TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN E INGEOMINAS
contra XXXXXXXX LTD.
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., ocho (8) xx xxxxxx de dos mil siete (2007).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LTDA., EN LIQUIDACIÓN (en adelante “MINERCOL”) y el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, (en
adelante “INGEOMINAS”), frente x XXXXXXXX LTD. (en adelante “XXXXXXXX”).
CAPITULO I ANTECEDENTES
Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato 078 de 1988 celebrado mediante escritura pública No. 2411 del 23 xx xxxxxx del mismo año ante la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, entre XXXXXXXX LIMITED y CARBONES DE COLOMBIA S.A. –CARBOCOL- (en
adelante “CARBOCOL”), entidad de la cual las CONVOCANTES invocan su calidad de sustitutas.
El día 2 de septiembre de 2005 MINERCOL e INGEOMINAS solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra XXXXXXXX.
En la demanda se adujo como pacto arbitral el compromiso suscrito el 18 xx xxxx de 1999, aclarado con ocasión de la audiencia de conciliación del 22 xx xxxxx de 2000 celebrada dentro del proceso arbitral que dio origen al laudo del 20 de septiembre de 2001, que reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente:
Compromiso de 00 xx xxxx xx 0000:
“Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx “Ministerio de Minas y Energía
“EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA MINERCOL LTDA.
“DOCUMENTO DE COMPROMISO O PACTO ARBITRAL SUSCRITO ENTRE MINERCOL LTDA. Y XXXXXXXX LTD.
“Este documento se suscribe entre las siguientes partes: I.- La Empresa Nacional Minera Limitada, Minercol Ltda., en lo sucesivo MINERCOL solamente, sociedad resultante de la fusión entre la Empresa Colombiana de Carbón Limitada, Ecocarbón Ltda. Por una parte, y Minerales de Colombia S.A., Mineralco S.A., por la otra, según obra en Escritura Pública No. 4005 de la Notaría Novena de Santafé de Bogotá, del 23 de Diciembre de 1998, inscrita el 24 de Diciembre del mismo año en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 662274 del libro IX. Para los efectos de este contrato, Minercol Ltda. obra como sucesora de la Empresa Colombiana de Carbón Limitada, Ecocarbón Ltda., y concurre representada legalmente por su Presidente, doctora Xxxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx, persona mayor, domiciliada en esta ciudad, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 41.324.399. II. La Sociedad Xxxxxxxx Limited, constituida de acuerdo con las leyes del Estado de Alabama, Estados Unidos de América, con domicilio principal en Birmingham, Alabama, con sucursal establecida en Colombia, representada por su Presidente, doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, persona mayor, domiciliada en esta ciudad, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 19.085.597 de Bogotá. Las partes así identificadas suscriben un contrato de compromiso que se rige por las siguientes estipulaciones.
“Primera. Este contrato de compromiso o pacto arbitral se vincula al contrato No. 078 de 1988 suscrito originalmente por Carbones de Colombia S.A., Carbocol, por una parte, y Xxxxxxxx Limited, por la otra, cuyo texto básico obra en la Escritura Pública No. 2411 de 23 xx xxxxxx de 1988, de la Notaría
Veinte del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, cedido posteriormente por Carbocol S.A., a Ecocarbón Limitada. Esta Cesión fue aprobada por Resolución número 601078 del 22 de Diciembre de 1993, expedida por el ministerio de Minas y Energía, e inscrita en el Registro Minero Nacional.
“Segunda. Este contrato de compromiso o pacto arbitral desarrolla la cláusula Trigesimacuarta, No. 34.1 del Contrato No. 078 de 1988, y recoge la voluntad de las partes de deferir a un Tribunal de Arbitraje la solución de las controversias que se precisan en este mismo documento, y luego de que las partes intentaran llegar a un arreglo en forma directa sin haberlo conseguido.
“Tercera. Por medio de este documento las partes convienen la constitución de un Tribunal de Arbitraje al que someten las controversias que se indican en la Cláusula Cuarta siguiente, Tribunal que se regirá o funcionará así:
“1. El Tribunal estará constituido por tres (3) abogados habilitados legalmente para ser árbitros escogidos de la siguiente forma: Cada una de las partes del presente compromiso elaborará una lista xx xxxx (10) abogados que estén legalmente habilitados para servir como árbitros de la señalada diferencia. De común acuerdo las partes escogerán de tales listas los tres (3) árbitros que constituirán el tribunal que se pacta. Si las partes no se pusieren de acuerdo, total o parcialmente, sobre los nombres de los tres (3) árbitros, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hará la elección o elecciones que fueren necesarias para constituir el Tribunal.
“2. El Tribunal fallará en derecho;
“3. El Tribunal de Arbitraje funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o donde lo acuerden conjuntamente los árbitros y los apoderados de las partes.
“4. La duración del Tribunal será el término xx xxx, esto es, seis meses contados a partir del día en que concluya la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de su prórroga en los términos que fije la ley.
“Cuarta. La materia arbitrable estará constituida por los siguientes temas: Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) sostiene que por razón de un contrato suscrito entre Xxxxxxxx Limited y la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS- ha sido modificada la Tarifa Básica por Tonelada.
“Como consecuencia de lo anterior, debe Xxxxxxxx Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la taifa básica por toneladas y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión o terminación del contrato. Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso xx xxxx, a las tasas allí mismo pactadas.
“Xxxxxxxx Limited, por su parte, sostiene que la Tarifa Básica por Xxxxxxxx aplicada por Xxxxxxxx Limited a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es la
correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Xxxxxxxx Limited.
“Por lo anterior, Xxxxxxxx Limited nada ha debido ni debe a Minercol Limitada (antes Ecocarbon Limitada) con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del Contrato No. 078 de 1988.
“Quinta. Las partes integrantes del presente compromiso o pacto arbitral pagarán por partes iguales las costas y los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento que se pacta en este documento.
“Conformes con lo anterior suscribimos este documento en Santafé de Bogotá, D.C., a los 18 Mayo 1999 [fecha incluida en el texto mediante sello superpuesto sobre la palabras xx xxxxx] xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), en tres originales del mismo tenor literal, para utilizarse así: Un ejemplar para el Tribunal de arbitraje y sendos ejemplares para cada una de las partes.”
Aclaración con ocasión de la audiencia de conciliación del 22 xx xxxxx de 2000.
“ACTA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
“En Santafé de Bogotá, D.C., a las 02:30 PM del 22 xx Xxxxx de 2000, día y hora señalados y notificados previamente, se dio inicio a la audiencia de conciliación dentro del Trámite Arbitral de EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. MINERCOL LTDA. para solucionar las diferencias surgidas con XXXXXXXX LTD.
“Estuvieron presentes las siguientes personas:
“Por MINERCOL, la Dra. XXXXX XXXX XXXXXX XX XXXXX en su calidad de representante legal, y el Xx. XXXXXXXX XXXX XXXXXXXXXX en su calidad de apoderado judicial.
“Por XXXXXXXX LTD., el Xx. XXXX XXXXXX XXXXXXX en su calidad de representante legal, y el Xx. XXXX XXXXXXX XXXXXX en su calidad de apoderado judicial.
“Todas las personas anteriormente nombradas se encuentran domiciliadas en Santafé de Bogotá y están identificadas como aparece al pie de sus respectivas firmas.
“En presencia del Xx. XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, se dio curso a la audiencia.
“Se explicó a las parte los objetivos de la audiencia, su contenido y alcances, invitándolos a arreglar por vía directa y amigable, las diferencias que han traído a este Tribunal Arbitral. A continuación se dio el uso de la palabra a las partes, quienes pusieron de presente los puntos de vista de cada una de ellas. Después de un intercambio de opiniones quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo respecto de las pretensiones de la
demanda, sin embargo han llegado a los siguientes acuerdos relacionados con el presente trámite arbitral, a los cuales se les desea dar el alcance de conciliación:
“PRIMERO: Las partes convienen modificar, para mayor claridad el párrafo primero de la cláusula cuarta del pacto arbitral que quedará de la siguiente manera: La materia arbitrable estará constituida por los siguientes temas:
“Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) sostiene que la Tarifa Básica por Xxxxxxxx contemplada en el contrato No. 078 de 1988 suscrito entre Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) y XXXXXXXX limited y sus posteriores modificaciones, ha sido modificada como consecuencia de las dos modificaciones introducidas al contrato operacional suscrito entre Xxxxxxx (sic) Limited y La(sic) Empresa Colombiana de Vías Ferreas – Ferrovías mediante Escritura Pública No 4476 del 13 de Septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, cuya primera modificación está contenida en documento suscrito el 6 xx xxxxx de 1997 que fue protocolizado en la escritura pública No 4857 del 17 de Septiembre de 1997 de la Notaría 23 de Bogotá, y cuya segunda modificación está contenida en documento suscrito en fecha 3 xx xxxxx de 1999.
“SEGUNDO: La parte CONVOCANTE igualmente aclara que estima la cuantía de este tribunal Arbitral en la cantidad de Trece Mil Millones de pesos ($13000.000.000), manifestación de la que queda enterada en esta audiencia la parte CONVOCADA.
“TERCERO: Las partes convienen que dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la presente audiencia, designarán de común acuerdo los árbitros principales y suplentes y lo comunicarán a este Centro de Arbitraje por escrito, anexando adicionalmente las cartas de aceptación de los respectivos árbitros designados.
“Para constancia se firma por quienes asistieron”.
El Centro de Arbitraje citó a las partes a reunión para la designación de árbitros, la cual tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2005, la cual no fue posible porque la parte CONVOCADA no compareció por intermedio de su representante legal ni por conducto de apoderado, a pesar de que estuvo presente una persona que dijo ser miembro del grupo legal que representa x XXXXXXXX (folios 102 y 103 del cuaderno principal número 1). Por lo anteriormente dicho, el nombramiento se efectuó, mediante sorteo público que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2005, el cual recayó en los suscritos árbitros, quienes aceptaron oportunamente. Respecto de este sorteo, obran en el expediente el poder otorgado por el Señor Representante Legal xx XXXXXXXX al abogado Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx (folio 171 del cuaderno principal número 1) – quien
posteriormente actuó como apoderado sustituto de dicha parte en algunas de las audiencias que se surtieron en este proceso –, así como comunicaciones remitidas por el Director [E] del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al doctor Xxxxxxxxx, a los representantes legales de las partes, al apoderado de las CONVOCANTES, al Señor Procurador Judicial Administrativo y a los árbitros designados, informándoles sobre el resultado del sorteo (folios 182 a 197 del cuaderno principal número 1).
La instalación de este Tribunal se realizó el día 4 de octubre de 2005 y en esa oportunidad fueron designados como Presidente Xxxxxxxx Xxxxx Xxx y como Secretario Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, quienes aceptaron el nombramiento; mediante Auto No. 1, confirmado por Auto No. 2 de la misma fecha, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte CONVOCADA, a quien se notificó en esa misma fecha.
XXXXXXXX dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 19 de octubre de 2005, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De tales excepciones se corrió traslado a las CONVOCANTES por Auto No. 3 del 1 de noviembre siguiente, término dentro del cual éstas no pidieron pruebas adicionales. Igualmente, dentro del término del traslado, la CONVOCADA formuló demanda de reconvención.
Mediante Auto No. 6, confirmado por Auto No. 7, proferidos ambos en audiencia que tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2005, el Tribunal rechazó la demanda de reconvención.
En Auto No. 8, proferido en esa misma fecha, el Tribunal señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron consignadas en su totalidad y en tiempo oportuno por la parte CONVOCANTE, a quien posteriormente la CONVOCADA efectuó el reembolso de lo que le correspondía.
El día 7 de febrero de 2006 se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida con miras a lograr un acercamiento entre las partes. Sin embargo, en la continuación de la mencionada audiencia el día 28 de febrero siguiente, se dio por fracasada la posibilidad de una conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
La primera audiencia de trámite se inició el 28 de febrero de 2006 y en ella, mediante Auto No. 16, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda, salvo en cuanto tiene que ver con la pretensión No. 17. Contra esta providencia la CONVOCADA interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Auto No. 17 proferido en audiencia del 3 xx xxxxx del mismo año, por virtud del cual se confirmó el auto recurrido.
Por Auto No. 18 proferido el 3 xx xxxxx de 2006, confirmado por Auto No. 19 de la misma fecha, el Tribunal admitió la reforma de la demanda que había presentado en esa misma fecha la parte CONVOCANTE, y de la misma corrió traslado a la parte CONVOCADA.
Tras una suspensión del proceso acordada por las partes, XXXXXXXX dio oportuna contestación a la reforma de la demanda en escrito presentado el día
3 xx xxxxx de 2006, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De tales excepciones se corrió traslado a las CONVOCANTES por Auto No. 22 del 4 xx xxxxx siguiente, término dentro del cual dicha parte no pidió pruebas adicionales.
La continuación de la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 25 xx xxxxx de 2006 y en esa oportunidad el Tribunal decretó pruebas, teniendo en cuenta las solicitudes que constan en la reforma de la demanda y en su contestación. Adicionalmente, por Autos Nos. 29 del 23 xx xxxx y 34 del 24 de julio de 2006, acogiendo el acuerdo de las partes, se designaron peritos.
Entre el 17 xx xxxx de 2006 y el 20 xx xxxxx de 2007 se instruyó el proceso, periodo dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, salvo aquellas que fueron objeto de desistimiento por las partes.
El día 15 xx xxxxx de 2007 tuvo lugar la audiencia de alegaciones en la cual las partes presentaron los argumentos para apoyar sus pretensiones o excepciones y al final de sus intervenciones entregaron resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. Igualmente el Señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto, cuyo resumen escrito también se incorporó al expediente.
El proceso se tramitó en cuarenta (40) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas, se practicaron las que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.
Corresponde ahora a este Tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno por unanimidad. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 25 xx xxxxx de 2006, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses, el plazo inicial vencía el 25 de octubre del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la fecha final, en cada caso: entre el 26 xx xxxxx y el 17 xx xxxx de 2006 (Acta 11); entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxx de 2006 (Acta 12); entre el 12 xx xxxxx y el 12 de julio de 2006 (Auto 30); entre el 2 y el 9 xx xxxxxx de 2006 (Acta 15); entre el 11 y el 30 xx xxxxxx de 2006 (Acta 17); entre el 11 y 18 septiembre de 2006 (Acta 22); entre el 00 xx xxxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxx de 2006 (Acta 23); entre el 00 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx de 2006 (Acta 26);
entre el 3 y 26 de noviembre de 2006 (Acta 27); entre el 5 de diciembre de 2006
y el 11 de enero de 2007 (Acta 29); entre el 8 y 12 de febrero de 2007 (Acta 32); entre el 14 y 20 de febrero de 2007 (Acta 33); entre el 22 de febrero y el 6 xx xxxxx de 2007 (Acta 34); entre el 8 y el 30 xx xxxxx de 2007 (Acta 35); entre el 11 y el 13 xx xxxxx de 2007 (Acta 36); entre el 00 xx xxxxx x xx 00 xx xxxxx de 2007 (Acta 38). En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron a un total de 310 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 31 xx xxxxxx de 2007 y, entonces, la decisión que se profiere en esta ocasión es claramente oportuna.
CAPITULO II DEMANDA Y CONTESTACIÓN
2.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
En su demanda, teniendo en cuenta el libelo de reforma, la PARTE CONVOCANTE elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:
“PRETENSIONES PRINCIPALES
“PRIMERA:
“1. Que se declare que existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato 078 de 1.988, celebrado mediante escritura pública número 2411 de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, originalmente suscrito entre CARBOCOL, como parte estatal y XXXXXXXX LIMITED como parte contratista, contrato este cuyo objeto es exploración y explotación carbonífera en una zona del Departamento xxx Xxxxx, comprendiendo entre otras actividades las de exploración, construcción y montaje para la extracción de mineral, así como la explotación, transporte y comercialización del mismo.
“2. Que como consecuencia de negocios jurídicos debidamente probados, MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION fue la sucesora de la parte estatal contratante, beneficiaria de unas regalías y participaciones en las utilidades obtenidas por XXXXXXXX LIMITED, conforme lo disponen estipulaciones contractuales debidamente acreditadas.
“3. Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA,
INGEOMINAS, se subrogó en la posición de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION en el contrato 078, razón por la cual aquella entidad es a partir del 29 de Enero de 2.004 la parte estatal contratante en el referido acuerdo, tal como está debidamente probado.
“4. Que como consecuencia de la subrogación a que hace referencia la pretensión anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS es beneficiario desde Enero 29 de 2.004, de unas regalías y participaciones en las utilidades obtenidas por XXXXXXXX, conforme lo disponen las estipulaciones contractuales debidamente acreditadas.
“5. Que XXXXXXXX LIMITED debe cancelar a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y/o del INSTITUTO COLOMBIANO DE
GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS y/o de sus cesionarios o sucesores a cualquier título y, hasta la terminación del contrato 078 o de sus prórrogas, una regalía equivalente al quince por ciento (15%) del valor F.O.B. (xxxxxx a bordo) presuntivo en boca de mina del mineral producido.
“6. Que entre XXXXXXXX LIMITED y la EMPRESA COLOMBIANA DE
VIAS FERREAS (FERROVIAS) se celebró el denominado Contrato Operacional para Transporte Privado, con fecha 13 de septiembre de 1.991.
“7. Que dicho contrato ha sido modificado entre otras ocasiones con fecha 6 xx xxxxx de 1.997 y marzo 3 de 1.999, además de las que pudieren resultar probadas en el proceso.
“8. Que se declare que existe un vínculo entre ese Contrato Operacional para Transporte Privado (o como quiera que luego pasare a denominarse) y, el contrato 078, en la medida que de aquél Contrato Operacional para Transporte Privado se toma el factor denominado “tarifa básica de transporte”, que luego se utiliza con otros elementos para establecer lo que en el contrato 078 se denomina como el “monto deducible”
“9. Que se declare que ese “monto deducible” se detrae del valor o precio FOB T (Trimmed Free on Board X xxxxxx a bordo trimado o esparcido) a que hace referencia el contrato 078, para establecer el valor FOB en boca de mina, sobre el cual se procede a liquidar las regalías a cargo xx XXXXXXXX.
“10. Que se declare que toda reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente XXXXXXXX LIMITED, por cuenta del Contrato Operación para Transporte Privado, disminuye el ‘monto deducible’ y por ende incrementa el precio FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías.
“11. Que se declare que la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, celebrada el día 3 xx xxxxx de 1.999 (debidamente acreditada en el expediente), introdujo a dicho acuerdo ajustes en relación a las garantías sobre volúmenes transportados y otros aspectos atinentes a la fijación del costo efectivo de transporte que XXXXXXXX pagará a FERROVIAS y/o a sus cesionarios o sucesores a cualquier título, cuyo efecto práctico es la disminución de la tarifa de transporte a cargo xx XXXXXXXX.
“12. Que se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente XXXXXXXX LIMITED, por cuenta de dicho contrato.
“13. Que como consecuencia de esa segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, a partir del 3 xx xxxxx de 1.999 y conforme lo previsto en el contrato 078, XXXXXXXX LIMITED ha debido cancelar a favor de la parte estatal contratante un mayor valor de regalías como consecuencia de la disminución en la tarifa básica de transporte, lo que a su vez disminuye el monto deducible, con el consecuente incremento en el valor FOB presuntivo en boca de mina, que constituye la base para liquidar dichas regalías.
“14. Que se condene x XXXXXXXX LIMITED a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y hasta la fecha en que esta hubiere cedido y/o subrogado el contrato 078 a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, el monto correspondiente a las regalías que XXXXXXXX LIMITED ha dejado de pagar desde el 3 xx xxxxx de 1.999, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por MINERCOL y no pagados por XXXXXXXX o, en
la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del
H. Tribunal.
“15. Que se condene x XXXXXXXX LIMITED a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, desde la fecha en que este pasó a ser la parte estatal contratante en el contrato 078 y, hasta la fecha xxx xxxxx arbitral, el monto correspondiente a las regalías que XXXXXXXX LIMITED ha dejado de pagar, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por INGEOMINAS y no pagados por XXXXXXXX o, en la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del H. Tribunal.
“16. Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, XXXXXXX LIMITED debe incluir a partir de la fecha xxx xxxxx arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS
y/o de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas) o, hasta el momento en que se verifique modificación a uno de esos acuerdos, como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en el costo efectivo del transporte, que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente XXXXXXXX LIMITED, por cuenta de la segunda modificación a dicho contrato.
“17. Que se declare que toda modificación futura del Contrato Operacional de Transporte, por virtud de la cual se disminuya o reduzca el costo efectivo del transporte y/o la tarifa básica de transporte a cargo xx XXXXXXXX LIMITED, implicará una reducción en el monto deducible y por ende la obligatoriedad de reconocer y pagar un mayor valor a título de regalías de conformidad a lo dispuesto en el contrato 078.
“18. Que se ordene pagar, además de las regalías constitutivas de las condenas anteriores, los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (Art. 884 del Código de Comercio), de conformidad a lo previsto en el contrato 078, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el H. Tribunal, hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación.
“19. Que se condene x XXXXXXXX LIMITED a reconocer y pagar a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y, del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, las costas
del presente proceso.
“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
“1. Pretensión Subsidiaria de la pretensión 10 principal: en caso de no hallar prospera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que toda reducción en la denominada tarifa básica de transporte como consecuencia de la ejecución del Contrato Operacional para Transporte Privado, disminuye el ‘monto deducible’ y por ende incrementa el valor FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías
“2. Pretensión Subsidiaria de la pretensión 12 principal: en caso de no hallar prospera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga, y/o reconoce, y/o registra contablemente XXXXXXXX LIMITED, por cuenta de dicho contrato.
“3. Pretensión Subsidiaria de la pretensión 17 principal: Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, XXXXXXX LIMITED debe incluir a partir de la fecha xxx xxxxx arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS y/o de sus
sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas), como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente XXXXXXXX LIMITED, por cuenta de la ejecución de dicho contrato.
“4. Primera Pretensión Subsidiaria de la pretensión 18 principal: en caso de no encontrarse aplicable por el H. Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la indicada pretensión principal, se declarará que XXXXXXXX LIMITED tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, adicionado con los intereses moratorios liquidados de conformidad a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contrato estatal y/o, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 24.4. del contrato, según estime aplicable el
H. Tribunal.
“5. Segunda Pretensión Subsidiaria de la pretensión 18 principal: en caso de no encontrarse aplicable por el H. Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la primera pretensión subsidiaria
a la pretensión 18 principal, se declarará que XXXXXXXX LIMITED tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, debidamente actualizado de conformidad al Indice de Precios al Consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal”.
2.2. EXCEPCIONES
En su contestación a la demanda, entendida en su versión integrada con la reforma, XXXXXXXX se opuso a las pretensiones y, además, formuló las siguientes excepciones perentorias.
“1.- Indebida designación y falta de competencia del Tribunal de Arbitramento”.
“2.- Falta de competencia del Tribunal en relación con las pretensiones décima y subsidiaria, decimoprimera, decimosegunda, decimosexta, y decimoséptima”.
“3.- Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento”.
“4.- Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones”.
“5.- Al no presentar pretensiones sobre la segunda modificación, Xxxxxxxx perdió su derecho a litigar las controversias para las cuales se dio competencia al primer tribunal”.
“6.- La segunda modificación al ‘contrato de transporte’ no modificó la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’”.
