TRIBUNAL ARBITRAL
PARTES DEL ARBITRAJE
Demandante: XXXXXXXXX XXXXX (en adelante "EL CONSORCIO" o "EL CONTRATISTA" o "EL DEMANDANTE")
Demandada: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL XX XXXXXXXX [en adelante "LA MUNICIPALIDAD" o "LA ENTIDAD" o "LA DEMANDADA").
TRIBUNAL ARBITRAL
Abg. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Presidente) Abg. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Árbitro)
Abg. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx (Xxxxxxx)
TIPO DE ARBITRAJE
Ad-hoc, Nacional y de Derecho
(
SECRETARIA ARBITRAL
Abg. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx Soluciones Legales y Arbitrales SAC
Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx X 000, Xxxxxxxxxxxx Xx Xxxxxx. Xxxxxxxx
Abg. XXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Xxx. XXXX XXXXXX XXXXxXX XXXXXX
Abg. )XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
Resolución N° 10.
Trujillo, 16 de noviembre de 2016.
1. ANTECEDENTES
ARBITRARE
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1.1. Convenio arbitral, solicitud de arbitraje y contormación del Tribunal Arbitral
Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXXXXXX SENCO, conformado por las empresas COA M CONTRATISTASS.A.C, con RUC Nro. 20481146951; SENCON SERVICIOS NEGOCIOS Y CONSTRUCCiÓN SAC, con RUC Nro. 20477216952, y XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, con RUC Nro. 10266206874) en adelante, EL
CONTRATISTAo EL DEMANDANTE, suscribió el Contrato de Ejecución de Obra a Xxxx Xxxxxx bajo la modalidad Llave en Mano Derivado de la Licitación Pública N° 0006-2014-CE/MPT, (en adelante EL CONTRATO) con la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL XX XXXXXXXX,con RUC Nro. 20175639391, en adelante LA ENTIDADo LA DEMANDADA.
En la cláusula VIGÉSIMA QUINTA del Contrato, se estableció que en caso de controversias cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual, dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley y el
I
Reglamento.
EI19 de octubre de 2015, XXXXXXXXX XXXXX presentó la solicitud de arbitraje a la Procuraduría Pública:de LA ENTIDAD, designando como árbitro al abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien aceptó la designación mediante Carta N° 092-2015- JMF, de fecha 21 de octubre de 2015.
La Procuraduria Pública de LA ENTIDAD mediante Carta S/N de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, ,xxxxxx la solicitud de arbitraje designando como árbitro al
abogado Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien aceptó la designación mediante Carta W 02-2015-JAR de fecha OS de noviembre de 2015.
Mediante Carta S/N de fecha 06 de noviembre de 2015, ambos árbitros designaron como Presidente del Tribunal al abogado Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, quien aceptó el cargo mediante Carta S/N de fecha 10 de noviembre de 201S.
Audiencia de Instalación y Reglas del Proceso Arbitral
Xxxxx Xxxxxxxx: CONSORCIOSENCO- Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx
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Abg. XXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Xxx. XXXX XXXXXXXXXXxXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
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El 28 de enero de 2016, se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral, con la presencia de los representantes de ambas partes. En la audiencia los miembros del Tribunal Arbitral ratificaron haber sido designados conforme x xxx y al convenio arbitral, reiterando no tener incompatibilidad para ei cargo, obligándose a desempeñar sus funciones con imparcialidad, independencia y probidad.
En el mismo acto, quedó establecido que el arbitraje seria ad-hoc, nacional y de derecho y se designó como secretaría arbitral a la abogada Xxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx, identificada con DNI Nro. 00000000, con celular 000000000 y correo electrónico: xxxx@xxxxxxxxxxxxx.xxx, señalando. como sede del Arbitraje, en la calle Xxxxxx xx Xxxxxxxxx ND167, Urbanización La Merced, del Distrito y Provincia xx Xxxxxxxx, Región La Libertad.
De igual manera, se. establecieron las reglas aplicables al presente arbitraje. La legislación aplicable es la legislación peruana, Ley de Contrataciones del Estado,
i
Decreto Legislativo ND1017 (en adelante la LCE)y modificada por la Ley Nro. 29873, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nro. 184-2008-EFy modificado por
Decreto Supremo Nro. 138-2012-EF (en adelante el RLCEJ y las Directivas que
,
apruebe OSCEasí como las normas de Derecho Público. La aplicación de las leyes especiales sobre arbitraje, como es el caso del Decreto Legislativo N" 1071,se realiza de manera supletoria y siempre que no se opongan a lo establecido en la Ley y el Reglamento.
11, PROCESO ARBITRAL
2.1. DEMANDA
Mediante escrito ND.01 de fecha 18 de febrero de 2016, XXXXXXXXX XXXXX presentó su demand<;J, solicitando en elpetitorio lo siguiente:
1. Que el Tribunal declare nulo y/o sin efecto legal la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad", derivado de la Licitación Pública W 06-2014-CE/MPT, efectuado mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 1223- 2015MPT/GM de fecha 17.11.2015.
2. Que el Tribunal declare consentida la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial
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Abg. XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX Xxx. XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
c:X. XXXXXXXXX
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CAP Xxxxxxx' Vigo Xxxxxxx, Distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La libertad". derivado de la Licitación Pública W 06-2014-CE/MPT, efectuada por el demandante.
3. Que el Tribunal ordene a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx el pago de las valorizaciones N° 6, ascendente a SI. 567.789.53 (Quinientos Sesenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 53/100 Nuevos Soles) y de la Vaiorización N° 7, ascendente a SI. 146,689.61 (Ciento Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 61/100 Nuevos Soles), correspondientes a los meses xx xxxx y junio del 2015, respectivamente, más los intereses legales
correspondientes, a favor del demandante.
4, Que el Tribunal ordene a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx a cancelar el integro de los gastos arbitrales que origine el presente proceso.
5, Que el Tribunal declare aprobada la ampliación de plazo N° 1 Y ordene a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx a cancelar los mayores gastos generales más los respectivos intereses legales.
Solicita declarar fun9ada la demanda por los fundamentos que se resumen a continuación:
• Respedo a la primera pretensión que solicita SEDECLARENULO Y/0 SIN EFECTO
LEGAL LA RESOLUCiÓN DEL CONTRATO DE EJECUCiÓN DE LA OBRA "MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOSPOLICIALESDEL COMPLEJO POLICIAL CAP XXXXXXX XXXX XXXXXXX, DISTRITODE TRUJILLO,PROVINCIA XX XXXXXXXX--' LA LIBERTAD", DERIVADO DE LA LICITACiÓN PÚBLICA N° 06-20 14-CE/MPT, EFECTUADO MEDIANTE RESOLUCiÓN DE GERENCIA MUNICIPAL W 1223- 2015MPT/GM DE FECHA 17,11.2015, el CONSORCIO SENCO fundamenta que LA
ENTIDAD demandada declaró resuelto el contrato de obra, alegando que el contratista había superado el monto máximo de penalidad al no haber levantado las observaciones formuladas por el Comité de Recepción de obra, sin embargo dicha resolución fue notificada con fecha 21 de noviembre de 2015, cuando ya el CONSORCIO había resueito el contrato de obra con fecha 18 de septiembre de 2015, por Incumplimiento de obligaciones esenciales de LA ENTIDAD,como lo es el pago de las valorizaciones N° 6 Y W 7..
Indica también que, para resolver un contrato, debe existir un contrato válido, es decir debe existir un acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o
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Abg. XXXXXX MANUELAGUlLAR XXXXXXXX
Abg. XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXxXX
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extinguir relaciones juridicas patrimoniales, de manera tal que no se puede resolver algo que ya no existe.
• Alega además que LA ENTIDAD demandada comunicá su resolucián de contrato más de'60 dios después que el contrato primigenio había quedado resuelto por causas imputables a ésta, consecuentemente, dicha resolución presenta vicios de nulidad, incurriendo especificamente en el supuesto del Art.
219 inciso 3 del Código Civil, al ser el objeto del acto jurídico en cuestión, juridicamente imposible
• Del mismo modo, menciona que la resolución deviene en nula, puesto que adolece de vicio consistente en la vulneración a la constitución y a las leyes, contenidos en el Art. 10° numo 1 de la Ley N° 27444, en el sentido siguiente:
Vulnera el principio de Legalidad, al verificarse que la resolución cuestionada se ha emitido sin respeto a la Constitución, la ley y al derecho.
Vulnera el Art. 169 del reglamento de la LCE al haberse emitido luego de haber quedado consentida la resolución de contrato formulado por mi representado.
• Así también solicito el demandante 01 Tribunal que en coso no declare lo nulidad, se declare lo ineficacia de la resolución del contrato sub Litisdado que se encuentro ante uno ineficacia funcional voluntario, debido o que o lo fecho del momento del.ejercicio de lo acción resolutorio por parte de la demandada el contrato sub litisya habia sido resuelto por esto porte. En ese sentido, carece de eficacia juridica lo resolución realizado por lo emplazado debido a que el tiempo en el que se realizó lo misma no era el adecuado y por tonto los efectos jurídicos que se pretenden con la mismo se tornan ineficaces.
• Respecto a la ,segunda pretensión que SE DECLARE CONSENTIDA LA RESOLUCiÓNDEL'CONTRATODE EJECUCiÓN DE LA OBRA "MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS POLICIALES DEL COMPLEJO POLICIAL CAP XXXXXXX XXXX XXXXXXX, DISTRITODE TRUJILLO, PROVINCIA XX XXXXXXXX - LA LIBERTAD", DERIVADO DE LA LICITACiÓN PÚBLICA N° 06-2014-CE/MPT. el Consorcio menciona que xxxx vez perfeccionado un contrato, el contratista se obligo o ejecutor los prestaciones pactadas a favor de LA MUNICIPALIDAD de
_ conformidad con las disposiciones contractuales: por su parte, LA ENTIDADse
Laudo Arbitral: CONSORCIOSENCO.. Municipalidad Provincial xx XxxxxxXx
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Abg. XXXXXX MANUELAGUlLAR XXXXXXXX Abg. xXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX Xxx.XXXXXX XXXX XXXXXXX XX¡AS
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compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.
• En ese sentido, señala el CONSORCIO que el cumplimiento reciproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública, sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir total o cumplir parcialmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
• Para el Consorcio, ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas, conminar a un posible cumplimiento de estas.
• A mayor abundamiento, el Consorcio menciona que Xxxxxx xx Xxxxxxxx precisa que la resolución "( ...) es una forma de exfinción anficipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte".
• Al respecto, continúa el Consorcio, como una de las cláusulas obligatorias en los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado, el literal xx xxx xxxxxxxx 00 de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe que" (... l-En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, (..•.). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de susobligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento." .'
• Asimismo, menciona que el último párrafo del artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, prescribe que "El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, {... j, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadament" sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan
Laudo ArbItral: CONSORCIOSENCO - Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx
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Abg. XXXXXX MANUELAGUlLAR XXXXXXXX Abg. XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
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en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169°".
• Según el Consorcio. un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede resolverse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista o por el incumplimiento de las obligaciones esenciales de LA ENTIDAD.En este último caso. el contratista puede resolver el contrato cuando. el incumplimiento de LA ENTIDADimplique la inobservancia de alguna de sus obligaciones esenciales. las mismas que deben estar contenidas en las,Bases. en el contrato o documentos afines.
• En relación a ello. el Consorcio argumenta que la distinción entre la potestad resolutoria de LA,ENTIDAD (ante el incumplimiento de alguna obligación del contratista) y la del contratista (sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de LA ENTIDAD).responde a los diferentes intereses involucrados en la contratación publica. Así, una Entidad -al contratar un bien. servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades públicas. en cambio. el contratista busca satisfacer su interés económico de lucro. el mismo que constituye un legitimo interés privado.
• Por ello. el Consorcio aduce que se puede inferir que una obligación esencial es aquella cuyo éumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y. :en esa medida. satisfacer el interés de la contrapa'rte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en' las Bases. en el contrato o documentos afines. En otras palabras. prosigue, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato.
• Precisando el punto anterior. el Consorcio indica que es importante que el pago de la contraprestación constituye la principal obligación esencial que toda Entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista. pudiendo existir otro tipo de obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto dei contrato o a las prestaciones involucradas.
Menciona el Consorcio que considerando que las obligaciones esenciales son aquellas cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. las obligaciones no esenciales pueden definirse como aquellas cuyo
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Abg. xXXX XXXXXX XXXxxXX XXXXXX
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cumplimiento no es indispensable para alcanzar encontrando tal calidad el pago de la prestación.
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la finalidad ello, no
• En el caso xxxxxx.xx, puntualiza el Consorcio, se verifica de la exposición de los hechos que la demandada no ha cumplido con cancelar las valorizaciones N°
6 Y N° 7 sin brindar argumento alguno para el no cumplimiento de dicha obligación que como se ha mencionado con anterioridad es de carácter esencial respecto, de la.entidad.
• Siguiendo en dicha linea, el Consorcio argumenta que las comunicaciones notariales conminando a la emplazada a cumplir con el pago de las valorizaciones NO 6 Y N° 7 ponen de manifiesto el animus de instigar al cumplimiento de la obligación esencial de pago en favor de esta parte, hecho que no ha sido cumplido por LA DEMANDADA Y que atenta contra los derechos e intereses legitimos de esta parte.
• Esasí que, para el Consorcio, lo antes expuesto, acredita fehacientemente que la causal por la que ,se resolvió el contrato materia de litis obedece a las causales establec,idas por la Ley de Contrataciones con el Estado. Sinembargo, la presente pretensión busca que el Tribunal declare el consentimiento de tal resolución del contrato.
• Fundamentando .U pretensión, mencionando que ambas partes suscribieron el contrato materia de controversia el 16 de julio del 2014, el cual tiene como uno de los cimentas I~ normatividad acerca de las contrataciones con el estado y
en relación a ello, el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, en su Artículo 169, se establece el procedimiento para la resolución de un contrato suscrito ,con el estado, en efecto, señala el Consorcio que la Ley presupone que inicialmente si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber.á requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo de 15 días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, hecho que ha sido realizado según se ha indicado en el punto 24.
