TRIBUNAL ARBITRAL

TRIBUNAL ARBITRAL

de

Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. - Coninvial S.A.S.

contra

Gisaico S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., dos (2) xx xxxxx de dos mil veinte (2020)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial

S.A.S. (en adelante también “CONINVIAL”, “la Demandante” o “la Convocante”) y Gisaico S.A. (en adelante también “GISAICO”, “la Demandada” o “la Convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Xxxxx, con el cual decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la Demanda Principal Reformada y en la Demanda de Reconvención, así como en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA.

La cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite está contenida en la Cláusula Trigésima Novena del “CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005”, suscrito el 30 de octubre de 2017, que dispone:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA – RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

“Las partes acuerda someter a un tribunal de arbitramento la resolución de las controversias que surjan con ocasión de la suscripción, interpretación, ejecución, terminación y liquidación de este Contrato

“El arbitramento será en derecho y la ley sustancial y procesal aplicable será la colombiana. El tribunal funcionará en Bogotá D.C. y la sede del mismo será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

“El arbitraje será de naturaleza legal, acordando además en forma expresa las Partes que la organización interna del tribunal de arbitramento que se constituya para tal efecto seguirá las tarifas establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a las cuales deben someterse los árbitros, las Partes y sus apoderados, sin perjuicio de que las Partes de común acuerdo y en documento independiente establezcan un tope o límite a los honorarios de los árbitros y del secretario.

“El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, nombrados de común acuerdo

entre CONINVIAL y el CONSTRUCTOR. En caso de no llegar a un acuerdo sobre la designación de árbitros, los mismos serán elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá”.1

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES.

2.1. La Convocante es la sociedad Constructora de Infraestructura Vial

S.A.S. – Coninvial S.A.S., constituida por documento privado de Asamblea de Accionistas del 15 de octubre de 2010, inscrita el 21 de octubre de 2010 bajo el No. 01423093 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral dicha parte estuvo inicialmente representada por el abogado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, y posteriormente por el abogado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, de conformidad con el poder visible a folio 36 del Cuaderno Principal No. 1, a quienes se les reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 4 de octubre de 2018 (Acta No. 1)3.

2.2. La Convocada es Gisaico S.A., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 3394 de 11 de octubre de 1976 de la Notaría 3ª de Medellín, Antioquia, inscrita el 0x xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxx xx Xx. 00000 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia4.

1 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 184.

2 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 38 a 41.

3 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 125 a 128.

4 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 42 a 46.

En este trámite arbitral dicha parte está representada judicialmente por el abogado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, de acuerdo con el poder visible a folio 74 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 14 proferido el 4 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 13)5.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

3.1. El 0 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral6.

3.2. El 24 xx xxxxxx de 2018, las partes de común acuerdo designaron como Árbitros del proceso a los doctores Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx Mosquera7, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad.

3.3. El 4 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)8, en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, designó al doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx como Presidente, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría.

Adicionalmente, mediante Auto No. 2 proferido en tal fecha, el Tribunal admitió la Demanda y ordenó su notificación personal a la Convocada junto con el traslado correspondiente, actuaciones que se surtieron en esa oportunidad.

5 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 476 a 484.

6 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 35.

7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 73.

8 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 128.

3.4. En la misma fecha, la Convocante presentó una solicitud de medida cautelar de inscripción de la Demanda en el registro de propiedad de ciertos vehículos, la cual fue decretada mediante Auto No. 6 proferido el 1° de noviembre de 2018 (Acta No. 5)9.

En cumplimiento de la medida cautelar solicitada, se practicó la inscripción de la demanda en el registro de propiedad de los siguientes vehículos:

1) Vehículo de placa MBZ 894, clase camioneta, servicio particular.

2) Vehículo de placa MQE 334, clase Xxxxxxx, xxxxx Chevrolet.

3) Vehículo de placa TDZ 832, clase Camión, xxxxx Xxxx.

4) Vehículo de placa TMW 579, clase Camión, marca Kenworth.

5) Vehículo de placa WLY 546, clase Camión, marca Kenworth.

6) Vehículo de placa MAP 382.

7) Vehículo de placa HAK 420, clase Camioneta, marca Mahindra.

