato que el riesgo comercial corresponda, íntegramente, al concesionario.

Vale la pena resaltar que la Ley 80 no distingue entre el riesgo comercial y otros riesgos cuando habla del contrato de concesión; dice, simplemente, que el contrato se hace por cuenta y riesgo del concesionario. Ello, naturalmente, debe tener consecuencias, pero estas deben encontrarse a la luz de una interpretación sistemática de todas las normas que regulan la acción y la contratación de los entes estatales.

Es obvio, por lo tanto, que la expresión no implica que el concesionario deba correr los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las cargas resultantes de los actos administrativos unilaterales del contratante. De la misma manera, a la luz de la Ley 80, parece que todos los contratistas, e inclusive los concesionarios, tienen, dentro de los límites expuestos, derecho a una protección contra la inflación. En estos casos, como expliqué, hay reglas especiales y de aplicación preferente.

Como he subrayado, corresponde ante todo a las autoridades prever los riesgos y los mecanismos de

restablecimiento; creo que puede sostenerse que, por virtud de la expresión en comento, en las concesiones este deber se comparte entre aquellas y el concesionario. No puede este limitarse a cumplir el deber de buena fe, anotado arriba, de informar sobre los riesgos de los que tenga conocimiento especial, sino que debe desplegar una diligencia mayor para identificarlos, y para acordar remedios. De ese modo, la consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el contrato de concesión es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a extremo de impedir que el contratista perdiera la utilidad a la que tiene derecho, incluyendo dentro de esta el alea de una ganancia excepcional si estuviese probado que esa alea fue parte de su propia expectativa al celebrar el contrato”

(25) .

Así las cosas, se estima que la xxxxxxxx de riesgos para el concesionario es de mayor severidad en los eventos en los cuales asuma el diseño de la obra, lo cual no se presenta en el sub lite. Por el contrario, en el evento en el cual aquel no asuma desde un inicio el diseño o presente uno nuevo, tratándose de un proyecto experimental, la naturaleza del mismo sustrajo la propia xxxxxxxx total del riesgo generando que se deba atribuir por partes iguales los costos del restablecimiento del daño generado.

K. Las conclusiones del tribunal

Analizadas las pruebas obrantes en el expediente y el alcance de las obligaciones de las partes, estipuladas expresamente en el contrato y contenidas en él por disposición de la ley, el tribunal concluye:

a) En forma alguna aparece probado en el proceso que el deslizamiento se haya originado en los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes, en el sentido en que se haya establecido claramente que uno de tales incumplimientos haya sido la causa determinante del deslizamiento. Si bien es cierto que tanto el Distrito como Prosantana incurrieron en las omisiones que atrás se señalan ellas no tienen la entidad suficiente que permita calificarlas como incumplimiento contractual causa del deslizamiento; y fundamentalmente, no está probado en el expediente que ellas puedan considerarse como la causa del deslizamiento;

b) Lo que sí aparece probado, por el contrario, es que el sistema de tratamiento de lixiviados que se implementó, por decisión del Distrito y con el conocimiento de Prosantana, era un sistema de naturaleza experimental, sobre el cual no existía certeza exacta ni de su eficacia ni de los riesgos que su ejecución comportaría;

c) Ahora bien, no obstante lo dicho anteriormente, para el tribunal también resulta claro que los gastos generados por la atención del deslizamiento y los perjuicios que el mismo causó a cada una de las partes en el contrato, no pueden ser soportados en forma exclusiva por la entidad contratante ni por la sociedad contratista, pues, aunque el deslizamiento no derive del incumplimiento de sus obligaciones y no aparezca demostrado que incurrieran en culpa en la atención de las mismas, lo cierto es que la naturaleza experimental de la labor desarrollada, conocida tanto por la contratante como por el contratista, hace que los riesgos que implicaba la ejecución del contrato deban ser asumidos, en iguales proporciones por ellas y por lo tanto el daño les sea imputable por dicha razón y en esa proporción, y

d) La conclusión adoptada, por lo demás, se ajusta a las recientes orientaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado, en las cuales es claro apreciar que no en todos los casos el desequilibrio económico y financiero del contrato debe ser asumido en forma exclusiva por la entidad estatal contratante.

En esta dirección la citada corporación, en sentencia del 25 de noviembre de 1999, con ponencia del doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Exp. 10.873), expresó:

“La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el alea normal de toda negociación, no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originales.

II. Las pretensiones de Prosantana

Corresponde en este capítulo analizar cada una de las pretensiones de la demanda de Xxxxxxxxxx, así como los distintos medios de prueba obrantes en el proceso con el fin de establecer si los fundamentos de aquellas están

probadas y, por ende, encuentran protección en el ordenamiento jurídico.

Primera pretensión

“Declárase que el Distrito incumplió obligaciones contractuales a su cargo derivadas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, las cuales se precisan en los hechos de la demanda”.

Fundamentos de la anterior pretensión

1. Los incumplimientos que Prosantana le enrostra al Distrito y que constituyen el fundamento de la anterior pretensión, básicamente consisten, como ya se ha indicado, en que este le entregó a aquella un diseño técnicamente incompleto, deficiente, inadecuado e inconveniente, no obstante que tenía pleno conocimiento de ello; que el diseño que implementaba tal sistema adolecía de graves falencias; y que el Distrito no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación geotécnica, ni dotó de consultoría especializada y permanente para que asesorara a su interventor. Así lo indica Prosantana en los hechos 21, 22, 23, 24, 25 y 26, entre otros, de la demanda integrada y lo reitera en sus alegatos de conclusión. (págs. 97 y 98).