• Esasí que, indica; el Consorcio, de acuerdo al Artículo 170 del mismo cuerpo ormativo, cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro
,de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución y por
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Abg. XXXXXX MANUELAGUlLAR XXXXXXXX Abg. xXXX XXXXXX XXXxxXX XXXXXX
Abg. xXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
XXx XXXXXXXXX
XXXXX:,{xxxxx0'x XX{xXXXX'xX'x 0\ X'xxx;xxxxxxx0':
ende, vencido este plazo sin que se xxxx iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que lo resolución del contrato ha quedado consentido.
• En ese sentido, el Consorcio manifiesto que lo demandado no ha cuestionado lo resolución del contrato materia de litis dentro del plazo establecido por ley,
correspondiendo declarar consentido lo causal de resolución alegado por esto porte y en consecuencia sefundada lo primero pretensión incoado.
• Respedo a la tercera pretensión de ORDENAR A LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL XX XXXXXXXX EL PAGO DE LAS VALORIZACIONES N° 6, ASCENDENTE A SI. 567,789.53 (QUINIENTOS SESENTAY SIETEMIL SEISCIENTOSOCHENTA Y NUEVE Y 53/100 NUEVOS SOLES) Y DE LA VALORIZACiÓN N" 7, ASCENDENTE A SI. 146,689.61 (CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOSOCHENTA Y NUEVE Y
61/100 NUEVOS SOLES) MÁS LOS INTERESESLEGALES CORRESPONDIENTES. El
Consorcio indico que los valorizaciones son pagos o cuento y serán elaborados el último dio de ,codo periodo previsto en los bases, por el inspector y el contratista. Asimismo, menciono que el inspector de obro tiene 5 días paro aprobarlos y lo entidad debe cancelarlo como máximo, el último día del mes siguiente 01 que corresponde lo valorización, conforme lo prescribe el Art. 197 del Reglamento de lo LCE. Ello es concordante con lo pactado en lo CLÁUSULA OCTAVA en el punto 8.2.1 del contrato, según lo que alego.
• En ese sentido, pr<;>sigueel Consorcio, contando con lo, anuencia del supervisor e inspector de obras el día 11 xx xxxxx del2015 se presentó o lo demandado lo Xxxxxxxxxxxx Xx 0 ascendente o SI. 567,789.53' (Quinientos Sesenta y Siete Mil Seiscientos XxxxX;1ta y Nueve y 53/100 Nuevos Soles) según se aprecio de lo Carta N" 030-PIP/MPT-SENCO/2015, lo mismo que tenia como fecho máximo de
pago el día 30 xx xxxxx del 2015 de acuerdo o los estipulaciones contractuales
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y legales.
• De igual formo, menciono el Consorcio, el día 06 de julio del 2015, se presentó lo valorización N" 7, ascendente o SI. 146,689.61 (Ciento Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 61/100 Nuevos Soles), lo mismo que tenia de acuerdo o los estipulaciones contractuales como fecho máximo poro el pago el xxx 06 xx xxxxxx del 2015.
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• Espor ello que esta parte. aclara el Consorcio, con fecha 14 xx xxxxxx del2015 cursa una Carta Notarial signada con el número 30-PIP/MPT-SENCO/2015 con la finalidad de conminar a la emplazada a cumplir con el pago de las valorizaciones antes mencionadas, sin que ésta haya cumplido con el pago.
• Asimismo, continúa, el 24 xx xxxxxx del 2015 procedió nuevamente a remitir una Carta Notarial N°40-PIP/MPT-SENCO/2015con la finalidad de conminar a la emplazada a cumplir con el pago de las valorizaciones antes mencionadas, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Sin embargo, menciona que tampoco ha cumplido con efectuar el pago.
• Es así que, el Consorcio manifiesta que, con fecha 18 de setiembre del 2015, mediante Carta, Notarial N° 041 -PIP/MPT-SENCO/2015, comunicó a la demandada la resolución del contrato de obra sub litis, debido a que ésta no cumplió con la obligación esencial del pago de las valorizaciones N° 6 Y NO7 las cuales se encu,entran dentro del marco del cumplimiento di contrato suscrito entre las partes.
• En eSe sentido, ,indica el Consorcio, que de acuerdo a los argumentos esgrimidos en la pretensión precedente, que versan sobre la declaración del consentimiento de la causal de resolución del presente contrato, corresponderá al. Tribunal Arbitral ordenar el pago de las valorizaciones NO6, ascendente a SI. 567,789.53 (Quinientos Sesenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 53/10Q Nuevos Soles) y de la valorización NO7, ascendente a SI. 146,689.61 (ciento cuarenta y seis mil seiscientos ochenta y nueve y 61/100 nuevos soles) más los intereses legales correspondientes.
• Respecto ala cuarta pretensión de ordenar A LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL XX XXXXXXXX A CANCELAR LOS MAYORES GASTOS GENERALESQUE SE HA INCURRIDO POR LASAMPLIACIONES DE PLAZOGENERADASHASTALA FECHA.
• Menciona el Consorcio que de acuerdo con el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, la causal por la que se solicita la ampliación de plazo deberá consignarse en el cuaderno de obra, en tanto que el contratista tiene hasta 07 días hábiles a parftr de la fecha en que culminan Iqs hechos generadores de la Causal de ampliación para solicitar la ampliación de plazo. Sin embargo, continúa el Consorcio, la ley establece que tratándose
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~{)llJ<::(;')l1l'1:;) .I'I91111'li\ ~ rub,lrlllfl<1
de hechos que sucedan cerca a la fecha de vencimiento de la ejecución de
. la obra, la fecha máxima para la solicitud de ampliación de plazo corresponderá a la fecha máxima consignada como plazo para la ejecución de la obra.
• En ese sentido menciona Consorcio que con fecha 14 xx xxxxx del 2015, mediante Carta N° 0012/AMP-PIP/MPT-SENCO/2015/SUPsolicitó a LA ENTIDAD la ampliación de plazo motivada en la causal mencionada en el párrafo precedente.
• Enese marco de ipeas, precisa el Consorcio que de acuerdo al Artículo 169del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, el inspector tiene 7 días para pronunciarse sobre el pedido de ampliación de plazo y LA ENTIDADtiene 14 días, de emitido el pronunciamiento, para aprobar o negar la ampliación solicitada. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de LA ENTIDAD, conforme a lo prescrito por el Art. 201 del RLCE.
• Que, de acuerdo a lo indicado en líneas anteriores, el Consorcio indica que habiéndose pres<¡ntado la solicitud de ampliación de plazo el día 14 xx xxxxx del 2015, LA ENTIDAD tenía como fecha máxima para emitir un pronunciamiento sobre la ampliación de plazo solicitada por esta parte el día 8 xx xxxx del 20) 5, hecho que nunca ocurrió.
• En consecuencia, con fecha 11de mayo del 2015, el Consorcio menciona que comunicó a LA ENTIDADmediante Carta N° 018-PIP/MPT-SENCO/2015que no habiendo pronunciamiento sobre el pedido de ampliación de plazo, dicho requerimiento ha quedado consentido de acuerdo x xxx.
• En ese sentido, prosigue el demandante, que toda contratación pública obedece a un sistema de costos el cual es clasificado en costos directos y costos indirectos. Los primeros obedecen a costos fijos los cuales se encuentran proy<¡ctados desde el proceso de selección misma y le son previsibles a cualquier contratista; sin embargo, los costos indirectos obedecen a las mismas circunstancias en las que se desarrolla la ejecución de
s prestaciones en la contratación pública.
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• Espor ello que, indica el Consorcio, los costos indirectos incrementan toda vez que la variación en la forma y modo de la ejecución de las prestaciones contractuales varien, lo cual acarrea costos que le son atribuibles al contratista los que deben ser asumidos por LA ENTIDAD siempre que se le pueda imputar responsabilidad directa o indirecta por los mismos.
• En suma, indica el Consorcio que al haber quedado consentida la solicitud de ampliación de plazo de acuerdo a lo indicado en los puntos precedentes, tal ampliación de plazos devino en un incremento de los costos indirectos dentro de la ejecución del contrato materia de litis.
• Respedo conminar a la demandada al pago de las cosías y costos que devengan del presente proceso arbitral.
• Por esas razones, el Consorcio precisa que de acuerdo lo previsto en el Artículo 73 de la Ley de Arbitraje, LA ENTIDADdemandada debe asumir el íntegro de los gastos arbitrales
2.2. ADMISION y TRASLADO DE LA DEMANDA
Por resolución Nro. 01 de fecha 22 de febrero de 2016, se admitió a trámite la demanda Y, trasladó a LA ENTIDADpara que la conteste.
2.3. CONTESTACiÓN DE DEMANDA
Mediante escrito W 01 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Pública de LA ENTIDAD,contestó la demanda Y dedujo la excepción de caducidad al haberse interpuesto la demanda fuera del plazo que establece la ley.
Fundamentos de la excepción
o Fundamenta que de acuerdo el arto 215 del Reglamento de Contrataciones del Estado, para dar inicio al arbitraje se debió de realizar dentro del plazo de caducidad de 15 dios posteriores a la notificación de la Carta W 041- PIP/MPT-SENCO/2015 de fecha 18.09.15 con la que se da por resuelto el contrato denominado "Mejoramiento de los Servicios Policiaies del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Distrito xx Xxxxxxxx, Provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad, conforme se puede apreciar del cargo de recepción de la misma por el personal xx xxxx de partes; quien le asignó a la citada carta el Exp. NO18989-15.
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o Menciona también que el actor les notifica con su pretensión de solicitud arbitral mediante documento con fecha de recepción por mesa de partes de esta Procuraduría Pública Municipal del dio O 1.12.15; carta que ofrece como medio probatorio.
o Y alega que ~l derecho para acudir al Arbitraje ha caducado, conforme se puede advertir del arto 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones antes trascrito.
o Por otro lado,,'manifiesta que el actor con fecha 19.10.15 nos presenta una primera solicitud de arbitraje mediante documento recepcionado de partes de la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx el día 19.10.15; que ofrece como medio probatorio.
o Por ello, men"xxxx que queda sobreentendido que la demanda arbitral ha caducado, conforme se puede advertir de lo prescrito en el tercer párrafo del arto 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:
o Esen este sentido, manifiesta LA ENTIDADque la demanda ha caducado, al haber presentado la solicitud arbitral el actor fuera del plazo prescrito en el Reglamento de Contrataciones del Estado, es que ha caducado todo derecho de. demandar por parte del Xxxxxxxxx XXXXX, sino que tendrían que tramitarse ante el Poder Judicial en la vio de acción.
• Respec!o de la Prim~, ra Pretensión acerca de que Se Declare la Nulidad y/o Sin Efecto Legal la Resolución de Contrato a realizada a través de la Resolución de
Gerencia Municipal N' 1223.201 5.MPT/GM, LA ENTIDADalega que conforme a lo convenido en el numeral 12.2 de la Cláusula Décimo Segunda del Contrato de Ejecución de Obra a Xxxx Xxxxxx, Proceso de Selección Licitación Pública 006- 2014-CE/MPT, se establece que "el plazo de ejecución de la obra materia de la presente convocato,ia, es de ciento cincuenta (150) días calendario". En este sentido, y conforme és de verse del propio escrito :de demanda, se puede advertir que el actor en ningún momento ha cumplido con el plazo contractual, y que a pesar de habérsele c9ncedido un plazofinal de 17dios calendario, ésta no cumplió con los términos contractuales. Motivo por el cual es que mi representada procedió a re olver el contrato. Resolución de contrato es plenamente eficaz en sus efectos
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ARBITRARE
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• En efecto, reitera que la resolución de contrato confenido en el acto adminisfrativo Resoiución de Gerencia Municipal N° 1223-2015-MPT/GM, en su debido momento no ha sido cuestionado ante la vía judicial correspondiente. Motivo por el cual se encuentra vigente sus efectos.
• Adicionalmente a ello, también manifiesta LA ENTIDADque la pretensión de nulidad deviene en improcedente, y ello se debe a que la interposición de la demanda arbitral ha sido presentada fuera del plazo xx xxx.
• Por otro lado, advierte LA ENTIDADqueen la Resolución de Gerencia Municipal N" 1223-2015-MPT/GM, se acredita fehacientemente que ante las observaciones realizadas a la obra al momento de la realización de la inspección, las mismas que no fueron levantadas por el actor. Consecuentemente, indica que procedió a aplicar las penalidades estipuladas en el contrato; y teniendo en cuenta que estas penalidades han superado el 10% del monto del contrato, es que en estricta aplicación del arto 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se dio por resuelto el contrato. Asimismo, menciona que es de advertirse que el actor en ningún extremo de su demanda manifiesta haber incurrido en penalidades, puesto que no tiene. sustento fáctico y legal para confradecir la aplicación de penalidades.
• Respecto a la Segund, a Pretensión: Se declare consentida Resolución de Contrato efeduada por el Demandante: LA ENTIDADadvierte que en el caso de autos, que el actor y con la finalidad de obtener una indebida ventaja, es que procede a
resolver el contrato.;,
cuando este de pleno ya se había resuelto ante el
incumplimiento del, levantamiento de las observaciones e incumplimiento contractual.
• Reitera que lo desarrollado en la Resolución de Gerencia Municipal N° 1223-2015- MPT/GM, se hace mención al Oficio N° 545-2015cMPT/GOP-SGSLO; en el cual se detalla que a pesar del plazo concedido para la subsanación de observaciones realizada con fecha 08.07.15, el actor no cumplió con. realizarlas. No teniendo justificación para elloe Motivo por el cual, continúa, es que al actor se le procedió a aplicar las penalidades ante los constantes atrasos en el desarrollo de la obra. Penalidades que han sido aplicadas de acuerdo a lo convenido en el contrato de obra y que en ningún extremo de la demanda ha sido cuestionadas. Incide en que
actor no puede alegar que no ha incumplido con susobligaciones, debido a que
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~f1hlt:1{lnf!1llf1(¡l:\lm;.f, nrhíllillfl~
en su oportunidad mi representada ha cumplido con realizar los pagos de las valorizaciones aprobadas.
• Respecto a la Tercera Pretensión: Se Ordene el Pago de las Xxxxxxxxxxxxxx Xx 00 X Xx 00: la entidad manitiesta que no es amparable la pretensión del actor, y ello se debe a que el actor no ha cumplido con los términos del contrato.