“7.- En el pasado, los menores valores pagados por Xxxxxxxx por el transporte del carbón no han reducido el monto de la ‘Tarifa Básica por Tonelada’”.
“8.- El laudo proferido por el primer tribunal de arbitramento no es un precedente obligatorio en este segundo arbitramento”.
“9.- Minercol no ha obrado de buena fe en la ejecución del Contrato 078”.
2.3. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
En su demanda MINERCOL e INGEOMINAS expusieron los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:
El 23 xx xxxxxx de 1988 CARBONES DE COLOMBIA S.A., CARBOCOL (en
adelante “CARBOCOL”), suscribió con XXXXXXXX el contrato No. 078, que obra en la escritura pública No. 2411 de la Notaría 20 de Bogotá.
El objeto de dicho contrato es la exploración y explotación carbonífera en una zona del Departamento xxx Xxxxx con un término de duración de 30 años.
Dentro de las obligaciones a cargo xx XXXXXXXX previstas en dicho contrato, está la de pagar una regalía equivalente al 15% del precio FOB (xxxxxx a bordo) presuntivo en boca de mina, por cada tonelada de carbón.
Por lo anterior, toda referencia al precio FOB no tiene más propósito que el de permitir detraer los costos en que realmente ha incurrido XXXXXXXX hasta llegar a puerto, para finalmente obtener el precio en boca de mina.
En la cláusula 23.3.1 se estableció que el término “precio FOB presuntivo en boca de mina”, significaría el precio de venta promedio FOB T (xxxxxx a bordo trimado) promedio ponderado, por tonelada en dólares americanos y en puerto Colombiano, para todas las toneladas de carbón del proyecto El Cerrejón Norte vendidas durante dicho mes, menos el “flete presunto” por tonelada del Proyecto Xxxxxxxx desde la boca de mina hasta el puerto.
El flete presunto quedó definido en la cláusula 23.2.2. como un costo asociado al esquema de transporte, de manera que desde un primer momento fue claro que a menor valor xxx xxxxx presunto, se daría un incremento equivalente a ese menor valor en la base para liquidar regalías y, por ende, en el pago de las mismas.
Igualmente, desde ese momento quedó establecido entre las partes que al variarse el sistema de transporte, tendría que revisarse el flete presunto.
Mediante la escritura pública No. 4476 del 13 de septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, se celebró entre XXXXXXXX y la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS- FERROVIAS (en adelante “FERROVIAS”)
el contrato operacional para transporte privado férreo para transportar el carbón extraído entre la mina y el puerto de embarque.
En los anexos D y E del contrato de transporte se consignan los componentes que permiten establecer la tarifa básica de transporte, la cual se estableció como variable, en función de los volúmenes transportados y de otros elementos.
Mediante escritura pública No. 4142 del 18 xx xxxxxx de 1993 otorgada en la Notaría 20 de Bogotá, se modificó la cláusula 23.3.2. del Contrato Minero No. 078 y se reemplazó el sistema de transporte del carbón, para utilizar a partir de entonces el transporte férreo.
En esa misma fecha, a través de escritura pública No. 4143 otorgada en la misma Notaría se incluyó a “American Port Company”, subordinada xx XXXXXXXX, como encargada del embarque.
Mediante Convenio Interadministrativo de 1993, CARBOCOL cedió su posición en el contrato No. 078 de 1988 a favor de la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA, ECOCARBON (en adelante “ECOCARBÓN”), la cual fue aprobada por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución No. 601078 del 9 de diciembre de 1.993, debidamente inscrita en el Registro Minero Nacional.
A través de escritura pública No. 6564 del 16 de diciembre de 1993 otorgada en la Notaría 20 de Bogotá, se ampliaron los plazos para la presentación por parte xx XXXXXXXX de la información sobre infraestructura de transporte y la desagregación de costos necesarias par definir la forma de cálculo del “flete presunto”.
Mediante escritura pública No. 2890 del 19 xx xxxx de 1994 de la Notaría 20 de Bogotá se sustituyó la expresión “flete presunto”, contemplada en la cláusula
23.3.2 del contrato 078 de 1.988, por la de “monto deducible”, cumpliendo idéntica función. Dicha cláusula quedó así: “El Monto Deducible de que trata la Cláusula 23.3.1. (ii) anterior se mantendrá igual durante la vigencia del presente contrato, con los respectivos ajustes contemplados en el Anexo número 4, salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Xxxxxxxx que cobrará Ferrovías x XXXXXXXX… En este evento y durante el período
en que se mantenga la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el monto deducible será disminuido en igual monto al valor de la reducción de la Tarifa Básica por Xxxxxxxx, ……..En consecuencia, durante el término de la reducción de la Tarifa Básica por Xxxxxxxx……el cálculo de las regalías………se ajustará con el correspondiente incremento” (las subrayas y negrillas no son del texto)
Claramente señalaron las partes que en caso de reducirse la Tarifa Básica por Tonelada que FERROVIAS cobra x XXXXXXXX, se reduciría el “monto deducible”, dando lugar a un mayor pago de regalías.
En esa misma escritura se modificó la cláusula 4.19 que define el concepto “boca de mina”, el cual quedó así: “..el sitio donde el carbón sale del (los) triturador (es) antes de la entrada a la (s) banda (s) transportadora (s) que lo conduce (n) al sistema de cargue. A ese sitio se hace referencia para el cálculo del Monto Deducible de acuerdo con la Cláusula 23.3.2” (subrayas y negrillas no son del texto)
Puede afirmarse que el “monto deducible” es la suma que se resta al precio FOB T y corresponde al coste efectivo en que incurre XXXXXXXX para llevar el carbón desde la boca de mina hasta el puerto, a efectos de establecer ese precio en boca de mina, base para la liquidación de regalías.
El Anexo E del contrato de transporte ha sido modificado por FERROVIAS y XXXXXXXX dos veces y con ocasión de tales modificaciones se ha visto disminuido el “monto deducible” y, por ende, incrementada la base de liquidación de las regalías fijada en el contrato No. 078.
En la primera modificación del contrato de transporte, que fue convenida el 6 xx xxxxx de 1997 y protocolizada en la escritura No. 4857 del 17 de septiembre del mismo año de la Notaría 23 de Bogotá, se varió la tarifa básica de transporte mediante la fijación de nuevos valores y se modificaron las fórmulas para calcular el ajuste trimestral escalado. Con ocasión de ella, XXXXXXXX y XXXXXXXX acudieron a un Tribunal de Arbitramento que resolvió en forma definitiva las diferencias existentes entre esas dos sociedades, con relación a los efectos que sobre la liquidación y pago de regalías al interior del contrato 078 tuvo tal modificación. En el laudo correspondiente se reconoció explícitamente la premisa que funda esta nueva acción, esto es, que toda reducción, economía o beneficio que reciba XXXXXXXX por razón o con ocasión del contrato de transporte con FERROVIAS, debe incrementar el valor
base para liquidar regalías y por el valor absoluto pagado por concepto de las mismas.
Resta en cambio por efectuarse el pago correspondiente al mayor valor que por regalías que adeuda XXXXXXXX a partir del 0 xx xxxxx 0 xx 0000 xxx xxxxxx xx xx xxxxxxx modificación.
Mediante Decreto 1679 del 27 xx xxxxx de 1997 se ordenó la fusión de las sociedades MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A. y de
ECOCARBON, la cual se protocolizó por escritura pública No. 4005 de 1998 de la Notaría 9 de Bogotá, dándose así creación a MINERCOL.
El 0 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXXX y XXXXXXXX suscribieron la “segunda modificación al contrato operacional para transporte privado férreo”, en la cual acordaron un sistema flexible o dinámico de fijación del costo de transporte a cargo xx XXXXXXXX pero, en forma habilidosa, la CONVOCADA ha pretendido, para desconocer las obligaciones a su cargo, que en la medida en que tal sistema no dice formalmente afectar la tarifa básica de transporte, implica que no hay reducción del monto deducible.
Hasta el 15 de noviembre de 2000 se pudo determinar el precio FOB T sobre precios exactos, pues hasta entonces se obtuvo información de parte de XXXXXXXX, quien como comercializador directo de carbón, fijaba como definitivos los precios de referencia para el contrato 078, por disponerlo así el acuerdo contractual. Empero, dada la liquidación de tal entidad, las partes tuvieron que establecer precios provisionales para liquidar, facturar y recaudar el valor de las regalías, los cuales han sido suministrados por XXXXXXXX desde noviembre de 2002 y tomados como precio FOB T, ante la imposibilidad de realizar la determinación de esos precios en otra forma.
El Estado Colombiano ha intentado sin éxito desde el año 2.000, ponerse de acuerdo con XXXXXXXX para encontrar una fórmula que les permita a las partes determinar el precio de referencia definitivo FOB T, pero la CONVOCADA ha dilatado la solución porque los precios por ella reportados en forma provisional son los utilizados en operaciones entre vinculadas, que no corresponden a los precios xxx xxxxxxx ni se ciñen a los parámetros del denominado “arms length principle” o “principio del brazo largo”, de aplicación internacional para evaluar operaciones entre vinculadas a efectos de establecer si los precios pactados entre ellas son precios de transferencia.
Mediante oficio No. 1092-5977 del 29 xx xxxxxx de 2003, XXXXXXXX informó x XXXXXXXX la necesidad de que proceda a realizar el pago faltante de las regalías adicionales derivado de la segunda modificación al contrato operacional de transporte. Sin embargo, a través de la comunicación DRE 2866-03 XXXXXXXX planteó a MINERCOL las razones por las cuales considera que la segunda modificación al contrato de transporte no tiene efecto alguno en el monto deducible y por ende en la determinación del valor base para liquidación y pago de regalías, en donde está planteado el sofisma antes referido.
Mediante Resolución No. 180073 del 27 de enero de 2004, el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones de autoridad minera y concedente que había delegado a MINERCOL a través de las Resoluciones No. 181130 de 2001 y 180921 de 2002. En esa misma fecha, mediante Xxxxxxxxxx Xx. 000000, ese Ministerio delegó en INGEOMINAS algunas de las funciones.
Por Decreto 252 del 28 de enero de 2.004, se reestructuró INGEOMINAS y mediante el Decreto 254 de la misma fecha, se ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL, cuyo artículo 27, en su numeral 4º, le ordenó entregar los contratos, convenios y proyectos que hubiese suscrito y estuviere ejecutando en ejercicio de las funciones delegadas, a la entidad que ésta designara para el efecto.
Mediante oficio 402166 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx xx Xxxxx y Energía informó al liquidador de MINERCOL, que los bienes afectos a la prestación del servicio minero junto con los contratos, convenios y proyectos debían ser entregadas a INGEOMINAS.
En cumplimiento de lo anterior, MINERCOL e INGEOMINAS suscribieron el “acta consolidatoria de entrega y recibo de los expedientes de títulos mineros y demás información y documentación relacionada con la gestión minera”, en la cual consta la materialización de la subrogación realizada.
A través del Decreto 3577 del 29 de octubre de 2004 (artículo 12, numerales 8º y 9º), el Gobierno Nacional precisó el alcance de las competencias asignadas a INGEOMINAS y, en consecuencia, a MINERCOL.
No obstante la subrogación mencionada, XXXXXXXX debe continuar realizando todas las acciones de recaudo judiciales o extrajudiciales que estaban en curso.
2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En su contestación a la demanda la parte CONVOCADA se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y realizando en la mayoría de los casos explicaciones y precisiones.
En ese sentido, aunque niega la mayoría de los hechos, por lo menos en la forma en que los planteó la CONVOCANTE, reconoce como ciertos los hechos relacionados con la existencia del Contrato Minero originalmente suscrito entre XXXXXXXX y CARBOCOL; el porcentaje de la regalía a cargo xx XXXXXXXX; la sustitución de la denominación “flete presunto” por el concepto
de “monto deducible”, con idéntica función; la existencia del contrato de transporte de carbón suscrito entre XXXXXXXX y FERROVÍAS; la celebración de los dos acuerdos modificatorios del contrato de transporte; la consideración según la cual el “monto deducible” se detrae del precio FOB T para llegar al precio en boca de mina del mineral, sobre el cual se aplica el porcentaje fijado como regalía; la existencia xxx xxxxx arbitral que resolvió las controversias en torno a los efectos que la primera modificación al contrato de transporte tuvo sobre el Contrato Minero; la modificación del contrato 078 mediante la cual se reemplazó el sistema de transporte del carbón entre la mina y el puerto de exportación, para utilizar el transporte férreo; la fusión de MINERALCO S.A. y ECOCARBON, para crear MINERCOL; que desde Noviembre de 2.002, el valor provisional que se ha tomado como precio FOB T, ha sido suministrado por XXXXXXX, ante la imposibilidad de realizar la determinación de esos precios en otra forma; y la reestructuración de INGEOMINAS y la expedición del Decreto 254 de 204 que ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL LTDA.
Por lo demás, de su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente:
Aclara que el objeto del contrato no comprende las actividades de transporte y comercialización del carbón.
Anota que hoy las normas legales establecen regalías menores para contratos similares.
Aunque acepta que la obligación de pagar regalías se aplica sobre el valor de la producción en boca de mina, dice que no es cierto que la referencia al precio FOB de embarque en puerto, o de venta internacional, tenga el propósito de permitir detraer los costos realmente incurridos por XXXXXXXX hasta llegar al puerto.
Señala que la modificación al “flete presunto” prevista por las partes en el contrato de transporte obedecía al establecimiento de un esquema de infraestructura fundamentalmente diferente, no a la mera variación en el sistema previsto para el desplazamiento.
Afirma que el “contrato de transporte” no define el concepto “tarifa básica de transporte”, ni éste tiene allí algún significado, por lo que no puede integrar el denominado “monto deducible”. Dice que los anexos D y E del mismo se refieren es a la “Tarifa Básica por Tonelada”, establecida únicamente en función de volúmenes proyectados.
Precisa que los dos acuerdos modificatorios del contrato de transporte no solo versan sobre el anexo E, sino también con otras materias.
Entonces, dice, el “monto deducible” está integrado por la “Tarifa Básica por Xxxxxxxx” y por otros elementos.
Niega que la segunda modificación al “contrato de transporte” haya tenido como efecto una disminución en el “monto deducible” y, por lo tanto, no incrementa la base de liquidación de las regalías fijadas en el “Contrato Minero”. Manifiesta que el “monto deducible” solo disminuye en la medida en que disminuya la “Tarifa Básica por Tonelada” y que en la segunda modificación no se alteraron ni la “Tarifa Básica por Tonelada”, ni, a diferencia de lo que ocurrió en la Primera, las fórmulas de indexación o de “escalación de precios”; simplemente, dice, se estableció un sistema de garantías y descuentos en contraprestación a la garantía de transporte mínimo otorgada por XXXXXXXX, y condicionada al volumen de carbón transportado, que no incide en la determinación de la “Tarifa Básica por Tonelada”.
Señala que el “contrato de compromiso” quedó cumplido, y agotado su objeto con la expedición xxx xxxxx del 20 de Septiembre de 2001.
Dice que no es cierto que el laudo del año 2001 haya reconocido que toda reducción, economía o beneficio que reciba Xxxxxxxx con ocasión del “contrato de transporte” con Ferrovías, incremente la base para liquidar regalías y el valor absoluto que se debe pagar por las mismas, porque el Tribunal fue muy cuidadoso en restringir su pronunciamiento a los efectos de la primera modificación. Precisa que los descuentos que autoriza la segunda modificación no son una disminución del “costo” del transporte sino una compensación por la garantía de transporte mínimo que otorgó XXXXXXXX en beneficio de FERROVÍAS.
Sostiene que de conformidad con la cláusula 23.3.2 del Contrato Minero la regla general es la estabilidad del “monto deducible”, y que solo los cambios “temporales” en la Tarifa Básica por Tonelada podrían afectar tal “monto”, sin acuerdo adicional de las partes, y que aún si la segunda modificación hubiese hecho un cambio en la “Tarifa Básica por Tonelada” tal cambio estaría lejos de ser “temporal”, de manera que un cambio en la remuneración de FERROVÍAS es una reducción “permanente” de esa tarifa.
Explica que los elementos que integran el “monto deducible” en el “Contrato Minero” no corresponden a los “costos reales” de transporte del carbón, sino a costos “estimados” de común acuerdo entre las partes.
Indica que la segunda modificación surgió de la necesidad de FERROVÍAS de entregar en concesión la línea férrea y de crear condiciones para que el futuro concesionario tuviera ingresos adecuados en su operación. Así, dice, XXXXXXXX garantizó que transportaría un volumen mínimo de carbón por año y que pagaría la tarifa correspondiente ya fuera que transportara o no. Dice que el equilibrio económico del contrato –sin necesidad de variar el concepto de “Xxxxxx Xxxxxx por Xxxxxxxx”- tuvo una transformación permanente y estructural, pues se convirtió en un contrato “pague lo contratado” (“take or
pay”). Afirma que, en contraprestación a ese nuevo riesgo asumido por XXXXXXXX, las partes acordaron un sistema de ajustes o descuentos atados al otorgamiento de garantías que no disminuyen la “Tarifa Básica por Tonelada” ni los costos en los que incurre la CONVOCADA por transportar su carbón.
Precisa que XXXXXXXX ha presentado varias alternativas a INGEOMINAS para determinar el precio de referencia, sin que haya habido acuerdo porque algunos funcionarios han intentado imponer fórmulas inspiradas en criterios burocráticos, que no consultan la realidad.
Expresa que no le constan la subrogación entre MINERCOL e INGEOMINAS, ni la forma como se adelantarían las acciones de recaudo por procesos o reclamaciones en curso.
CAPITULO III PRUEBAS PRACTICADAS
Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron una serie de documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados por el Tribunal a solicitud de las partes, como consecuencia de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos practicadas a las oficinas de ambas partes y a raíz de la ampliación de tales exhibiciones dispuesta de oficio por el Tribunal.
Se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx XxXxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx.
La parte CONVOCANTE aportó con su demanda una experticia elaborada por Desarrollo Empresarial Ltda. y la parte CONVOCADA otra realizada por Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y por la firma Económica Consultores, las cuales fueron objeto de contradicción por las partes.
Se practicaron cuatro dictámenes periciales. Uno de carácter económico y financiero y otro de naturaleza contable, decretados como prueba dentro del proceso. Asimismo, uno económico y financiero y otro contable, como prueba dentro del trámite de objeción por error grave formulado por la parte CONVOCADA a la experticia elaborada por Desarrollo Empresarial Ltda. aportada por la parte CONVOCADA con su demanda. Todos los dictámenes ameritaron algunas aclaraciones y complementaciones y el dictamen contable practicado como prueba dentro del proceso fue parcialmente objetado por error grave por la parte CONVOCANTE.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx, como expresamente lo indicaron al cerrar el periodo probatorio.
CAPITULO IV PRESUPUESTOS PROCESALES
Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, de conformidad con las certificaciones y actuaciones que obran en el
expediente, MINERCOL es una sociedad comercial, resultante de la fusión entre la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA –ECOCARBON LTDA.- y MINERALES DE COLOMBIA S.A. –MINERALCO S.A.-, representada
por XXXXXXX XXXX XXXXXXX, y se encuentra actualmente en estado de liquidación. INGEOMINAS es un establecimiento público del orden nacional, representado por XXXXXX XXXXXXXXXX XXXX.
Por su parte, XXXXXXXX LIMITED, es una sociedad extranjera, constituida y domiciliada en el Estado de Alabama (Estados Unidos de América), con sucursal en Colombia, representada por XXXXXXX XXXXXXX XXXXX.
Los representantes legales de las partes son mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 16 proferido en la primera audiencia de trámite que se inició el día 28 de febrero de 2005, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
En audiencia que tuvo lugar el día 20 xx xxxxx de 2007 las partes manifestaron que no tenían reparo a las contestaciones de los oficios librados por el Tribunal en desarrollo del decreto de pruebas y que se habían puesto en su conocimiento en las diferentes audiencias. Igualmente, que revisaron el acervo probatorio, verificaron que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente y respecto de ellas tuvieron oportunidad de contradicción.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.
CAPITULO V CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
5.1. DE LA RELACIÓN ENTRE EL LAUDO ARBITRAL DE 2001 Y EL PRESENTE PROCESO
Desde cuando se presentó la demanda arbitral que dio origen a este proceso, hasta cuando se presentaron los alegatos de conclusión, las partes han puesto de presente y han probado la existencia xxx xxxxx que el 20 de septiembre de 2001 profirió el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, en desarrollo del compromiso que suscribieron la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LTDA (MINERCOL) y
XXXXXXXX LTD (XXXXXXX) el 00 xx xxxx xx 0000 x xxx xxxxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 00000.
Sobre este tema en particular, la CONVOCANTE analizó los efectos que como precedente judicial puede tener el laudo anterior, así como los aspectos respecto de los cuales hizo tránsito a cosa juzgada. Así, se lee en los folios 31 y siguientes de la demanda (450 y siguientes del cuaderno dos principal) en los que indica que si bien en Colombia los precedentes arbitrales no tienen carácter
1 Según se xxx en la parte motiva xxx xxxxx que es objeto de análisis, en el curso de la primera audiencia de trámite se leyó y se analizó el “compromiso suscrito entre Xxxxxxxx y Xxxxxxxx tanto en su versión original como en la forma como fue modificado en la audiencia de conciliación de la fase prearbitral…”.
vinculante cuando hay diferencias entre las mismas partes que se ventilan en dos o más procesos, en el caso presente existen razones para considerar que lo resuelto el 20 de septiembre de 2001 no puede ser ajeno a la decisión que adopte el presente tribunal.
Luego de analizar cómo las partes en ambos casos son idénticas, directamente o por sucesión en virtud de mandato legal, resalta la actora: “… que ambos procesos versan sobre la forma en que habrá de interpretarse lo relacionado con la determinación del precio base para la liquidación de regalías y, la determinación de si el concepto ‘tarifa básica de transporte’ es estático como plantea Xxxxxxxx o dinámico como afirman mis poderdantes y fue acogido ya por el Tribunal anterior”.
Como consecuencia de esta afirmación, según la demandante, este Tribunal ha de tener “como probado todo aquello que hubiere sido probado” entonces, “de conformidad con las declaraciones realizadas en la parte resolutiva del mismo, teniendo en cuenta que se trata de una decisión ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada”. De manera concreta, la actora solicita se tengan como probados los siguientes hechos que ya ventilaron las partes y respecto de los cuales se pronunció el laudo arbitral de 20 de septiembre de 2001: (a) la existencia del contrato 078 de 1988, así como su vigencia y situación de ejecución cuando fue proferido el mencionado laudo; (b) que MINERCOL es la sucesora de la parte estatal contratante y beneficiaria de las regalías y utilidades obtenidas por XXXXXXXX en el mencionado contrato 078 de 1988; (c) las modificaciones que sufrió en contrato 078 de 1998, que tuvieron lugar el 18 xx xxxxxx de 1993, el 16 de diciembre de 1993, el 24 de febrero de 1994 y el 19 xx xxxx de 1994;
(c) “que como parte de las contraprestaciones económicas estipuladas por los contratantes, debe XXXXXXXX pagar a favor de XXXXXXXX (y ahora de INGEOMINAS) unas regalías determinadas o en todo caso determinables, según lo establecido en la cláusula vigésimo tercera del contrato 078 de 1988”, y (d) la celebración, el 13 de septiembre de 1997, de un contrato operacional de
transporte entre XXXXXXXX y FERROVIAS, el cual fue modificado el 6 xx xxxxx de 1997 y el 3 xx xxxxx de 1999.