2. En la página 97 de sus alegatos de conclusión, Xxxxxxxxxx afirma:

“Los incumplimientos contractuales del Distrito, tal como quedó evidenciado en el capítulo 5, fundamentalmente se concretan a que el Distrito impuso al operador, para tratar los lixiviados, un sistema técnicamente inconveniente e inadecuado, no obstante que tenía pleno conocimiento de ello; que el diseño que implementaba tal sistema adolecía de graves falencias; y que el Distrito no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación geotécnica ni dotó de una consultoría especializada y permanente para que asesorara a su interventor y al

contratista”.

3. En el enunciado capítulo V agrega que “la responsabilidad tiene que evaluarse a partir de los pliegos de condiciones de la licitación, que como bien se sabe, según reiterada jurisprudencia, son la ley del contrato y prevalecen sobre los demás documentos, ...”. De igual manera afirma que “la responsabilidad del Distrito surge en el presente caso del grave incumplimiento de precisas obligaciones, como son las consistentes en haber acogido el sistema de recirculación de los lixiviados, no obstante que varios conceptos técnicos, conocidos por el Distrito, lo calificaban de inconveniente e inadecuado por su efecto inestabilizador, no haber incluido tales documentos técnicos como parte de los pliegos de condiciones, para que los proponentes los hubieran podido conocer y así decidir si tenían interés en presentar propuestas o no, y, haber impuesto un diseño con graves errores”. Dice luego que el Distrito “no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación o monitoreo para detectar

oportunamente los niveles freáticos, comportamiento de la reinyección de lixiviados, desplazamiento de la masa de basuras y desplazamiento de taludes, ni mucho menos se indicaron parámetros de lectura de dicha instrumentación. Tampoco dispuso de una consultoría especializada y permanente para que asesorará a su interventor y al mismo contratista”.

4. En apoyo de sus pretensiones refiere:

• El Decreto 859 de 14 de octubre de 1998 en donde se decidió que “el sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto inestabilizador”.

• El peritazgo técnico en donde se concluye que el derrumbe tuvo como causa eficiente la “... equivocada selección del sistema de recirculación que diseño Hidromecánicas Ltda. y que el Distrito acogió sin reparo alguno, para

luego imponerlo al operador”, no obstante que tenía pleno conocimiento de la inconveniencia técnica de dicho sistema y se afirma que “es evidente, en resumen que algunas de las causas determinadas dependen de la equivocada selección del sistema de recirculación aún hoy no maduro para su utilización a gran escala; ...”.

• El estudio de Geosyntec que concluye que el sistema de recirculación era técnicamente inconveniente.

• La comunicación 03156 del 24 xx xxxxx de 1994 del subdirector técnico de la CAR, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, al gerente de la EDIS, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, en donde se indicó que, “se puede presentar inestabilidad de terraplenes por un movimiento o circulación de lixiviados sin control alguno en el cuerpo del relleno”.

• La comunicación dirigida a la EDIS en el mes xx xxxxx de 1989, en donde los ingenieros Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx ponían de presente que el método de recirculación “acarrearía serios riesgos de inestabilidad en

los taludes del relleno sanitario, lo que lleva a descartarlos como proceso permanente viable de reducción de cargas orgánicas en los lixiviados”.

• El comité técnico que constituyó la EDIS para evaluar el diseño contratado con Hidromecánicas, mediante contrato de consultoría 01 de 1993, que expresó: “Reciclar o recircular el lixiviado podría afectar las condiciones de estabilidad de los taludes ... Esta conclusión propuesta por la facultad de ingeniería civil y el laboratorio de la Universidad de Los Andes, pone entonces en entredicho la propuesta de recirculación de lixiviados para su

tratamiento, ya que Hidromecánicas no hace una propuesta de terraplenes o diques diferentes al actual ...”.

• El recurso del Distrito ante la CAR contra la resolución que aprobó el sistema de recirculación y los diseños de Hidromecánicas, precisamente argumentando que la recirculación dejaba muchas dudas, por lo cual solicitó que fuera aprobado como proyecto “experimental”.

• El estudio xx Xxxxx pone de presente que “basándose en la información que se revisó, el diseño no incluye un análisis de flujo específico para la zona II para verificar la capacidad de los sistemas de drenaje, incluyendo el mismo relleno como medio de infiltración ...”.

• El testimonio de Xxxx Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxxx, director de la UESP, rendido ante este tribunal, en el que se

afirmó: “... Dije que la interventoría se estaba ejerciendo directamente por la unidad porque no se nos dio el dinero para contratar la interventoría ... Siempre sostuve en diferentes escenarios que la interventoría que se ejercía con los empleados de la unidad ejecutiva era absolutamente precaria y solamente se podía limitar a lo que el tiempo le permitía al único funcionario que fue designado para esa interventoría”.

Posición del Distrito. Excepciones, argumentación y prueba

1. En la contestación de la demanda el Distrito comienza por afirmar, genéricamente, frente a esta pretensión que, “me opongo por cuanto quien incumplió reiteradamente sus obligaciones legales y contractuales es Prosantana

S.A. y no el Distrito Capital”.