8) Vehículo de placa IAY 972, clase Automóvil, marca Renault.

9) Vehículo de placa SNV 215, clase Buseta, marca JAC.

10) Vehículo de placa TDZ 741, clase Buseta, marca JAC.

11) Vehículo de placa ONI 261, clase Xxxxxxx, xxxxx Chevrolet.

12) Vehículo de placa WER 763, clase Camión, marca International.

13) Vehículo de placa TRM 072.

14) Vehículo de placa TDZ 977.

3.5. El 1° de noviembre de 2018, en la debida oportunidad, Convocada contestó la Demanda Principal y formuló Demanda de Reconvención10.

3.6. Mediante Auto No. 7 proferido el 6 de noviembre de 2018 (Acta No. 6)11, el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y ordenó su correspondiente traslado.

9 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 1 - Folios 341 a 345.

10 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 339.

11 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 341.

3.7. El 10 de diciembre de 2018, de manera oportuna, la Convocante contestó la Demanda de Reconvención.12

3.8. Mediante Auto No. 9 proferido el 16 de enero de 2019 (Acta No. 8)13, se corrió traslado de las excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio respectivamente formuladas en las contestaciones de la Demanda Principal y de la Demanda de Reconvención. La Convocada descorrió dicho traslado el 23 de enero de 2019, en tanto que la Convocante no presentó ningún memorial.

3.9. El 29 de enero de 2019, en forma oportuna, la Convocante presentó un escrito de Reforma de la Demanda14.

3.10. Mediante Auto No. 10 proferido el 4 de febrero de 2019 (Acta No. 9)15, el Tribunal admitió la Demanda Reformada y ordenó su respectivo traslado a la Convocada. Adicionalmente concedió a la Convocante un plazo de quince días para allegar un dictamen de parte anunciado en la Demanda Reformada.

3.11. El 20 de febrero de 2019, estando dentro del término otorgado por el Tribunal, la Convocante presentó un dictamen pericial elaborado por la firma Xxxxxxxx and Masters Inc., con sus anexos.

3.12. El 6 xx xxxxx de 2019, en forma oportuna, la Convocada contestó la Demanda Reformada16, y solicitó un plazo para allegar un dictamen pericial de parte, el cual le fue concedido mediante auto No. 13 del 18 xx xxxxx de 2019 y fue posteriormente ampliado.

12 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 343 a 380.

13 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 393.

14 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 1 a 121.

15 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 122 a 126.

16 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 360.

3.13. Mediante Auto No. 13 proferido el 18 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 12)17 se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la Demanda Reformada, traslado frente al cual la Convocante se pronunció en la debida oportunidad18.

3.14. El 4 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 13)19 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que las partes no lograron acuerdo conciliatorio alguno, por lo cual mediante Auto No. 15 proferido en la misma fecha, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados en la debida oportunidad por las partes.

4. LA CONTROVERSIA.

4.1. la Demanda Principal Reformada.

4.1.1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos planteados en la Demanda Principal Reformada y en la normatividad invocada, la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas20:

“1. DECLARATIVAS:

1.1. Que se declare que CONINVIAL y GISAICO celebraron el CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT- 032-005, y que con ocasión del mismo, GISAICO, entre otras cosas, se obligó a elaborar los diseños definitivos (Fase III)

17 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 380 a 384.

18 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 452.

19 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 a 484.

20 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 2 a 4.

xxx Xxxxxx Chirajara, y en función de ellos, a adelantar la correspondiente construcción de la obra.

1.2. Que se declare que el 15 de enero de 2018, se desplomó la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara, por causa de un error en el diseño elaborado por GISAICO para esa obra.

1.2.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.2. Que se declare que no existe prueba de que se haya presentado un caso fortuito, fuerza mayor o alguna causa extraña que ocasionara el desplome de la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara.

1.3. Que se declare que por causa de un error en el diseño elaborado por GISAICO para el Puente Chirajara, se presentó una falla estructural en la Pila C, que hizo necesaria su implosión.

1.3.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.3. Que se declare que no existe prueba de que se haya presentado un caso fortuito, fuerza mayor o alguna causa extraña que ocasionara la falla estructural de la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara, que hizo necesaria la implosión de esa Pila.