• Ello se sustenta que hasta la valorización N" 05 (la misma que fue pagada en su oportunidad) el actor ya habia gastado el monto del contrato suscrito: SI. 3'961,486.84; tal y como se aprecia en el literal b) del punto 8 del Oficio N° 545-2015- MPT/GOP-SGSLO, lo :que equivale a un avance físico de la obra de 68.52%. Quedando demostrado que el actor no cumplió con los términos contractuales.
• De igual forma, menciona LA ENTIDADque se desprende la mala fe del actor, al pretender su el tribuhal declare como válida el monto de SI. 4'487,122.11 para efectos del contrato. Lo cual es un imposible debido a que la suma real del contrato asciende a SI. 3'961.486.84. Monto que es acorde con la licitación realizada.
• Asimismo, menciona que LA ENTIDAD,para realizar el pago y/o liquidación de las valorizaciones, tiene que ser de acuerdo a lo estipulado en el contrato. Adicionalmente a ellb, LA ENTIDADmanifiesta que el actor en ningún momento ha sustentado la procedibilidad del pago de las valorizaciones N" 06 Y N° 07; Y ello se debe a ia ausencia del inspector de la obra; incumpliendo el actor cOn lo díspuesto
en la ley de la materia.
• Respecto a la Cuarta y Quinta Pretensión: Pago de Pago de Gastos Arb~rales y Aprobación de Ampliación de Plazo N° 01: LA ENTIDADmenciona que el actor no acredita la supuesta ampliación de plazo N" 01; motivo por el cuai debe de
declarar improcedente este extremo de la demanda. Por otro lado, también concluye LA ENTIDADque deviene en infundada el pago de lbs gastos arbitrales. y ello en virtud a que al ser infundada en todos sus extremos la demanda, no corresponde que LA: DEMANDADA tenga que realizar pago alguno por gastos arbitrales.
. .
• De la Ausencia de Validez de la Resolución de Gerencia de Obras Públicas N" 091• 2014-MPTjGOP: LA ENTIDADmanifiesta que el actor aduce el monto del contrato es
el ascendente a SI. 4' 487,122.11, conforme a lo resuelto al momento de aprobar el
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H)Ill'::'()n~!l IA{¡all'l!\ !i "rlHllllflS
expediente técnico. y continua mencionando que llama la atención que la Resolución de Gerencia de Obras Públicas N" 091-2014-MPT/GOP ha sido aprobada por el Gerente de Obras Públicas; quien de acuerdo a la normatividad no tiene las facultades para aprobar un monto de la obra distinto al estipulado en la licitación pública. Motivo por el cual se encuentra ante un claro y evidente usurpación de funciones. Continua LA ENTIDADen la misma linea, indicando que esta resolución, es la que de manera indebida el actor manifiesta que el valor de obra, motivo por el cual pretende que se apruebe las liquidaciones N" 06 Y N" 07, Y que en caso de hacerlo, incurriría el tiibunal en un ilícito, ya que el contratista no puede pretender desconocer el monto de la obra conforme a los términos del contrato.
• En este sentido, menciona que está acreditado que la Resolución de Gerencia de Obras Públicas N° 091-2014-MPT/GOP, es nula por haber sido aprobada por una persona que no tiene'la facultad para xxxx, ni mucho menos en la citada resolución se hace indicación 'alguna a que por parte de las máximas instancias de la municipalidad le autoricen para que proceda a variar el valor de la obra estipulado en el contrato.
2.4. ABSOLUCION DE LA EXCEPCION y CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA
• Con fecha 11 xx xxxxx de 2016, la DEMANDANTEabsuelve traslado de la excepción de caducidad deducida ba,sándose en que es falso en todos sus extremos dado que la solicitud arbitral primigenia no fue notificada el 02.12.2015 como afirma la demandada,
sino el 19.10.2015.
• Asimismo, menciona que de conformidad con el Artículo 170 del RLCEel plazo de 15 dios es para cuestionar en sede de conciliación o arbitraje, las controversias derivadas de la resolución de contrato y no para someter a arbitraje esa controversia, de lo
contrario, el último párrafo del referido precepto normativo prescribe que "Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida"
• Alega la demandante que siendo que resolvió el contrato sub materia mediante Carta
Notarial Nro. 041-PIP/MPT-SENCO/2015 el 18.09.2015 siendo el plazo para que LA ENTIDAD cuestione en sede de conciliación o arbitraje tal resolución, venció el 12.10.2015 sin que dicho cuestiona miento se haya efectuado, por lo que la resolución contractual formulada ha quedado consentida; en mérito a dichos argumentos solicita
ciare infundada la excepción.
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• RESPECTO A DECLARAR NULA O SIN EFECTO LEGAL LA RESOLUCiÓN DEl CONTRATO DE EJECUCiÓN DE LA OBRA, EFECTUADA POR RESOLUCiÓN DE GERENCIA MUNICIPAL N°1223- 2015 MPT/GM DE FECHA 17.11.15 menciona que la Resolución de Gerencia Municipal N"1223-2015 MPT/GM por la que se comunica la resolución del contrato sub litis hecha por LA ENTIDADfue comunicada de fecha 21 de noviembre de 2015, es decir mós de 60 días después de la primera resolución del contrato sub litis la cual fue elaborada por la demandante, resolución que es válida al no haber sido cuestionada por LA ENTIDAD demandada en su oportunidad.
• En ese sentido. continua la demandante, se resolvió el contrato sub litis mediante Carta Notarial N" 041-PIP/MPT-SENCO/2015de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxx que tenía como plazo máximo para ser cuestionada de 15 días, los cuales vencían hasta el día 12 de octubre de 2015, tal como lo indica el Art. 201 del RLCE,la misma que al no haber sido cuestionada, ha quedado consentida.
• Por otro lado, menciona <¡1ueel argumento esgrimido que para proceder a la resolución contractual, se debe tomar en consideración el plazo para ejecución de obra, no guarda sustento jurídico alguno, toda vez que la naturaleza jurídica de la resolución contractual se sustenta en un agente componedor de la situación contractual el cual extingue el vínculo entre las partes intervinientes siempre que se incumpla alguna obligación en el contrato, no importando en que estadio de la ejecución contractual
se realice. Enotras palabra, s, resolver un contrato implica dejar sin efecto el mismo antes que éste concluya.
• Concluye que. por lo antes expuesto, se encuentran los siguientes vicios dentro del acto de resolución contractual elaborado por el demandante:
o Adolece de ineficacia funcional voluntaria, toda vez que ha sido ejecutado después de haber quedado consentida la resolución contractual efectuada por esta parte, es decir el vínculo contractual entre las partes ya no existía por tanto era imposible ejecutar algún acto de resolución contractual, este no podría surtir efectos legales.
o En caso de no reconocer la ineficacia de la resolución contractual realizada por el demandante, está a su vez adolece de vicios de nulidad, primero porque se ha incurrido en violación al principio de legalidad regulado en la Ley 27444 Y también el Art. 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
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~.:lllJc,(Jn~>liItgil,ll'li'\ ¡¡¡ Ml;'llflllfl~
Estado, toda vez que el acto resolutorio no se ha ceñido a los parámetros legales.
• RESPECTO A QUE DEC.LARE CONSENTIDA LA RESOLUCiÓN DEL CONTRATO, menciona que la resolución contractual es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte.
• En ese sentido, el Artk,ulo 40 de la LCEfaculta a las partes a resolver un contrato en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas. Sin embargo, para el caso del contratista, el acto de resolución contractual debe ser sustentado solo en incumplimiento de obligaciones esenciales de acuerdo a lo prescrito en el artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
• Prosigue manifestando que. de acuerdo al Artículo 170 del mismo cuerpo normativo, se establece que cucjlquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de
los quince (15) días h,ábiles . siguientes de comunicada la resolución, vencido este plazo sin que se hayq iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que
la resolución del contrato ha quedado consentida.
•
En ese sentido, la demandada no ha cue.stionado la resolución del contrato
1
materia de litis dentro del plazo establecido por ley, correspondiendo entonces a vuestro Tribunal declarar consentida la causal de resolución alegada por esta parte
yen consecuencia desestimar los argumentos de la demandada.
I
• RESPECTO A LA VALIDEZ DE LA RESOLUCiÓN DE GERENCIA DE OBRAS PÚBLICAS N°
091-2014 - MPT/GOP¡
• Sobre el particular, el demandado sostiene que la Resolución de Gerencia de Obras Públicas W 091-2014 ,- MPT/GOP fue aprobada por el Gerente de Obras Públicas; quien no tiene facultades para poder aprobar expedientes de obra de acuerdo a
la normatividad interna de la xxxxxxx, por.lo que no debe surtir efectos para la presente litis.
Indica que la postura de la entidad reconoce la existencia de una Resolución Administrativa por la cual se aprueba el Expediente Técnico de la obra sub litis e
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~oIIJc.(ll'la:'l IAgn.ll'll; ¡;;, r;r\)il!l'llf'!~
incluso indica en el numeral 1 del ítem 111Medios Probatorios, documentales lo siguiente: "Resolución de Gerencia de Obras Públicas N" 091-2014 - MPT/GOP, con la que se ACREDITA QUE LA VARIACiÓN DELCOSTO DE LA OBRA ha sido aprobada por una persona que no tiene facultades para ello" (énfasis agregado).
• Continua el demandante que de lo indicado en el numeral precedente se verifica que, en principio, LA DEMANDADA acepta la existencia de variación en el costo de la obra, siendo lo único que cuestiona es que el Gerente de Obras Públicas no tiene la facultad de realizar tales ocios.
• Agrega manifestado que lo argumentado por LA ENTIDADESFALSO,toda vez que el contrato sub litis xxx suscrito de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx xxxxxxx xx Xxxxxxx de Alcaldía N° 009-2014-MPT el mismo que en su Art. 2 resuelve delegar al Gerente de Obras Públicas, la facultad para APROBAR EXPEDIENTESTtCNICOS DERIVADOS DE Concursos Públicos y LICITACIONESPÚBLICAStal como lo es el caso del contrato sub litis, conforme se aprecia del referido decreto, que adjunto.
• En ese sentido, indic,? el CONSORCIO que se confirma el accionar doloso de LA ENTIDAD, debido a que aprobado el Expediente Técnico de la obra sub litis, la demandada nunca objeto o cuestionó la. Resolución de Gerencia de Obras
Públicas N° 091-2014.,- MPT/GOP durante la ejecución de la obra, recién en el presente proceso alega que es nula y/o ineficaz hecho que contradice
rotundamente su accionar inicial dentro de la relación contraclual. Esdecir, nunca ha declarado la invali,dez ni la nulidad de dicha resolución pese a sus argumentos.
• Asimismo, manifiesta .el CONSORCIO que el demandado ha acluado de mala fe toda vez que emitida, la Resolución en cuestión e iniciada la ejecución de la obra, LA ENTIDAD inició el pago de las valorizaciones en función al monto aprobado por dicha Resolución, consintiendo tácitamente la modificación del contrato
primigenio, hecho que, nunca fue contradicho por LA X. XXXXXXxxxx hasta el presente
proceso, por lo que se acreditaría el quebrantamiento de la buena fe contraclual.
• En Que,SE HA DEMOSTRADO QUE EL GERENTEDE OBRAS TUVO LAS FACULTADES NECESARIASPARA LA APROBACiÓN DEL EXPEDIENTETtCNICO DE LA OBRA SUBLITIS, con lo que se demostraría que la demandada adoptó un patrón conduclual el cual permitía generar dentro del marco de la buena fe contraclual derechos expeclaticios sobre el cumplimiento de los compromisos adoptados por LA ENTIDAD.
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sohlc,on!'t.~ lA9hlllR l' IIrl);IHlIfl<t
• Sin embargo, prosigue XXXXXXXXX XXXXX, la demandada al cuestionar la Resolución de Gerencia de Obras Públicas N" 091-2014 - MPT/GOP, contradice su patrón de conducta inicial, destruyendo el principio de la buena te contractual, incurriendo de esta forma en la doctrina de los actos propios.
• Respecto a ello resulta de aplicación LA DOCTRINA DE LOSACTOS PROPIOS,esta teoria española propugna en sintesisla siguiente idea: "A nadie es licito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o'cuando el ejercicio posterior choque con.tra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".
• Menciona que esta doctrina constituye una herramienta conceptual en la cual jueces y abogados en la que se rechaza pretensiones contradictorias con la conducta pasada del pretensor, cuando ellas contrarian la buena fe o vulneran la confianza que terceros depositaron sobre dicha conducta previa. Y que para la consecución de la doctrina de los actos propios se han establecido los siguientes criterios:
o Que existan una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma persona y que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte y dentro del mismo marco o relación juridica. Es decir, que existan identidad de partes y unidad de situación juridica. Lo cual se evidencia dentro de la presente litis.
o Que la conducta previa sea válida (pues la doctrina .no impide alegar la nulidad de un acto juridico propio viciado) y que revista sentido univoco. En ese sentido, elocto de aprobar la Resolución de Gerencia de Obras Públicas N" 091-2014 - MPT/GOP es completamente valido puesto a que el Gerente de Obras Públicas actuó dentro de los alcances del Decreto de Alcaldía N" 009-2014-MPT.
o Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí.Que la postura de LA ENTIDAD es contradictoria al inicial patrón de conducta que adopto sobre el Expediente Tépnico de la obra sub litis.
o Que no haya una norma que autorice la contradicción. Sobre el particular
tal como se ha anotado anteriormente la conducta de LA ENTIDAD
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contraviene el principio dé buena fe contractual y rompe el esquema del cumplimiento de las obligaciones contractuales.
• Concluye que por lo antes mencionado se demuestra la aplicación de la doctrina de los actos propios, lo que trae como resultado que la conducta posterior y contradictoria, en este caso el cuestiona miento de la Resolución en cuestión no debe ser tomado en consideración por ser impertinentes.
2,5. AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Mediante resolución W 05 de fecha 12 xx xxxx de 2016, se citó a las partes a la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos. En la audiencia, realizada el 27 xx xxxx de 2016, las partes no arribaron a acuerdo conciliatorio alguno y se fijaron los siguientes puntos controvertidos:
A, Determinar si corresponde o no declarar que ha operado el plazo de caducidad para que el contratista demandante someta a arbitraje las pretensiones demandadas en el presente proceso.