Los argumentos y expresiones de la demanda que se han expuesto fueron reiterados por la CONVOCANTE en su escrito de conclusiones donde, además, profundizó sobre el alcance de los precedentes jurisprudenciales en materia arbitral y la función integradora del derecho que deben cumplir los jueces aún en nuestro sistema jurídico. Al respecto se lee en el alegato, (sin paginación) en el acápite denominado “La función integradora del Juez y los posibles efectos xxx xxxxx anterior”:
“De esta forma y para determinar qué parte de la motivación de las sentencias debe ser tenida en cuenta para la aplicación de los mismos criterios interpretativos, es de recibo entender la distinción entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi (sic) o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Este último sirvió de base para la decisión tomada por el Tribunal de Arbitramento en el laudo del año 1.991, y constituye para otros jueces elementos a seguir para decidir otros casos en los que (por casi absoluta identidad de los hechos y circunstancias jurídicas) sean aplicables los mismos criterios interpretativos y argumentaciones.”
“Es claro entonces, que la primera modificación al contrato de transporte se incorporan (sic) ciertos índices al cálculo de la tarifa y, la segunda agrega unos descuentos aplicables si se cumplen los volúmenes mínimos garantizados de carbón. Por lo tanto, como lo expresó incluso el primer Tribunal, ambas modificaciones tienen el mismo objetivo final o propósito: ajustar la tarifa de transporte que reconoce y paga Xxxxxxxx y por ende, recudir (sic) el valor final que paga esa compañía a su prestador del servicio de transporte.”
“En tal medida, resultan aplicables al presente caso los conceptos desarrollados o incorporados en el Laudo de septiembre 20 de 2001. Así entonces, ha de tenerse como base interpretativa lo señalado por ese
Tribunal en cuanto que el concepto ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ debe interpretarse en forma armónica, integrando conceptualmente las varias disposiciones que regulan el tema tarifario y, dinámica (sic), relacionando la definición general con las fórmulas escalatorias previstas en el contrato y a un volumen y a un período concretos. Inclusive, en el presente caso, esto es, en lo referente a la segunda modificación del contrato de transporte, el raciocinio es aún más sencillo y directo, por cuanto el concepto de descuento por volumen garantizado se encuentra directamente en la cláusula 2.3. denominada ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ y no en el punto 2.4. Así entonces, la interpretación recae sobre la misma disposición que regula el concepto de ´Tarifa Básica por Xxxxxxxx´”.
Por su parte, la CONVOCADA al responder la demanda reconoce la fuerza de cosa juzgada que tiene el laudo de 20 de septiembre de 2001, únicamente respecto de la primera modificación al contrato operacional de transporte, al tiempo que predica este efecto de la situación de no haberse demandado ante el tribunal que presidió el doctor Xxxxxxxxx Xxxxxx lo concerniente con la segunda modificación del contrato operacional de transporte.
En relación con el alcance de los efectos xx xxxxx que se ha analizado en este escrito, en su respuesta a los hechos 16 y 17 de la demanda, el señor apoderado xx XXXXXXXX LTD acepta que si bien la controversia relativa a la primera modificación del contrato operacional de transporte quedó resuelta el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxx de la misma no se puede extender a la presente decisión, porque: (a) “no es cierto que el laudo del año 2001 haya reconocido que toda reducción, economía o beneficio que reciba Xxxxxxxx con ocasión del ‘contrato de transporte’ con Ferrovías, incremente la base para liquidar regalías y el valor absoluto que se debe pagar por las mismas”; (b) “… el Tribunal fue muy cuidadoso en restringir su pronunciamiento a los efectos de la Primera Modificación, en congruencia con las pretensiones formuladas por Minercol. De esta manera, el laudo arbitral evitó formular pronunciamientos generales de naturaleza alguna. Todo lo que entonces dijo respecto del carácter
dinámico de la tarifa y de la necesidad de una interpretación teleológica del contrato, fue dicho en el contexto de la Primera Modificación”, y (c) “El Tribunal se abstuvo de condenar x Xxxxxxxx por hechos posteriores a la segunda modificación, reconociendo las diferencias entre los elementos de una y otra”.
Además, afirma la CONVOCADA:
“Pero MINERCOL LTDA. fue negligente, y dejó de presentar pretensiones en relación con una de las controversias que existían en ese momento y que, según el ‘contrato de compromiso’ quedó cumplido y agotado su objeto”, lo cual generó una especie de “ cosa juzgada” entre Minercol y Xxxxxxxx, que se define en la contestación de la demanda en los siguientes términos:
“Es ‘cosa juzgada’ entre Minercol y Xxxxxxxx, que las controversias relacionadas con los efectos de las dos modificaciones al ‘contrato de transporte’ sobre las regalías en el Contrato 078, si bien iban a ser resueltas, tenían que haberse resuelto en ese proceso, y por ese tribunal.”
“Por lo demás, la naturaleza del ‘contrato de compromiso’ implica que las controversias aludidas no podían ser decididas por los jueces una vez que se celebraron el compromiso y su reforma, ni podrán serlo en el futuro (artículo 117 del decreto 1818 de 1989)”
“…”
“Minercol, por supuesto, no estaba obligado a reformar la demanda en ese primer arbitramento, ni, en particular, a incluir en ella pretensiones relacionadas con los efectos de la Segunda modificación del ‘contrato de transporte’ sobre el ‘Contrato Minero’. Pero sí quedó obligada a no plantear las mismas controversias, en otros procesos, en caso de no ejercer la facultad que XXXXXXXX le dio de demandarlo en ese foro arbitral. Ya no debe Minercol plantear la misma controversia en ningún otro proceso y ante ninguna otra autoridad.”
“MINERCOL, pues, renunció de hecho y para siempre a su facultad de obtener en otros foros sentencias de mérito acerca de las controversias relacionadas con los efectos sobre las regalías de la segunda modificación al ‘contrato de transporte’. Xxxxxx había pactado que si iba a ejercer la facultad de controvertir con XXXXXXXX esa materia, lo haría en el proceso y ante el tribunal que ya profirió su laudo arbitral. No
debe ahora forzar x Xxxxxxxx a debatir tales efectos ni ante los jueces, ni ante otro tribunal de arbitramento”.
Posteriormente, en su alegato de conclusiones, la CONVOCADA analizó la posible relación entre el laudo de 20 de septiembre de 2001 y el que se profiere en el día xx xxx. En primer lugar, lo hizo al expresarse sobre los que consideró “criterios básicos para analizar la controversia” (páginas 7 y siguientes del Capítulo I), cuando afirmó que la decisión objeto de análisis carece de efectos de “cosa juzgada” e hizo énfasis en que la ratio decidendi del primer laudo es esencialmente distinta de aquella que resulta determinante para efectos de la presente decisión. Además de mencionar tangencialmente que “en 1997, los textos contractuales con base en los cuales decidió el Tribunal, prohibían x Xxxxxxxx extraer más allá de cierta cantidad de carbón”, la CONVOCADA se extiende sobre las características del contrato operacional de transporte tal como se suscribió originalmente y como quedó luego de la primera y de la segunda modificaciones. De los argumentos de la CONVOCADA resultan particularmente importantes los que a continuación se transcriben:
“El laudo de 2001. En el proceso se debatió el efecto sobre la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ de la ’primera modificación’ (1997). La modificación consistió en cambios en la Tabla de tarifas, de la cual se eliminó la consideración del año en el que se hiciera el transporte. Además, se modificaron el valor y la metodología de actualización y los índices de escalación aplicables a la ‘tarifa básica de transporte’: cambio éste cuya naturaleza es, a simple vista, endógena a la tarifa.
“El Tribunal decidió, con base en los textos de 1997, que la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ es el ‘costo efectivo’ que resulta de aplicar la ‘tarifa’ con la ‘escalación pactada’ y que se ‘cobra’ x Xxxxxxxx. No dijo el Tribunal que todo ‘costo efectivo’ de transporte es ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’.
“…
“El laudo del 2007.- En el proceso se debate el efecto sobre la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ de la ‘segunda modificación’ (1999). La modificación alteró la naturaleza del ‘contrato de transporte’. En virtud del cambio, Xxxxxxxx fue liberado de límites en las cantidades de carbón transportables, otorgó una garantía de transporte mínimo, asumió riesgos que antes correspondían a Ferrovías y recibió en contraprestación ciertos descuentos condicionales aplicables a la ‘Tarifa Básica por Tonelada’.
“La ‘garantía’ de transporte mínimo estabiliza los flujos de caja de Ferrovías (Fenoco); y Ferrovías podría haber conseguido el mismo efecto contratando una garantía o seguro con un tercero, a cambio de una ‘prima’ similar al ‘descuento’ que otorga x Xxxxxxxx. Su efecto en relación con la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ es, pues de una naturaleza exógena a la tarifa, muy distinta por ejemplo a la de un simple índice de escalación o actualización de tarifas.
“No se discute ahora la aplicación de índices de escalación, relacionados con el carácter ‘dinámico’ de la tarifa.
“A partir de 1999, los textos contractuales con base en los cuales debe decidir el Tribunal son sustancialmente distintos de los que existían en 1997. No solo no contienen límites a las cantidades transportables de carbón, sino que obligan x Xxxxxxxx a transportar por lo menos ciertas cantidades garantizadas. O en su defecto a pagar por el transporte de las que no movilice”.
Finalmente, el Señor Agente del Ministerio Público, en el escrito que radicó en la secretaría de este Tribunal de Arbitramento el 3 de julio de este año, expresó que frente a las pretensiones 1, 2, 6 y 7 (parcialmente) de la demanda, ha operado el fenómeno de cosa juzgada, “situación que inhibe al presente Tribunal de pronunciarse sobre dichas pretensiones”. (folios 38 y 39 del escrito del Señor Procurador).
Del análisis de los escritos que han presentado las partes y el Señor Agente del Ministerio Público en el curso del presente trámite arbitral, se deduce, entonces, que respecto de la cosa juzgada y del alcance xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001, surgen dos posiciones antagónicas: la actora y el Señor Procurador le atribuyen a este último un efecto claramente vinculante en relación con varios de los temas que deben resolverse en el presente laudo, mientras que la CONVOCADA proclama la imposibilidad de que los asuntos respecto de los cuales no se pronunció el anterior tribunal de arbitramento puedan ser sometidos a la competencia de este segundo, todo ello por razón de una serie de argumentos que giran en torno al principio de la cosa juzgada.
En primer lugar, respecto de los temas de desacuerdo para cuya solución se celebró la modificación del compromiso el 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXX LTD atribuye el efecto de cosa juzgada a la que ella califica como conducta negligente de la CONVOCANTE por no haber reformado la demanda que dio lugar al laudo de 2001. Adicionalmente, sostiene que en caso de no reconocerse el efecto de cosa juzgada a la mencionada conducta omisiva de la actora, el laudo de 20 de septiembre de 2001 carece de fuerza vinculante para efectos del que se profiere en esta audiencia. Por razón de la lógica procesal que ha de guiar la decisión final de este proceso, se analizará en primer término el efecto de cosa juzgada que se atribuye a la conducta “negligente” que se imputa a la demandante.
5.1.1. ANÁLISIS DE LA TESIS QUE ATRIBUYE EFECTO DE COSA JUZGADA A LAS OMISIONES DE MINERCOL EN CUANTO A REFORMAR LA DEMANDA QUE DIO LUGAR AL TRÁMITE ARBITRAL QUE CULMINÓ CON EL LAUDO DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001.
Como ya se ha expuesto, la demandada sostiene que este Tribunal no puede pronunciarse en relación con los efectos que sobre la regalía pactada en el Contrato Minero 078 de 1994 pudo haber tenido la modificación de 1999 que XXXXXXXX y FERROVÍAS introdujeron al contrato operacional de transporte de carbón –COTP- que habían suscrito para el servicio de la mina a que se refiere el mencionado Contrato Minero. La razón fundamental de esta tesis es que al haber incluido este aspecto del conflicto en el acuerdo de 22 de julio de 2000, para que se debatiera en el Tribunal de Arbitramento que había de decidir la demanda que ya había presentado MINERCOL en desarrollo del acuerdo de 18 xx xxxx de 1999, y no haber extendido sus pretensiones a la segunda modificación del COTP., se generó una situación de “cosa juzgada” en virtud de la cual este aspecto del conflicto entre XXXXXXXX y MINERCOL nunca más podrá ser conocido por un Juez de la República y mucho menos por un tribunal de arbitramento.
Frente a esta postura argumental, se impone analizar la institución de la “cosa juzgada” para determinar si sus efectos se pueden predicar de una conducta como la que describe el demandante. En este orden de ideas, surge como primera disposición aplicable el artículo 332 del C.P.C que en concordancia con los artículos 331, 342 y 333 del mismo ordenamiento, así como los artículos 2483 y 2484 del C.C., conforman la normativa aplicable a esta figura jurídica, a sus efectos y las condiciones para que ellos se produzcan en aquellos litigios donde lo que está en discusión son derechos patrimoniales. A partir de las disposiciones enunciadas, de su interpretación sistemática y teleológica, ceñida siempre al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que consagra el artículo 29 de la C.P., para el Tribunal resulta evidente que las características y efectos de la cosa juzgada sólo pueden predicarse de aquellas decisiones judiciales o de aquellas manifestaciones de la autonomía de la voluntad a las que el sistema jurídico, de manera expresa e indiscutible, reviste de una especial intangibilidad, necesaria para la preservación del orden jurídico; en otras palabras, no de cualquier actuación o decisión de una autoridad o cualquier conducta, omisión o expresión de un particular puede afirmarse que hace tránsito a “cosa juzgada” y mucho menos para impedir que lo que esa actuación, decisión, conducta, omisión o expresión transluce sea debatido en sede judicial o arbitral.
Las disposiciones enunciadas, aplicables a los asuntos donde se debaten litigios de naturaleza civil, comercial y en general patrimonial, señalan que sólo las sentencias (con algunas excepciones que señala el artículo 333 del C.P.C), el auto que aprueba un desistimiento, en las condiciones del artículo 342 del
C.P.C. y el contrato de transacción (cuando se cumplen los requisitos que exigen los artículos 2489 y siguientes del C.C. y dentro del marco preciso del artículo 2484 y 2485 del mismo C.C.) tienen la virtud de impedir que un mismo asunto sea objeto de varios debates entre las mismas partes por una subyacente garantía de intangibilidad y de fuerza ejecutoria que son consecuencia de la “cosa juzgada” en el sistema jurídico colombiano.
De ahí que no sea posible, como lo pretende la demandada, extender los efectos de la “cosa juzgada” a la circunstancia de que MINERCOL no hubiese reformado, con posterioridad al 22 xx xxxxx de 2000 (cuando las partes extendieron el compromiso a la segunda modificación del contrato operativo de transporte) la convocatoria que dio origen al laudo de 20 de septiembre de 2001, la cual fue presentada el 29 xx xxxxx de 2000, aceptada por el director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 xx xxxxx y respondida por XXXXXXXX el 15 xx xxxx del mismo año. Más, cuando en el texto del acuerdo que modificó el compromiso (folio 376 y siguientes del cuaderno de pruebas 5.2.)no existe ninguna expresión de las partes que indique que si en determinada fecha la CONVOCANTE no había reformado la demanda inicial para incluir nuevas pretensiones, había que entender que renunciaba a las mismas.
En este punto el Tribunal recaba sobre la circunstancia de que cualquier renuncia o disposición de derechos en litigio, o el desistimiento relativo a pretensiones que sean de conocimiento de las autoridades judiciales deben ser expresos, inequívocos y, en el caso del desistimiento, debe ser aprobado por el juez que conoce del proceso. Así, aceptar como lo pretende XXXXXXXX, que por el hecho de que la demanda que ya había sido presentada no fue reformada MINERCOL perdió el derecho de acción frente a sus pretensiones derivadas de los efectos de la segunda modificación del contrato operativo de transporte, es darle al compromiso una interpretación claramente violatoria del ordenamiento jurídico vigente. Por esta razón, en lo que se refiere a los argumentos que al respecto ha esgrimido la CONVOCADA en su defensa, éstos serán rechazados por este Tribunal, circunstancia que le impone continuar con el estudio del alcance xxx xxxxx arbitral que se profirió el 20 de septiembre de 2001, el cual requiere el análisis del compromiso que le sirvió de fundamento.
5.1.2. ALCANCE XXX XXXXX ARBITRAL DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001, A LA LUZ DEL ACUERDO CONCILIATORIO
La determinación del alcance de competencia del Tribunal debe partir del pacto arbitral; sólo así podrá definir hasta dónde este acuerdo entre las partes puede considerarse agotado y hasta dónde sus propias decisiones están sometidas a las que se adoptaron el 20 de septiembre de 2001.
A pesar de que la materia arbitral que las partes buscaron solucionar a través del compromiso que se ha transcrito gira en torno de la modificación que pudo sufrir el concepto de Tarifa Básica por Tonelada que incluye el Contrato Minero 078 de 1988 como consecuencia de la primera ( Escritura Pública 4857 de 1997, de la Notaría 23 de Bogotá) y la segunda ( documento privado de 3 xx xxxxx de 1999) modificaciones que XXXXXXXX y FERROVÍAS introdujeron al CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE que habían suscrito el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXXXXXXX orientó su demanda en forma tal que el laudo que se profirió el 20 de septiembre de 2001 se ocupó únicamente del impacto que sobre el monto de las regalías pactadas en el Contrato Minero, tuvo la primera de las modificaciones al COTP. Ello queda claro no sólo en su parte resolutiva; buena parte de las reflexiones que contiene la parte motiva giran en torno al alcance xxx xxxxx. Así, se lee en esta decisión:
“3.1. Comienza el tribunal por definir cuál es el alcance de su pronunciamiento, sobre la base de considerar que él debe limitarse a los efectos resultantes de la primera modificación introducida, en septiembre de 1997, al contrato operacional a que se refiere la escritura 4476 de 1991 y hasta que se introdujo la segunda modificación en marzo 3 de 1999.
“Significa lo anterior que el tribunal no se ocupará de los efectos producidos por la segunda modificación, por las razones que en seguida se mencionan.
“3.2. En primer término, porque las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda presentada por Xxxxxxxx se refieren, exclusivamente, al pronunciamiento que debe hacer este tribunal respecto a los efectos de la modificación introducida el 6 xx xxxxx de 1997 al contrato operacional (conocido como la primera modificación) y, naturalmente, en su relación con el ‘monto deducible’, consagrado en la escritura 2890 de 1994, donde con
esta expresión se sustituyó la referencia al ‘flete presunto’ que consagraba la escritura 2411 de 1988.
“3.3. Tal pretensión no solo se formula en estos términos sino que se reitera en el alegato de conclusión del señor apoderado de Minercol, en el cual se incluye capítulo especial bajo el ‘Acápite análisis contextual de las pretensiones’ en el cual reitera que, lamentablemente, por circunstancias particulares, no fue posible incluir en la demanda el acuerdo a que se llegó en la audiencia de conciliación, de extender el alcance del pacto arbitral a los efectos derivados de la segunda modificación, lo que –dice el memorialista- podrá hacerse en el futuro o evitarse si el resultado del proceso da base para que, con soporte en el mismo, pueda llegarse a un acuerdo entre las partes.
“En forma inequívoca el señor apoderado reitera que ‘… las pretensiones de Minercol quedan restringidas a lo que se decida – cualitativa y cuantitativamente- respecto de las consecuencias de la primera modificación al contrato operacional de transporte …”.
“3.4. En este sentido coincide el alegato de conclusión del señor apoderado xx Xxxxxxxx que expresamente invoca como soporte de la competencia el texto del pacto arbitral inicialmente convenido, esto es, el celebrado el 18 xx xxxx de 1999, y no se refiere para nada al sustitutivo que fue objeto del acuerdo del que se dejó constancia en la audiencia de conciliación celebrada el 22 xx xxxxx de 2000.
“3.5. Resulta claro para el tribunal que el señor apoderado de Minercol hubiese podido, dentro de las previsiones a que se refiere el aparte final del numeral 1º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, modificar su demanda antes de que quedase en firme el auto que decretó las pruebas, para incluir dentro de las pretensiones aquellas que se refiriesen a los efectos derivados de la segunda modificación.
“Cualquiera que haya sido la razón por la cual tal cosa no se hizo, lo cierto es que el demandante no utilizó la posibilidad que le brindaba la ley en ese momento y limitó la controversia a sus pretensiones iniciales sobre las que habrá de decidir el tribunal para mantener el principio de la congruencia.
“3.6. Anótese, por último, que las referencias que ambas partes y que el trabajo pericial hacen a los efectos de la segunda modificación deberán tenerse, entonces, como hechos establecidos con la fuerza que se les reconozca en el proceso y, desde luego, ilustrativos de algunas consideraciones que hará el tribunal”.
No obstante estas manifestaciones, en el laudo de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxx 000 x xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx principal número 1, entre otros), se encuentran consideraciones y decisiones que coinciden con peticiones y hechos sobre los cuales se ha solicitado a este Tribunal pronunciarse. Tal sucede con: (a) la existencia del Contrato Minero y la del contrato operativo de transporte; (b) la relación entre el COTP y el Contrato Minero; (c) el significado
que tienen, dentro del Contrato Minero y más concretamente en su cláusula
23.3.2. la expresión “Tarifa Básica por Xxxxxxxx que cobrará Ferrovías x XXXXXXXX, según el Contrato Operacional suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1.991)”;
De esta situación, para poder determinar el ámbito de competencia que tiene el presente tribunal de arbitramento, se hace necesario analizar el alcance del compromiso en sus distintas etapas.
Para mayor claridad, se reitera que el trámite arbitral que culminó con el laudo de 20 de septiembre de 2001, tuvo como base el compromiso que suscribieron EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA MINERCOL LTDA. y XXXXXXXX
LTD. el 18 xx xxxx de 1999. Fue con base en este documento que la actora presentó su demanda y la CONVOCADA respondió. Posteriormente, las partes lo modificaron parcialmente, durante la audiencia de conciliación que se surtió el 22 xx xxxxx de 2000 en la Cámara de Comercio de Bogotá, aclararon parte del compromiso de 18 xx xxxx de 1999 y manifestaron que deseaban dar “alcance de conciliación” a la modificación que esta aclaración comportaba.
De análisis del acuerdo inicial se desprende claramente que:
Las partes vincularon el compromiso al contrato 078 de 1988, “cuyo texto básico obra en la Escritura Pública No. 2411 de 23 xx Xxxxxx de 1988, de la Notaría Veinte del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, cedido posteriormente por Carbocol S.A., a Ecocarbón Limitada”. Concretamente, manifestaron las partes en la estipulación segunda del acuerdo conciliatorio que éste tenía como fin desarrollar la cláusula trigésima cuarta, No. 34.1 del Contrato No. 078 de 1988, “y recog[e]ía la voluntad de las partes de deferir a un Tribunal de Arbitraje la solución de las controversias que se precisa[n]xxx en este mismo documento, y luego de que las partes intentaran llegar a un arreglo en forma directa sin haberlo conseguido”.
La materia arbitrable, es decir, el conflicto que debía someterse al Tribunal de Arbitramento, quedó planteado, desde el punto de vista de Minercol, en que por razón de:
“… un contrato suscrito entre Xxxxxxxx Limited y la Empresa Colombiana de vías Férreas – FERROVIAS-, se modificó la Tarifa Básica por Tonelada y como consecuencia de ello, ‘debe Xxxxxxxx Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la Tarifa Básica por Xxxxxxxx y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión del contrato. Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso xx xxxx, a las tasas allí mismo pactadas”.