1.4. Que se declare que de acuerdo con lo pactado entre CONINVIAL y GISAICO en el Otrosí No.3 al CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, GISAICO se obligó a hacer entrega xxx Xxxxxx Chirajara a más tardar el 28 de febrero de 2018.

1.5. Que se declare que vencido el plazo previsto en el Otrosí No.3 al CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, GISAICO no hizo entrega xxx Xxxxxx Chirajara, por causas que le son imputables.

1.5.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.5. Que se declare que no se presentó un caso fortuito, fuerza mayor o alguna causa extraña, que impidiera que GISAICO hiciera entrega xxx Xxxxxx Chirajara dentro del plazo previsto para el efecto en el Otrosí No.3 al CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005.

1.6. Que se declare que GISAICO incumplió el CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005.

1.7. Que se declare que GISAICO está obligado a responder por las consecuencias económicas del proceso sancionatorio abierto por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en contra de COVIANDES, con ocasión de la no entrega xxx Xxxxxx Chirajara en el plazo establecido en el CONTRATO DE CONCESIÓN No.444 de 1994.

1.8. Que se declare que GISAICO, con ocasión del incumplimiento contractual en el que incurrió, ocasionó perjuicios a CONINVIAL, por los conceptos y los montos que resulten demostrados en el proceso.

1.9. Que se declare que GISAICO se encuentra obligado a indemnizar a CONINVIAL por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, según como resulte probado en el proceso.

1.10. Que se declare que GISAICO está obligado al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA del CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, la cual corresponde a una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del contrato a título xx xxxx.

1.11. Que, con fundamento en los artículos 871 del Código de Comercio y/o 1546 del Código Civil y demás disposiciones pertinentes, se declare la Terminación del CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, y se proceda con la liquidación judicial correspondiente.

2. DE CONDENA:

2.1. Que se condene a GISAICO a pagar a CONINVIAL, las sumas correspondientes a la indemnización de los perjuicios que le ocasionó, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.

2.2. Que se condene a GISAICO al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA del CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT- 032-005, la cual corresponde a una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del contrato a título xx xxxx derivada del incumplimiento del mismo.

2.3. Que se condene a GISAICO a pagar a CONINVIAL, los valores correspondientes a actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribunal en el Proceso.

2.4. Que se condene a GISAICO a pagar a CONINVIAL, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que determine el Tribunal en el Proceso.

2.5. Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones de condena, se ordene a GISAICO a pagar a CONINVIAL la suma que determine el Tribunal, a más tardar dentro de los

cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx respectiva.

2.6. Que se condene a GISAICO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.”

4.1.2. Hechos.

La Demanda Principal Reformada contiene 119 hechos clasificados en las siguientes secciones21:

“1. INTRODUCCIÓN – BREVE EXPLICACIÓN DEL CASO.

“2. ANTECEDENTES DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE CONINVIAL Y GISAICO.

2.1. El Contrato de Concesión No.444 de 1994.

2.2. El Contrato entre COVIANDES y CONINVIAL.

2.3. El contrato entre CONINVIAL y TRADECO.

“3. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ENTRE CONINVIAL Y GISAICO.

3.1. Lo pactado entre CONINVIAL y GISAICO.

3.1.1. En relación con la responsabilidad de GISAICO frente a los diseños xxx Xxxxxx Chirajara.

3.1.2. En relación con la responsabilidad de CONINVIAL frente a los diseños definitivos xxx Xxxxxx Chirajara.

21 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 4 a 31.

3.1.3. En relación con el incumplimiento del contrato y el alcance o extensión de la responsabilidad contractual de GISAICO.

3.1.4. En relación con el plazo para entregar la obra correspondiente al Puente Chirajara.

3.1.5. En relación con la cláusula penal.

“4. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE GISAICO.

4.1. Sobre la causa del desplome de la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara.

4.2. Sobre la causa de la falla estructural de la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara. y la necesidad de su implosión.

4.3. Sobre el vencimiento del plazo para entregar la obra y la ausencia de prueba de causa extraña.

“5. LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR CONINVIAL.