2. Refiriéndose a Prosantana, el Distrito sustenta principalmente su oposición de la siguiente manera: “Sin embargo, su experiencia y conocimiento en el manejo, condiciones técnicas de operación, del diseño, planos y especificaciones genuinos, es evidente de una parte porque se encontraba en los predios desde 1989 en ejecución del contrato 113 de 1989, celebrado con la EDIS, los términos de referencia le imponían la carga de visitar e inspeccionar el terreno y de analizar y estudiar el diseño, planos y especificaciones técnicas y, de otra parte, porque en su propuesta nada indicó al respecto, celebró el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo pactado”. (pág. 61 de la demanda).

Respecto de la falta de asesoría especializada, en la contestación al hecho 42 de la demanda afirma que “por virtud de la concesión y de las obligaciones asumidas por Prosantana S.A., esta es una prestación no del concedente sino del concesionario”.

En igual sentido se expresa con relación a la invocada obligación de prever instrumentación geotécnica y al responder al hecho 45 de la demanda señala: “No es cierto, se rechaza todo supuesto incumplimiento del Distrito y aclara que estas obligaciones, sin duda son de la naturaleza del contrato, todas del concesionario y no del concedente y de haberlas observado, hubiera sido probable detectar y prevenir la contingencia”.

3. Como sustento probatorio para su posición, el Distrito, entre otros medios, aduce los siguientes:

• Acta 15 del 16 xx xxxx de 1991, firmada, entre otros, por los ingenieros Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx, director y residente de obra de Prosantana para la época, punto 1, se dice: “1. Entrega nuevos diseños: La interventoría hizo entrega formal al contratista, de los nuevos diseños para la operación y manejo del relleno sanitario Xxxx Xxxxx por los dos próximos años, realizados por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. El contratista informó que estudiará y comentará las observaciones a que haya lugar”. Recuerda que el documento

contiene estudio de las características de los residuos sólidos a disponer en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, cantidad de basura a disponer, hidrología y meteorología, características de los lixiviados, y tasas de generación, drenaje y gases, normas para la operación y mantenimiento del programa de control de gases, mantenimiento de drenajes, recolección de lixiviados, prevención contra incendios, monitoreo xx xxxxx, aguas superficiales, tanque de almacenamiento y control de producción de gases. Destaca la afirmación del estudio donde se dice a propósito de los lixiviados: “Su liberación depende de las tasas de presión de la descomposición”. “... Los lixiviados así recolectados han de ser bombeados para su recirculación inicialmente o tratamiento posterior”. “Los drenajes en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx son necesarios tanto para disminuir la producción de los lixiviados, como para

remover los acumulados dentro del relleno”. “Cuando el material de cobertura es impermeable y sujeto a agrietamiento, los gases tienden a acumularse en los vacíos dentro del relleno”.

• Contrato 113 de 11 de septiembre de 1989 para el “manejo administrativo, operativo y técnico del relleno sanitario Xxxx Xxxxx”.

• Acta 17 del 19 xx xxxxx de 1991, punto dos, “Zona de derrumbe: se acordó con el contratista adecuar un canal de desviación para conducir los lixiviados”.

• Oficio PS-321/91, Prosantana Ltda., 22 de octubre de 1991, remitido a Xxxxx Xxxxxxx, en donde se hace mención de las causas que están originando los agrietamientos.

• Acta 37 del 22 de enero de 1992, sobre sistema de captación de lixiviados.

• Acta 39, de febrero 12 de 1992, “problemas presentados en la cárcava”.

• Acta 41, de febrero 27 de 1992, sobre localización de fisuras.

• Acta 36, xx xxxxx 15 de 1992. Comité de obra. Agrietamiento zona cárcava.

• Acta 51, comité de trabajo 051 sobre problemas de estabilidad, en donde en presencia del ingeniero Xxxxxxxxx “el doctor Xxxxxxx Xxxxxxx comenta que el estudio indica, que si se sigue cargando habrá problemas de estabilidad muy graves similares al presentado en la cárcava y es un área muy amplia del relleno, por tal motivo se debe tener en cuenta las recomendaciones de la Universidad de Los Andes ...”.

• Acta de suspensión del contrato 034 de 1994, suscrita por el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, en donde se afirma: “... resultaron saltantes debido al efecto combinado de presiones hidrostáticas de los lixiviados y de los gases confinados dentro de la masa del relleno y que por esa condición se limita notablemente la posibilidad de infiltrar los lixiviados en el relleno por medio de los pozos filtrantes verticales, siendo este el objeto primordial del

proyecto en construcción ...”.

• Adición 4 al contrato 034 de 1994. “... De los nueve pozos construidos, cuatro (4) de ellos presentan expulsión de lixiviados debido a las altas presiones de gas concentradas al interior de la masa del relleno sanitario ...”.

• Comunicación de noviembre 10 de 1995 en donde Xxxxxxxxxx solicitó “asesoría técnica especializada a propósito de la evaluación del manejo de recirculación de lixiviados y sus efectos en las estructuras de drenaje de líquidos y gases, de la cuantificación potencial de producción y recuperación de gas y de sus efectos en la estabilidad del

relleno”.

• Acta 042 del 12 xx xxxxx de 1995, comité de trabajo del contrato 034 de 1994. Comunicación PS-205/95, junio 27 de 1995, oficializa “la entrega que se hizo ayer en el comité del cuadro de cantidades y precios ... que es el resultado de la revisión de los siguientes documentos: b) Documento entregado por DIA Ltda. en abril 19 de 1995, rediseño del sistema de tratamiento de lixiviados, bajo el mecanismo de recirculación en la primera etapa en el

relleno sanitario Xxxx Xxxxx, para el desarrollo del contrato de obra pública 034 de 1994 suscrito con Prosantana”.