Por su parte, la CONVOCADA manifestó que la Tarifa Básica por Xxxxxxxx que había aplicado “a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Xxxxxxxx Limited”, por lo cual no admitió deber nada a Minercol Ltda.. “con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del Contrato No. 078 de 1988”.
La modificación que tuvo lugar el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxx xx xxxxxxx primero de la cláusula cuarta del pacto arbitral inicial para aclarar la materia arbitrable desde la posición de Minercol Ltda. Así, desde este extremo del conflicto:
“… la Tarifa Básica por Xxxxxxxx contemplada en el contrato No. 078 de 1988 suscrito entre Minercol Ltda. (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. –Carbocol) y XXXXXXXX Limited y sus posteriores modificaciones, ha sido modificada como consecuencia de las dos modificaciones producidas al contrato operacional suscrito entre Xxxxxxx (sic) Limited y La Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovias mediante Escritura Pública No 4476 del 13 de Septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, cuya primera modificación está contenida en
documento suscrito el 6 xx xxxxx de 1997 que fue protocolizado en la escritura pública No 4857 del 17 de Septiembre de la Notaría 23, y cuya segunda modificación está contenida en documento suscrito en fecha 2 xx xxxxx de 1999”.
El análisis del acuerdo de compromiso que sirvió de fundamento tanto al primer tribunal como al presente, muestra que el conflicto cuya solución buscaron las partes a través de la vía arbitral supone determinar el real contenido de la expresión Tarifa Básica por Xxxxxxxx en el Contrato Minero número 078 de 1988, particularmente en su cláusula 23, para luego analizar el efecto que sobre ella tuvieron la primera y la segunda modificaciones al COTP que había celebrado XXXXXXXX LTD con FERROVÍAS en 1991. Como consecuencia de ello, dentro del razonamiento necesario para la definición de los extremos de la litis, surge como necesario determinar la relación entre el Contrato Minero y el contrato de transporte, especialmente en cuanto concierne al monto de las regalías a cargo de la CONVOCADA.
Confrontados los elementos del objeto de la controversia cuya solución se ha buscado en los términos del acuerdo conciliatorio con el contenido xxx xxxxx arbitral de 20 de septiembre de 2001, encuentra este Tribunal que ya fue definido que el término TARIFA BÁSICA POR TONELADA que aplica para el Contrato Minero, es el que corresponde al contrato operativo de transporte, así como la necesaria relación que existe entre el Contrato Minero y el contrato operacional de transporte.
Sobre estos temas es evidente que se cumplen los requisitos que exige el sistema jurídico para concluir que el laudo que profirieron los Señores Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx hizo tránsito a cosa juzgada, de modo que la labor que resta a este Tribunal es la de decidir lo concerniente a la segunda modificación al contrato operacional de transporte.
En cuanto a la interpretación del Contrato Minero, considera entonces el Tribunal necesario hacer las siguientes precisiones:
Entre los hechos que analizó el laudo de 20 de septiembre de 2001 están los relativos a lo que él denominó “hechos relativos a las estipulaciones en las cuales se basa la reclamación de Minercol” y que se resumieron en los siguientes términos:
“….”
“6. En el contrato 078 de 1988 las partes establecieron una regalía (cláusula
23) del ‘15% del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendida en cualquier momento y hasta finalizar el período de explotación…’ …
“7. En la estipulación 23.3.1 de dicho contrato se definió el significado del precio FOB presuntivo en boca de mina por tonelada del proyecto como la resultante del ‘precio de venta FOBT promedio ponderado por tonelada, en dólares USA xxx Xxxxxxxx Zona Norte y en puerto colombiano, para todas las toneladas de carbón del proyecto El Cerrejón zona norte vendidas durante dicho mes’ a lo cual debía restarse ‘flete presunto por toneladas del proyecto Xxxxxxxx desde la boca de mina hasta el puerto, calculado de acuerdo con el anexo 4 del contrato donde se fija tanto el procedimiento para ello, como el conjunto de costos en los que incurriría Xxxxxxxx para el transporte del carbón, y con el fin de determinar las regalías que debía pagar’…
“8. El precio de venta FOBT se encontraba definido en la cláusula 23.3.4 del citado contrato.
“9. El término xx xxxxx presunto estaba igualmente definido en la cláusula
23.3.2 como ‘un costo asociado al esquema básico de transporte desde la mina hasta el sitio de embarque para la exportación de carbón …´, estando allí previstos los elementos a tomar en cuenta, siendo necesario, para su determinación, definir unos costos operacionales y otros no operacionales de transporte clasificados, según su origen, en pesos o en dólares.
“10. La fórmula contractual puede sintetizarse en la expresión según la cual la regalía total es igual a la regalía por tonelada por el número de toneladas vendidas. Es claro, bajo en anterior esquema, que a menor flete presunto es mayor la regalía por tonelada.
“11. El flete presunto, según el texto de la propia cláusula 23.3.2, era revisable y ajustable según que el ‘… estudio de factibilidad determinare un esquema de infraestructura fundamentalmente distinto al descrito atrás…’ debiendo revisarse y ajustarse ‘… al esquema de transporte y embarque definido en el Estudio de Factibilidad.
“12. Efectivamente la condición anteriormente reseñada se presentó en desarrollo del contrato 078 de 1988 pues el estudio de factibilidad que presentó Xxxxxxxx arrojó una variación al esquema original de la
infraestructura de transporte, lo que conllevaba ciertos cambios sobre la determinación xxx xxxxx presunto, los cuales se dieron como a continuación se sintetiza.
“i) La modificación del 18 xx xxxxxx de 1993. En razón de esta, se modificó la cláusula 23.3.2 del contrato original, asociando el flete presunto a un sistema de transporte por ferrocarril desde la mina hasta el puerto de carbón de Ciénaga de propiedad e American Port Company. Igualmente se determinó incluir en el contrato 078 ‘…todos los contratos que se realicen con terceros para el uso por Xxxxxxxx de la infraestructura de propiedad de aquellos, junto con las bases de cálculo de las tarifas pactadas y su desagregación por elementos de costo y monedas de origen”(…)
“ii) La modificación del 16 de diciembre de 1993. Consiste en la modificación de los plazos de los cuales gozaba Xxxxxxxx para presentar la información sobre la infraestructura de transporte y desagregación de costos, lo cual influye en la negociación del nuevo cálculo xxx xxxxx presunto. …
“iii) …
“iv) La modificación del 19 xx xxxx de 1994. Por virtud de la misma los contratantes modificaron el término xx xxxxx presunto por el de monto deducible aclarándose que el mismo se mantendría igual durante la vigencia del contrato, ‘… salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Xxxxxxxx que cobrará Ferrovías x Xxxxxxxx’
“Parte de esta modificación también consiste en que la reducción de esa tarifa conlleva la del monto deducible, lo que directamente implicaría el aumento de las regalías pactadas a favor de Ecocarbón.
“13. Como consecuencia de las modificaciones anteriormente mencionadas la determinación del monto deducible quedó afectada por las variables que a continuación se enuncian: monto deducible = combustible (pesos) + partes y suministros (dólares) + mano de obra (pesos) + tarifa de ferrocarril (dólares y pesos) + depreciación (dólares) + rendimiento sobre inversión (dólares).
“14. Estos factores fueron cuantificados e incluidos en las tablas 4.1 y 4.2 del anexo 4 del contrato así como en el parágrafo segundo de dicho anexo ‘… para cuando se vendieran 6 millones de toneladas al año, o para cuando esa venta alcanzara 10 millones de toneladas al año’.
“15. Para el caso de ventas hasta de 6 millones de toneladas, el monto deducible por tonelada, teniendo en cuenta la tasa de cambio a 31 de diciembre de 1991, ascendía a US$ 17.580.
“16. Para ventas iguales o superiores a 10 millones de toneladas, el monto deducible, calculado con la misma tasa de cambio, ascendía a US$15.163.
“17. Las partes estipularon que los valores acordados como base para determinar el monto deducible serían multiplicados por unos índices en dólares y otros en pesos con el fin de determinar mensualmente, durante toda la vigencia del contrato, la regalía pagadera periódicamente por Xxxxxxxx a Minercol.
“18. Los valores sometidos a actualizaciones fueron:
(i) Valor del combustible, sometido al Índice de productos derivados del carbón y del petróleo.
(ii) Partes y suministros: sometidos a US Producer Price Index – Industrial Commodities.
(iii) Mano de obra: sometido al Índice de mano de obra suministrado por el DANE según IPC NIVEL MEDIO, ciudad de Barranquilla.
(iv) Tarifa ferroviaria en dólares: sometida al United Status All Ítems Consumer Price Index.”
Los apartes transcritos xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001, son, en lo sustancial, coincidentes con los hechos de la demanda que dio lugar a este proceso, especialmente, los que corresponden a la siguiente numeración: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27.
De otra parte, en el laudo de 20 de septiembre de 2001 se analizan los argumentos xx Xxxxxxxx en relación con la interpretación del Contrato Minero, especialmente la expresión “Tarifa Básica por Xxxxxxxx” que es aquella en torno de la cual giran muchas de las pretensiones de que se han sometido al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento. Así, a folios 144 a 149 del cuaderno principal número 1, se lee:
“De acuerdo con la demandada, esta excepción [la indebida modificación del contrato 078 de 1988] consiste en que según el contrato entre Minercol y Xxxxxxxx Limited solo una disminución en el concepto específico de ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ definido en él podía determinar una reducción del monto deducible del valor de las regalías por la concesión. Y como quiera que a su juicio, la demandante pretende que a ese concepto de la Tarifa Básica por Xxxxxxxx se le apliquen unas fórmulas de indexación que son ajenas al contrato entre las partes, como que pertenecen exclusivamente a la órbita del contrato operacional celebrado entre Xxxxxxxx Limited y Ferrovías, ello acarrearía una inadmisible modificación a las estipulaciones propias del contrato de concesión.
“…
“A juicio del tribunal, el tema de esta excepción es de nuevo el tema de fondo del presente proceso. A menos de una parte apreciable del mismo. El (sic) toca con la noción contractual de la ‘tarifa básica de transporte por tonelada de carbón; con la identidad o la diferencia que puede existir entre ella y la idea de una ‘tarifa efectiva por tonelada’; con el punto fundamental de si le asiste razón o no a la demandante cuando reclama el derecho a un mayor valor en las regalías como consecuencia de una reducción en el
‘monto deducible por tonelada’ a la que hubiera dado lugar una disminución en la ‘tarifa básica de transporte por tonelada que cobra Ferrovías’.”
Más adelante, bajo el título “El problema central”, el tribunal resumió el meollo del conflicto en los siguientes términos:
“5.1. Al margen del volumen de información y de la existencia y calidad de los trabajos periciales, el debate puede centrarse en la interpretación jurídica sobre la noción de ‘tarifa básica’.
“Al efecto el apoderado xx Xxxxxxxx ha sostenido que existiendo una definición de tarifa básica en el contrato operacional debe estarse estrictamente a la misma y que, por consiguiente, no es posible confundirla con otras nociones de tarifas, y mucho menos, con la tarifa efectiva o precio final que cobre Ferrovías x Xxxxxxxx por el transporte de ferrocarril. Que tal consideración se soporta, además, en la circunstancia de que los valores utilizados para el mecanismo de la aplicación del monto deducible, con relación a esta tarifa, no son reales sino estimados porque, en esa forma, se facilitaba en alto grado el manejo de la referencia, sin tener que entrar a determinar en cada caso que es lo que ha ocurrido en la realidad. Que, por lo demás, no sería posible conocer los precios en particular en el caso de la segunda modificación, dado que los descuentos por volumen solo vienen a conocerse al final del año cuando se coteje el plan de trenes y los resultados concretos, con las tarifas calculados (sic) con base en los primeros. Que así las cosas el valor final o remuneración que cobra Ferrovías por el transporte del carbón es una resultante que parte de una tarifa básica, por lo cual y por definición, es diferente de aquella.
“A su turno, Xxxxxxxx ha sostenido que la tarifa básica debe entenderse de manera que refleje el precio real que Ferrovías cobra x Xxxxxxxx por el transporte del carbón. Que, en ese orden de ideas, es necesario calcular el efecto de la primera modificación –y naturalmente de la segunda sobre la que no nos pronunciaremos, como ya se dijo- para poder establecer si como consecuencia de los cambios introducidos, la tarifa que paga Xxxxxxxx a Ferrovías se ha disminuido o no y en caso afirmativo, cuál es el efecto que ello tiene en el monto deducible y, por esa vía, en las regalías a reconocer. Que, dado que hay una referencia directa al contrato operacional, y por ende, a la primera modificación, es absolutamente legítimo aplicar las tablas, coeficientes y factores que en la relación Ferrovías Xxxxxxxx se han contemplado, porque ellas hacen parte de la noción de tarifa básica a la cual, justamente, la escritura 2890 hace expresa referencia.
“…
“Por ello, en últimas, la decisión ha de reflejar la aplicación de los criterios interpretativos de los contratos para saber cuál es el alcance de la referencia hecha por el contrato entre Minercol – Xxxxxxxx al contrato operacional entre Ferrovías y Xxxxxxxx de una parte y, de la otra, cual es la debida inteligencia sobre la definición de tarifa básica.
“5.3. Lo primero que considera el tribunal, como ya lo anticipó en párrafos anteriores, es que la referencia hecha en la escritura 2890 no solo legitima sino obliga a escudriñar, con la profundidad que sea necesaria, la noción de la tarifa básica en el contrato operacional y, por esa vía, permitiría aplicar las tablas y fórmulas matemáticas propias de este contrato, si es que ellas se consideran parte integrante de la noción”.
Los planteamientos expuestos por las partes en el tribunal que presidiera el doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx coinciden con los que las han orientado en el curso del presente proceso. Para confirmar este aserto basta verificar la demanda en este proceso (folios 473 a 478 del cuaderno principal número 2), el alegato de conclusiones de la CONVOCANTE (folios 3 y siguientes del cuaderno principal número 4.), la contestación de la demanda (folios 524 y 528 del cuaderno principal número 2), y el laudo del 20 de septiembre de 2001.
En la contestación de la demanda se lee:
“En el ‘Contrato Minero’ las partes determinaron las fórmulas mediante las cuales se obtendría el precio del carbón en boca de mina, al cual se le debe aplicar una tarifa (que las partes pactaron en el 15%), para obtener la regalía. Uno de los componentes de dicha fórmula es la ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ cobrada por Ferrovías (ahora Fenoco) x Xxxxxxxx, en el ‘contrato de transporte’ cuya variación, como se dijo, influye de manera directa en el incremento o reducción de la regalía.
“El concepto de ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ es entonces un término preciso, fruto de un acuerdo contractual amparado por la ley en ese momento, y reconocido por la ley ahora, y es utilizado tanto en el ‘Contrato Minero’ como en el ‘contrato de transporte’. La presente controversia gira entonces en torno a la interpretación de dicho término, en donde el adjetivo ‘básica’ no es casual”.
De la confrontación del núcleo esencial de las pretensiones de la demanda en este proceso con lo que decidió el anterior tribunal de arbitramento, encuentra éste que para efectos de la solución del conflicto objeto del contrato de compromiso que se ha venido analizando en este capítulo xxx xxxxx, la interpretación del contrato 078 de 1988, particularmente en cuanto concierne a la expresión “tarifa básica” por tonelada que ha de aplicarse dentro del concepto de monto deducible para la liquidación de regalías, es la
xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001, el cual, para estos efectos, ha hecho tránsito a cosa juzgada y resulta vinculante para las partes y para las autoridades judiciales. En efecto, respecto de este punto, en tribunal encuentra dados los elementos que la ley (artículo 332 del C.P.C.) exige para que una sentencia tenga fuerza de cosa juzgada: identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes, como se puntualizará a continuación.
En cuanto a la identidad de objeto y la identidad de causa que, unidos a la identidad de partes que ya se ha analizado en esta providencia permiten establecer el alcance de la cosa juzgada en el presente proceso, el tribunal encuentra que la ratio decidendi y el origen de ambos procesos están determinados, en una primera parte, por el alcance e interpretación del concepto de “Tarifa Básica por Xxxxxxxx” que se emplea en el contrato 078 de 1988, particularmente en su cláusula 23.3. para el cálculo de regalías. Noción ésta que de conformidad con el laudo de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx un concepto cerrado, limitado en su actualización a los parámetros que contiene el propio Contrato Minero, sino que se nutre, en su funcionalidad económica, de los elementos que en el contrato operacional de transporte se hayan acordado como integrantes del mismo concepto, es decir, de la expresión “Tarifa Básica por Tonelada”. De manera que, según la interpretación que el 20 de septiembre de 2001, hizo el Tribunal Arbitral, la tarifa básica de transporte que el Contrato Minero consagra como uno de los elementos del llamado “monto deducible” ha de actualizarse con los parámetros del contrato operacional de transporte. La consecuencia de ello: cualquier reducción en la tarifa básica de transporte que se define en el contrato operacional de transporte repercute, necesariamente, en el cálculo de la regalía que debe XXXXXXXX LTD. por razón del Contrato Minero 078 de 1988.
Ahora bien, como las pretensiones 10, 11, 12, y 16 principales involucran en la liquidación de regalías los menores valores que la compañía minera
“soporta y/o paga y/o reconoce y /o registra contablemente” por razón del contrato operativo de transporte, se impone hacer algunas consideraciones al respecto, necesarias para determinar si respecto de ellas existe cosa juzgada o no.
En especial llama la atención el análisis que hace el demandante en su alegato de conclusiones (folio 103 del cuaderno principal número 4), donde retoma apartes de la decisión de 20 de septiembre de 2001 que se refieren a la tarifa dinámica y concreta para afirmar:
“Los considerandos de ese Laudo arbitral, específicamente en la concepción sustancial de la tarifa y el efecto que todo menor costo en que incurra Xxxxxxxx por cuenta del transporte del carbón habrá de tener en la liquidación del pago de regalías, resultan de capital importancia en el presente proceso.
“Y es que si bien es claro que tal pronunciamiento en modo alguno vincula a los X. Xxxxxxxx, como antes lo indicáramos, conviene reiterar que no es menos cierto que dada la similitud de los hechos, y sobre todo, en la materia del proceso, la parte considerativa x xxxx(sic) dicta de ese primer laudo, resulta de enorme transcendencia en el proceso de análisis que habrá de efectuarse al momento de proferir el laudo dentro del presente proceso.”
Esta posición de la demandante contrasta con la de la CONVOCADA, quien con el propósito de discutir la competencia de este tribunal en relación con las mencionadas pretensiones, hace algunas reflexiones que conciernen al tema que se analiza en esta parte xxx xxxxx:
“Ahora bien, como se ha repetido en este documento, el concepto de ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ tiene una definición muy precisa tanto en el Contrato 078 como en el ‘contrato de transporte’. Y el pacto arbitral se refiere a ese concepto de ‘Tarifa Básica por Xxxxxxxx’ y a ningún otro. Nada acordaron las partes en el pacto arbitral, en relación con el ‘costo efectivo de transporte’ xx Xxxxxxxx o con la disminución, de manera genérica, de la tarifa básica de transporte a cargo xx Xxxxxxxx. Las controversias relativas al ‘costo efectivo de transporte’, si tal concepto existe, son de competencia de la rama jurisdiccional del poder público colombiano, porque escapan al pacto arbitral entre Xxxxxxxx y Minercol. De manera que pretensiones relativas a un ‘costo efectivo de transporte’ desbordan la
competencia del Tribunal.” (Folios 594 y 595 del Cdno. De pruebas número 2)
Las anteriores consideraciones y la necesidad de precisar cuál fue la conclusión a la que llegó el anterior tribunal de arbitramento en cuanto al concepto de Tarifa Básica por Xxxxxxxx en el Contrato Minero, conducen necesariamente al estudio de los apartes pertinentes xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001. Al respecto, allí se lee:
“4.5. Pero si alguna duda quedase sobre el tema ella habría sido disipada por la tantas veces citada cláusula 23.3.2 contenida en la escritura pública 2890 en la cual Xxxxxxxx y Minercol sustituyeron la noción de ‘flete presunto’ por la de ‘monto deducible’, en la que, como se ha dicho hasta la saciedad en este proceso, este se mantendría igual durante todo el período del contrato con los ajustes contemplados en el anexo 4 ‘salvo el caso en que se disminuya la tarifa básica por tonelada que cobrará Ferrovías x Xxxxxxxx según se define en el contrato operacional suscrito entre estas partes el 13 de septiembre de 1991’. Y a renglón seguido establecieron las consecuencias de tal hipótesis”.
“4.6. Pues bien, esta circunstancia incontrastable obligaría, por fuerza a acudir al contrato celebrado entre Xxxxxxxx y Ferrovías para conocer – y es el objeto de este debate – el alcance de la noción de ‘tarifa básica’ porque del que se le asigne dependerá la solución del conflicto. En otras palabras, si la referencia se hace a la forma como la ‘tarifa básica’ se define en el contrato operacional no hay más remedio que analizar este contrato por lo menos para los efectos precisos de conocer el alcance de la noción, pues la expresa remisión hecha por dicha cláusula la incluyó hasta hacerla propia e inseparable como lo fueron los anexos del contrato”.
De la transcripción hecha xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001 resulta evidente que el contenido de la tarifa básica por tonelada que sirve de base para el cálculo del monto deducible en el Contrato Minero está dado por la noción contenida en el contrato operativo de transporte. Como consecuencia de ello, hay que concluir que la noción de costo efectivo de transporte sólo puede ser considerada como elemento para el cálculo de regalías en el presente proceso si, de conformidad con los análisis que se harán adelante, llegara a concluirse que forma parte de la Tarifa Básica por Xxxxxxxx a que se refiere el contrato operacional de transporte, tal como quedó integrado a
raíz de la segunda modificación, la que constituye objeto del presente tribunal de arbitramento y respecto de la cual es claro no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.
5.1.3. LA SEGUNDA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO FRENTE A LA COSA JUZGADA.
Establecido como acaba de señalarse el efecto xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001, respecto de algunas pretensiones en la demanda de este proceso, procede el Tribunal a examinar con detenimiento el efecto de cosa juzgada respecto de la Segunda Modificación del COTP.
Como se expresó, además que así se declaró en el laudo de 20 de septiembre de 2001, está probado en este proceso, la existencia de dos modificaciones al COTP. También se dejo establecido anteriormente por el Tribunal, que tal providencia se ocupó únicamente de los efectos de la primera modificación. Adicionalmente es también evidente para el tribunal, que las pretensiones de la demanda, se refieren exclusivamente a los efectos que pudiera haber tenido la segunda modificación del COTP en el Contrato Minero. (Cf. Pretensiones 11,12 y 13)
Como se expresó en el numeral anterior la cosa juzgada existe cuando hay simultáneamente unidad de objeto y causa. Así las cosas, corresponde determinar si este proceso, en lo que concierne a la segunda modificación del COTP se dan los elementos mencionados, en la forma prevista por la norma, pues de en ausencia de uno de ellos, se desvirtuaría la existencia de cosa juzgada respecto de la segunda modificación, puesto que se da por hecho que las partes son las mismas2, dado la sustitución que la parte contractual estatal
2 “Parte del contrato o contratante en sentido sustancial es el titular de la relación contractual, o sea el sujeto al que es directamente imputado el conjunto de los efectos jurídicos del contrato.(…) En principio quien es parte en el acto es también parte de la relación. Sin embargo, es posible que las dos posiciones no coincidan. Esto se presenta en las hipótesis de representación directa, … también en las hipótesis en que un tercero subentra en la titularidad de la relación contractual … XXXXXXXX XXXXXX, X. Derecho Civil. Tomo 3 El contrato. Pág. 75. Traducción XXXXXXXX XXXXXXXXXX y XXXXX XXXXXX, ED. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007.
ha sido probada como se indica en el capítulo de “pronunciamiento expreso sobre las pretensiones”.