B. Determinar si corresponde declarar nulo y/o sin efecto legal la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad", derivado de la Licitación Pública N° 06-2014-CE/MPT, efectuado mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 1223-2015MPT/GM de fecha 17.11.2015.
C. Determinar si debe declararse consentida la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad", derivado de la Licitación Pública W 06-2014-CE/MPT,efectuada por el demandante.
D. Determinar si corresponde ordenar a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx el pago de las valorizaciones,N° 6, ascendente a SI. 567,789.53 (Quinientos Sesenta y Siete Mil Setecientos Ochenta y Nueve y 53/100 Soles) y de la Valorización N° 7, ascendente a SI. 146,689.61 (Ciento Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 61/100 Soles), correspondientes a los meses xx xxxx y junio del 2015, respectivamente, más los intereses legales correspondientes, a favor del
demandante.
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X. Xxxxxxxxxx si corresponde ordenar a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx que cancele el íntegro de los gastos arbitrales que origine el presente proceso.
F. Determinar si carresponde declarar aprobada la ampliación de plazo N° 1 Y si corresponde ordenar a la MuniCipalidad Provincial xx Xxxxxxxx que cancele los mayores gastos generales más los respectivos intereses legales.
Asimismo, el Árbitro o?mitió los medios de prueba ofreCidos por las partes.
2.6. PRECISiÓNDE PRETENSION
Con fecha 21 xx xxxxx de 2016, el CONSORCIO SENCO presenta escrito precisando la quinta pretensión de su demanda en el sentido que "se declare aprobada la ampliaCión de plazo Nro. 01 y se ordene a la MuniCipalidad Provincial xx Xxxxxxxx a cancelar ios mayores gastos generales ascendentes a SI. 128.844.53 más respectivos intereses legales.
2.7. ALEGATOS,INFORMESORALES
Mediante Resolución: Nro. 07 de fecha 22 de julio de 2016, se agregó el escrito presentado por el demandante, al expediente; se cerró la etapa probatoria y se otorgó plazo a las partes para que presenten susalegatos por escrito. Con fecha 12 xx xxxxxx de 2016 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, corriendo traslado de los escritos de .alegatos a las partes.
2.8. PLAZO PARA LAUDAR
Mediante Resolución N" 08; de fecha 22 xx xxxxxx del 2016, se fijó en treinta (30) días hábiles el plazo para laudar, de conformidad con el numeral 45 del Acta de Instalación. Mediante Resolución N" 9 de fecha 6 de octubre de 2016 el Tribunal Arbitral amplió el plazo para laudar en 30 días hábiles.
CONSIDERANDO:
PRIMERPUNTOCONTROVERTIDO:Determinar si corresponde o no declarar que ha operado el plazo de caducidad para que el contratista demande o someta a arbitraje las pretensiones demandadas en el presente proceso.
A ENTIDAD,soliCita se declare fundada la excepción de caducidad alegando que el inicio del arbitraje, debe sujetarse dentro dei plazo de caducidad de 15 días que
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establece el arto 215 del RLCE;ello implicaría de ser estimada esta excepción que el presente arbitraje debió iniciarse dentro de los 15 días siguientes de notificada la Carta N° 041-PIP/MPT-SENCO/2015, ocurrida el 18.09.2015, siendo que dicha solicitud se presentó recién el 01.12.2015,
2. En efeclo, la caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, en sentido estriclo viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo señalado por ley.
3. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su versión 20141, Caducida'd significa acabarse, extinguirse, perder su vigor, por cualquier motivo, alguna disposición legal, algún instrumento público o privado o algún ocio judicial o extrajudicial. La caducidad se puede producir, entre otros motivos, por la prescripción, por el vencimiento del plazo, por falta de uso, por desaparición del documento.
4. La Caducidad es una institución jurídica por el cual un ocio o el ejercicio de un
derecho potestativo (= alternativo, que se elige un u otro derecho) se sujeta a un plazo prefijado y de perentoria (= inexorable) observancia, que para el caso de no ser ejecutado determina la [extinción del derecho.2
5. Desde el punto de vista jurídico la caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimienti:> del plazo fijado en la ley. La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos:
Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar; Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo.
1 Vigente para Latinoamérica a la fecha de emisión de presente xxxxx Xxxxxxxx.
'Infor ación obtenida de la Página Web: https:Xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xxxx.xx/0000/00/xxx.xxxx . Fecha de e sulta: 16.11.2016.
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J'ollJl':tonl!~ Ikgn.ll'1111 ~ Plrl',ilftl)l'l$;
6. Para el profesor Machicad03, complementando el punto anterior. propone como caracteres de la caducidad de la acción los siguientes:
Existe una carga que recae sobre el derecho potestativo.
Constreñimiento del titular del derecho potestativo a ejercitarlo. Esel elemento objetivo.
Existe un plazo perentorio a ataca el fin, nada puede desviarlo. Cuando no se ejercita se extingue el derecho.
7. En puridad, de acuerdo a la doctrina consultada, los efectos de esta excepción son los siguientes:'
Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.
Sise declara fundada la excepción de caducidad, se archiva el proceso.
8. LA ENTIDADsostiene que ELCONTRATISTAha solicitado el inicio del proceso arbitral una vez vencido el plazo de' caducidad previsto por el artículo 170 del RLCE,esto es que resolvió el contrato mediante Carta Notarial N° 041 -PIP/MPT-SENCO/2015, el 18.09,2015 y solicitó el inicio del arbitraje mediante comunicación del 02.12.2015.
9. Sobre el particular, los Artículos 169 y 170 del RLCEprescriben lo siguiente:
Artículo 169.- Procedimiento de Resolución de Contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo (... ) no mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la .decisión de resolver el contrato.
3 XXXXXXXXX, Xxxxx, "La Caducidad", Apuntes Jurídicos'., 2013.
se los trabajos realizados por la Profesora Xxxxx Xxxxxx en: "Las Excepciones en el Código Procesal
I Peruano ".
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Artículo 170.- Efectos de la Resolución
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~íllllt;:f)J1!!~IlltJ'l.I"''l. 1\ Mh;lll'llfl~
"( ... ) Si la parte perjudicada es el contratista. LA ENTIDAD deberá reconocerle 19 respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados. bajo responsabilidad del Titular de LA ENTIDAD.Cualquier
controversia relacionada con la resolución.del contrato PODRÁ ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles SIGUIENTES DE COMUNICADA LA RESOLUCiÓN. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos. se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. (ÉnfasisAgregado).'
10. Que. como es de advertlr. las normas precitadas conceden un plazo de 15días hábiles para que la parte que no está conforme con la resolución de contrato formulada y comunicada por su contraparte. la cuestione, sea solicitando el inicio de un procedimiento de conciliación o de un proceso arbitral. Siendo así, resulta pertinente resaltar gue el plazo en mención no es para gue guien resuelve un contrato someta a arbitraje dicha resolución, sino para gue su contraparte -la parte atectada con la resolución -lo haga. en caso no se encuentre de acuerdo con ello. (ÉnfasisAgregado).
11. En efecto, de la revisión de los documentos que obran en el expediente arbitral se advierte que ELCONTRMISTA resolvió el contrato en análisis mediante Carta Notarial NO041 -PIP/MPT-SENCO/2015, el 18,09.2015. Siendo así, correspondía a LA ENTIDAD demandada cuestionar dicha resolución contractual- si asílo considerase - en el plazo de 15 días establecido por el Artículo 170 del RLCE,plazo que venció el 12.10.2015, sin que se advierta de los medios probatorios aportados al presente proceso que ello haya ocurrido.
12. Que, igualmente se advierte que la resolución del contrato se ha producido dentro del plazo de vigencia del contrato sub litis, es decir que al momento de comunicada la
resolución de contrato a LA ENTIDAD,existia una relación contractual entre las partes, por lo que ELCONTRATISTAha resuelto el contrato dentro del plazo xx xxx.
las consideraciones ~xpuestas, este Tribunal Arbitral considera que debe declararse fundada la excepción,de caducidad formulada por la demandada.
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SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarar nulo vIo sin etecto legal la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad", derivado de la Licitación Pública W 06-2014-CE/MPT, eteduado
mediante Resolución de Gerencia Municipal W 1223-2015MPT/GM de techa 17.11.2015.
TERCERPUNTO CONTROVERTIDO: .Determihar si debe declararse consentida la resolución del contrato de ejecución. de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Distrito xx Xxxxxxxx, provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad", derivado de la. Licitación Pública N° 06-2014-CE/MPT, etectuada por el demandante.
14. El Tribunal Arbitral estima necesario analizar en conjunto estos dos puntos controvertidos por estar direclamente vinculados en relación de causa-efeclo; pues de haber quedado consentida la resolución del contrato efecluada por el demandante, seria nulo el aclo resolutivo del mismo Contrato efecluado por LA MUNICIPALIDAD.
15. En principio, el Tribunal Arbitral tiene en consideración que LA MUNICIPALIDAD es una persona juridica regida por normas jurídicas de cumplimiento obligatorio, a las cuales se encuentra sometida por importar al orden público. Para que susaclos sean válidos tienen que sujetarse a tales normas jurídicas, de tal forma que si las transgreden, sus aclos serán nulos.
16. En materia de Contrataciones del Estado, LA MUNICIPALIDAD se encuentra obligada a cumplir las estipulaciones del Contrato, la Constitución Politica del Estado, la Ley de Contrataciones del Estado (LCE),su Reglamento (RLCE),y demás normativa aplicable. Asi, para resolver el CONTRATO válidamente tiene que cumplir las disposiciones legales que regulan tal potestad.
17. En la Cláusula Vigésimo segunda del CONTRATO, las partes paclaron someterse a las causales, formas y procedimientos establecidos en la LCE y RLCE para resolver el
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18. ElArtículo 40°, inciso e) de la LCEestablece:
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"Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones. que haya sido
previamente observada por la Entidad. y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma tofal o parcial. mediante la remisión por la vio notarial del documenfo en el que se manifiesfe esfa ,decisión y el motivo que la justifica. Dicho documenfo será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el con froto. El con fra to queda resuelto de pleno
derecho a parlirde la recepción de dicha comunicación porel contrafista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omifirse en los casos que señale el Reglamenfo. Igual derecho asisfe al confrafisfa anfe el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante xxxxx xxxxxxxx y ésta no haya
subsanado su incumplimiento".
19. En cuanto al RLCE,el Art. 167° establece:
"Cualquiera' de las partes puede poner tin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en 'el contrato Con sujeción a la Ley. Por igual motivo, se
puede resolver el contrato en forma parcial. dependiendo de los alcances del incumplimiento. de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante. siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto".
20. Asimismo, en Art. 168° del RLCEprescribe las causales de resolución del contrato por incumplimiento; y el Art. 170° en su parte final establece que las controversias relacionadas con la resolución del contrato pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro de los 15 días hábiles; y que vencido ese plazo la resolución del contrato quedará consentida si no es sometida a los mecanismos de resolución de conflictos mencionados.
21. Ahora bien, al emitir pronunciamiento sobre la excepción de caducidad, se ha establecido que EL CONTRATISTAmediante la Carta N° 041-PIP/MPT-SENC0/2015, entrega a a LA MUNICIPALIDAD el18 de setiembre del 2015 resolvió el CONTRATOpor
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la causal imputable a LA MUNICIPALIDAD que expresa en el texto de dicho documento.
22. Respecto de ese acto resolutivo del Contrato. la MUNICIPALIDAD tenia un plazo de quince (15) días hábiles de recibida la carta N° 041-PIP/MPT-SENCO/201S, para controvertir dicho acto, sometiéndola a conciliación y/o arbitraje; plazo que corrió desde el 21 de setiembre del 2015 {primer día hábii siguiente de notificada la
mencionada cartaj, hasta el 12 de octubre del 2015.
23. EL CONTRATISTAsostiene en su demanda arbitral que LA MUNICIPALIDAD no controvirtió esa resolución del CONTRATO. Al respecto, LA MUNICIPALIDAD no ha aportado prueba alguna que permita establecer que sometió a conciliación y/o
arbitraje alguna controversia contra el acto resolutivo del CONTRATO efectuado por
ELCONTRATISTA.
24. En efecto, es posible concluir que la resolución de contrato efectuado por EL CONTRATISTAmediante carta NO041-PIP/MPT-SENCO/201S,quedó consentida el13 de octubre del 2015, por imperio de lo establecido en la parte final del Articulo 1700 del RLCE.
25. Cabe destacar que la palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato. La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica.5
26. La etimología, ya nos aproxima a su meollo. Resolutio quiere decir, dejar algo sin efecto, en este caso, una relación jurídica patrimonial originada por el contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.
27. La resolución es un remedio jurídico que presupone un contrato perfecto, pero, además, un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de algún modo altere las relaciones entre las partes tal como se habían constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición
s Obtenid de la Pagina Web: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/XX0XX000X-X-XX0XXXXXXX.xxx. Fecha de C sulta 05.11.2016.
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de intereses, cuya expresión constituye el contrato, yola cual las partes han hecho reterencia al celebrarlo.'
28. De esta definición se desprende que la resolución contractual puede tener lugar por causas diversas. Así por ejemplo, por la inejecución de la prestación, o por la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación (teoría de la imprevisión), o por la imposibilidad de ejecutar la prestación (teoría del riesgo).'
29. Asimismo, cabe destac;:ar algunos aspectos de esta definición. En primer lugar presupone un contrato perfecto, válido, de lo contrario. estaríamos ante un caso de nulidad o anulabilidad, pero no de resolución, Por otro lado. las causas que producen la resolución son siempre sobrevinientes a la celebración del contrato. consecuencia de lo cual el contrato no puede continuar existiendo. porque se ha modificado. o se ha roto. aquella composición de intereses. acordada al celebrar el contrato; por lo que suscitado el acto de resolución se extinque completamente la relación contractual. (ÉnfasisAgregado)
30. Siendo así, la resolución del CONTRATO efectuada por LA MUNICIPALIDAD mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 1223-2015MPT/GM de fecha 17.11.2015, notificada al CONTRATISTAmediante carta Notarial N° 174-2015-MPT/GM, entregada
a este último el 21 de noviembre del 2015, recae propiamente sobre un objeto jurídicamente imposible, puesto que a esa fecha el CONTRATO ya había sido resuelto por ELCONTRATISTAY, dicha resolución había quedado consentida,
31. Al encontrarse resuelto el CONTRATO por ELDEMANDANTEen setíembre del 2015, y al
quedar consentido dicho,
acto de resolució. n contractual, el 13 de octubre del 2015,
cesó la relación obligacional que vinculaba a las partes, por lo que resulta jurídicamente imposible resolver una relación obligacional que ya no existía vínculo contractual a la fecha de la comunicación de LA MUNICIPALIDAD.