Posición de Confianza

1. En sus alegatos de conclusión la aseguradora afirma:

“Debemos enfatizar el hecho de que Prosantana no tuvo ingerencia alguna en la decisión de determinar bajo qué sistema de tratamiento de lixiviados se debía operar y que tal decisión provino única y exclusivamente de la entidad contratante que, bajo sus propios razonamientos y el de sus asesores y contratistas, determinó, en la omnipotencia de su carácter estatal, que el sistema adecuado para tratar los lixiviados en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, era el de la recirculación ...

El diseño entregado por el Distrito Capital a Prosantana para la operación del relleno sanitario de Xxxx Xxxxx presentaba diversas falencias, tales como errores conceptuales, erróneo cálculo de la capacidad de campo, desconocimiento de la geotecnia de la basura, contenido de la humedad, colocación de capas impermeables, suposición de presión de poros igual a cero, desconocimiento de las propiedades de la basura, etc. ...

... no se contempló en ninguna de sus cláusulas la instrumentación o monitoreo adecuados para detectar oportunamente los niveles freáticos, el comportamiento de la reinyección de lixiviados, el desplazamiento de la masa de basuras o el desplazamiento de taludes, y mucho menos se indicaron parámetros para la lectura de dicha instrumentación ...

Cuando se acomete la ejecución de un contrato con un objeto como el del contrato de concesión 016 de 1994, se hace necesario e indispensable la contratación de una asesoría especializada y permanente para que asesore a la entidad estatal contratante y al particular contratista en la ejecución del contrato, con mucha más razón, cuando la entidad contratante tiene conocimiento que la puesta en práctica del objeto contratado reviste el carácter de experimental y se tiene duda sobre su efectiva realización ”.

2. El sustento probatorio de su posición es el siguiente:

• El estudio de Geosyntec “concluye que la falla fue causada solamente por las deficiencias en el diseño original para la zona II preparado por Hidromecánicas ”.

• Los peritos técnicos señalan que “ la equivocada selección del sistema de recirculación que diseñó

Hidromecánicas Ltda. y que el Distrito acogió sin reparo alguno, para luego imponerlo al operador, no obstante

que tenía pleno conocimiento de la inconveniencia técnica de dicho sistema ”. “Es evidente, en resumen, que

algunas de las causas determinadas dependen de la equivocada selección del sistema de recirculación ...”. “ la

presión de poros igual a cero fue producto de ignorancia o ligereza ”. “El diseño entregado a Prosantana por el

Distrito Capital era un diseño completo en el aspecto formal, pero era técnicamente incompleto e inadecuado,

descoordinado e incluso temerario, por la falta de concertación entre las disciplinas técnicas llamadas a elaborarlo, la falta de procedimientos importantes operativos y constructivos de detalle ”. “El manual de operaciones

elaborado por Hidromecánicas y reeditado por el Distrito, que regía las actividades de Prosantana, no mencionó ninguna medida de precaución para determinar la estabilidad del terreno ni la concentración o acumulación de

lixiviados y gases ...”. “ las medidas de control y observación para evitar la contingencia debe indicarlas el

diseñador con base en sus propias dudas y en el grado de ignorancia que observe en los que recomiendan procedimientos nuevos nunca antes ensayados en la magnitud y escala en que se hizo en Xxxx Xxxxx”. “ era

absolutamente necesaria una asesoría técnica especializada, como la que DIA prestó como interventor a Prosantana con respecto a la recirculación en la zona I en 1994 y como la que vino a desempeñar Hidroestudios en una

interventoría con todos los recursos, a partir de 1998 y, en especial en relación con la zona VII ”.

• Decreto 859 del 14 de octubre de 1998, también citado por Xxxxxxxxxx.

• Estudio de los ingenieros Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx xx xxxxx de 1989, también referido por Xxxxxxxxxx.

• Concepto técnico del Ministerio de Obras Públicas en octubre de 1992, sobre los riesgos de inestabilidad del relleno sanitario Xxxx Xxxxx: “. originado en parte por el aumento de presión de poros, producido por el gran

volumen de lixiviados y gases”.

• Evaluación del comité técnico integrado por la EDIS para analizar el trabajo realizado por Hidromecánicas en virtud del contrato 01 de 1993, ya referido por Xxxxxxxxxx.

• Testimonio del señor Xxxx Xxxxxxxx Xxx, quien afirmó: “... la idea era que la interventoría se ejerciera a través de contratación con firmas privadas, infortunadamente para el año 95 no fue posible que me situaran el dinero necesario los 1.400 millones, de modo que nos vimos forzados a seguir trabajando con una interventoría precaria con un solo funcionario ...”.

Consideraciones y conclusiones sobre esta pretensión

Analizados los argumentos de las partes y su sustento probatorio con relación a la primera pretensión de Xxxxxxxxxx se tiene:

1. Es incuestionable, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1983 (sic) que existe la obligación para las entidades públicas, antes de la licitación, de elaborar los estudios necesarios para que el contrato pueda llegar a tener un normal desarrollo. Xxxxxxx reafirmado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 15 xx xxxx de 1992, expediente 5950.