En este propósito lo primero es advertir que este proceso tiene por objeto un conflicto de “naturaleza contractual”, entendida ésta, en su acepción amplia, esto es, versa sobre conflictos derivados de vínculos jurídicos surgidos de la voluntad de las partes, al tenor del artículo 1949 del C.C.3
Sobre la naturaleza de la voluntad como generadora de obligaciones, en el sentido que la consagró la norma de nuestro Código Civil, ha dicho la doctrina:
“Convención es el acuerdo de dos o más personas en cuanto a un objeto de interés jurídico. Las convenciones pueden tener como finalidad, crear, probar, modificar o extinguir obligaciones. Pero la denominación de contrato se viene dando tradicionalmente a las del primer grupo o sea, a las creadoras de obligaciones.”4
“Un contrato es una especie de convenio. Para saber, pues lo que es un contrato, es antes necesario saber lo que es un convenio. Un convenio o un pacto (puesto que dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo (…). La especie de convenio que tiene por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato”. 5
Así pues, las convenciones, tienen por objeto, la creación, la modificación o la extinción de obligaciones. Ahora bien, también resulta útil al propósito de este análisis, tener en cuenta que éstas, a su vez, tienen por objeto las prestaciones y que estas tienen por objeto hechos o acciones o bienes.
3 . “ART. 1949.—Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
4 Xxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxx, Xxxxx. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo 6, Pág. 22 Casa editorial
Cultural S.A.. Habana, 1936.
5 Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Elementos de Derecho Civil. Tomo I, pág 213-220. Editorial Xxxx X. Xxxxxx. 0000.
“Toda obligación tiene por objeto una prestación, es decir un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. Es por lo mismo inexacto decir que el objeto de la obligación sean cosas, o servicios (hechos): éstos son el contenido de la prestación, o sea su objeto inmediato. Este contenido puede ser muy variado, como es variado el campo de acción humana. Pueden, no obstante, reducirse a dos grandes categorías: prestación positiva y prestación negativa, consistentes aquella en una acción y ésta en una omisión; la positiva tiene por objeto mediato dar una cosa o ejecutar un hecho, hacer, la negativa, abstenerse de un hecho, no hacer”6.
En conclusión habrá objeto igual si las dos convenciones modificatorias tienen las mismas prestaciones y estas recaen sobre los mismos hechos o bienes y tendrán la misma causa si el móvil o motivo de su celebración fue el mismo.
Con todos estos elementos así considerados, puede el Tribunal establecer si la convención modificatoria del contrato, suscrita mediante documento privado el día 3 xx xxxxx de 1999, denominada en este proceso “la segunda modificación”, tiene el mismo objeto o causa de la convención modificatoria denominada primera modificación, o si se trata de dos objetos o causas distintas.
Al revisar el texto de la escritura pública número 4857 de 17 de diciembre de 1997, contentiva de la primera modificación del COTP y contrastarla en cada caso en que ello es posible, con el contrato original y con la segunda modificación, se encuentra lo siguiente:
Cláusula Tercera: Modifica el numeral 3.19 del contrato para definir el significado de NIVEL DE SERVICIO GARANTIZADO, y se traduce en una obligación con prestación de hacer, consistente en mantener la vía en una condición tal que pueda XXXXXXXX utilizar eficientemente sus equipos. Con esta Cláusula, se suprimió la obligación de FERROVÍAS de
6 . Xxxxx Xxxxx, Xxxx. Derecho Civil – Obligaciones. Tomo I, Pág. 15. Imprenta Universal de Chile. Chile. 1986. (En este mismo sentido puede consultarse entre otros DERECHO CIVIL. XXXXXXXXXX, Xxxxxx y XXXXXXXXX, Xxxxxx. Redactado y actualizado por XXXXXXXXX, Xxxxxxx- Xxxx 3. De las Obligaciones. Pág.110 Edición 1941. Editorial Xxxxxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx, Las Obligaciones, Tomo 1, pág. 33 Tercera edición. Temis S.A., Chile, 1993.)
dar preferencia x XXXXXXXX en la escogencia de horarios y recorridos para sus trenes. Esta Cláusula no sufrió modificación con ocasión del documento privado de marzo de 1999, (segunda modificación) y por tanto no es relevante para este proceso.
Cláusulas Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de la primera modificación, que no son objeto de la segunda modificación y por tanto tampoco son relevantes para este acápite xxx xxxxx: Modifican las Cláusulas 6.1., 6.2. y agregan la 6.4. y 6.5. Estas modificaciones versan sobre el evento en que el control de la Línea Principal salga de FERROVIAS.
Cláusula Octava: La primera modificación cambia la Cláusula 8.10 del contrato para regular la obligación de permitir que otros usuarios usen la vía, siempre y cuando no se cause perjuicio x XXXXXXXX en el logro del uso eficiente de su capacidad de transporte, en las cantidades requeridas y aseguradas bajo el contrato. Se suprime la previsión del contrato original en el sentido de que FERROVIAS podía asignar capacidad de tránsito a otros clientes, solo respecto de capacidad que XXXXXXXX no estuviera utilizando, y un permiso previo xx XXXXXXXX para el uso de esa capacidad por terceros. Sobre esta Cláusula no hubo ninguna convención en la segunda modificación y por tanto no es relevante para este análisis.
Cláusula Novena: Modifica la Cláusula Trigésima del contrato, que posteriormente se elimina en la convención correspondiente a la segunda modificación. En el contrato original se preveía como razón del contrato, un transporte anual xx xxxx millones (10.000.000.) de toneladas con la previsión de que si XXXXXXXX no llegaba a transportar al menos 8.5 millones de toneladas anuales las tarifas previstas en el contrato se revisarían para aumentarlas. Esta previsión del contrato original, que es una forma no automática de fijar una condición de transporte mínimo de carbón, fue sustituida en la primera modificación únicamente para
prever que esta forma de garantía de transporte mínimo no se causaría si no se lograba la exportación del mínimo xx xxxx (10) millones de toneladas antes del año 2006. Se insiste en la observación de que estos límites, especialmente el de un máximo de 10 millones de toneladas, se suprimieron en la segunda modificación.
Cláusula Décima: Se modifica el numeral 4 del anexo D del contrato original para generar obligaciones de hacer consistentes en que XXXXXXXX entrega un programa de trenes y volúmenes que permita a las partes preparar conjuntamente un “Plan de Trenes”. Así, se elimina del contrato original una primera opción que estaba obligada a dar FERROVIAS x XXXXXXXX en la selección de itinerarios para trenes de suministros y de carbón. Este punto no fue tratado por las partes en la segunda modificación y por tanto no es relevante en este análisis.
Cláusula Décima Primera: En la primera modificación, se introducen cambios diversos en el Anexo E del contrato original: en primer término, para introducir un cambio en las tarifas de Tiempos Asignados que remuneran en parte la utilización de la línea férrea: Ellas se pagan según se derive del plan trimestral de trenes y se cobra trimestre anticipado una suma determinada, con pacto de ajuste por escalamiento según las formulas previstas en el numeral 2.4. que se causan solo una vez la vía haya sido rehabilitada. Básicamente el cambio consiste en que, mientras en el contrato original se preveían como valores a pagar, cuando la vía estuviera rehabilitada, por el tiempo asignado a cada tren, las sumas de tres mil cuatrocientos cincuenta dólares (US$3.450) más dos millones ciento sesenta y siete mil cuarenta y nueve pesos ($2.167.049), en la primera modificación se cambiaron dichas sumas así: cinco mil doscientos cincuenta dólares (us$5.250) más un millón ochocientos sesenta y uno mil ochenta y siete pesos ($1.861.087) sumas que en los dos casos se reajustaban con las formulas escalatorias del numeral 2.4. No se modificó la regla de que mientras no se haya
dado la rehabilitación de la vía, no se haría el pago de los valores antes señalados por tiempo asignado, pagándose únicamente por el peso efectivamente transportado, de acuerdo con la tarifa prevista en el numeral 2.3. del anexo.
En otros aspectos relativos a la manera como se calculaban estos valores, en el numeral 2.4 de la primera modificación, acordaron las partes que los precios pactados se escalarían trimestralmente en sus componentes en dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos, según las formulas pactadas. (Folios 173 Vto. y siguiente del cuaderno de pruebas 1.) Se previó que en caso de que uno cualquiera de los múltiples índices incluidos en las formulas variara sustancialmente violentando el equilibrio contractual, se activarían formulas de negociación para corregir dicho desfase. En el numeral 2.5. se previó un pago de un millón de dólares en cuatro contados semestrales a partir del 2 de enero de 1992, a favor de FERROVIAS, que tenían la connotación de anticipo no reembolsable del trasporte de los años 1992 y 1993. Adicionalmente se incluyó un pago de US$500.000 sin cargo a pago mínimo de transporte.
En el numeral 3 se incorporó un pacto de reajuste de los pagos a realizarse, según el desarrollo efectivo que tuviera la ejecución del contrato, previendo ajustes negativos a la tarifa según se diera o no cumplimiento al plan de trenes por alguna de las dos partes. A su vez, en el numeral 4. se pactaron incentivos que se traducían en pagos a cargo de una u otra empresa, según se el porcentaje de cumplimiento del índice de vagones cargados promedio por tren. En los numerales 5 y 6 se definieron, la tasa de cambio del pago de las sumas calculadas sobre dólares y la forma de presentación de facturas, para lo cual remiten al anexo H del contrato.
Respecto de la segunda modificación en la primera parte de la Cláusula Quinta se introdujo un cambio severo de la Cláusula Décima Primera de
la modificación, que se había hecho al anexo E del contrato original, que afecta sustancialmente las condiciones económicas del contrato: En el párrafo introductorio y la sección 1, se incluyeron nuevas obligaciones con objetos no previstos en el contrato original ni en la primera modificación, se pactó una garantía mínima anual de transporte por toneladas de carbón. Este volumen mínimo se pactó en una escala anual, en que consta que la obligación de garantía xx XXXXXXXX va del año 1999 en que garantizó un mínimo de 7 millones de toneladas al año hasta el año 2021 en que garantizó un mínimo de 12 millones de toneladas. Además de un plazo se consagro una condición extintiva de la garantía consistente en que se alcance un volumen de exportación en cualquier tiempo antes de dicho plazo de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DE TONELADAS (263.000.000.).
Esta garantía tiene reglas flexibles, en el sentido de que las toneladas que se transporten en un año en exceso de las que se pactaron como mínimas, se abonan para eventuales déficit de transporte en años futuros. También tiene una facilidad en el sentido de que los valores pagados por la garantía en un año, se trasladan como pagos anticipados de años futuros, de toneladas que se transportaran en un número que superara el mínimo garantizado del respectivo año. Así mismo las toneladas pagadas como garantía, se contabilizan para el monto total con que se cumple la condición resolutoria de la garantía.
También contempla esta convención modificatoria y creadora de obligaciones una estipulación a favor de otros productores de la región (indeterminados) xxx Xxxxx para el uso de la vía férrea y del cargue de buques, también con un mínimo garantizado y la previsión de que si ellos no aceptan la estipulación, la garantía puede ser tomada por XXXXXXXX y de no tomarse por ninguno, se reduce el ajuste por garantía en 10% a partir del rango de 6-7 millones de toneladas.
Finalmente, se pactó que si no se logra el volumen mínimo por causa de no haberse dado los Estándares Mínimos Garantizados, no habrá lugar a pago de la tarifa garantizada.
Es claro, que en la segunda modificación se introducen obligaciones nuevas, con objetos nuevos, no previstos en el contrato original ni en la primera modificación a saber, la obligación xx XXXXXXXX de transportar mínimos en cada año, y el sistema de cómputo y abonos de pagos y volúmenes de transporte que se pueden “mover” de un año a otro.
Ahora bien, también resulta necesario destacar por relevante para desatar el meollo del este proceso, los cambios que las partes introdujeron al numeral 2.3. de este Anexo E en el que pactaron una modificación al concepto de TARIFA BÁSICA POR TONELADA: En el marco de este esquema se definió en el anexo E del contrato original, visible a folio 150 (vto.) del cuaderno uno de pruebas el valor de la Tarifa Básica por Tonelada así: “ La Tarifa Básica por Xxxxxxxx trasportada que se aplicará para el periodo de tiempo comprendido entre los años 1992 y 2001 se obtendrá de la suma de las componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicadas en la tabla 1 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón a transportar proyectado por DLTD para ese año, con base en lo acordado en el plan de Trenes a largo plazo según el numeral 7 del Anexo D.
En la primera modificación, el texto de esta Cláusula quedó así: “La Tarifa Básica por Xxxxxxxx transportada que se aplicará durante el presente contrato, se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 1 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento xxx Xxxxx hacia la Xxxxx
Atlántica durante cualquier año. (el Tribunal destaca con negrillas los principales cambios introducidos)
Puede observarse como del contrato original a la primera modificación cambió, no solo por la eliminación del plazo extintivo del acuerdo, que ahora tendría vigencia para todo el contrato, sino que ya no se calcularía sobre proyectados sino sobre carbón efectivamente transportado.
En la segunda modificación, también se introdujeron cambios respecto de la primera modificación en esta noción: “La Tarifa Básica por Xxxxxxxx trasportada que se aplicará a partir de la fecha de firma de la presente segunda modificación al contrato se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 2 y aplicando los ajustes de la Tabla 3 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento xxx Xxxxx al Departamento xxx Xxxxxxxxx durante cualquier año. En consecuencia no se continuaran aplicando y desaparecen los factores reductores establecidos en el acta del 17 de enero de 1996.” (folio 231 del Cdno de Pruebas No. 1)
Aparece entonces que se cambió la formula de tiempo, para aclarar que la nueva regla se aplica desde su modificación, y particularmente relevante para los efectos de este proceso, los valores de referencia, de los que aparecen en la tabla uno por los que aparecen en la tabla 2 y con los ajustes de la tabla 3.
Se incluyeron también en la segunda modificación, una tabla (Tabla 2) con rangos de 0 a 6.0 millones de toneladas y a continuación desde 6 hasta 20 millones de toneladas, incrementando, de una en una tonelada cada rango, fijando en cada caso su correspondiente promedio
ponderado, de manera que para las primeras 6 millones de toneladas el valor de la tarifa básica promedio ponderada era de 3.45 dólares y de
$1.223.000.
Indica el texto de la segunda modificación que “… Al considerar los volúmenes por encima de los 10 millones de toneladas y las garantías otorgadas, da como resultado las nuevas tarifas de esta tabla 2 y los ajustes de la Tabla 3.”
Convinieron también las partes en modificar el sistema operacional del contrato antes de terminar la rehabilitación de la Línea Férrea, eliminar el sistema de incentivos y tiempos asignados previstos en el Anexo E, dado que estos son parte de los ajustes contemplados en la Tabla 3.
Se incluyó una tabla, distinguida con el número 3, que describe el porcentaje de descuento sobre la tarifa de la tabla dos, que va desde 30% para el rango de 0 a 6 millones de toneladas hasta 65% para el rango de 14 millones de toneladas en adelante.
Es clara la modificación en indicar que los valores incluidos en la tabla, son “básicos xx xxxx 1 de 1997 y la tarifa a pagar es la suma de los componentes indicados en dólares de los Estados Unidos de América y en Pesos Colombianos”. También lo es en señalar que dichos rangos se aplican de forma incremental sobre el total del carbón transportado por la línea férrea.
En la Cláusula Décima Segunda, de la primera modificación que no sufrió cambio en la segunda modificación se obligan las partes con una prestación de hacer, consistente en definir el manejo de una cuenta con recursos disponibles para hacer el mantenimiento de rutina y de
emergencias, bajo la administración de un comité integrado por representantes de las dos partes.
Cláusula Décima Tercera: Se pactó una obligación sujeta a condición suspensiva, consistente en que si no se dan los estándares para la infraestructura, las partes destinarían parte de la remuneración de FERROVÍAS, directamente a obras que permitieran lograr corregir las fallas que impidieran el cumplimiento de ellos, pacto que tampoco sufrió cambio en la segunda modificación, por lo que tampoco resulta relevante para los fines de este laudo.
La Cláusula Décima Cuarta, implica una renuncia a reclamaciones por actos anteriores a la celebración de la convención modificatoria. En la Cláusula Tercera, de la segunda modificación del contrato, convinieron en extinguir los efectos de los incisos primero y tercero de la sección 2 del anexo D. Estos cambios tampoco resultan relevantes para el análisis que se desarrolla en este laudo
En la Cláusula Cuarta, también de la segunda modificación, se pronunciaron las partes sobre eventos en los que se modifica la tarifa básica:
“Si FERROVÍAS o el Concesionario, si lo hubiere, no cumplen con mantener la Línea Principal en los estándares de Infraestructura definidos en el contrato, y estos se disminuyen durante un periodo superior a un mes, la tarifa básica que se cobre será la que resulte de evaluar el efecto que sobre los costos de transporte férreo tiene el incumplimiento de los estándares en cuestión. En este orden de ideas, se ajustará la tarifa básica de la tabla 2 en el valor que corresponda al efecto generado según una metodología que las partes diseñarán para evaluar dicho perjuicio. Si las partes no se ponen de acuerdo en dicha metodología dentro de los tres (3) meses siguientes a la firma del presente documento, la metodología será establecida a través del sistema de peritazgo establecido en el Anexo I del contrato”.
Se previó que la modificación a esta tarifa era temporal, mientras se lograban los estándares pactados.
La segunda modificación termina con la Cláusula Séptima en la que las partes ratificaron todas las demás Cláusulas y anexos del contrato.
Con base en lo que se ha expuesto resulta posible concluir que el objeto de las dos convenciones modificatorias del COTP es diferente, por lo que en lo que a ellas se refieren las pretensiones y excepciones propuestas no habría lugar a la existencia de cosa juzgada que impida el pronunciamiento de este Tribunal. Teniendo en cuenta esta conclusión se hace innecesario el análisis relativo al segundo elemento de la cosa juzgada, la causa, pues no se configuró uno de los dos elementos necesarios para que ella exista.
5.2. LA RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO MINERO Y EL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO.
Ya quedó dicho cómo la vinculación entre el Contrato Minero y el COTP, hace parte del bloque de decisiones xxx xxxxx de 20 de septiembre de 2001, que hizo tránsito a cosa juzgada. A partir de ello, quiere este Tribunal hacer algunas precisiones sobre la relación así declarada entre estos dos contratos, haciendo énfasis en que las reglas del COTP relacionadas con la Tarifa Básica por Xxxxxxxx, a las que remitió el Contrato Xxxxxx, son parte del cuerpo normativo que rige dicho contrato y por tanto de las que debe tener en cuenta este Tribunal para soportar su decisión.
En la Pretensión Octava, pidió la parte CONVOCANTE la declaración de que existe un vínculo entre el CONTRATO OPERACIONAL PARA TRANSPORTE PRIVADO y el Contrato 078 de 1988 “en la medida en que de aquél Contrato Operacional de Transporte Privado se toma el factor denominado Tarifa Básica de Transporte, que luego se utiliza con otros elementos para establecer lo que en el contrato se denomina “MONTO DEDUCIBLE”.
A esta pretensión respondió XXXXXXXX diciendo que XXXXXXXX e INGEOMINAS no pueden pedir la interpretación del contrato de transporte, por el principio de relatividad de los contratos, porque no son partes en ese contrato y porque FENOCO no es parte del Contrato Minero al que se refiere este proceso. Agrega que no existe “tarifa básica de transporte” sino “Tarifa Básica por Xxxxxxxx” y termina advirtiendo que el Contrato Minero es estatal y por tanto está sujeto al principio del equilibrio económico de los contratos.
Argumenta que como éste prevé que el monto deducible “se mantendrá igual durante la vigencia del contrato” y que la Tarifa Básica por Xxxxxxxx sólo puede alterarse temporalmente, pero si se altera definitiva o permanentemente, hay ruptura del equilibrio económico del contrato. Las reducciones permanentes, no pueden incluirse en el contrato, entre otras cosas, porque el transporte hace parte de las obligaciones del Contrato Minero, y para mantener el equilibrio económico, la reducción permanente en la tarifa básica de transporte debería ir acompañada de un reconocimiento en las obligaciones adicionales xx XXXXXXXX. Si existe un vínculo entre los dos contratos, él sólo opera de manera transitoria, y por tanto los efectos de ese vínculo son transitorios.
Continúa explicando que los requisitos para que el contrato de transporte tenga un efecto que no altere el equilibrio económico inicial del Contrato Minero son:
a. que se disminuya la Tarifa Básica por Xxxxxxxx que cobra FERROVÍAS x XXXXXXXX en el COTP (el concepto de Tarifa Básica por Xxxxxxxx no puede ser interpretado contra XXXXXXXX porque INGEOMINAS no es parte en ese contrato) b. que la disminución sea temporal, esto es, sólo durante un periodo, durante un término. Indica que esta previsión de temporalidad se introdujo en el Contrato Minero porque el contrato de transporte prevé en varios apartes las reducciones temporales de tarifas. La modificación definitiva del monto deducible, requiere autorización de las partes porque supone modificación de la regla de estabilidad de éste.
Entiende el Tribunal que desde la contestación a esta pretensión quedó planteada la discrepancia de las partes, en el tema de si es parte del contenido normativo sustantivo, con que cuentan los árbitros en este proceso, el COTP y, en consecuencia, si él puede o no ser tenido en cuenta en el fundamento de la decisión que habrá de tomar.
En resumen, ha sostenido XXXXXXXX que el Tribunal no podría valerse de dicho contrato en el análisis que se le ha puesto como tarea, en virtud del principio de la relatividad de los contratos, y habida consideración de que el COTP tiene partes diversas a las que están vinculadas a este proceso, a saber, FERROVÍAS – FENOCO que es quien suministra el servicio x XXXXXXXX según dicho contrato. Afirma la parte CONVOCADA, que mal podría interpretarse el COTP de manera que afecte negativamente x XXXXXXXX si se tiene en cuenta que INGEOMINAS y MINERCOL no son partes en dicho contrato.
Sobre este aspecto de la controversia se tiene en primer lugar:
Desde el punto de vista del pacto arbitral con base en el cual se desarrolla este proceso, observa el tribunal que su texto fija la materia arbitral a partir de la declaración que cada una de las partes hace sobre su posición y que tanto en la que corresponde a las CONVOCANTES como en la de la CONVOCADA, se tiene en cuenta la remisión que hace el Contrato Minero al COTP.7
7 Dice el compromiso en la parte pertinente: “Como consecuencia de lo anterior, debe Xxxxxxxx Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la Tarifa Básica por Toneladas (sic) y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión o terminación del contrato. Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso de la xxxx, a las tasas allí mismo pactadas.“Xxxxxxxx Limited, por su parte, sostiene que la Tarifa Básica por Xxxxxxxx aplicada por Xxxxxxxx Limited a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigésimotercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es la correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Xxxxxxxx Limited.