32. Por tanto. la resolución del CONTRATO efectuada por LA MUNICIPALIDAD contraviene lo estabiecido en la c1á,>JsulaVigésimo segunda del CONTRATO, osi como el Artículo 40° inciso c) de la LCE,{los Arts. 167°, 168° Y 170° del RLCE;y como tal es un acto nulo,
6 Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos A" es, 1955.
a consiancia que el presen'te caso se basa en la Teoría de la Imprevisión, debido a la ¡nejecución de ciones de una de las parte~.
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por incurrir en vicio de nulidad previsto en el numeral 1 del Articulo 10° de la Ley N° 27444, aplicable al caso.
33. En consecuencia, es procedente declarar la nulidad de la resolución del CONTRATO efectuado mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 1223-2015MPT/GM de fecha 17.11.2015; así como declarar consentida la resolución del CONTRATO efectuada por el demandante.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Se ordene a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx el pago de las valorizaciones N° 6, ascendente a SI. 567,789.53 (Quinientos Sesenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 53/1 00 Nuevos Soles) y de la Valorización N° 7, ascendente a SI. 146,689.61 (Ciento Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 61/100 Nuevos Soles), correspondientes a losimeses de.mayo y junio del 2015, respectivamente, más los
intereses legales correspondientes
34. Ahora bien correspon'de en el' presente punto controvertido determinar la procedencia del pago de las valorizaciones efectuadas por el demandante en función a los avances de obra.
35. En efecto, de fecha 00 xx xxxxx xxx0000 se suscribió el Contrato de Ejecución de Obra a Suma alzada, bajo léI modalidad de Concurso Oferta - Llave en Mano, como resultado de la Licitación Pública N° 06-2014-CE/MPT para la ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, distrito xx Xxxxxxxx, Provincia xx Xxxxxxxx- La Libertad" que incluye la elaboración del expediente técnico,'ejecución de obra y equipamiento,
36. Asimismo, de los actuados del presente proceso, se verifica que con fecha 03 de octubre de 2014, se apr,?bó la Propuesta Arquitectónica del Complejo Policial Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, contando con la venia de representantes del Complejo Policial CAP PNP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx,' el evaluador de la Sub Gerencia de Proyectos de la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx y de la Sección~ de Infraestructura REGPONOR, remitiendo el mismo a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx, para su aprobación, como consta en el acta respectiva en los anexos de la demanda.
37. La entidad demandada aprobó el Expediente Técnico de la obra en referencia mediante Resolución de Gerencia de Obras Públicas N° 091-2014-MPTIGOP por un
to total ascendente; a SI. 4'487,122.11 nuevos soles, que incluye el monto de SI.
43,484.44 por concepto de infraestructura y SI. 2'043,637.87 por mobiliario y
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equipamiento, con un plazo de ejecución de 120días calendarios, bajo la modalidad concurso oferta - lIove en mano.
38. Mediante Resolución de Gerencia de Obras Públicas N° 091-2014-MPTjGOP, la
demandada dispuso re,mitir el citado Expediente Técnico a la Sub Gerencia de Supervisión y Liquidaciones para la realización de los actos necesarios en la ejecución de la obra, designación del inspector de obra, entrega de terreno y para realizar las coordinaciones para efectivizar la entrega de los adelantos de acuerdo a las
estipulaciones establecidas en el contrato, hechos que han sido debidamente acreditados por la demandante.
39, En el caso concreto, se verifica de lo argumentado por ambas partes, así como de los medios probatorios admitidos en el presente proceso, que el contratista demandante requirió a la demandada el cumplimiento de obligaciones esenciales.'
40. Asimismo, este Tribunal Arbitral no advierte de los medios probatorios ofrecidos por las partes y debidamente admitidos, que LA ENTIDADdemandada haya cuestionado en sede de conciliación o arbitral la resolución de contrato comunicada por la demandante, por lo que dicha Resolución de Contrato quedó consentida, según se ha debatido en la discusión de los puntos controvertidos precedentes.
41. En ese marco de ideas, tal como este Tribunal ha establecido en la discusión del Segundo y Tercer Punto Controvertido, la Resolución Contractual realizada por LA ENTIDADse ejecutó con posterioridad a la que efectuó el contratista, por lo que se ha considerado extemporánea y sin validez legal. Sin embargo, el pronunciamiento realizado en la discusión de los puntos controvertidos aludidos no solo debe ser
entendida como un pr~nunciamiento respecto de la validez del acto de resolución contractual; el análisis alcanza también a un pronunciamiento necesario sobre la causal alegada para la resolución contractual.
f
42. Lo antes mencionado guarda coherencia jurídica en tres pilares que se pasan a detallar; en principio el acto de resol,-!ción contractual realizado por un contratista en el marco de la ley de contrataciones con el estado, debe justificarse en el incumplimiento de una obligación esencial de LA ENTIDAD;no pudiéndose amparar el contratista en cualquier causal para alegar una resolución contractual', Por otro lado, el segundo motivo se sustenta en el hecho de evitar el ejercicio abusivo de un derecho;
8 Pa o de Valorizaciones de Avance de Obra.
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9 o re el particular se procederá a debatir los alcances de este apartado en líneas posteriores.
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es decir, una parte contractual no puede resolver un contrato sin sustento legal y/o fáctico alguno; es por ello que es indispensable que para la determinación de validez de un acto de resolución contractual, el juzgador determine la validez jurídica de la causal alegada para la resolución. Finalmente, se debe observar el cumplimiento irrestricto de los Principios de Legalidad y Pacta Sunt Xxxxxxxx, los cuales son filtros del ejercicio de las facultades para resolver un contrato, según se detallará en las siguientes líneas.
43. En efecto, se procederá a desarrollar los argumentos descritos en el punto precedente, adaptándolos al caso en concreto a fin de determinar la procedencia o improcedencia del pag? de valorizaciones que solicita la parte demandante.
,
44. En ese sentido, inicialmente se debe discutir el carácter tuitivo de la naturaleza de la resolución contractual d.entro del marco de la normatividad de contrataciones con el estado. Por lo expuesto, debe indicarse que, perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de LA ENTIDADde conformidad con las disposiciones co,:,tractuales; por su parte, LA ENTIDADse compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.
45. En ese sentido, el cumplh'niento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública, sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
46. Ante tal eventualidad, ,la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas, conminar a un posible cumplimiento de estas.
47. A mayor abundamiento, Xxxxxx xx Xxxxxxxx precisa que la resolución" (oo.) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función cJnsiste en salvaguardar su interés contraclual como detensa
frente 01 riesgo de que quede frustrado por la conducla de la otra parte". (Énfasis Agregado) .10
xxx.xx Derecho Administrativo 1, reimpresión 2001, Madrid: Clvitas, 2001, Pág. 750.
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~Ohl<':'{)MI.~, 1"9'ltl'l1'. f. lHI);lTntm'
48. Al respecto, como una de las disposiciones obligatorias en los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado, el literal c) del artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe que "( ... ) En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, (... ). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista Jo haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento. "
49. Asimismo, el último párrafo del artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, prescribe que "El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, (... ), en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales; Josmismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo
169°". (ÉnfasisAgregado).
50. Como se aprecia, un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede resolverse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista o por el incumplimiento de las obligaciones esenciales de LA ENTIDAD. En este último caso, el contratista puede resolver el contrato cuando el incumplimiento de LA ENTIDADimplique la inobservancia de alguna de susobligaciones esenciales, las mismas que deben estar contenidas en las Baseso en el contrato.
51. En este punto, debe indicarse que la distinción entre la potestad resolutoria de LA ENTIDAD (ante el incumplimiento de alguna obligación del contratista) y la del contratista (sólo ante el incumplimiento. de obligaciones esenciales de LA ENTIDAD), responde a los diferentE!S intereses involucrados en la contratación pública. Así. una Entidad al contratar un bien, servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades públicas, en cambio, el contratista busca satisfacer su interés económico de lucro, el mismo que qonstituye un legítimo interés privado.
52. De esta manera, a través de la distinción descrita, el Estado busca limitar la potestad resolutoria del contratista sólo a aquellos casos en que LA ENTIDADincumpla con sus obligaciones esenciales, con la finalidad de promover la continuidad de la ejecución de contrato y, en consecuencia, satisfacer el interés público involucrado con la
ontratación.
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53. De conformidad con lo expuesto, se puede inferir que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el inferés de la contraparfe; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrafo. Enafros palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrafo
54. Asimismo, es importante indicar qué el pago de la contraprestación consfituye la principal obligación que toda Entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contrafista, pudiendo exisfir otro tipo de obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objefo del contrato" o a las prestaciones involucradas.
55. Entonces, considerando que las obligaciones esenciales son aquellas cuyo cumplimienfo resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato; las obligaciones no esenciales pueden definirse como aquellas cuyo cumplimiento no es indispensable para alcanzar la finalidad de ia relación contractual.
56. No obstante, las obligaciones establecidas en las Baseso en un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativp de contrataciones del Estado no se limitan a ser obligaciones esenciales, pues también pueden detallarse obligaciones no esenciales; su naturaieza dependerá de si su cumplimiento es necesario para alcanzar la finalidad del contrato
o no. Por tanto, no toda obligación establecida en las Baseso en el contrato constituye
!
una obligación esencia"
57. Por ello, este Tribunal considera que para el reconocimiento de si una obligación es esencial o no dentro d~, 1 marco de un contrato regido por la normatividad de las contrataciones con el estado, deberá esta ser sometida a una evaluación
dependiendo del caso en concreto a fin de poder en puridad determinar si es que corresponde mencionarb como una obligación esencial o no.
58. En ese sentido, se ha verificado que durante la ejecución de la obra, la demandada ha venido valorizando los trabajos realizados de acuerdo a las partidas contenidas en el Expediente Técnico, , destacando que las primera 5 valorizaciones han sido
11 En el caso de contratos para la ejecución de obras, el artículo 184 del Reglamento establece determinadas obligad es a la Entidad cuyo incumplimiento faculta al contratista a solicitar la resolución del contrato por incum ¡miento, entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de designación del inspector o supervisor ljjeora.
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canceladas por la emplazada; incluso se evidencia que en la Factura N° 3 ia demandada cuestiona el monto de valorización presentado por el contratista; por lo cual se debe considerar la aceptación de las estipulaciones del Expediente Técnico en lo referente al monto contractual.
59. Que, es menester indicar que el OSCE, mediante OPINiÓN W 027-2014jDTN, ha establecido que forman parte de las obligaciones esenciales del contrato. el pago de la suma pactada en el ,acuerdo de voluntades entre la entidad y el contratista, En efecto, el pago de las valorizaciones por avance de la obra corresponde a un derecho del contratista en función a la contraprestación por los trabajos efectuados,
60. Como se puede apre,ciar, la demandada no ha cumplido con cancelar las valorizaciones W 06 y NO07 es por ello que de fecha 14 xx xxxxxx del 20.15,esta parte curso a la demandada una Carta Notarial signada con el número 30-PIPjMPT-
SENCOj2015 con la finali,dad de conminar'a la emplazada a cumplir con el pago de
las valorizaciones antes mencionadas, sin que ésta haya cumplido con el pago,
61, Que, de igual forma, de/echa 24 xx xxxxxx del 2015, se procedió a remitir una nueva Carta Notarial esta vez signada con el número 40-PIPjMPT-SENCOj2015con la finalidad de conminar a la demandada a cumplir con el pago de las valorizaciones antes mencionadas, bajo apercibimiento de resolver el contrato, Sin embargo, tampoco ha cumplido con efectuar el pago.
62. Que, con fecha 18 de setiembre del 2015, mediante Carta Xxxxxxxx Xx 000 -PIPjMPT-
:
SENCOj2015, la demandante comunicó a la demandada la resolución del contrato de obra sub litis, debido a que la demandada no cumplió con la obligación esencial del pago de las valorizapiones N° 6 Y N° 7 las cuales se encuentran dentro del marco del cumplimiento del co,ntrato suscrito entre las partes.
63. En ese sentido, la causa~l de r.esolución contractual
.alegada por el contratista es el
incumplimiento de pago, en este caso de las valorizaciones de obra pendientes. Motivo por el cual se debe determinar si la causal alegada por el contratista a efectos de resolver el contrato t1<cneprocedencia y validez jurídica a efectos de ser amparada.
En puridad, conforme se estableció en los puntos precedentes, el contratista puede resolver un contrato dentro del marco de la Ley de Contrataciones con el Estado solo
ENTIDADincumple una de susobligaciones esenciales; motivo por el cual se frustra Ilegítimo interés económico que este posee.
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65. Espor ello que, a tenor del desarrolló con textual del caso, las valorizaciones de obra realizadas responden a trabajos efectuados y/o ejecutados respecto de la obra, es por ello que el contratista ha invertido: gastos en tiempo, mano de obra y materiales a efectos de avanzar con la ejecución contractual convenida por LA ENTIDADY en función a ello es que se realizan periódicamente las valorizaciones de pago a efectos de poder cubrir los gastos incurridos.
66. Por otro lado, las valorizaciones de obra responden al Expediente Técnico aprobado por LA ENTIDADmotivo ,por el cual el avance en el proceso de ejecución de obra permite que el contratista actúe con la certidumbre el pronto pago de las valorizaciones que realice en función a los trabajos que este realiza.
67. Asimismo, tal como se ha acreditado en el presente proceso, el 26 de noviembre del 2014, la demandante solicitó a Id demandada mediante Carta N° 006{MPT - SENCO{2014 se haga efecto el pago por concepto de adelanto directo el cual se encontraba estipulado en la cláusula undécima del contrato suscrito y para ello se adjunta la Carta Fianza N°0011-0280-9800071497-56emitida por el BBVA Continental, además de la Factura N?000625correspondiente a efectos de hacer efectivo el pago de la suma de requerida.