2. Si bien es cierto el pliego de condiciones es una pieza fundamental del contrato, a punto tal que se ha considerado la “ley del mismo”, ello no impide que toda información de que dispongan las partes en el período anterior a la celebración del contrato no sea significativa y no deba servir de pauta de comportamiento entre las partes.

3. En el presente caso, si bien salta a la vista que el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas Ltda. adolecía xx xxxxxx y que de ello tenía conocimiento el Distrito, no aparece acreditado que tales deficiencias tengan consecuencias en imputación de posibles daños, en la medida en que no está acreditado en el expediente que dichas deficiencias puedan considerarse como la causa eficiente del deslizamiento.

De los estudios de Geosyntec, xx Xxxxx y del dictamen pericial, todos desarrollados después del deslizamiento, se deduce que no se había previsto la extracción forzada de gases, drenajes adecuados, un sistema activo de remoción de gases, entre otros; pero ello no evidencia un incumplimiento contractual del Distrito pues, como antes se indicó, algunas de estas falencias fueron establecidas a posteriori y el comportamiento contractual del diseñador debe ser calificado, como se dijo antes, teniendo en cuenta las mismas circunstancias en que se encontraba el deudor al momento de cumplir su obligación. Y el operador no puede considerarse ajeno a dichas falencias, en la medida en que el también tenía conocimiento de la naturaleza experimental del sistema que estaba implementando.

Así mismo, si bien la base informativa de la contratación pública se encuentra en los pliegos, en el caso presente, como ya se ha dicho es evidente que la firma contratista Prosantana, por su propia experiencia, conocía también de la problemática de la recirculación de lixiviados.

4. De acuerdo con lo anterior y toda vez que, como quedó dicho anteriormente, las pruebas obrantes en el expediente no demuestran que el diseño realizado por Hidromecánicas y el sistema de recirculación propuesto por dicha firma fuera un diseño deficiente e incompleto, teniendo en cuenta fundamentalmente el estado del arte para el momento en que se desarrolló dicho diseño, el tribunal no accederá a hacer la declaración pedida por Xxxxxxxxxx en este sentido.

Toda vez que no están acreditadas las deficiencias que se le imputan al diseño ni su relación de causalidad con el deslizamiento y teniendo en cuenta, de otra parte, que está evidenciado que el comportamiento contractual de la entidad contratante en el período precontractual no puede calificarse de negligente, tampoco puede prosperar la petición formulada por Xxxxxxxxxx consistente en que el tribunal declare que está probado que el Distrito, teniendo conocimiento de ello, le impuso en el contrato la implementación de un sistema de tratamiento inadecuado.

En relación con el “carácter experimental” del diseño, es necesario precisar que tal carácter no proviene de la nominación que en un momento dado se le de al mismo, sino a su propia naturaleza, y cuyo conocimiento en la etapa licitatoria, como quedó dicho era del resorte de las dos partes.

5. En lo que tiene que ver con la previsión de instrumentación geotécnica, como se explicó anteriormente, también está probado que, dado el “estado de la ciencia” al momento en que se realizó el diseño, el cual indudablemente cambió luego del deslizamiento, no era normal que se introdujera en un relleno sanitario instrumentación

geotécnica para medir la estabilidad del relleno.

Si al momento de elaborar los diseños no era normal de acuerdo con el “estado de la ciencia” que se incluyera este tipo de instrumentación, no puede declararse que el Distrito incumplió esta obligación.

6. En cuanto a la interventoría especializada, es necesario hacer las siguientes reflexiones:

a) Tanto el dictamen de los peritos como los testimonios obrantes en el expediente acreditan que en la ejecución de un contrato de esta naturaleza y fundamentalmente la implementación de un sistema de tratamiento de lixiviados experimental, hacía necesaria la presencia de una asesoría especializada para analizar el funcionamiento del sistema y adoptar los correctivos que fueran necesarios. Pero dicha constatación se hace luego de ocurrido el accidente cuando, ante el deslizamiento, se evidencia que en el diseño y operación de un relleno sanitario, bajo el sistema de la recirculación, resulta indispensable no solo la intervención de la ingeniería ambiental sino también la intervención de la ingeniería geotécnica;

b) En este orden de ideas resulta claro que si el contrato no preveía como obligación específica para ninguna de las partes la de contratar una asesoría de esta entidad y la labor a ejecutar, teniendo en cuenta el estado del arte existente al momento en que se elaboraron los diseños, resulta claro que esta obligación no puede deducirse como a cargo de ninguna de las partes ni derivarla de la “naturaleza” propia del contrato;

c) En consecuencia, en relación con el supuesto incumplimiento contractual del Distrito derivado de la falta de asesoría especializada para la interventoría y el concesionario mismo, se precisa que tal obligación no fue adquirida por el Distrito ni en el diseño, ni en el pliego, ni el contrato. Por el contrario, la cláusula 16 del mismo permite la opción de tenerse o no dicha asesoría al establecer que “el Distrito verificará el cabal desarrollo y la ejecución del contrato directamente, por intermedio de su personal o por conducto de terceros contratados para el efecto”, con lo cual se demuestra que el proceder del Distrito se ajustó al contrato.

Conclusión

Con base en las consideraciones anteriores y las expuestas al tratar en forma genérica las pretensiones de las partes, el tribunal rechazará esta pretensión.

Segunda pretensión

“Declárase al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Como fundamentos fácticos de la anterior pretensión, la demandante Prosantana, coadyuvada en este punto por la compañía de seguros Confianza, aduce que el accidente de basuras ocurrido en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx el día 27 de septiembre de 1997 no es imputable en modo alguno a ella.