“Por lo anterior, Xxxxxxxx Limited nada ha debido ni debe a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del Contrato No. 078 de 1988.
Desde el texto del Contrato Minero: La lectura de la cláusula 23.3.2., en la modificación que consta en la escritura pública 2890 de 1994, (Notaria 20. Folio 162 cuaderno 1 de pruebas) tiene como elemento que remite al COTP indicando textualmente que “…el monto deducible de que trata la cláusula 23.3.1. anterior se mantendrá igual durante los respectivos ajustes contemplados en el Anexo 4, salvo en el caso en que se disminuya la tarifa básica por tonelada que cobrará Ferrovias x XXXXXXXX, según se define en el contrato Operacional suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1.991)”. (Destacado no es del texto)
Así las cosas, parte el Tribunal de constatar de manera objetiva, como también lo hizo en su momento el laudo del 20 de septiembre de 2001, que las partes han expresado su voluntad en el sentido de que parte del contenido obligacional del Contrato Minero, se rija por las reglas de otro contrato, en el que MINERCOL e INGEOMINAS no son parte.
Una primera consideración de este análisis, parte del artículo 1602 8 del C.C., en el que encuentra el Tribunal sustento legal que le da fuerza mandatoria al texto contractual citado, y que convierte en elemento normativo propio del Contrato Minero, la regla de Xxxxxx Xxxxxx por Tonelada del COTP. Si las partes en virtud de su voluntad, dijeron que la determinación de su contraprestación en el contrato, requería del uso de una variable que hace parte de otro texto contractual, su dicho tiene efecto vinculante, con la misma calidad y categoría que cualquier otro. O dicho de otro modo, la remisión que hacen en el Contrato Minero al texto del contrato de transporte, supone su decisión de
incluir en las reglas de aquel las invocadas de éste.
8 Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ver sentencia C- 534 de 2005.
Una segunda y más importante consideración se fundamenta en el artículo 871 del C. de CO.9, que impuso a las partes y jueces el deber de la integración para la interpretación y ejecución de los contratos. En virtud de ella las partes se obligan a tener en cuenta en su comportamiento, y así debe verlo el juzgador, no solo lo que expresa el contrato, sino toda prestación que surja como necesaria en su ejecución según “la naturaleza de las cosas”10, como es en este caso, el conocimiento que las dos partes tenían cuando se celebró la modificación del Contrato Minero, sobre la existencia del COTP y sobre sus condiciones de modificación y especialmente de la vinculación funcional y económica, según se desprende de las cláusulas segunda y 11.1. visibles a folios 0032 vto. y 0038 vto. del cuaderno de pruebas numero 1.
El Contrato Minero data de 1988, (escritura pública 2411 del 23 de julio). El COTP se suscribió en 1991 (escritura pública 4476 de 13 de septiembre). En la escritura pública número 2890 xx xxxx de 1994 (folios 160 y siguientes cuaderno 1) se introdujo una modificación al Contrato Minero, que para los efectos de este proceso, se tradujo en cambiar el concepto xx xxxxx presunto por el de monto deducible, como variable para el cálculo del valor FOB en boca de mina. (Cláusula vigésima tercera). En 1997 se modificó el COTP, fijando condiciones económicas acordes con el plan de desarrollo de la vía férrea. (Escritura Pública 4857 de 17 de septiembre) En ella se dio una definición de Xxxxxx Xxxxxx por Xxxxxxxx, (numeral 2.3. folio 172 vto. y 173 del cuaderno 1). Finalmente por documento privado del 3 xx xxxxx de 1999, se realizó la segunda modificación del COTP, cuyo alcance es parte del objeto de este proceso.
9 . Art. 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse se buena fe y, en consecuencia obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos si no a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la costumbre o la equidad natural.
Así las cosas, para cuando se suscribió la segunda modificación al COTP, XXXXXXXX tenía en su haber todo el panorama contractual, tanto desde el punto de vista del Contrato Minero, como el rol que jugaba y debía jugar el COTP, concebido en esta modificación, como un instrumento para potencializar la explotación de carbón que realiza en el proyecto La Loma, junto con otros productores que tienen sus explotaciones en la misma zona. De hecho al contestar la pretensión octava de la demanda, advirtió XXXXXXXX cómo, el transporte hace parte de las obligaciones a su cargo en el Contrato Minero.
Resulta relevante esta vinculación de los contratos, sobre la que quiere el Tribunal profundizar para establecer si ella tiene algún efecto jurídico que deba tener en cuenta al momento de interpretar el contrato que se ha sometido a su consideración, como base del conflicto que se resuelve en este trámite arbitral.
Messineo11, desarrolla la noción de “vinculados” como especie de los contratos, y explica que:
“La vinculación entre negocios o entre contratos deriva unas veces de la ley (vinculación necesaria) y, otras de la voluntad de las partes (vinculación voluntaria)… Además, de negocios vinculados o de contratos vinculados se puede hablar en dos sentidos, según se aluda a una vinculación genética o a una vinculación funcional. La primera, vinculación genética, es aquella por la cual un contrato ejerce un influjo sobre la formación del otro u otros contratos, …Vinculación funcional es aquella por la que un contrato adquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato, sin excluir que la acción pueda ejercerse también en sentido recíproco entre dos contratos …La vinculación funcional entre los contratos se manifiesta … condicionando la validez o la ejecución del mismo; y se trata en tales casos; de subordinación jurídica, mientras puede también presentarse una conexión o subordinación económica entre contratos, la cual, sin embargo no parece que dé lugar a consecuencias jurídicas de alguna importancia.”
11 . XXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Doctrina General del Contrato, Tomo I Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1952. Pág. 403 y ss.
Para el Tribunal, en principio, es claro que el vínculo del Contrato Minero vigente hoy en día entre INGEOMINAS y XXXXXXXX, y el COTP, suscrito este último entre la convocada y FERROVÍAS, corresponde a una relación funcional económica, puesto que el COTP existe en razón del Contrato Minero, que le impone x XXXXXXXX la obligación de transportar y exportar carbón, ya que es el evento de la exportación masiva de este mineral, del que se deriva la necesidad de un medio de transporte eficaz, material y económicamente.
Pero, vista la declaración que las partes hicieron en el numeral 4. de los considerandos del COTP,12 visible a folio 00112 del cuaderno de pruebas 1, (“El proyecto carbonífero de La Loma, para cuyo desarrollo se celebra el presente contrato”) encuentra el Tribunal que no se trata solo de una vinculación funcional económica, sino también, de una relación funcional genética, según los términos xx Xxxxxxxx, puesto que fue conocido por las dos partes, que la causa o motivo del COTP es el proyecto carbonífero La Loma, lo que a la luz del artículo 1524 del C.C13, en concordancia con el artículo 1502 ibídem, implica que la inexistencia del Proyecto Minero La Loma, haría ineficaz por falta de causa el contrato de trasporte.
Pudo constatar el Tribunal que la escritura pública 4142 del 18 xx xxxxxx de 1993, que contiene una modificación al Contrato Minero, suscrita entre CARBOCOL S.A. y XXXXXXXX, (folio 321 del cuaderno de pruebas número 1), remite al texto del COTP, en el cual se previeron reglas relativas al transporte férreo y al uso de la infraestructura vinculada a ese transporte.
12 También encuentra el Tribunal prueba de esta vinculación, en los planes mineros, (Cuaderno de Pruebas 11.1.) y en el estudio de factibilidad. (Cuaderno de pruebas 11.2.)
13 Artículo 1524.—No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
“Para que existan contratos vinculados, no es suficiente que las mismas partes celebren dos o más contratos en la misma fecha y en un mismo documento, y teniendo algunas otras coincidencias meramente externas, sino que es necesario que la voluntad de las partes sea manifestada claramente en el sentido de relacionar a los contratos entre sí, ya sea en forma coordinada o subordinada. Además, es necesario que de manera objetiva, lógica y jurídica, los contratos no puedan tener una vida propia en virtud de sus nexos”.14
En este mismo sentido, sobre la relación entre la finalidad económica y la causa del contrato resulta pertinente este aparte:
Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Santa Fe (Argentina), trataron en la Comisión No. III el tema de los contratos conexos y le dieron la siguiente definición:
“Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, el objeto, o en las bases del negocio” … “En cambio es importante establecer si hay una o varias causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos” 15 .
Como enseña Xxxxxxxx:16
"para establecer si hay pluralidad o unidad de negocio jurídico, es necesario acudir a la causa del negocio: si la causa es única, aún cuando
14 Tomado de xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxx/xxxx/0/xxx/ dtr1. htm, CONTRATOS COALIGADOS (NOTAS PARA UNA FUTURA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA) Xxxxxxx X. XXXXX XXXXXXX *
15 XXXXX, Xxxxx. Teoría de los contratos anexos. Algunas de sus aplicaciones (Especial referencia al Proyecto de Código Civil de 1998 y a las conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999). EN: Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, DE LOS MOZOS, Xxxx Xxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxx- Contratación Contemporánea. Bogotá: Editorial Temis y Editorial Xxxxxxxx, 0000. p. 181-205.
16 XXXXXXX XXXXX, Apuntes para una Teoría General de los Contratos conexos. www- xxxxxxxxxx,com/revista_doctrina/contratos_conexos.
sea compleja, se tendrá negocio único; si hay varias causas, se tendrán otros tantos negocios jurídicos, aunque eventualmente conexos [30].
De ahí la importancia capital de analizar la causa del negocio, ya que habrá unidad de negocio cuando la causa sea única y pluralidad de ellos cuando, por el contrario, existan dos o más causas [31]
“En ese orden se ha señalado que la situación jurídica debe ser examinada a la luz de las obligaciones de las partes: cuando las prestaciones aparecen entre ellas coordinadas de modo que responden a un fin único perseguido por ellas, deberá concluirse por la unidad del contrato. Viceversa, cuando las prestaciones cuentan con suficiente independencia y se hallan ordenadas hacia fines diversos debe admitirse la pluralidad negocial” [32] .17
La condición de vinculación funcional y genética, según la cual, el transporte por la vía férrea resulta necesario para el cometido xx XXXXXXXX en el Contrato Minero, de lograr una mayor exportación de carbón con un precio mas competitivo, indica el interés xx XXXXXXXX en una línea férrea en alta capacidad de servicio, para lo cual se requería crear condiciones para que el proyecto de desarrollo y operación de la vía fuera financieramente interesante para un operador profesional, se pudo deducir de algunas pruebas que obran en el expediente. Entre otras el testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxxxx, (folio 21 y 22 del cuaderno 6.3. de Pruebas) y el de la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, quien indicó que la restructuración del contrato de transporte obedecía a la
17 . Los números de nota son los originales del texto y corresponden a; [29] XXXXXXXXXX, Xxxxxxx, Xxxx, op. cit. en nota 18. Pág. 862, citando x XXXXXXXX en "Doctrina general del contrato", T 1, pág. 393, Ed. Ejea, Bs. As. 1986, fuente que determina la identificación de causa como finalidad eonómico-social del contrato; pero destacando que no hay uniformidad en nuestra doctrina nacional en cuanto a la noción de este elemento (sobre el particular remitimos a nota 33).[30] XXXXXXXX, Xxxxxxxxx, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Jurídica Europa-América, Bs. As., 1971, Tomo II, pág. 341.[31] Nuestra doctrina es prácticamente unánime en el sentido de considerar a la causa del contrato como elemento fundamental para determinar cuando existe pluralidad de negocios, o, por el contrario, hay un único y sólo negocio; ello sin perjuicio de las discrepancias en torno al concepto de causa.[32] XXXXXX, Xxxx
– XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx, “Complejo de negocios unidos por un nexo”, La Ley 1996-D- 1394. Debiendo destacarse que los fines diversos que originan la pluralidad negocial a que aluden estos autores, pueden estar orientados al cumplimiento de una operación económica global, supuesto en el que tendremos una conexidad o ligamen de esos negocios o contratos plurales.
necesidad de hacer más competitivo el producto de la explotación de las minas del departamento xx Xxxxx. (Folios 42 y siguientes del cuaderno 6.3.)
Esta condición de contratos vinculados de la forma que se ha expresado, tiene algunos efectos relevantes, como que “… deben ser interpretados en función de la operación económica que persigue” 18
Estos elementos ratifican, bajo el mandato del artículo 871 del C. de Co, que impone interpretar y ejecutar los contratos de buena fe, la facultad legal que tiene el Tribunal de valerse de la norma del COTP pactada como referencia o función para determinar la remuneración en el Contrato Minero.
Por lo anterior, no acogerá el Tribunal la hipótesis de la parte CONVOCADA y tendrá la remisión que se hace en el Contrato Minero al COTP como eficaz, y en consecuencia, las reglas del COTP en lo pertinente serán tenidas como parte del cuerpo obligacional creado con la segunda modificación y con base en el cual se juzgará este caso.
5.3. SOBRE LA “TARIFA BÁSICA POR TONELADA” Y LA “TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE” O “LOS COSTOS EFECTIVOS DE TRANSPORTE”.
De acuerdo con lo que han planteado las partes, el concepto de Xxxxxx Xxxxxx por Xxxxxxxx es determinante de la decisión que debe tomarse en esta providencia.
El marco en el que se ubica este concepto es, esencialmente el siguiente: El valor de las regalías, es el resultado de restar del valor FOBT de las toneladas exportadas, el monto deducible parcial, y el valor de la Tarifa Básica por Tonelada.
18 XXXXX, Xxxxx, Obra citada.
La Tarifa Básica por Xxxxxxxx, tuvo su definición originalmente en el Contrato Minero, cuando, luego de presentado y aprobado el estudio de factibilidad que se había pactado en el contrato 078 de 1988 y de adoptarse la vía férrea como sistema de transporte de la mina al puerto, se modificó la cláusula 23 original, por medio de la escritura pública 2890 de 1994. Para efectos del tema en litigio, de estas modificaciones debe destacarse la que se introdujo, para el cálculo de las regalías, a la cláusula 00.0.0 x xx xxxxx 0 del contrato original. Mediante ella se reemplazó el concepto xx xxxxx presunto que debía descontarse del valor FOBT para el cálculo de la base de la regalía que se había establecido en la cláusula 23.3. Como consecuencia de ello, esta cláusula quedó integrada en los términos que se trascriben a continuación:
“23.3 Para fines del cálculo de la regalía que deba ser pagada bajo la Cláusula 23.1.
“23.3.1. El término ‘precio presuntivo en boca de mina’ de una Tonelada del Proyecto de cualquier grado, Standard (crushed run-of.mine), lavado, y/o tamizado (sized) u otro según el caso vendida durante cualquier mes en el período de explotación significa:
“(i) El precio de Venta FOBT promedio ponderado por Tonelada en US$ para todas las Toneladas de carbón de el Cerrejón Norte, es decir el carbón del mismo grado del Proyecto Cerrejón Norte de CARBOCOL-INTERCOR vendido durante dicho mes sin distinguir cuál de las compañías es su propietaria (A) ajustado para revertir el efecto neto (x) de los términos de crédito mayores de treinta (30) días netos (utilizando la Tasa Preferencial para calcular el valor tiempo del dinero) y (y) de otros cambios en los términos usuales de venta para Cerrejón Norte ahora vigentes y (B) ajustado proporcionalmente por las diferencias entre el promedio ponderado del contenido de BTUS de dicho carbón de El Cerrejón Norte y las toneladas del Proyecto anotadas en la Cláusula 23.1, vendidas durante dicho mes,
“menos
“(ii) el Flete Presunto por Tonelada del Proyecto desde la boca de la mina hasta el puerto, calculado de acuerdo con el Anexo 4 del presente contrato.
“CLAUSULA 00.0.0.: El Monto Deducible de que trata la Cláusula 23.3.1.
(ii) anterior se mantendrá igual durante la vigencia del presente Contrato, con los respectivos ajustes contemplados en el Anexo número 4, salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Xxxxxxxx que cobrará Ferrovías x XXXXXXXX, según se define en el Contrato Operacional
suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991). En este evento y durante el período en que se mantenga la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el valor del monto deducible será disminuido en igual monto al valor de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada, lo cual se reflejará en su parte pertinente, en la tabla 4.2 del Anexo 4 del presente Contrato. En consecuencia, durante el término de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el cálculo de las regalías a favor de CARBOCOL se ajustará con el correspondiente incremento”.
Igualmente, es importante considerar, para efectos de la correcta interpretación del impacto que produjo en el Contrato Minero la segunda modificación al COTP, que el anexo 4, tal como resultó luego de la modificación que XXXXXXXX y ECOCARBÓN consignaron en la Escritura Pública número 2890, contiene, en la tabla 4 – 2, dentro de los valores base para calcular el monto deducible, el concepto de “tarifa de ferrocarril”, tarifa ésta que, según el peritazgo económico financiero rendido en este proceso por BETAINVEST, es sensiblemente igual a la que se había incluido en el COTP. Así se lee en la respuesta a la pregunta quinta de la CONVOCANTE, en los folios 16 y 17 del cuaderno de pruebas número 9.1:
“Por lo tanto, para Agosto 18 de 1993, fecha en que se efectuó la primera modificación al Contrato Minero 078, momento en el cual se vincula el transporte férreo, ya XXXXXXXX en Junio de 1991 había entregado el estudio de factibilidad donde se recomendaba el transporte férreo, y ya en Septiembre de 1991 había celebrado un contrato de transporte por vía férrea con FERROVÍAS. Para Mayo 19 de 1994, cuando XXXXXXXX celebra la 2ª modificación del Contrato Minero, existía una base cierta de tarifa de transporte para establecer el costo de llevar el carbón de la mina al puerto, la cual se incorpora como ‘tarifa ferrocarril’ dentro del concepto denominado ‘monto deducible’ para reflejar dicho costo. La tarifa ferrocarril del Contrato Minero tiene un nivel y una estructura en pesos y dólares muy similar a la ‘tarifa por tonelada’ del contrato de transporte”. (Resaltado fuera del original)
La Tarifa Básica por Xxxxxxxx que se incluyó en el Contrato Minero y que tenía en él unos mecanismos de actualización, fue objeto de interpretación por parte del tribunal de arbitramento que profirió el laudo de 20 de septiembre de 2001, como ya ha quedado dicho en el numeral 5.1. de las consideraciones de esta providencia, en el sentido de que la referencia que se hace en la cláusula
23.3.2. del Contrato Minero a la Tarifa Básica por Xxxxxxxx como aquella que se había previsto en el contrato de transporte entre XXXXXXXX y FERROVIAS, había de considerarse tal y como se proyectaba en éste último, en cada momento de su ejecución. Esta circunstancia, por consiguiente, impone referirse al contrato de transporte, tal como quedó configurado luego de la segunda modificación, para verificar en él, qué ha de entenderse por Tarifa Básica de Transporte. De este análisis surge, como norma clave para este laudo, la contenida en el numeral 2.3. (Anexo E) de la segunda modificación, que a la letra define el concepto de TARIFA BÁSICA POR TONELADA, en los siguientes términos:
“2.3. Tarifa Básica por Tonelada. La Tarifa Básica por Xxxxxxxx transportada que se aplicará a partir de la fecha de la firma de la presente segunda modificación al Contrato, se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 2 y aplicando los ajustes de la Tabla 3 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento xxx Xxxxx al Departamento xxx Xxxxxxxxx durante cualquier año. En consecuencia no se continúan aplicando y desaparecen los factores reductores establecidos en el acta del 17 de enero de 1996”.
La claridad de esta norma no deja lugar a dudas de que, dentro de la interpretación que marcó el laudo de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx xx Xxxxxx Básica por Tonelada del Contrato Minero, para efectos del asunto que se ha de decidir en este Tribunal de Arbitramento, ha de calcularse mediante la aplicación de los elementos contenidos en las Tablas 2 y 3 del Anexo E del contrato de transporte, tal como quedó configurado luego de su segunda modificación.
Se aparta así, el Tribunal, de la noción de Xxxxxx Xxxxxx por Xxxxxxxx que incluyen los señores peritos económico financieros en su dictamen, solamente al responder la pregunta décima quinta de la CONVOCANTE y donde resulta evidente que confundieron el concepto de valor base con el de tarifa básica (folios 55 a 62 del cuaderno de pruebas número 9.1). Se hace esta aclaración puesto que en las demás respuestas el dictamen – que por lo demás servirá de
base para las decisiones que adelante se expresan – no incurre en esta confusión terminológica.
A partir de estas consideraciones, entra a analizar el Tribunal, a cuánto han debido ascender las regalías a cargo xx XXXXXXXX en el Contrato Minero, con fundamento la cláusula 23.3., aplicando el monto deducible integrado, entre otros factores, con la Tarifa Básica por Tonelada, tal como fue definida en la segunda modificación al COTP. Verificada esta cuantía se entrará a determinar, a partir de la ejecución contractual y con base en la información recaudada y procesada por el perito BETAINVEST, si existen saldos pendientes a favor de la CONVOCANTE.
En primer lugar, se reitera que el Contrato Minero tiene como unidad base para la liquidación de las regalías la TONELADA DE CARBÓN, de esta manera, la noción de Tarifa Básica por Xxxxxxxx está referida a esta unidad, y por consiguiente el valor FOB en boca de mina se predica de una tonelada de carbón (Cf. Cláusula 23.1 del Contrato 078 E.P. 2411 de 23 de julio de 1988). Una vez obtenido el valor de esa tonelada, el valor total de la regalía debida es la multiplicación de esa unidad por el número de toneladas embarcadas para exportación y por el porcentaje que acordaron las partes.
Finalmente, observa el Tribunal y así se desprende del peritaje financiero (tabla 71 folio 195 del cuaderno de pruebas número 9.1.) que las variaciones en la Tarifa Básica por cada Tonelada no necesariamente implican una reducción en el monto deducible, de que trata la Cláusula 23.3.2. del Contrato Minero; al contrario, en los eventos en que se hacen efectivos los ajustes por garantía previstos en el COTP, cuando no se cumple un monto mínimo garantizado, el monto deducible y por tanto la regalía correspondiente permanece inalterada. En consecuencia, los efectos de la aplicación de la segunda modificación no se traducen en una modificación permanente de la Tarifa Básica de Transporte como sostiene en su argumentación la CONVOCADA.