68. En efecto, el monto de l.a Carta Fianza citada en el párrafo precedente, asi como la factura aludida fueron ,emitidas en función al monto estipulado en el Expediente Técnico, el cual fue aprobado por la demandada en su integridad según se ha
mencionado en líneas anteriores.
69. Que, en ese sentido, el patrón de la conducta contractual del contratista se encontraba dentro del marco que ampara la contratación púbica y es por ello que el pago, en este caso de las valorizaciones de obra, corresponde a las estipulaciones del Expediente Técnico y por tanto se convierten en obligaciones esenciales imputables a LA ENTIDAD.
70. Que, a tenor de lo mencionado en la parte inicial de la discusión de este punto controvertido, el hecho que este Tribunal acepte la resolución contractual efectuada por el contratista, necesariamente requiere un pronunciamiento legal sobre la causal
de resolución alegada por este; toda vez que como se ha mencionado en lineas anteriores, un contratista tiene ciertas limitaciones legales para poder ejercer su derecho de resolución ~ontractual.
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71. En ese sentido, las conminaciones al pago de las valorizaciones a través de las sendas Cartas Notariales, además del no cuestionamiento oportuno de las valorizaciones de obra por parte de LA ENTIDAD,aunados a la extensión de las Cartas Fianza en función al monto del Expediente Técnico y finamente los gastos en los que necesariamente a incurrido el contratista previos a la realización de las valorizaciones de pago en cuestión; demuestran fehacientemente que la causal por la que se resuelve el contrato por parte del contratista posee plena validez legal, por lo que al tener plena validez la causal alegada, correspondería amparar el pago de las valorizaciones de obra.
72, En suma, el criterio de este Tribunal es poner de manifiesto que la causal de resolución contractual alegada por el contratista guarda una coherencia fáctica yola vez jurídica, por lo cual el pedido del pago de las valorizaciones pendientes previas al presente proceso arbitral constituyen una obligación de dar suma de dinero, la cual es amparada por la Ley,de Contrataciones con el Estado y su Reglamento toda vez que si constituye una obligación esencial del contratista el cumplir cabalmente con el pago por los avances de obra según se haya convenido, en las Bases, el Contrato y el respectivo Expediente Técnico.
73, Asimismo, existe un segundo criterio a evaluar a efectos de determinar la procedencia de la fundabilidad de la pretensión del contratista. Corresponde analizar si el acto de resolución contractual ha sido realizado sin cometer ejercicio abusivo del derecho o presentar algún vicio que pueda generar una violación al ordenamiento jurídico,
74. El abuso de derecho nace por la necesidad y el vacio dentro del sistema jurídico principalmente por dos razones: En primer lugar, al formalismo legal en donde el juez figuraba como la voz que solo pronunciaba las normas y no tenía mayor relevancia su labor de ponderación. En segundo lugar, por la visión absoluta que en esa época se tenía del derecho de propiedad, que en la práctica se traduce como la permisión de los cursos de acción del propietario respecto a su propiedad de una manera ilimitada, sin necesidad de ponderar en qué casos podrla afectar intereses de terceros,
75. Asimismo, la doctrina también ha cumplido su papel enriqueciendo la figura a través de su estudio. Entre los aportes más importantes se encuentra el del profesor Xxxxxxxxx quien sostiene que "(... j. el fenómeno jurídico conocido como "abuso de derecho" c nsiste en una conducta que, sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber
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jurídíco que cristaliza el valor solidaridad. Elloorigina un específico su; generis acto ilícito que no es materia de la responsabilidad civil. Lo antisocial es lo "irregular", lo "anormal", es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, de la moral social."12
76. En ese contexto, el abuso de derecho es el ejercicio ilícito de un derecho legítimo y reconocido por el ordenamiento jurídico que provoca una lesión o daño a otro sujeto. (Énfasis Agregado). A partir de ahí se desprende que los derechos subjetivos, si bien otorgan a las personas. determinadas facultades para que estos ejerzan sus cursos de acción de ninguna manera del sistema .jurídico ampara si en dicho ejercicio se provoca un detrimento del derecho subjetivo de otro sujeto.
77. Por lo tanto, el abuso de derecho se puede analizar desde dos momentos, uno estático y otro dinámico. Estará en su momento estático en tanto representa un límite a los cursos de acción o de: nuestro derecho subjetivo. Pasará a su momento estático cuando se realice el ejercicio arbitrario e ilícito y a partir de este surja la responsabilidad por el daño causado.
78. Tal como lo hemos mencionado líneas arriba el abuso de derecho no es una figura exclusiva el ámbito civil sino también la encontramos en otras normas del sistema jurídico, por ejemplo, en el artículo 1030 la Constitución de 1993 y en el artículo 6850 en el Código Procesal Civil.;
79. Ahora bien, luego de desarrollar el tratamiento legislativo y doctrinario del abuso de derecho en nuestro siste:ma jurídico, consideramos importante analizarlo a la luz de su composición para dilucidar su funcionalidad con mayor exactitud.
80. Esosi que en la postura del profesor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx antes citada señala que La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas. En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el titular del derecho actuó con dolo o con culpa y; en segundo lugar el sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.
81. Dentro del primer aspecto, el cual comprende el sistema subjetivo, se evalúa la intencionalidad, la negligencia y la ausencia del interés legítimo. Por otro lado, el sistema objetivo se compone del ejercicio contrario al interés público y la buena fe. En ese sentido, se procede a detallar si el ejercicio de su derecho de resolución
12 htt .//xxxx.xxxx.xxx.xx XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Apuntessobre El Abuso del Derecho. Portal de
I rmación y Opinión Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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contractual realizado por el contratista compromete un ejercicio abusivo del derecho; por lo que, de encontrarse dentro de estos supuesfos, la resolución contractual no encontraría asidero legal.
82. Entonces se procede a evaluar los componentes desde el sistema subjetivo, según los criterios esbozados preq,dentemente:
Intencionalidad, Xxxxxxx que un acto es abusivo si existe la intención de dañar.
Negligencia, Un acto .es abusivo si el ejercicio del derecho se realizó con culpa.
Falta de Interés legítimo, Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo 0'1acto ilícito. Estoquiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.
83. Por lo antes expuesto, ~ste Tribunal evalúa que el acto de resolución contractual efectuada por el contratista no contraviene el aspecto subjetivo del ejercicio regular de un derecho.
84, Asimismo, corresponde realizar un análisis del aspecto objetivo del ejercicio regular de un derecho el cual comprende los siguientes criterios:
Xxxxxxxxx contrario a los fines sociales y económicos, De esta manera, la teoria procura determinar cuálés eran los fines que tenia la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos.
Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
Considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbrés.
Este Tribunal, en funció'n a lo antes expuesto sostiene que no existe causal para determinar que el acto de resolución contractual afecte alguno de los criterios objetivos del ejercicio regular de un derecho. En ese sentido, no existe un ejercicio
usivo del derecho al momento en que el contratista ha resuelto el contrato sub litis.
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86. Tal como se detalló en líneas anteriores, el análisis sobre el posible abuso del derecho ai momento de la resolución contractual, es indispensable toda vez que debe evaluarse si la causal de resolución por la cual se ejerce el derecho, tiene legitimo resguardo jurídico, en caso contrario, es obligación de este Tribunal rechazar la pretensión incoada por el, demandante y que es materia de debate en este aparatado.
87. En puridad, luego de un exhaustivo análisis sobre la naturaleza jurídica del abuso del derecho y su adecuación al caso materia xx xxxxx, se puede evidenciar que el acto de resolución contractual ejercido por el contratista es completamente ajeno a un ejercicio irregular de un derecho por lo que aunado al análisis sobre la procedencia de la causal resolutiva de acuerdo con la normatividad de contrataciones con el estado; la petición del demandante debería ser.amparada en su totalidad.
88. Continuando con la discusión del presente punto controvertido, este Tribunal ha considerado pertinente 'realizar un análisis sobre la posibilidad de la aplicación de la doctrina de los actos propios dentro del prdblema sub litis para así determinar la fundabilidad o infundab'ilidad del pago de valorizaciones requerido por el contratista.
89. En efecto, respecto de la aplicación de la doctrina de los,Actos Propios. esta teoría española propugna en síntesis la siguiente idea: "A nadie es licito hacer valer un derecho en con Ira dicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe","
90. Esta doctrina constituye una herramienta conceptual en la cual jueces, árbitros y abogados en la que se rechaza pretensiones contradictorias con la conducta pasada del pretensor, cuando ell,as contrarian la buena fe o vulneran la confianza que terceros depositaron sobre dicha conducta previa.
91. Para su consecución se han establecido los siguientes criterios:
Que existan una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma Prrsona y que se hayan producido ambas xxxxxx x xx
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00 orales Hervias, R. (2010) Las Patologías y los Remedios del Contrato (Tesis Doctoral), Escuela de Post de la Pontificia Universidad'Católica del Perú (PUCP), Lima - Perú
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misma contraparte y dentro del mismo xxxxx o relación jurídica. Es decir, que existan identidad de partes y unidad de situación jurídica.
Que la conducta previa sea válida (pues la doctrina no impide alegar la nulidad de un acto jurídico propio viciado) y que revista sentido unívoco.
Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí.
Que no haya una norma que autorice la contradicción.
92. Sobre la posible aplicación, este Tribunal verifica que se ha cumplido perfectamente con todos los supuestos contemplados en el punto anterior, según se detalla a continuación:
92.1 El acto de aprobar el Expediente Técnico con un valor total mayor al monto contractual, lo que genero un derecho expectaticio entre las partes el cual sirve de sustento para el desarrollo de la ejecución del contrato sub litis.
92.2 El acto omisivo de LA ENtiDAD de no declarar la nulidad de la
Resolución que ,aprobó el Expediente Técnico con un valor total mayor al monto contractual.
92.3 Elacto de LA ENTIDADde gestionar la modificación del valor total de la
obra en el SEACE,lo cual es interpretado como la voluntad común de ejecutar la obra según el valor establecido en el Expediente Técnico.
92.4 El acto de LA ENTIDADde otorgar el adelanto directo en función del
valor total de la obra establecido en el Expediente Técnico; y de requerir y aceptar la garantía de dicho adelanto en función de ese valor total.
92.5 El acto de LA ENTIDADde aprobar y pagar las valorizaciones N° 01,02, 03, 04 Y 05 de la obra sub litis, en función al valor total de la obra establecido en ,el Expediente Técnico.
92.6 El acto de LA ENTIDAD de consentir la resolución del CONTRATO
efectuado por EL CONTRATISTA,que incluye el consentimiento de la causal invocada para dicha resolución contractual. esto es el incumplimiento del pago de las valorizaciones N° 06 Y 07.
92.7 Asimismo, la conducta del incumplimiento del pago de valorizaciones en cuestión. generó la ruptura de la relación contractual y produjo una alteración al derecho expectaticio del contratista, la misma que genera el presente proceso.
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93. En ese sentido, la solución legal que la doctrina recoge en los casos de aplicación de Actos Propios es el de negar la conducta del agente infractor, reconociendo el derecho de la parte afectada; que ¡xxxx el presente caso sería denegar o invalidar la postura de LA ENTIDADde no pagar las valorizaciones de obra pendientes, las cuales dan origen al caso sub litisy en ese sentido, se debería conminar al pago de las mismas toda vez que son la causa central para la resolución contractual.
94, Finalmente, el último aspecto a evaluar son los términos de los principios generales de la contratación; es decir el Principio de Legalidad y el de Buena fe negocial.
95. En este caso la demandada, por lo que no se cumpliría tampoco el primer requisito para la aplicación de la doctrina de los actos propios. Adicionalmente otro aspecto que respalda la no contradicción del accionar de Agroindustrias las rositas SRLes el hecho de cuestionar las,adendas mediante este procedimiento arbitral.
96. En efecto en palabras del profesor Xxxxxxx define el principio de buena fe como la "Calidad jurídica de la conduela legalmente exigida de aeluar con probidad, con el sincero convencimientode hallarse asistido de razón" 14 En este sentido, este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan por finalidad alargar un juicio.
97. Xxxxxxxxx, precisa el concepto de la siguiente manera: "A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conduela, cuando esa conduela, interpretada objetivamente según la ley. las buenas costumbres o la buena te, justitica la conclusión de que no se hará valer el derecho. ,o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena te." 15
98. El concepto general del principio de buena fe, presente en todo el ordenamiento jurídico, se extiende de igual forma, en el contenido de eticidad de cada acto que deba examinarse a la luz de las circunstancias particulares, como toda figura jurídica, la buena fe no es un fin en sí mismo, sino un medio para encauzar la protección de determinados valores e intereses sociales
14 Xxxxxxx, X. (2012). Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Montevideo: Arrayán Editores.
15 Xxxx xx, X. (2011). La Gran Agitación (5' Edición). Barcelona: Bosch.
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99. La Buena fe es tenida en cuenta como una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben solo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente aquello que determina el texto legal, sino todo aquello que en cada situación impone el principio.
100. La buena te es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjefivo o de cualquier otro poder jurídico. En contraposición, se actúa de mala fe, no sólo cuando se ejerce un derecho dándole una función económica social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas.que la conciencia social impone al tráfico.
101. Lo antes descrito demuestra la relevancia y trascen'dencia que tiene este principio para el ordenamiento jurídico y que a la par, permite coadyuvar a la consecución de los fines del presente arbitraje, esto es resolver las controversias existentes entre las partes.
102. Siguiendo los estudios :elaborados por el profesor Xxxxxxxx, se ha ,establecido uniformemente a nivel doctrinal que existen dos clases de buena fe, la objetiva y la subjetiva, según se puede apreciar en las siguientes líneas."
103. En palabras de la profesora Xxxxxxxxx (2006). "La buena te subjetiva es la creencia que tiene un sujeto, de que laconducfa que ejerce o ejecuta es honrada, sin tacha, pues considera que la misma está ajustada al ordenamiento"."
104. Es decir, la buena fe subjetiva aborda la confianza sobre el otro sujeto de estar actuando de la forma' correcta y con sujeción a la ley, la moral y las buenas costumbres.