Esta petición se sustenta en tres fundamentos expuestos en la demanda y reiterados en los alegatos de conclusión:

a) Imposición de un sistema de tratamiento de lixiviados técnicamente inconveniente e inadecuado, aspecto que se desarrolló con ocasión de la primera pretensión;

b) Graves errores del diseño impuestos al concesionario, tópico tratado en las consideraciones generales que se hicieron antes, y

c) Falta de consultoría especializada y permanente, aspecto que también se desarrolló con ocasión de la primera pretensión.

Posición del Distrito, excepciones, argumentación y prueba

Frente a los supuestos fácticos invocados por Xxxxxxxxxx como fundamento de la pretensión segunda, el Distrito

manifiesta que el accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997 es imputable a Prosantana, y al contestar los hechos 35 a 43, así como en la sustentación de las excepciones de mérito, especialmente en las denominadas “Contrato no cumplido”, “Responsabilidad de Prosantana S.A. en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx” y “Culpa de Prosantana S.A., “Silencio”, reticencia, o conducta contrahecha en las causas determinantes de la contingencia”, aduce argumentos tanto de naturaleza jurídica como técnica.

Los argumentos de naturaleza jurídica, expuestos por el Distrito, básicamente son los siguientes:

a) Que Prosantana, por expresa exigencia de los términos de referencia, se obligó a estudiar el diseño, los planos y especificaciones técnicas de la concesión, sin que en su propuesta hubiera advertido de falencias, omisiones o defectos de aquel, por lo cual asumió una responsabilidad específica;

b) Que Prosantana procedió a “... rediseñar, modificar y variar sin que existiera modificación legalmente acordada al contrato, las zonas objeto de concesión y en ejercicio del mismo operó bajo su propia responsabilidad y riesgo con base en un diseño no autorizado y a contrariedad de las estipulaciones normativas, reglamentarias y

contractuales”;

c) Que Prosantana no colocó la instrumentación y control de los factores que afectaban la estabilidad del relleno durante el proceso de construcción, lo cual impidió detectar con suficiente anticipación el deslizamiento;

d) Que Prosantana, de acuerdo al contenido obligacional del contrato de concesión asumió por cuenta y riesgo todas las contingencias que podían ocurrir en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx;

e) Igualmente, en el escrito a través del cual el Distrito objetó el dictamen técnico, así como en el escrito de los alegatos de conclusión, aduce que Xxxxxxxxxx construyó y operó el relleno sanitario con el diseño modificado por ella y, “... por consiguiente cualquier causa generatriz de la falla relacionada con el diseño, la construcción y operación es imputable exclusivamente a ella ...”;

f) Que omitió las precauciones necesarias para prevenir los derrumbes y deslizamientos, y

g) Que “... en todo caso, el derrumbe se produce en un relleno operado con un rediseño de Prosantana no autorizado conforme al contrato y encontrándose bajo la guarda, tenencia, custodia, operación y explotación por el concesionario”.

Los argumentos de naturaleza técnica son los siguientes:

a) Que Prosantana conformó celdas diarias y niveles hasta de 6 metros de altura, con coberturas de 40 centímetros, mientras que Hidromecánicas Ltda. había precisado que debía tener una altura constante de 2.5 metros y espesor de 0.25 metros;

b) Que Prosantana le restó importancia a la limitación de las cantidades de agua y de lixiviados que podían infiltrarse en el terreno;

c) Que Prosantana omitió los procedimientos de disgregación y rotura de bolsas de basuras;

d) Que según el informe xx Xxxxx, Prosantana inyectó los lixiviados por las chimeneas, lo cual disminuyó la capacidad de flujo del biogas y como consecuencia se produjo un aumento de presión de poros;

e) Que Prosantana “rediseñó la zona II extendiéndola ladera abajo en área descartada expresamente por el diseñador”, y

f) Que “... el deslizamiento fue causado porque el sistema de recolección de lixiviados y de biogas fue mal diseñado por Xxxxxxxxxx y falló. Las demás causas son solo un resultado del inadecuado drenaje de estos fluidos. Los sistemas de drenajes de lixiviados y biogas fueron diseñados, construidos y operados por Prosantana”.

C. Conclusión sobre esta segunda pretensión

Analizados los argumentos de las partes y su sustento probatorio, sobre los cuales ya se pronunció el tribunal anteriormente, se puede concluir lo siguiente:

1. En términos técnicos está probado que la causa detonante del deslizamiento fue la excesiva presión de poros, generada a su turno por tres hechos básicos: falta de implementación de un adecuado sistema de extracción de gases, drenajes inadecuados debidos a la colocación de capas de cobertura intermedias y suelo de protección sobre el sistema de drenaje, y, recirculación de lixiviados. Como se ha dicho, lo primero significa que por no haber una adecuada extracción de los gases que produce la basura, se acumularon incrementando la presión de poros. Lo segundo, que el lixiviado no podía correr oportunamente por el relleno sino que se acumulaba, reduciendo sus condiciones de estabilidad. Lo tercero, que el hecho de recircular lixiviados aumentaba la producción de gases y el contenido de líquido dentro del relleno.

2. La pretensión, tal y como está formulada, busca que el tribunal declare “al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente”, esto es, que se afirme que los tres hechos determinantes del deslizamiento e invocados por Prosantana, referidos en el numeral anterior, son de exclusivo resorte del Distrito.