5.4. LAS GARANTÍAS DE TRANSPORTE MÍNIMO. EL TAKE OR PAY Y SU SIGNIFICADO
Siendo el conflicto que se trae a definición en este laudo de naturaleza contractual, es necesario advertir que el Tribunal parte del concepto de contrato, como expresión del negocio jurídico, según el cual se trata de un “acto de autonomía privada jurídicamente relevante[*] 19, rectius, acto
19. Las notas 19 a 23 son del texto original cuyo aparte se transcribe.
Cfr. La literatura relativa al negocio jurídico es infinita. Limitando a algunas contribuciones: XXXXXXXXXXX, Systema elementare universae jurisprudentiae positivae, t. I, sectio I, tit. V, de actibus juridicis; ID., Nova introductio in Jurisprudentimam Positivam Germanorum Communem (1772), § 495; F.V. SAVIGNY, System des heutigen romisches Recht, 1840; ID., Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung un Rechtswissenschaft Xxxxxxxxxx, x000, pp. 27 ss; W. FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Il Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auf, Berlin-Heidelberg-New York, l979, X. XXXXXXX., Allgemeiner Teil des XXX, 0, Xxx., Xxxxxxxxxx, x000; F. WIAECKER, Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, 0x. ed. Göttingen, l967; ID. “Contractus” und “Obligatio” im Naturrecht zswischen Spädtscholastik und Aufklärung, en Quaderni fiorintini per la storia xxx xxxxxxxx giuridico moderno, 1, l973; F. XXX XXXXXX, Das problem de rechtsgeschäftliche Privatautonomie, Berlín, l935; X. XXXXXXXXXX, Lehrbuch des Pandektenrchts, 1a. ed. Frankfurt, l862; DERNBURG, Pandecten, 1a. ed. Berlín, l888, 7a. ed. l902; XXXXXXXXX, "Xxxxxxx und Rechtsgeschäfts", Leipzig, l879; X. XXXXX, Teoria xxxxxxxx xxx xxxxxxx xxxxxxxxx, xxxx. Xxxxx XX ed, Camerino, l994; ID., Lezioni di diritto romano: rischio contrattuale, atto illecito, negozio giuridico, anno 1958-1959, Roma, Ediz. Ricerche, 1959; X. XXXXXXXXXXXX, Xxxxxxxxxxx xxxx xxxxxx xxx xxxxxxx xxxxxxxxx, Xxxxxx, x000; ID., Negozio giuridico e autonomia privata, en Da la civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi, etc., l991; X. XXXXXXX XXXXXXX, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, trad. esp. de X. Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, x000; F: XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx xxxxxxxx xxx xxxxxxx xxxxxx, 0x xx. Xxxx. Xxxxxx, x000; X. XXXXXXXX., Manuale del diritto xxxxxxx xxxxxxxx, xxxx. Xxxxx 0x. Xx., Xxxxxx, x000; L. XXXXXXXXX, XXXX, X. XXXXXX, Diritto Civile, 1.2, Faccti x xxxx xxxxxxxxx, Xxxxxx, x000, trad. esp., X. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, x000; X. XXXXXXX, Il negozio giuridico, lezioni di storia del diritto italiano, Milano, l959, 340 ss;X. XXXXX, La autonomía privada, trad. esp. X. Xxxxxx X, Madrid, l960; G.B. XXXXX, Causa e tipo nella storia del negozio giuridico, Milano, Xxxxxxx, 0000; Il negozio giuridico tra liberta e norma, Rimini, Xxxxxxxx, 1995; X. XXXXXXX, Studi vari di diritto romano e moderno : sulle obbligazioni, sul negozio giuridico, sulle presunzioni a cura di Xxxxxx Xxxxxxxxxx , Milano, Xxxxxx, 0000: X. XXXXXXX, Il negozio giuridico., Milano, X. Xxxxxxx, 1988. (Trattato di diritto civile e commerciale, vol. III,t.9); X. XXXXXXXXXX, Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, l986; X. XXXXX, Utilità sociale e autonomia privata, Xxxxxx, Xxxx. X. Xxxxxxx Editore, l.975; X. XXXXXXXXXXXX, Profili istituzionali del diritto civile, Camerino, l975; X. XXXXXXXX, Xxxxxx xxxxxxxxx, Xxxx, x000; XXXXXXXXX, Negozio giuridico ( dir. Rom), en EdD., XXVII, Milano, l977, p. 908 ss; X. XXXXXX, Il negozio giuridico e un atto di volonta, Torino, UTET, 1948; ID. Sul concetto di negozio giuridico/, Roma- Roma, s.n, Xxxxxxxx, 1943; X. XXXXXXX., The philosophical origins of modern contract doctrine, Oxford, l991; J.H. XXXXXXXX, The Civil Law Tradition, Stanford, l985; X. XXXXX et X.X XXXXXX, Droit Civil, Les obligations, Vol. I, Xxxxxx Xxxxxxxxx, xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx, x000; X. XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx, Xxx xxxxxxxxxxx, 0x, xx. Xxxxxxxxxxxxx, l.995; X. XXXXXXXXXX, Derecho Civil, T.II, Vol. II, El derecho de las obligaciones y la situación contractual,
dispositivo de intereses, y el contrato, como una de las categorías jurídicas más usuales, cotidianas y antiguas, consistente en un acto genéticamente bilateral u obra de dos o más sujetos y funcionalmente constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurídicas, ya patrimoniales, bien familiares o de contenido no patrimonial 20, la iniciativa y libertad negociales se proyecta en el ejercicio de poderes reconocidos por el ordenamiento jurídico al sujeto 21
trad. esp. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, l971 .Vid. Código Civil xx Xxxxxxx, § 88; ABGB, Sección séptima, II Parte; BGB, Libro I, Capítulo Tercero, §§ 104-185; arts. 81-158 del X.X.Xxxxxx, 127-239 del C.C.Grecia; art. 000 X.X, Xxxxxxx; arts. 33-35 del C. Suizo de las obligaciones y ZGB, §§ 55 y 58; art. 33 del reciente C. C. xx Xxxxxxx; arts. 217-294 C.C. Portugués de l966.
00 Xxx. X. XXXX, X. XXXXXXX, Xx contratti in generale. Diretto da Xxxxx Xxxx e Xxxxx Xxxxxxx. Torino, UTET, 1991; X. XXXXXX, Teoría xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx, 0x. xx., Xxxxxx, x000; X. XXXXXXXXXX, Il contratti. Parte generale. Torino, X. Xxxxxxxxxxxx, 1990; X. XXXXXX, Diritto civile. IV. L`obbligazione. Milano, X. Xxxxxxx, 0000; ID., Diritto Civile, III, xxxx. 1987; X. XX XXXXXXX., Il negozio giuridico ed il contratto, Poggiponsi, Xxxxx, 0000; G. B. XXXXX, Manuale di diritto commerciale. 8. ed. a cura di Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxx X. Xxxxx. Torino, UTET, 1991; X. XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, Contratti in generale. Padova, Xxxxx, 1990; X. XXXXXXXXXXXX, Contratti in generale, en Tratatto di diritto civile, da X. Xxxxxx x X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, x000, trad. esp., X. Xxxxxxxxxx, Publicaciones de la Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, x000; X. XXXXXXXX, Il contratto como fatto giuridico, en il contratto in onorore di X. Xxxx, Vol. I, Padova, x000, X. XXXXX, Xx contratto, Bologna, l977,
21 X. XXXXXXXXXX, Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, l986, pp. 11 ss anota: "La autonomía puede entenderse en un sentido bastante próximo a su acepción etimológica: poder de darse a sí mismas, es la llamada autonomía normativa", "como poder reconocido a los particulares "para disciplinar por si mismos sus propiuas relaciones" y se proyecta, en: "Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quién; libertad de seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposición; a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva; libertad de celebrar el negocio por sí mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma o de actuar o, más derechamente, de expresarse; y libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato" y X. XXXXXXXX, Manuale del Diritto Privatto Italiano, xxxx. 5a. ed. Xxxxxx, l.983, p. 289, obsserva: "La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebración del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no, (b) la celebración mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitución del interesado, (c) la determinación del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar; (d) la celebración de actos que no pertenezcan a los "tipos" dotados de disciplina legal; (e) la manifestación de voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresión escogido por el interesado dentro del límite
para regular sus relaciones e intereses dentro del margen de su función, lógica, practicidad, respeto de los derechos ajenos, ius cogens, orden público 22, normas imperativas, conciencia, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres 23 y la preceptiva supresora o atenuante de la desigualdad e inequidad, con sentido directivo u orientador 24 de las relaciones jurídicas, sociales y económicas, justificante de la injerencia del Estado y de una justicia interventora y aún política.
La determinación del contenido del negocio jurídico constituye una de las proyecciones más significativas de la autonomía y libertad contractual, siendo los sujetos los llamados a su singularización en consonancia con sus intereses y las finalidades prácticas propuestas con la celebración del acto dispositivo.
Por esto, en la interpretación del negocio prevalece el designio recíproco de las partes, en cuanto, por supuesto, se ajuste al ordenamiento.
En orden a la dirección general del tráfico jurídico y a la protección de ciertos intereses económicos, sociales y, aún políticos, el Estado, no obstante el reconocimiento liminar de la autonomía privada, interviene para regularizar o procurar la sanidad y normalidad de las relaciones y suprimir o atenuar las evidentes desigualdades entre los sujetos, particularmente, en las esferas de mayor incidencia, siendo cada vez mayor el ámbito de injerencia estatal, ya en cuanto al articulado, ora respecto de las variedades de intervención.”25 (las subrayas no son del texto)
de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situación de hecho, (g) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebró, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluídos por los particulares"
22 Cfr. G.B. XXXXX, Ordine pubblico, diritto privato, EdD, XXX, Milano, l980, pp. 1051 ss; X. XXX XXXX, Teoría General del derecho civil alemán, Trad. X. Xxxx, X, 0, Xxxxxx xxxxx, 0000, pp. 50 ss.
23 Cfr. FLOUR et XXXXXX, pp . 208, 216 ss X. XXXXXXX, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, París, l996,pp. 78 ss; X. XXXXXXXXXX, Xxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx, Xxxxx, x000, pp. 154 ss.
24 Cfr. X. XXXXXXX, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, París, l996,pp. 182-192.
25 . XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx, Las Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, (DOCUMENTO ACADÉMICO EN PODER DEL ARBITRO XXXXXX X. XXXXXXXX)
Así mismo, como quedó establecido en otro aparte de esta providencia, por decisión de las partes y por la vinculación funcional entre el Contrato Minero y el COTP, aquel remitió a una parte del clausulado del COTP, y por tanto, incluyó como parte de sus reglas las reglas de este, específicamente, lo que se refiere a la noción de Tarifa Básica por Xxxxxxxx.
También se analizaron ya en este documento con detalle tanto los cambios que tuvo el contrato de transporte en la primera y segunda modificación, como que en ésta, su objeto fue fijar reglas para la determinación de la contraprestación con la que XXXXXXXX atendería sus obligaciones en dicho contrato. En especial se vio cómo, en lo sustancial, en la segunda modificación se fijó una forma determinable del valor del uso de la vía férrea, por los trenes xx XXXXXXXX, para el fin de cumplir con las obligaciones de transporte emanadas del Contrato Minero.
El COTP es en efecto, un acuerdo de largo plazo, mediante el cual, la entidad propietaria de la línea se obliga, básicamente, a permitir el uso de la vía por los trenes xx XXXXXXXX y a mantenerla en condiciones de uso idóneos según los estándares determinados en el contrato y XXXXXXXX a pagarle un precio que esta dado por el resultado del número de toneladas trasportadas multiplicadas por el valor que corresponda según se den o no condiciones y plazos previstos en el texto y en las tablas incluídas en el contrato.
Pudo apreciarse en ese acápite xxx xxxxx cómo las partes previeron diferentes maneras de retribuir al propietario de la vía por el uso y las contraprestaciones de mantenimiento de ella, tanto en el contrato original como en sus modificaciones, siempre en función de un valor de tonelada transportada variable según se dieran unas condiciones en periodos de tiempo.
A lo largo de este proceso, con frecuencia, se mencionó el término “contratos o contrato Take or Pay” por lo que resulta necesario hacer claridad sobre el
alcance preciso que tal término tiene, para dejar establecido, como premisa de este fallo, que no puede entenderse técnicamente que con dicho término se haga referencia a un tipo contractual ni a un contrato atípico. Particularmente la CONVOCADA ha estructurado parte de su defensa sobre el argumento de que los menores valores previstos por el cumplimiento de cantidades mínimas de transporte son una contraprestación que FERROVÍAS – FENOCO le reconoce x XXXXXXXX por garantizar un flujo mínimo de ingresos para ella; es decir, en su opinión la segunda modificación al convertir el COTP de take and pay a take or pay, impide tener los descuentos mencionados como factor para el cálculo del monto deducible.
Frente a estos argumentos el Tribunal considera, al contrario de lo que expone la CONVOCADA, que en estricto sentido, la noción de “Take or Pay” o “pague lo contratado” más que una modalidad de contrato es una cláusula o conjunto de cláusulas en un contrato de tracto sucesivo, generalmente de largo plazo, que, respondiendo a conveniencia, expectativas e interés contractual de las partes, permiten establecer bajo la modalidad de determinables, las contraprestaciones a cargo de cada una de las partes, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado económico, el cometido del contrato en si mismo se logra, puesto que cada uno obtuvo las seguridades y amparos contra riesgos que según se percepción del negocio requiere para el desarrollo del proyecto subyacente. Así el cambio de la Cláusula de forma de pago al esquema llamado Take or Pay no constituye un cambio en la naturaleza del contrato.
En este orden de ideas puede observarse que, por ejemplo para la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en lo que a ella concierne en el ámbito en que es autoridad, el “Contrato Pague lo Contratado o Take Or Pay” es un “Tipo de contrato de compraventa o de suministro de gas natural en el cual el comprador o quien percibe el suministro se compromete a pagar un porcentaje, o un volumen, del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido o no. (… La disposición sobre el volumen o el porcentaje de gas que se haya
comprometido es un derecho del comprador, y el vendedor o el proveedor debe garantizar la entrega de gas hasta por el 100% del volumen contratado26 (Destacados no son del texto)
Así mismo, respecto de “Take-or-Pay” se dice que, “[E]n general este tipo de contrato alude a un acuerdo entre un comprador y un vendedor donde el comprador se compromete a pagar determinado monto fijo incluso cuando el servicio no sea requerido en la magnitud pactada. En el caso del gas natural, esta modalidad de contrato es bastante utilizada debido a que los compradores buscan. asegurarse determinado suministro. En estos contratos existen algunas facilidades para que los compradores no tengan que afrontar todos los costos de un consumo menor al esperado como el factor “Take or Pay” que les permite pagar de forma fija sólo un porcentaje de lo contratado (en el caso del contrato de Electroperú es de 80%) y otros mecanismos como el “carry forward” que les permite “arrastrar”, por un número determinado de meses, pagos por exceso a su consumo a fin de usarlos en los meses de mayor Consumo”27 (destacados no son del texto)
Las razones por las que dos partes contractuales en una relación de prestaciones continuas acuden a fijar como forma de determinación de sus prestaciones de valor económico el sistema take or pay son diversas28, y se
26 . )”. (CREG- Concepto: Radicación: CREG – 10052 de 2001 Tema: Resolución CREG – 023 de 2000 Respuesta: MMECREG – 3689 – 01 28 de noviembre de 2001) En este mismo sentido la RESOLUCIÓN No.070, ( 03 OCT. 2006 ), ARTÍCULO 2. Modificar la Definición de Contrato Pague lo Contratado o "Take Or Pay" contenida en el Artículo 1 de la Resolución CREG 023 de 2000, la cual quedará así: “CONTRATO PAGUE LO CONTRATADO O “TAKE OR PAY”.
Contrato bilateral, escrito y a término, en el cual el comprador se compromete a pagar un porcentaje (% de ToP) del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido. El vendedor se compromete a tener a disposición del comprador el 100% de la cantidad contratada.(…).
27. xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/Xxxxxxxx_Xxxxxxxxxx/Xxx-Xxx-0000.xxx
28 . 2 Take-or-pay clauses. Whenever an economic relationship involves durable and transaction-specific investment, parties may decide to commit on the terms of future trade in a long-term contract. According to Xxxxxxxxxx (1979), investment in relationship-specific assets can take at least four forms: (i) physical-asset specificity, which refers to investment in equipment such as tooling or equipment specially designed for a particular customer; (ii) site or location specificity, which occurs when a buyer or seller locates his facilities next to the other’s to economize on transportation costs; (iii) human-capital specificity, which arises when one or both parties develop skills or knowledge valuable only when dealing with the other; and (iv) dedicated assets, which are investments made to support exchange with a particular customer that, though not specific to that customer, would result in substantial excess capacity if that customer
predican en beneficio de ambas, según la presumible racional distribución de riesgos y acorde con la estrategia que cada una tenga para maximizar su negocio: La necesidad de tener certeza de la prestación del servicio o producto como materia prima o elemento estratégico de un negocio (el transporte para la exportación de carbón, por ejemplo, para XXXXXXXX resulta acorde con el cumplimiento de los fines del Contrato Minero y, según el estudio de factibilidad por ella misma presentado, tener un transporte confiable y eficiente en términos operativos y económicos como lo es el ferrocarril es parte de su interés), la estabilidad y previsibilidad de su costo, neutralizando la eventualidad de reajustes onerosos por generación de demanda nueva, cuando la naturaleza de la prestación genera situación de monopolio de hecho ( un acuerdo como el que contiene la segunda modificación le aseguró x XXXXXXXX no solo conocer en el largo plazo los topes en costos de uso de vía para el trasporte sino evitar que ellos pudieran ser reajustados irracionalmente por su monopólico proveedor de vía y congelar el volumen de demanda sobre uso de la vía por otros productores de carbón) la obtención de descuentos previsiblemente viables (como puede apreciarse en la tabla 3 de las segunda modificación en este caso en beneficio xx XXXXXXXX), la determinación de condiciones de financiación de la inversión para la construcción o adquisición de la infraestructura para la
discontinued purchases. When a transaction entails one party committing capital that has little value for other uses, the other party has a strong incentive to appropriate the rents arising from the relationship through opportunistic behavior. Anticipating this risk, also called the “hold-up” problem, buyers and sellers sign long-term contracts. The natural gas industry provides an ideal laboratory for examination of the transaction-cost theory, because of the specific up-front capital investment required on the part of both sellers (natural gas xxxxx) and buyers (pipeline connections). The existence of such irreversible infrastructure creates the potential risk of hold- up and explains that pricing in the gas market is the outcome of long-term bilateral agreements. The pipeline company and the producer negotiate a contract that specifies the price to be paid for gas delivery and the quantity to be delivered.3
3<. Xxxxxx (1987) provided evidence of the motive for long term contracts by examining the duration of agreements between coal mines and electric utilities, using data on 277 agreements in force in 1979. Xxxxxx found that the duration of coal contracts was influenced by the degree of physical asset specificity, site specificity and dedicated assets, thus confirming that long-term contract are signed to avoid hold-ups.
prestación del servicio o suministro, (la inversión en la reconstrucción y mantenimiento de la vía, en beneficio de FERROVÍAS, a guisa de ejemplo para el caso que ocupa este laudo).
Y es que, tratándose de un contrato celebrado por dos profesionales, dotados de recursos humanos, financieros y técnicos, como lo son XXXXXXXX y FERROVÍAS y sin que exista en el expediente alegato o demostración alguna de condiciones de desequilibrio que indiquen alteración de la libre voluntad y racionalidad en xxxxxxxx de riesgos y búsqueda de maximización de beneficios que es implícita y por tanto presumible, es imperativo entender, acorde con la noción de lo que significa celebrar un contrato en los términos de la cita que se incluyó, que las dos partes cerraron su acuerdo en el punto que en su relación costo beneficio tenía el nivel más alto posible en términos de conveniencia estratégica económica y no en términos de gratuitas concesiones de una por la otra.
Adicionalmente, no siendo el take or pay una forma de contrato sino una forma de regulación de valor de un contrato de suministro o de venta de tracto sucesivo, generalmente de largo plazo, que como se indicó hace determinable el valor de la prestación objeto del mismo, dependiendo de que se de o no la condición prevista, el valor del contrato se modificará en beneficio o en contra de cada una de las partes, en la medida en que su valor es la sumatoria del valor de la unidad de prestación del contrato, en este caso, del valor al que resulta pagado el uso de vía por cada tonelada efectivamente transportada.
En efecto, puede apreciarse en el recuento del contenido de las dos modificaciones que ha tenido el COTP desde su celebración, que la unidad para la fijación del valor fue el de la tonelada trasportada, valor que, en todos los eventos, venía a ser el resultado de la combinación de circunstancias que podían darse o no, en función del número de toneladas máximas o mínimas trasportadas. Tanto en el contrato inicial como en las dos modificaciones fue constante la creación de tablas que, junto con otras condiciones, indicaban un
valor por tonelada trasportada diferente, según el volumen transportado en cada periodo.
La parte CONVOCADA argumentó en torno a la idea de que el compromiso xx XXXXXXXX, de transportar un número mínimo de toneladas, supuso el pacto de una garantía a favor de FERROVIAS – FENOCO, la que tiene un precio o costo, para soportar a su vez el argumento de que los descuentos previstos en la tabla 3 de la segunda modificación del COTP correspondían, no a un menor valor del transporte, sino a un ingreso a que ella tenia derecho por otorgar dicha garantía que hubiera podido ser contratada con un tercero. Tal argumento, no tiene sustento, de acuerdo con la naturaleza y razón de ser de las Cláusulas take or pay.
Como se indico atrás, haber constatado que la remuneración del COTP, a lo largo de la vida del contrato, se estructuró a partir de que se dieran o no condiciones y en función del número de toneladas, y la ausencia de alguna manifestación expresa en el sentido de existir una prima por asumir garantía de pago mínimo, además de lo que se aprecia probado en los experticios contable, (folios 61 a 63 del Cuaderno de Pruebas 8.1., y folios 24 a 27 y 96 y 97 del cuaderno de pruebas 8.2.) en el sentido de que XXXXXXXX a lo largo del contrato, registró contablemente como un menor valor del transporte los descuentos de la tabla 3 de la segunda modificación, y no como un ingreso por una prestación contractual de garantía otorgada por ella a FERROVÍAS – FENOCO, y la manifestación clara de las partes visible en el texto de la Cláusula 2.3. que surge de la segunda modificación, en el sentido de que la TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE resulta de la aplicación de las tablas 2 y 3 de esa segunda modificación, hacen imperativo al Tribunal concluir que la TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE que rige el contrato a partir de la fecha de la segunda modificación, es el valor determinable que surge de aplicar al número de toneladas trasportadas en ese periodo las reglas de las tablas 2 y 3 de la segunda modificación.
5.5. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INCUMPLIDA.
Ya ha analizado este Tribunal de Arbitramento cómo, a la luz del contrato minero 078 de 1988, las regalías que debe XXXXXXXX a partir de la segunda modificación al COTP, han debido ser liquidadas según lo establecido en la cláusula 23.3 de aquél, incluyendo dentro del cálculo del “MONTO DEDUCIBLE” la “Tarifa Básica por Tonelada” que resultara de la aplicación del mencionado COTP, según la definición que contiene el numeral 2.3. de la segunda modificación.
Además, resultó probado en el curso del proceso cómo XXXXXXXX liquidó las sumas debidas por concepto de regalías sin tener en cuenta los ajustes por garantía y volúmenes de la tabla 3 del Anexo E del COTP. El resultado de esta forma de liquidación fue un pago menor al que ha debido pagar, tal como quedó consignado en el dictamen pericial financiero que rindió BETAINVEST, cuando respondió la pregunta vigésima cuarta de MINERCOL-INGEOMINAS (folios 95 y 96 del cuaderno de pruebas 9.1).
En este punto destaca el Tribunal, además, para efecto de determinar el momento en que se consolidó el incumplimiento, que una parte de los descuentos de la tabla 3, eran conocidos por XXXXXXXX al momento de cada embarque cuando se consolidaba la regalía. Otra parte del descuento solo se conocía al final de cada año, si el monto realmente transportado en ese año, aplicado al rango de la tabla 3, implicaba un descuento adicional por volumen, que debía reflejarse en la regalía a cambio xx XXXXXXXX.
Huelga decir que si al final del año se encontraba que – como ocurrió en tres años específicos – el volumen transportado era inferior al garantizado, únicamente había lugar a aplicar el primero de los descuentos antes mencionados. (Cf. Folio 195 del cuaderno de pruebas 9.1., entre otros.)