105. Continuando con los criterios planteados por la profesora Xxxxxxxxx (2006). "La buena te objetiva, en cambio, se retiere a la honradez moral de una conducfa, de acuerdo con el tipo de negocio de que se trate y lo que resulte de las caracferísticas sociales,
. eo, F. (1986). Teoría General del Contrato. Xxxxxxx: Xxxxx
xxxxx, X, (1968). La FormaÍione xxx Xxxxxxxxx. Milano: Ristampa Nalterata.
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económicas y jurídicas en las que se inserte aquella, lo que equivale a la honradez, corrección o rectitud con la que una persona debe actuar en el trático juridico" 18
106. Es decir, se comporta con buena fé objetiva la persona que procede en la forma acostumbrada, según el negocio de que se trate y los parámelros fijados por los usos negociales lo que implica admitir la existencia de unos modelos estándar de conducla
en el tráfico jurídico.
107. A modo de conclusión preliminar, las dos clases de buena fe, difieren en la forma en que ellas son aplicadas o por la manera como ellas funcionan, una extiende o aplica una regla de conducla; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con base en aquella conducla valorando la intención del sujeto, o su creencia o error, con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren también en la forma de. su instrumentación, presentando aspeclos diferenfes que se compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como normativa y como facultad.
108. El concepto de buena fe conlraclual, se fundamenta en la creencia de una legitimación ajena así, sea aparente, siendo a su vez, una aplicación de aquel criterio de corrección que deben observar recíprocamenfe enlre sí el deudor y el acreedor en susrelaciones.
109, La buena fe objetiva, elcual es el que se ajusta hasta lo aquí expresado, para seguir fundamentando nuestro posicionamiento jurídico. Este concepto técnico jurídico considera que la conducla o comportamiento que deben emprender las partes en las relaciones que los partic\)lares establecen, debe ser de conformidad con la corrección y lealtad en ellráfico jurídico.
110. En consecuencia, La buena fe en el caso sub litis, debe ser observada desde el punto de vista objetivo ya que, al incumplir con el pago, la demandada ha incurrido en una violación al deber objetivo de buena fe, en cual debe ser cautelado por este Tribunal, permitiendo el amparo de la pretensión de la parte demandante sobre el pago de valorización de obra pendientes.
111. El Tribunal Arbitral tiene en cuenta además que LA ENTIDAD no ha formulado objeciones a los metra dos ejecutados, valores, cálculos, metodología y
xxx, X. (1968), La Farmaziane dei Contratto. Milano: Ristampa Nalterata.
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procedimientos contenidos en las Valorizaciones N" 06 Y 07, sino únicamente al hecho de que los saldos establecidos en tales Valorizaciones exceden el monto establecido en el Contrato. Al respecto el Tribunal Arbitral considera que dicho monto tue variado poracuerdo de partes pi ser aprobado el Expediente Técnico mediante Resolución emitida por la Gerencia competente, y por los actos propios sucesiva y unitormemente practicados por LA ENTIDAD.
112, Asimismo, el Tribunal Arbitral tiene presente que al no haberse puesto en tela de juicio los metrados ejecutados, considerados en las Valorizaciones N" 06 Y 07, se mantiene incólume la presunción de veracidad de las partidas y actividades consignadas como ejecutadas en dichas valorizaciones; por lo cual corresponde reconocer procedente el pago de dichos metrados.
113. El Tribunal Arbitral tiene en consideración además que los efectos de los actos realizados por los funcionarios competentes de LA ENTIDADque generen derechos al CONTRATISTA,no pueden ser desconocidos a este último aún en el caso de que fales actos hubieran sido indebidamente realizados, si es que la misma ENTIDAD no ha declarado la nulidad de,tales actos, como ocurre en el presente caso. LA ENTIDAD,sin embargo, está habilitada para determinar la responsabilidad en que hubieran incurrido sus funcionarios al practicar o emitir tales actos.
114. Por todas las consideraciones expuestas, ei Tribunal Arbitral considera fundada la tercera pretensión del demandante.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ordenar a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx que cancele el íntegro de los gastos arbitrales en el presente proceso,
115. En la cláus.ula Vigésima, Quinta del contrato, no existe pacto expreso de las partes sobre la forma de imp:utar las costas y costos del arbitraje, corresponde aplicar supletoria mente lo dispuesto en la Ley del Arbitraje.
116. Al respecto, el artículo 70° de la Ley del Arbitraje establece lo siguiente: "Costos. - El Tribunal Arbitral fijará eh el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden: a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral. b. Los honorarios y gastos del secretario. c. Los gastos administranvos de la institución arbitral. d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral. e. os gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje. f. Los siemás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales"
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111. Los costos del arbitraje pueden ser clasificados en dos grandes categorías generales En primer lugar los costos del procedimiento arbitral o los costos del arbitraje propiamente dichos incluyen los honorarios y gastos de los Árbitros, los costos administrativos de la institución arbitral u honorarios del secretario, los costos de LA ENTiDADnominadora si la hubiera, y los costos de los peritos designados de oficio por el tribunal arbitral. En segundo lugar, pueden identificarse los gastos de defensa de las partes es decir los gastos en que cada parte tuvo que incurrir para presentar su caso ante el tribunal arbitral.' Mediante este listado el artículo 70° ha incorporado como costos del arbitraje, sujetos a las reglas contenidas en el articulo 73° a ambas categorías. Los conceptos contemplados en los incisos a) b) c) y d) constituyen costos del procedimiento arbitral o costos del arbitraje propiamente dichos; mientras que el
inciso el se refiere a los gastos de defensa incurridos por las partes.
118. Atendiendo a esta situa,ción, corresponde que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando a su debida prudencia.
119. Concerniente a los costos que generó la tramitación del presente proceso, si bien ha existido un buen comportamiento procesal de las partes, más allá de las consideraciones jurídicas establecidas en el presente laudo, efectivamente existieron aspectos de hecho y de derecho que sembraron incertidumbre en la relación contractual llevada por las partes, lo cual motivó el presente arbitraje; no obstante. también es cierto que las pretensiones demandadas por ELCONTRATISTA han sido estimadas en su mayoría por el Tribunal Arbitral, mientras que la postura de LA ENTIDAD,ha sido desestimada salvo la pretensión de mayores gastos generales.
120. En consecuencia, este Tribunal estima que LA ENTIDADdebe asumir el 75% de los gastos arbitrales y ELCONTRATISTAel 25% de los mismos.
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarar aprobada la ampliación de plazo W 1 y si corresponde ordenar.a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx que cancele los mayores gastos generales más los respectivos intereses legales.
121. Con la Carta NP 002/AMP-PIP/MPT-SENCO/2015/SUP, entregada a LA MUNICIPALIDAD el 14 xx xxxxx del 2015, EL CONTRATISTAprueba que solicitó una amI'" ción de plazo, sustentado en el Informe que dicha comunicación menciona.
MUNICIPALIDAD no ha negado la presentación de dicha solicitud, basando su
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posición en que ELCONTRATISTAno ha demostrado el sustento de su solicitud, por lo que corresponderia declarar infundada su pretensión.
122, De conformidad con :10 establecido en el Arliculo 201° del RLCE,desde la fecha de presentación de la solicitud de ampliación de plazo (14 xx xxxxx del 2015), el Supervisor de Obra tenia siete (7) días calendario para emitir su informe, y luego LA MUNICIPALIDAD tenía catorce (14) días calendario para emitir pronunciamiento aprobando o no la solicitud de ampliación, Lo que significa que LA MUNICIPALIDAD debió pronunciarse respeclo de la solicitud de ampliación de plazo solicitado, máximo hasta el 05 xx xxxx del 2015.
123, Sin embargo, no corre en este expediente documento alguno que acredite que LA MUNICIPALIDAD emitió el pronunciamiento al que estaba obligado; por lo que la mencionada solicitud de ampliación quedo aprobada, y en tal sentido el plazo de ejecución quedó ampliado por 52 días adicionales, bajo responsabilidad de LA MUNICIPALIDAD.
124. Siendo así, por disposición de la ¡ey, e independientemente de que ELCONTRATISTA haya o no demostrado o no la existencia de alguna causal de ampliación de plazo, por imperio de la norma jurídica antes citada, la solicitud de ampliación N° 01 presentada por el CONTRATISTAel 14 xx xxxxx del 2015, quedó aprobada, por 52 días calendario; siendo en este extremo fundada la pretensión.
125. En cuanto a la pretensión de pago de los mayores gastos, en el último párrafo de la carta N° 018-PIP/MPT-SENCO/2015, entregada a LA MUNICIPALIDAD el 00 xx xxxx xxx 0000, XXXXXXXXXXXXXxxxxxxxxx:
"También le informamos que de acuerdo a la Opinión N° 000- 00 00/DTN de la referencia di, Xxxxxxxxx XXXXX renuncia al cobro de Mayores Gastos Generales derivados de /0 ampliación de plazo consentida de 52 días. A esta renuncia damos contormidad mediante la presente carta, la cual consta con mí tirma lega/izada".
126. Al respecto, en la mencionada Opinión N° 000-00 00/DTN, el Organismo Supervisor as Contrataciones del Estado declaró lo siguiente:
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De conformidad con lo expuesfo, debe señalarse que, cuando se aprueba una ampliación del plazo de ejecución de una obra, surge en la Entidad la obligación de pagar los mayores gasfos generales variables al contratisfa y, en consecuencia, un derecho de crédito en este de cobrarle losmayores gastos generales variables derivados del incremento del plazo de ejecución de la obra.
Al respecto, debe precisarse que el pago de los mayores gasfos generales tiene por objeto reconocer fas mayores costos indirectos que asume el contratisfa como' consecuencia del incremenfo del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas a su voluntad, evifándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económico de las prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesfo por .el Principio de Equidad'9, el mismo que esfablece que "Laspresfaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)." (El subrayado es agregado).
Sin perjuicio de ello. fado vez que el derecho a cobrar los mayores gasfos generales variables originado por la aprobación de una ampliación de plazo es un derecho de crédifo del contratista (y, en consecuencia, de su libre disposición), este podría renunciar20 al mismo una vez aprabada la ampliación del plaz02/; máxime si la
normativa de contrafaciones del Estado no ha prohibido tal renuncia22, ni: se vulnera alguna norma 'imperativa o de orden público.
19 Definido por el literal 1) del artículo 4 de la ley.
20 En este punto, debe señalarse q!Je si bien la renuncia no está regulada expresamente en el Código Civil, la doctrina la define como "(...) un acto unilateral. ejercitado sólo por el acreedor de la relación obligacional. pues si contara con el asentimiento oportuno del deudor -sin dejar de encontrarnos dentro del campo de fa renuncia-ose trataría de una condonación;" A su vez, de conformidad con el artículo 1295 del Código Civil, la doctrina también señala que "Xxxxxxxx es perdonar una deuda o. en expresiones distintas. renunciar a un crédito, con' la anuencia dei deudo~.Así- cuando el acreedor perdona una deuda y el deudor conviene en ello. se extingue la obligación.a cargo de este último." (El subrayado es agregado). XXXXXXxXX XXXXXX; Xxxxxx y XXXXxxxX XXXXXX,Xxxxx. Tratado de las obligaciónes, Vol. XVI, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx XX, Xxxx: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica dei Perú, 2001, Segunda Edición, págs. 263 y 24S.
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idad con el criterio establecido en las Opiniones N" 014-2014/DTN Y 012-2014/DTN.
criterio se sostiene en lo expresado en e,lliteral a) xxx xxxxxxx 00 xxx xxxxxxxx 0 xx xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxx, que señala expresamente que "Nadie está obligado a hacer lo que Xx xxx no manda, ni
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Abg. XXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX
Abg. XXXX XXXXXX XXXXxXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
(1- ARBITRARE
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En esa medida, el conlratista, libre y voluntariamente, sin que exista coerción23 o a./gún vicio al manifestar su voluntad24, puede renunciar al pago de los mayores gasfos generales variables derivados de la aprobación de una ampliación del plazo de ejecución de obra.
En este orden de ideas, aun cuando la Entidad estó obligada a pagar al contratista los mayores gasfos generales variables al aprobarse una ampliación del plazo de ejecución de una obra, el contrafista podría renunciar a este derecHo con posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo. pues constituye un derecHo patrimonial de libre disposición.
127. En tal sentido, el Tribunal Arbitral verifica que, en el presente caso, EL CONTRATISTA renunció libre, expresa iy voluntariamente al cobro de Mayores Gastos Generales derivados de la ampliación de plazo, cuando esta ya estaba consentida,
cumpliéndose los requisitos mínimos para la validez de dicha renuncia.
128. Siendo así. no corresponde disponer el pago de los mayores gastos generales derivados de la aprobación por consenftmiento de la ampliación de plazo por 52 días; por lo que este extremo de la pretensión deviene en infundada.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Arbitral, POR MAYORíA, Interviniendo los Señores Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx,y Xxxx Xxxxxx XxxxxxxXxxxxx.
XXXXX:
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PRIMERO: DECLARANDO INFUNDADA la excepción de caducidad formulada por la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx.
SEGUNDO: DECLARANDO FUNDADA la primera pretensión de la demanda arbitral; en consecuencia: D,ECLARAR NULO y sin efecto legal la resolución del contrato de ejecución
impedido de hacer lo que ella no prohibe". (Elresaltado es agregado).
23 Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, "coerciód', en su primera acepción, significa "Presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta",
hltp:1I. ma. rae.esjdraej?va l=coacci%C3%B3n
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on!ormidad con los artículos 201 y siguientes del Código Civil.
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Abg. XXXXXX MANUELAGUlLAR XXXXXXXX Abg. XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Abg. XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX
ti- ARBITRARE
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de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. distrito xx Xxxxxxxx. Provincia xx Xxxxxxxx - La Libertad". derivado de la Licitación Pública N" 06-2014-CE/MPT.efectuado mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 1223-2015MPT/GMde fecha 17.11.2015.
TERCERO: DECLARANDO fUNDADA la segunda pretensión de la demanda arbitral; en consecuencia; DECLARAR CONSENTIDA la resolución del contrato de ejecución de la obra "Mejoramiento de los Servicios Policiales del Complejo Policial CAP Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Distrito xx Xxxxxxxx.provincia xx Xxxxxxxx- La Libertad-. derivado de la Licitación Pública N° 06- 2014-CE/MPT.efectuada por el Consorcio SENCO.