3. Como ha quedado dicho, Xxxxxxxxxx considera que las causas técnicas del deslizamiento ya referidas, se relacionan con el defectuoso diseño originario que le entregó el Distrito para construir el relleno. A su turno, el Distrito considera que las causas técnicas del deslizamiento provienen de los cambios que al diseño originario hizo Prosantana así como a la operación técnica, ambiental, administrativa y de mantenimiento del relleno.

4. En lo que respecta a la falta de implementación de un sistema de extracción forzada de gases, se advierte, que el hecho de que el diseño originario no contara con un sistema de extracción forzada de gases —más eficiente que la no forzada—, y aun, que no se llevó a cabo por problemas de índole económico, ello no significa que no se previo sistema alguno para el tratamiento de la problemática, esto es, la extracción de los gases que de todas formas se sabían existentes en el relleno. Prosantana en la etapa licitatoria conoció el sistema a implementar, que era pasivo, y lo aceptó como suficiente y adecuado.

5. En lo relativo a los drenajes inadecuados se hace la misma consideración anterior, esto es, que Xxxxxxxxxx conoció el diseño original de los drenajes y lo reformó. Es así como cuando Xxxxxxxxxx presentó los diseños reformados hizo modificaciones a este sistema. Independientemente de que las reformas hayan sido benéficas o perjudiciales para la estabilidad del talud, lo cierto es que Xxxxxxxxxx conoció, aceptó y reformó el sistema de drenaje de lixiviados, en sus componentes básicos, incluidas las capas de cobertura de las celdas. Durante su comportamiento precontractual y contractual, formuló observaciones, propuso e hizo modificaciones, a pesar de lo cual el hecho es que el sistema de drenaje resultó insuficiente para garantizar la adecuada extracción y retiro de los lixiviados. Igual ocurrió en lo atinente a la recirculación de lixiviados, respecto de lo cual Xxxxxxxxxx tuvo conocimiento previo.

6. De lo anterior se concluye, en concordancia con lo dicho anteriormente que las imputaciones de incumplimiento que mutuamente se hacen las partes en el presente proceso, ni corresponden a las pruebas que obran en el expediente, ni constituyen la causa del deslizamiento, la cual está vinculada fundamentalmente a la no adopción de las medidas que hubiesen sido determinadas con los resultados de una adecuada instrumentación tendiente a determinar los aspectos atinentes a la estabilidad del terreno. Y también quedó dicho que ello, teniendo en cuenta el estado de la técnica para el momento de los hechos no puede considerarse como una conducta exigible, ni para la entidad contratante como responsable del diseño, ni para el operador como responsable de la ejecución del mismo.

De acuerdo con lo expuesto y con base en las razones señaladas al analizar en general las pretensiones relativas al deslizamiento, el tribunal rechazará la segunda pretensión de Prosantana.

Tercera pretensión

“Declárase que Prosantana S.A. tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima de dicho contrato, incluidos

los de prórroga”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Xxxxxxxxxx aduce que tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato por la totalidad de los plazos contractuales previstos en la cláusula séptima, incluido el de prórroga, en razón a que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. (Hechos 57 y 58 de la demanda de Xxxxxxxxxx).

Argumentos del Distrito

El Distrito se opone a las afirmaciones de Prosantana aduciendo que la terminación del contrato se produjo por “... evidentes, indiscutibles, graves e indudables incumplimientos de Prosantana S.A., excluyentes no solo del derecho a la continuidad de su ejecución, sino de las supuestas privaciones de utilidades y de eventuales e hipotéticos derechos a prórroga, de suyo, no obligatorios”. Igualmente rechaza todo derecho o expectativa a renovaciones o prórrogas. (Contestación a los hechos 57 y 58 de la demanda de Xxxxxxxxxx).

Consideraciones y conclusiones del tribunal

1. Tanto los fundamentos que la demandante Prosantana invoca como supuestos de la pretensión, como los aducidos por el Distrito para oponerse, trasladan el análisis al tema del incumplimiento contractual, sobre lo cual ya se avanzó en el presente laudo con bastante amplitud y detalle al hacer las consideraciones generales sobre las pretensiones de las partes.

2. Ahora bien, es obvio que la imposibilidad de disponer basuras en la zona II y, por ende, continuar la ejecución del contrato obedeció al deslizamiento del 27 de septiembre de 1997, tal como lo señala el considerando doce de la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, que declaró la caducidad del contrato, donde se afirma:

“12. Que en el relleno construido y operado por el concesionario se produjo el día 27 de septiembre de 1997 un derrumbe de gran magnitud que impide que el concesionario realice en la zona II del relleno sanitario de Xxxx Xxxxx la operación de alojamiento técnico de las basuras”.