Con base en lo anterior, para establecer el monto dejado de pagar, se toma como base la tabla elaborada por el perito BETAINVEST, inicialmente al responder la pregunta 24 de MINERCOL INGEOMINAS, con los ajustes que aparecen al responder las aclaraciones y complementaciones solicitadas por XXXXXXXX, todo lo cual obra a folios 96 del cuaderno 9.1. de pruebas, y 23 y 24 del cuaderno 9.2. de pruebas.
Así, la tabla elaborada por BETAINVEST es:
Tabla 129
Liquidación Regalías Betainvest para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006
Año | Toneladas | Precio USD | Valor USD | Regalías USD | Regalías USD | Regalías |
BETAINVEST | por tonelada | % de Precio | ||||
1999 (Desde Marzo) | 5,697,833 | 26.91 | 153,340,282 | 9,135,659 | 1.60 | 6.0% |
2000 | 8,677,643 | 25.74 | 223,400,626 | 14,022,527 | 1.62 | 6.3% |
2001 | 12,290,060 | 29.59 | 363,631,590 | 27,093,321 | 2.20 | 7.5% |
2002 | 12,788,688 | 29.14 | 372,604,141 | 31,836,842 | 2.49 | 8.5% |
2003 | 16,396,462 | 28.57 | 39,996,173 | 2.44 | 8.5% |
29 . Corresponde a la Tabla No 27 del dictamen.
468,498,982 | ||||||
2004 | 20,811,190 | 32.15 | 669,181,378 | 61,636,527 | 2.96 | 9.2% |
2005 | 22,021,421 | 42.42 | 934,138,279 | 96,733,263 | 4.39 | 10.4% |
2006 | 8,914,917 | 46.28 | 412,572,322 | 44,487,940 | 4.99 | 10.8% |
TOTAL | 107,598,213 | 33.43 | 3,597,367,599 | 324,942,252 | 3.02 | 9.0% |
Como puede observarse en el estudio sistemático del dictamen pericial financiero, la información xxx xxxxxx consolidada en la tabla 1, muestra una reducción de la regalía que es consecuencia de la disminución del monto deducible en los años en que el volumen transportado fue inferior al garantizado (1999, 2000 y 2002). Como tal reducción no es posible contractualmente, según la Cláusula 23 del Contrato Minero, el Tribunal ha procedido a hacer los ajustes correspondientes, aplicando las tarifas básicas de la garantía en cada mes del año desde marzo de 1999.
Es decir, los cálculos de la pericia económica y financiera en el “escenario 2 BETAINVEST” que aparecen en la tabla 1 antes transcrita, según el modelo económico que acompañó el dictamen y que es parte de él, incluyen los ajustes por garantía para los años 1999, 2000 y 2002, cuando XXXXXXXX transportó volúmenes inferiores a los que había garantizado (Cf. Folios 277 y 278 del cuaderno de pruebas 9.1 y disco compacto denominado “modelo de regalías”).
Esta situación, en el marco del COTP, significó, por la dinámica de los ajustes por garantía allí estipulados, un aumento de la tarifa básica por tonelada. Como a la luz del contrato minero estas disminuciones no pueden afectar el monto deducible, el Tribunal ajustará los cálculos incluidos en esta tabla aplicando
como tarifa la básica por tonelada para estos períodos. Ello arroja como resultado, el que se consigna en la tabla 2.
En la tabla que se consagra a continuación, se refleja el ajuste descrito:
Tabla 2
Liquidación Regalías Tribunal para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006
Año | Toneladas | Precio USD | Valor USD | Regalías USD | Regalías USD | Regalías |
TRIBUNAL | por tonelada | % de Precio | ||||
1999 (Desde Marzo) | 5,697,833 | 26.91 | 153,340,282 | 9,055,232 | 1.59 | 5.9% |
2000 | 8,677,643 | 25.74 | 223,400,626 | 13,974,655 | 1.61 | 6.3% |
2001 | 12,290,060 | 29.59 | 363,631,590 | 29,149,573 | 2.37 | 8.0% |
2002 | 12,788,688 | 29.14 | 372,604,141 | 31,576,490 | 2.47 | 8.5% |
2003 | 16,396,462 | 28.57 | 468,498,982 | 40,176,531 | 2.45 | 8.6% |
2004 | 20,811,190 | 32.15 | 669,181,378 | 62,909,611 | 3.02 | 9.4% |
2005 | 22,021,421 | 42.42 | 4.47 | 10.5% |
934,138,279 | 98,511,493 | |||||
2006 | 8,914,917 | 46.28 | 412,572,322 | 45,122,830 | 5.06 | 10.9% |
TOTAL | 107,598,213 | 33.43 | 3,597,367,599 | 330,476,415 | 3.07 | 9.2% |
Esta información, se confronta con la regalía liquidada y pagada por XXXXXXXX que aparece en el Modelo Financiero que entregaron los peritos como parte de su experticia, en la hoja de cálculo denominada “resumen de regalías” (disco compacto “modelo de regalías”), de la que se toman las cifras que se transcriben a continuación:
Tabla 3
Liquidación Regalías Xxxxxxxx para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006
Año | Toneladas | Precio USD | Valor USD | Regalías USD | Regalías USD | Xxxxxxxx |
XXXXXXXX | por tonelada | % de Precio | ||||
1999 (Desde Marzo) | 5,697,833 | 26.91 | 153,340,282 | 8,189,788 | 1.44 | 5.3% |
2000 | 8,677,643 | 25.74 | 223,400,626 | 12,442,256 | 1.43 | 5.6% |
2001 | 12,290,060 | 29.59 | 363,631,590 | 27,344,481 | 2.22 | 7.5% |
2002 | 12,788,688 | 29.14 | 372,604,141 | 28,556,066 | 2.23 | 7.7% |
2003 | 16,396,462 | 28.57 | 36,610,483 | 2.23 | 7.8% |
468,498,982 | ||||||
2004 | 20,811,190 | 32.15 | 669,181,378 | 57,960,535 | 2.79 | 8.7% |
2005 | 22,021,421 | 42.42 | 934,138,279 | 91,932,685 | 4.17 | 9.8% |
2006 | 8,914,917 | 46.28 | 412,572,322 | 41,535,333 | 4.66 | 10.1% |
TOTAL | 107,598,213 | 33.43 | 3,597,367,599 | 304,571,627 | 2.83 | 8.5% |
Para los cálculos que anteceden el Tribunal ha tomado como precio de referencia, para los embarques posteriores al 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxx 0, xxxxxxxx xx xxxxxxx 11.1), el valor FOB de las exportaciones realizadas por XXXXXXXX, debido a que, a partir de esta fecha cesaron las exportaciones de CARBOCOL, lo cual hizo inaplicable la cláusula 23.3.4 del contrato minero 078 de 1988. Por esta razón, se tuvo en cuenta que, de conformidad con la cláusula 23.3.6., en estos casos, mientras no opere un acuerdo entre las partes, corresponde aplicar el precio de venta FOB de las exportaciones xx XXXXXXXX, quien, por lo demás, ha venido suministrando esta información a su cocontratante estatal y ha liquidado las regalías que ha pagado con base en ella.
A partir de lo expresado se concluye que XXXXXXXX dejó de atender de manera integra su obligación, (Cf. C.C.: artículo 1626 e inciso primero del artículo 1627) pues no pagó la totalidad del monto que de acuerdo con el texto de la segunda modificación al COTP le correspondía hacer, monto que se muestra en la tabla 4, que se transcribe a continuación.
Tabla 4
Diferencias en Liquidación Regalías Tribunal Vs Xxxxxxxx para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006
Año | Volumen Garantizado | Volumen Transportado | Diferencia en Volumen | Diferencia en Regalías USD | Diferencia en Regalías USD | Diferencia en Regalías |
por tonelada | % de Precio | |||||
1999 (Desde Marzo) | 5,697,833 | 26.91 | 153,340,282 | 865,444 | 0.15 | 0.56% |
2000 | 8,677,643 | 25.74 | 223,400,626 | 1,532,399 | 0.18 | 0.69% |
2001 | 12,290,060 | 29.59 | 363,631,590 | 1,805,093 | 0.15 | 0.50% |
2002 | 12,788,688 | 29.14 | 372,604,141 | 3,020,424 | 0.24 | 0.81% |
2003 | 16,396,462 | 28.57 | 468,498,982 | 3,566,048 | 0.22 | 0.76% |
2004 | 20,811,190 | 32.15 | 669,181,378 | 4,949,076 | 0.24 | 0.74% |
2005 | 22,021,421 | 42.42 | 934,138,279 | 6,578,808 | 0.30 | 0.70% |
2006 | 8,914,917 | 46.28 | 412,572,322 | 3,587,497 | 0.40 | 0.87% |
TOTAL | 107,598,213 | 33.43 | 3,597,367,599 | 25,904,788 | 0.24 | 0.72% |
Adicionalmente a lo expuesto en este aparte xxx Xxxxx, como la liquidación que contiene el dictamen pericial financiero sólo llega hasta el 30 xx xxxxx de 2006, el Tribunal dispondrá que a partir del 1º de julio de 2006, las regalías deberán liquidarse con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 2.3 de la segunda modificación al COTP, aplicando las tablas 2 y 3 del Anexo E, de acuerdo con los lineamientos que ha seguido este Tribunal para realizar los cálculos que anteceden, mientras estén vigentes las disposiciones contractuales pertinentes tanto del Contrato Minero como del COTP.
5.6. CAUSACIÓN DE INTERESES XX XXXX.
La CONVOCANTE en su demanda solicita:
“Que se ordene pagar, además de las regalías constitutivas de las condenas anteriores, los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (Art. 884 del Código del Comercio), de conformidad a lo previsto en el contrato 078, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto la que encuentre aplicable el H. Tribunal hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación”
La CONVOCADA en respuesta a la mencionada pretensión ha señalado:
“Oposición a la pretensión 18: No puede haber intereses xx xxxx. La naturaleza y alcance de las obligaciones que se reclaman es incierta, y ni las Convocantes tienen certidumbre acerca de la fecha en la que tales obligaciones, según ellos, pudieron haber nacido.”
Tanto la parte CONVOCANTE como la CONVOCADA ratifican sus anteriores posiciones en los alegatos de conclusión que presentaron, para reiterar con los análisis allí consignados las tesis esgrimidas.
En punto a los intereses moratorios sobre la suma debida por xxxxxxxx considera el Ministerio Público luego de transcribir la Cláusula 23.2. del contrato 078: “Así las cosas, basta simplemente con determinar cuál es la
fecha de embarque a efectos de determinar el vencimiento del plazo dentro del cual deberían ser pagadas las regalías, con prescindencia de la fecha de facturación, ya que el contrato no ató, como en veces se acostumbra, el inicio de la contabilización del plazo para el pago a la entrega de la factura, sino a la fecha de embarque del carbón” (Folio 612 del cuaderno principal número 4)
Sostiene igualmente el Ministerio Público que sea cual fuere la situación que se adopte, desde el momento en que el deudor ha debido pagar la obligación, hasta la fecha de su pago, corren a su cargo intereses moratorios, pues se trata de obligaciones a plazo en las cuales no se requiere reconvención para la constitución en xxxx, según las voces del numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil.
El Tribunal encuentra que en el contrato 078 se estableció y aceptó por las partes en la clausula 24.4 lo siguiente:
“ Si Xxxxxxxx incumpliera el pago de cualquier participación en las ganancias de Carbocol o de cualquier regalía pagadera a Carbocol bajo la cláusula vigésima tercera en o antes de la fecha del vencimiento del mismo, Xxxxxxxx acumulará y deberá pagar a Carbocol, junto con la suma principal, un interés simple sobre dicha suma a la tasa preferencial mas dos (2) puntos por año para el periodo contado a partir de la fecha de vencimiento hasta que el pago y sus intereses sean cancelados en su totalidad.” (folio 47 vto. del cuaderno de pruebas número 1)
Además en la cláusula 4.14 las partes también acordaron, que para las sumas que se cancelaran en dólares “la tasa preferencial es el promedio aritmético de las respectivas tasas de interés divulgadas por el Chemical Bank and Manufacturers Hanover Trust y City Bank de Nueva York, Nueva York, de tiempo en tiempo, como sus tasas de interés preferencial para préstamos comerciales”. (Folio 34 del cuaderno de pruebas 1)
No obstante, dada tal fusión o transformación, el Tribunal considera que para establecer la tasa aplicable es valido basarse en la que se divulga teniendo
como fuente los bancos de los Estados Unidos obligados a reportar al FEDERAL RESERVE, tal y como lo indicó el perito BETAINVEST (folios 97 y 98 del cuaderno de pruebas número 9.1 y 68 del cuaderno de pruebas 9.2.). Esta decisión se fundamenta en la regla de que los contratos deben interpretarse de la manera que produzcan efectos (Art. 1620 C.C.). Así las cosas, para el Tribunal es claro que al fijar en 1988 la tasa de referencia mediante la remisión a dos entidades financieras de las características de tamaño y solidez que tenían en ese momento los bancos a los que remitieron las partes, su intención fue crear un tasa objetiva, solida y representativa de la realidad financiera de cada momento. Desaparecidas estas entidades, y creada una nueva tasa que cumple con estas características, resulta a juicio del Tribunal que la aplicación de ella, permite ejecutar el contrato de la manera más acorde con la intención de las partes (Cf. Art. 1618 C.C.).
Por estas razones no acoge la petición de la parte CONVOCANTE de que la liquidación de los intereses moratorios se realice a la tasa máxima permitida por la legislación comercial que seria la imperativa si no existiera una tasa contractual aplicable.
En el contrato 078, además en la cláusula 23.1 se convino:
“XXXXXXXX pagará a CARBOCOL como regalía en efectivo, el 15% del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendido en cualquier momento y hasta finalizar el periodo de explotación, pero nunca menos de cinco por ciento del precio de venta FOBT promedio ponderado por tonelada tal como se calcula para los efectos de la cláusula 23.3.1”.
En la cláusula 23.2 se estableció:
“El 15% por concepto de la regalía estipulada en la cláusula 23.1 será pagado en la siguiente forma: el primer 5% será pagado entre los treinta (30) días siguientes de embarque del proyecto. El saldo del 10% de la regalía será pagado en un plazo máximo de 60
sesenta días contados a partir de la fecha de embarque”
Como se vio, en el acápite anterior de este laudo, para efecto de determinar el momento en que se consolidó el incumplimiento, una parte de los ajustes o descuentos de la tabla 3, eran conocidos por XXXXXXXX al momento de cada embarque cuando se consolidaba la regalía; y otra parte solo se conocía al final de cada año, si el monto realmente transportado en ese año, aplicado al rango de la tabla 3, implicaba un descuento adicional por volumen, que debía reflejarse en la regalía a cargo xx XXXXXXXX.
En cuanto se refiere a las sumas que debió pagar XXXXXXXX por concepto del primer ajuste o descuento mencionado, el Tribunal liquidará los intereses a partir del vencimiento de los plazos de treinta días (5%) y 60 días (10%) previstos en la Cláusula 23.2 del Contrato Minero.
De otra parte, en relación con las regalías dejadas de pagar por XXXXXXXX como consecuencia de la aplicación al concepto de monto de deducible de la proporción de los ajustes por garantía que solo se conocían al final de cada año, el Tribunal encuentra que los plazos previstos en la Cláusula 23.2. del Contrato Minero no son aplicables y por tanto no lo es tampoco el numeral 1 del artículo 1608 del C.C. En consecuencia, dará aplicación al artículo 90 del
C.P.C. que dispone que la notificación del auto admisorio de la demanda, produce los efectos de requerimiento para constituir en xxxx al deudor. En tal virtud y dado que en el presente proceso el auto admisorio de la demanda fue notificado el 0 xx xxxxxxx xx 0000 (Xx xxxxx 000 xxx xxxxxxxx principal número
1) será a partir del día siguiente a esta fecha que se liquidaran los intereses xx xxxx sobre la parte del ajuste ya mencionado.
Por lo anteriormente expuesto el Tribunal despachará favorablemente la pretensión en estudio, y así lo consignará en la parte resolutiva xxx Xxxxx.
El cálculo de los intereses xx xxxx y la discriminación de sus bases, se
detallan en el ANEXO de este laudo, y de él se obtiene la suma de US$7.123.077,21, que se pagarán así: US$4.234.945,63 a favor de XXXXXXXX y US$2.888.131,57 a favor de XXXXXXXXXX.
6. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES.
6.1. PRETENSIÓN 1:
Que existe, esta vigente y en ejecución el contrato 078 de 1988. Objeto, exploración, construcción y montaje y extracción de mineral, y la explotación de una zona carbonífera y el transporte y comercialización de ese producto.
El laudo arbitral de fecha 20 de septiembre de 2001, se pronunció sobre una idéntica pretensión, en sentido favorable, no obstante lo cual, observa el Tribunal que como la pretensión esta dirigida a que se declare la existencia del contrato a la fecha xxx xxxxx, y como los efectos xxx xxxxx antes citado, están limitados a su expedición, ellos no se extienden a la decisión que se toma con este laudo por lo que corresponde en este orden de ideas referirse a ella, para indicar que en la fecha de este laudo existe y esta vigente el contrato 078 de 1998.
Por otra parte, al contestar la demanda, XXXXXXXX aceptó esta pretensión. De acuerdo con lo que dispone el artículo 194 del C.P.C. y de conformidad con los términos del texto aportado por las partes visible a folio 53 y siguientes del cuaderno uno de pruebas, y en el cuaderno de pruebas 4.4., Folios 25 y siguientes, habrá de prosperar esta pretensión. Adiciona el análisis del tribunal, con la consideración derivada de la observación del pacto arbitral, que subsume la materia del arbitraje en la existencia y vigencia de este contrato y del contrato operacional de transporte entre FERROVIAS y XXXXXXXX y la
advertencia que no se aprecia en el texto del contrato, vicio de nulidad absoluta que deba ser declarada por el Tribunal.
6.2. PRETENSIÓN 2.
Que MINERCOL Ltda. es sucesora de la parte estatal contratante, y beneficiaria de regalías y utilidades obtenidas por Xxxxxxxx.
Esta pretensión fue desatada favorablemente, en idéntico contenido, en el laudo, que en proceso entre estas mismas partes, se emitió del 20 de septiembre de 2001, declaración que tiene plena vigencia en esta fecha, por lo que entiende el Tribunal y así lo declarará, que existe cosa juzgada sobre ellas y por tanto deberá estarse a lo resuelto en el laudo de 20 de septiembre de 2001, que desato un proceso arbitral entre la mismas partes de este proceso.
Sin perjuicio de ello, puede observarse que ella fue aceptada en la contestación de la demanda.
6.3. PRETENSIÓN 3.
En resumen, pide la declaración que se diga que Xxxxxxxxxx se subrogó en la posición de Minercol desde 29 de enero de 2004.
Con ocasión de esta pretensión hace el Tribunal las siguientes consideraciones:
Como obra en la demanda cuyas pretensiones son objeto de la presente decisión, uno de los integrantes de la actora es INGEOMINAS, cuya presencia en este trámite procesal ha suscitado desde el comienzo, la expresa reacción de la CONVOCADA. El Señor Agente del Ministerio Público también se ha pronunciado al respecto. Se trata, además, de un tema que concierne a varias
de las pretensiones que de manera expresa solicitan a este Tribunal pronunciamientos respecto a esta entidad estatal; se trata de las pretensiones 3, 4, 5, 14, 15, 16 y 19 principales, así como la pretensión subsidiaria de la pretensión 17 principal. De entre ellas destaca el Tribunal la pretensión 3 principal, que será objeto de análisis detallado en cuanto señala la fecha en que, en opinión de las CONVOCANTES, INGEOMINAS se subrogó en la posición de MINERCOL LIMITADA dentro del Contrato Minero.
La actora hace descansar la presencia de INGEOMINAS en el presente proceso en la expedición del decreto 254 de 2007, por medio del cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL LTDA., así como en la expedición, por parte del Ministro de Minas y Energía, de las resoluciones 180073 y 180074 de 2004, a través de las cuales esta autoridad minera reasumió las funciones que como tal había delegado en la Empresa Nacional Minera Limitada para, por el mismo mecanismo, transferirlas INGEOMINAS. Igualmente, para el mismo propósito, cita la actora el oficio 402166 de 11 de febrero de 2004, por medio del cual el Ministro de Minas y Energía “informó al Gerente Liquidador de MINERCOL, que los bienes afectos y necesarios para la prestación del servicio minero junto con los contratos, convenios y proyectos que se celebraron en virtud de la delegación de las funciones de autoridad minera y concedente que había otorgado ese Despacho, debían ser entregadas a INGEOMINAS, por ser la entidad ahora delegada para realizar tales funciones”. También trae x xxxxxxxx la demandante el acta de entrega de expedientes que suscribieron MINERCOL e INGEOMINAS y la precisión que hizo el decreto 3577 de 2004, en cuanto a las funciones “de recaudo y distribución de la cartera generada en los títulos mineros”.
A partir de los hechos enunciados, para la CONVOCANTE, “[Q]ue INGEOMINAS sustituyó a MINERCOL es hecho aceptado por XXXXXXXX a través de actos inequívocos de ejecución contractual que no podría ahora pretender desconocer esta última”.
Posteriormente, para oponerse a la petición de nulidad que XXXXXXXX LTD. radicó en la Secretaría del Tribunal el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx volvió sobre los argumentos que, en su opinión, dan fundamento jurídico a la presencia de INGEOMINAS como demandante en el proceso. De esta manera, en escrito que obra a folios 824 y siguientes del cuaderno principal número 2, se extendió sobre la especialidad del régimen liquidatorio de las entidades estatales conformado por la ley 489 de 1998 y el decreto ley 254 de 2000, respecto del cual ya ha habido pronunciamientos del Consejo de Estado, y sobre la consecuente prevalencia de este régimen -que para el caso de Minercol se concretó en el decreto 254 de 2004- sobre la normativa del Código de Comercio y de cualquier otro estatuto de derecho privado.
A partir del examen del decreto 254 de 2004, concluyó la CONVOCANTE que el contrato de compromiso fue suscrito en ejercicio de las facultades que Xxxxxxxx había recibido por delegación del Ministerio de Minas, como autoridad minera, razón por la cual la subrogación a favor de XXXXXXXXXX operó por ministerio de la ley. Dentro de esta misma línea de pensamiento, agrega el Señor Apoderado de la actora, según se lee en los folios 830 y 831 del cuaderno principal número 2:
“Si alguna duda quedare sobre el hecho de que Xxxxxxxx suscribió el compromiso con Xxxxxxxx en calidad de autoridad minera, queda ello refutado con la lectura de la cláusula primera de dicho contrato, donde se afirma: ‘Este contrato de compromiso o pacto arbitral se vincula al contrato No. 078 de 1998´.
“De hecho, surge allí un elemento adicional que el H. Tribunal no podrá soslayar al momento de despachar desfavorablemente la petición xx Xxxxxxxx y que nuevamente demuestra la ausencia de buena fe en dicha empresa: por la forma en que se redactó esa cláusula primera, se puede inferir que las partes modificaron el contrato 078 de 1988, para adicionar en este una cláusula arbitral, que a partir de ese momento se hizo parte integral de dicho acuerdo.
“Y es que no solo la redacción de la cláusula primera induce a tal conclusión, sino que además de la numeración misma del compromiso, que se observa en la parte superior derecha de todas o cada una de las hojas que lo integran, hacen ver que fuera de la intención, ¿por qué utilizar la inflexión disyuntiva ‘o’ al denominar el tipo de acuerdo celebrado?, ¿por qué