CUARTO: DECLARANDO fUNDADA la tercera pretensión de la demanda arbitral. en consecuencia; ORDENAR a la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxx. el pago de las valorizaciones N° 6. ascendente a SI. 567.789.53(Quinientos Sesenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Nueve y 53/100 Nuevos Soles) y de la Valorización N° 7. ascendente a SI. 146.689.61(Ciento Cuarenta y SeisMil Seiscientos Ochenta y Nueve y 61/100 Nuevos Soles). correspondientes a los meses xx xxxx y junio del 2015. respectivamente. más los intereses legales correspondientes.
QUINTO: DECLARANDO xXXXXXX EN PARTEla cuarta pretensión de la demanda arbitral. en consecuencia: DISPONER que la Municipalidad Provincial de Trujilloasuma el 75% (setenta y cinco por ciento) de los honorarios de los árbitros y de la secretaria arbitral). y que el Consorcio SENCOasuma el 25% (veinticinco por ciento) de dichos conceptos.
SEXTO: DECLARANDO xXXXXXX EN PARTEla quinta pretensión de la demanda arbitral; en consecuencia; DECLARAR APROBADA la ampliación de plazo N° 01 E INfUNDADA la misma pretensión en el extremo sobre cancelación de los mayores gastos generales e intereses.
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SÉPTIMO: PRECISAR que poro la ejecución del presente Xxxxx se tendrá en cuenta que de conformidad con la Ley N" 30381.10 cual entró en vigencia el15 de diciembre de 2015. se ha cambiado la denominación de la unidad monetaria de "Nuevo Sol" a "Sol". En consecuencia. toda condena impuesta por el TRIBUNAL en "Nuevos Soles". deberá ser coumPlidaen la nueva unidad monetaria; "Soles".
fll AVO; fIJAR los honorarios definitivos del Tribunal Arbitral y de Secretaria Arbitral en los artes totales que han sido pagados en este arbitraje.
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ARBITRARE
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NOVENO: DISPONER que la secretaria Arbitral remita copia del presente Laudo al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.
DÉCIMO: HACER PRESENTE que el presente Laudo Arbitral de Derecho es vinculante para las partes y pone fin al procedimiento de manera definitiva, siendo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa. En consecuencia, firmado, notifiquese para su cumplimiento.
Abg. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Árbitro
Laudo Arbitral: CONSORCIOSENCO- Municipalidad ProvinciaJ de TrujiJJo
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Asimismo, la Secretaria Arbitral manifiesta que en el presente laudo, el Co Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, ha emitido su Voto Singular, de conformidad con lo siguiente:
VOTO SINGULAR
QUE EMITEELÁRBITROJHONNY RAULANGELESROJAS EN ELPROCEDIMIENTOARBITRAL SEGUIDO POR XXXXXXXXX XXXXX CON LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL XX XXXXXXXX.
Teniendo a la vista el voto en mayoría en el presente arbitraje, que acoge la demanda interpuesta por LA CONTRATISTA,discrepo con su fallo y con sus considerandos, por las siguientes consideraciones.
DE LA EXCEPCION DE CADUCIDAD
Importa hacer una revisión del saneamiento procesal y que se debe determinar al analizar el primer punto controvertido.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no declarar que ha operado el plazo de caducidad para que el contratista demande o someta a arbitraje las pretensiones demandadas en el presente proceso.
Fundamento de la ENTIDAD
1. LA ENTIDAD, solicita se declare fundada la excepción de caducidad alegando que el inicio del arbitraje, debe sujetarse dentro del plazo de caducidad de 15 días que establece el arto 215 del RLCE; ello implicaría de ser estimada esta excepción que el presente arbitraje debió iniciarse dentro de los 15 días siguientes de notificada la Carta N" 041-PIP/MPT-SENCO/2015, ocurrida el 18.09.2015, siendo que dicha solicitud se presentó recién el 01.12.2015.
Fundamento de la CONTRATISTA
2. LA CONTRATISTA,sostiene en la absolución de la excepción de caducidad que la entidad fundamenta su excepción en que "para dar inicio al arbitraje, este debe iniciarse dentro del plazo de caducidad de 15 días que establece el art. 215 del RLCE; ello implica que debió iniciarse dentro de los 15 días siguientes de notificada la Carta N" 041-PIP/MPT-SENCO/2015, ocurrida el 18.09.2015, siendo que dicha
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ARBITRARE
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solicitud se presentó recién el 01.12.2015, por ende ha operado el plazo de caducidad"
Que, lo indicado por la entidad es falso, en principio porque la solicitud arbitral primigenia no fue notificada el 02.12.2015 como afirma, sino el 19.10.2015.
Que, en segundo lugar, la interpretación dada por el demandado a los plazos de caducidad es incorrecta por lo siguiente:
El Arl. 169 y 170 del RLCEprescriben:
Articulo I ó9.- Procedimiento de resolución de Confrafo
Si alguno de los portes falto 01 cumplimiento de sus obligaciones, lo porte perjudkada deberá requerirlo mediante corto notorial para que los satisfago en un plazo (...) no mayor o quince (15) dios, plazo este último que se otorgará necesariamente en el coso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúo, lo porte perjudicado resolverá el contrato en formo total o parcial, comunicando mediante corto notorial lo decisión de resolver el contrato.
Articulo i 70.- Efectos de lo resolución
"( .. .) Si lo porte pe,.rjudicado es el contratista, lo Entidad deberá reconocerle lo respectivo indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de lo Entidad. Cualquier
controversia relacionado con lo resolución del contrato PODRA ser sometido por lo porte interesado o conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) dios hábiles SIGUIENTESDE COMUNICADA LA RESOLUCiÓN. Vencido este plazo sin que se hoyo iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que lo resolución del contrato ha quedado consentido. (énfasis agregado).
LA CONTRATISTArefiere que de lo simple lectura de los artículos precitados, ELPLAZO DE 15 DfAS A QUE SEREFIEREELART. 170 DEL RLCE,ESPARA CUESTIONARENSEDEDE CONCILIACiÓN O ARBITRAJELAS CONTROVERSIASDERIVADAS DE LA RESOLUCiÓN
DE CONTRATO Y se aplica cuando una porte resuelve el contrato y la parte
afectada con la resolución no se encuentra de acuerdo con dicha resolución por lo que se le concede 15 DíAS PARA CUESTIONARELLO EN SEDEDE CONCILIACiÓN Y10 ARBITRALY no para someter a arbitraje esa controversia.
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Análisis
ARBITRARE
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3. La caducidad, es definida como el instrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la acción correspondiente, en razón de la inacción de su titular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.
"Para la caducidad basta con que el acto de ejercicio sea extemporáneo sin más. En cambio, en la prescripción el acto de ejercicio tiene que ser además intempestivo, es decir, objetivamente inesperado dado el tiempo transcurrido."
4. Desde el punto de vista jurídica la caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijada en la ley. La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos:
Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar; Que se ejercite ia acción después de haberse vencido el plazo.
5. Los efectos de esta excepción son:
Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declararó saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.
Si se declara fundada la excepción de caducidad, se archiva el proceso.
6. LA ENTIDAD al sostener en su numeral 3.1 de su escrito de fecha 16 xx xxxxx de 2016, que el inicio del Arbitraje debió sujetarse al artículo 215 del Reglamento que prescribe:
"Artículo 2 ¡5.- Inicio del Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos ¡44, ¡70, ¡75, ¡77, ¡99,20 ¡,209, 2 ¡OY2 ¡¡ o, en su deFecto, en el artículo 52 de la Ley.
De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De habelSe pactado
1 DIEZ-PICAZOPONCE XX XXXX,Xxxx."En torno al concepto de prescripciónll. En Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientificas (oclubre-diciembre], 1936,tasciculo V, tomo XVI.p. 999
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arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remifjr a la otra la solicitud de
arbitraje a que se refiere este Reglamento.
Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emifjda el Acta de no Acuerdo Total o Parcial."
Invoca de forma Implícita el principio de legalidad toda vez que al considerar de que debió dar inicio al arbitraje dentro de del plazo de 15 días de resuelto el contrato [plazo de caducidad) contemplado en la norma, esta acción estaba sujeta a un plazo expresamente establecido, sin que ello Implique abordar y ahondar sobre el derecho reclamado y que éste sea justo o no, exigible o no.
Es decir la CADUCIDAD tiene en gran medida como sustento el principio de legalidad toda vez que se requiere en éste caso un plazo previamente establecido en la ley y que se debe observar; siendo así y conociendo que El principio de Legalidad, rige en todas las actuaciones administrativas sometidas a la ley y al derecho, tiene una vinculación positiva en el sentido de que la administración o el administrado pueden hacer sólo lo que esté permitido por ley, y una vinculación negativa en el sentido de que aquellos puede hacer lo que por ley no está prohibido.; por tanto, para que opere la CADUCIDAD tiene como principal entes rectores que el plazo este previamente regulado en la ley y que el mismo sea transgredido.
7. LA ENTIDADasimismo sostiene que ELCONTRATISTAha solicitado el inicio del proceso arbitral una vez vencido el plazo de caducidad para ejercitar su acción, esto es que ELCONTRATISTAresolvió el contrato mediante Carta Notarial N° 041 -PIP/MPT- SENCO/2015, el 18.09.2015 y solicitó el inicio del arbitraje mediante comunicación del 02.12.2015., sustentado el mismo en el artículo 215 del RLC y no de los artículo 169 Y 170 del LCE.
8. Es de tener en cuenta que, los artículos 169 y 170 del RLCE invocados por EL CONTRATISTAcomo argumento de su contradicción, están básicamente referidos al efecto propio del aspecto procesal de la resolución del contrato, es decir, el plazo de caducidad establecido en este artículo (170) del RLC, está destinado a que la parte interesada proceda al inicio del arbitraje para refutar la resolución realizada y su efecto de la resolución, que básicamente se trasluce en que "La resolución del contrato sea válida" y se tenga por resuelta válidamente.
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9. El sentido de lo caducidad invocada por LA ENTIDAD,se refiere a que el inicio de un arbitraje para exigir las pretensiones invocadas por LA CONTRATISTAdentro de las cuales se encuentra el pago de las valorizaciones 06 y 07 Y que fueron en su momento la causal de la resolución realizada por LA CONTRATISTA,ya habría perecido por efecto del plazo establecido en el artículo 215 del RLC.
10. LA ENTIDAD,cita textualmente el artículo 215 del RLC como sustento normativo de su excepción, y siendo que en diCho artículo también se refiere un plazo de caducidad contemplado en el artículo 181 del RLC referente a los plazos de los pagos y que se entiende que LA ENTIDAD habría incumplido de allí la causal invocada por LA CONTRATISTAt,oda vez que fue ésta la que invocó una falta de pago y que amplió su plazo xx xxxx propio al otorgar el plazo de 15 días hábiles para que LA ENTIDADcumpla con el mismo bajo apercibimiento de resolución de contrato, debe ser evaluado si se habría operado el plazo de caducidad para accionar vía arbitral la falta de pago.
11. Se tiene así que el artículo 181 del RLC. Prescribe:
"Artículo 18¡.- Plazos para los pagos Lá Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de
otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condkiones establecidas en el contrato.
En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley, contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse.
LAS CONTROVERSIAS EN RELACiÓN A LOS PAGOS QUE LA ENTIDAD DEBE EFECTUAR AL CONTRATISTA PODRAN SER SOMETIDAS A CONCILIACiÓN Y/O ARBITRAJE DENTRO DEL PLAZO DE QUINCE (15) DíAS HABILES SIGUIENTES DE VENCIDO EL PLAZO PARA HACER EFECTIVO EL PAGO." (énfasis agregado).
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En tal sentido, el requerimiento de pago que debió efectuar LA CONTRATISTAde acuerdo al marco legal contemplado en el RLC debió realizarse dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para el pago que la misma CONTRATISTAcontempló y que en este caso coincidió con el plazo de caducidad para que la parte interesada también realice su acción arbitral contra la resolución y su efecto, Resolución de contrato realizado por LA CONTRATISTAa través de la Carta N° 041-PIP/MPT-SENCO/2015,ocurrida el 18.09.2015
12. Se suma a lo indicado el propio dicho de LA CONTRATISTAal señalar en su escrito de descargo de la excepción en su numeral 2. Respecto a "Pronunciamiento de la Excepción" lo siguiente:
"Que, lo indicado porel demandado es falso en todos sus extremos, en principio porque la solicitud arbitral primigenia no fue notificada el 02.12.2015 como afirma, sino el ¡9.10.20 ¡5."
Esta afirmación constituye una declaración asimilada por LA CONTRATISTAy además permite ver la intención que tenía de presentar un arbitraje, y que a pesar de hacer referencia a un escrito anterior de fecha 19.10.2016, el cual obra en el expediente y que fue presentado por la entidad adjunto a su escñto de excepción y contestación, permite verificar que es correcta la presentación del documento en la fecha indicada, siendo que de la contabilización desde la fecha de resolución del contrato y vencimiento del plazo de pago, ocurrido en fecha 18.09.2015 su plazo venció en fecha 12.10.2015 (15 días hábiles), situación que permite concluir que dicho pedido también fue presentado fuera del plazo contemplado por el arto 215 para el inicio de un proceso arbitral.
Sobre los gastos arbitrales.
13. Que finalmente, en cuanto a los gastos arbitrales, debe tenerse presente que amerita pronunciamiento sobre sobre su condena o exoneración de los mismos, por lo que, al declararse Fundada la caducidad solicitada, debe considerase en este orden de ideas, que LA CONTRATISTAdebe asumir el pago integral de los gastos arbitrales.
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I.-¡'r'~: "~," '.'t'Jh.,. i!; ~.",,": ...:.
En consecuencia, y conforme al estado del proceso, mi voto singular es en el siguiente sentido.
LAUDO:
PRIMERO.- Declarar FUNDADA la Excepción de Caducidad propuesJa por LA ENTIDAD Y que se ARCHIVE el proceso.
SEGUNDO: Que los gastos arbitrales sean asumidos en su integridad por LA CONTRATISTA "CONSORCIO SENCO".
Árbitro
Se retaria Arbitral
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