3. La anterior situación, no fue invocada en dicha resolución como incumplimiento del concesionario, sino como un antecedente de la misma, pues según lo declaró el doctor Xxxx Xxxxxxxx ante este Tribunal de Arbitramento, en ese momento no existían elementos de juicio para atribuir responsabilidades por tal fenómeno. El ex alcalde Xxxx Xxxxxxxx frente a la pregunta formulada por el apoderado del Distrito relativa a si, por las causas técnicas del derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Xxxx Xxxxx, el Distrito Capital había impuesto la responsabilidad, o alguna responsabilidad a Prosantana, fue categórico en manifestar:

“Es tema de la demanda la discusión, no estoy seguro inclusive si el tema se trató o no en la reunión, pero ese no era el tema, nosotros entendimos que la causa del derrumbe tenía que ser investigado técnicamente ..., no podía declarar culpable a nadie en asunto tan complejo como ese, pero reconocimos la importancia de que él mismo hiciera esta evaluación, Xxxxxxxxxx en esa reunión si mal no recuerdo, señaló el interés en hacer el análisis de esto y si no estoy mal la decisión nuestra fue hacer un contrato independiente por parte del Distrito para mirar la responsabilidad, pero ese no fue el tema que se discutió en ese momento y si ustedes observan los actos administrativos que tienen que ver con la interpretación unilateral y con la caducidad que se expidieron durante mi administración, no hacen un señalamiento de responsabilidades del derrumbe, no era el objetivo ..., fíjese que el Distrito no tenía durante el proceso que se adelantó en las primeras semanas, una visión inicial, una predefinición sobre responsabilidades ...”. (Se destaca) (testimonio rendido ante el Tribunal de Arbitramento el día 17 de mar./2000).

4. El anterior testimonio está corroborado en los considerandos de la Resolución 357 del 15 xx xxxx de 1998, que confirmó la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, en la que expresamente se dijo que a Prosantana, con la caducidad del contrato, no se le estaba sancionando por el derrumbe, pues este surgió, según aquella resolución, con posterioridad al incumplimiento. El aparte pertinente de la Resolución 357 dice:

“... sin perjuicio de la responsabilidad que puede caberle por los daños causados por el derrumbe, evidentemente

no se está sancionando a Prosantana Ltda. por este, que surge con posterioridad al incumplimiento, sino por el incumplimiento de sus obligaciones y el desconocimiento de la regulación de la concesión otorgada por el Distrito”. (Res. 357, mayo 15/98, pág. 55).

5. De manera que, cuando se expidió el acto administrativo de la caducidad, no se señaló que Xxxxxxxxxx fuera la responsable del deslizamiento y, por ende, este hecho no fue motivo de la caducidad, lo cual deja en claro que el Tribunal de Arbitramento, al referirse al mismo, no está emitiendo juicio de valor sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, sino que simplemente hace una referencia tangencial a dicho acto, para precisar que las causas del deslizamiento no son las que el Distrito invocó como fundamento de la caducidad.

6. En el anterior orden de ideas, es del caso concluir que el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, imposibilitó seguir utilizando la zona II del relleno sanitario y dicha circunstancia privó al concesionario del derecho legítimo que tenía de continuar con la ejecución del contrato hasta el vencimiento del plazo previsto, por lo cual el daño sufrido por dicho concepto tiene indudablemente el carácter antijurídico que impone su reparación.

7. Prosantana alega que ese derecho debe hacerse extensivo hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima, incluidos los de prórroga, frente a lo cual el tribunal considera que solo debe tenerse en cuenta el plazo inicial de cinco años, porque los relativos a las prórrogas son, tal como aduce el Distrito, simples expectativas de las cuales no puede surgir derecho subjetivo alguno.

En efecto, si se observa el contenido de la cláusula séptima del contrato fácil es advertir que la prórroga estaba condicionada a que se cumplieran varios supuestos, a saber: primero, que hubiera acuerdo entre las partes, antes de la expiración del término inicial; segundo, que la operación se efectuara sobre las mismas condiciones técnicas, jurídicas y económicas del contrato; tercero, que el Distrito informara sobre la intención de prórroga, con la debida anticipación, a los usuarios del servicio; y, cuarto que no existiere comunicación proveniente de más del 10% de los usuarios expresando la inconveniencia de la prórroga. Para el tribunal el acaecimiento de los anteriores supuestos constituyen simples eventualidades de las cuales jurídicamente no pueden surgir derechos u obligaciones.

8. En conclusión, el derecho del concesionario solo puede determinarse bajo el parámetro de que el plazo que realmente vinculaba a las partes contratantes era el pactado como cierto en la cláusula séptima, esto es, el término de cinco años y de este se hará la deducción del tiempo que efectivamente el contratista alcanzó a ejecutar sus prestaciones, para hacer los reconocimientos a que haya lugar sobre el término restante.

Y como está probado que el término de los cinco años comenzó a contabilizarse a partir del 1º de octubre de 1994 y la ejecución se prolongó hasta el día 23 xx xxxx de 1998, el término a que tenía derecho el concesionario de continuar con la ejecución del contrato es de 16 meses y siete días.

9. Bajo las anteriores consideraciones la pretensión tercera prospera solo parcialmente.

Cuarta pretensión

“Declárese que el Distrito tiene la obligación y responsabilidad de asumir el pago total de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito, como Prosantana S.A.”

Fundamento de la anterior pretensión

La demandante Prosantana afirma en el hecho 46 de su demanda que dentro de la remuneración pactada en el contrato no estaban comprendidos los conceptos y actividades generados por el accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, lo cual se debió a un diseño defectuoso, bajo el cual el concesionario fue determinado a operar el citado relleno; que con ocasión de dicho accidente tuvo que desembolsar sumas importantes de dinero, particularmente en la contratación de expertos para establecer las causas del movimiento de basuras, en orden a prevenir nuevos deslizamientos; que ello también determinó que el concesionario hubiera tenido que adecuarse a cambios locativos nuevos y a acometer otras labores que contractualmente no eran obligaciones a su cargo; y que, el hecho del accidente no era previsible, al menos para el concesionario, al momento de formular su oferta y al de