“6. MONTOS QUE DEBEN SER RESTADOS DE LA INDEMNIZACIÓN, POR HABER SIDO RECONOCIDOS, REINTEGRADOS O NO EJECUTADOS.

6.1. Reconocimiento realizado por QBE SEGUROS S.A.

6.2. La retención en garantía del contrato.

6.3. El valor no ejecutado del CONTRATO DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN.”

4.2. Contestación de la Demanda Reformada por parte de la convocada y formulación de excepciones.

4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio.

La Convocada contestó oportunamente la Demanda Principal Reformada pronunciándose expresamente sobre cada uno de los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio contenido en la Demanda de Reconvención.

4.2.2. Las excepciones formuladas.

En la contestación de la Demanda Principal Reformada la Convocada formuló las siguientes excepciones, clasificadas en grupos referidos a determinadas pretensiones en particular22:

“5. Excepciones frente a las pretensiones de la demanda arbitral.

“5.1. Excepción de contrato no cumplido al no haberse entregado por Coninvial las obras de anclaje y estabilización en los cimientos xxx xxxxxx.

5.1.1. No terminación, ni entrega de las obras de cimentación a cargo de Coninvial S.A.S.

“5.2. Inoperancia del traslado del riesgo de las cimentaciones.

“5.3. La imposibilidad de llevar los estudios y diseños fase II, a fase III.

22 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 259 a 291.

“5.4. El ocultamiento de la realidad que vicia el consentimiento.

“5.5. El incumplimiento de Coninvial respecto de las obligaciones contenidas en los incisos primero y cuarto del numeral 3º de la cláusula tercera del contrato 123-OT-032- 05.

“5.6. La ausencia de prueba del error en el diseño de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Chirajara.

“5.7. Improcedencia de tener como prueba el informe elaborado por Mexpresa el 25 de enero de 2018, que sirve de base para el informe de interventoría del 26 de enero de 2018 presentado a la Ani.

“5.8. La invalidez del dictamen pericial aportado con la reforma de la demanda.

“5.9. La mala fe contractual con la que Coninvial S.A.S. manejó el supuesto incumplimiento contractual de Gisaico

S.A. con ocasión del desplome de la Xxxxx X xxx xxxxxx recto.

“5.10. La ausencia de prueba de defectos de diseño o de construcción de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Chirajara.

“5.11. Causa del colapso de la Torre B es imputable a Coninvial S. A. S.

“5.12. Coninvial S. A. S. Es responsable del riesgo de diseño asignado a ella, y de Coviandes frente a la ANI.

“5.13. La construcción xxx xxxxxx recto estaba siendo adelantada por Coninvial S.A.S., quien subcontrató a Gisaico

S.A. para la infraestructura y superestructura de los puentes.

“5.14. Coninvial S.A.S. Es responsable de que no se hubieran modificado y, por tanto, renovado las garantías que aseguraban los riesgos del contrato.

“5.15. Excepción genérica.”

4.3. La Demanda de Reconvención.

4.3.1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos planteados en la Demanda de Reconvención y en la normatividad invocada, la Convocada ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas23:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS

“PRIMERA: Que se declare que GISAICO S.A. cumplió sus obligaciones en materia de materiales, procesos constructivos y diseño, en relación con el colapso ocurrido el 15 de enero de 2018, de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto), en ejecución del contrato 123-OT-032- 005, determinado en la parte motiva de este escrito.

“SEGUNDA: Que CONINVIAL S.A.S. incumplió el contrato 123-OT-032- 005, determinado en la parte motiva de este escrito, al no entregar las obras que le competían de acuerdo con la CLÁUSULA TERCERA, en relación con las cimentaciones de los Puentes, Recto y Curvo, objeto del

23 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 291 a 293.

Contrato, debidamente terminadas y con la entrega de sus registros de calidad.

“TERCERA: Que CONINVIAL S.A.S. ocultó a GISAICO S.A. información relevante sobre la construcción de las cimentaciones xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) a cargo de TRADECO y relacionada con graves errores o inconsistencias de los estudios y diseños en materia de geotecnia y diseño de las cimentaciones, y en relación con las condiciones reales encontradas en la realización de las excavaciones, lo cual derivó en una controversia entre ambas partes.

“CUARTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONINVIAL S. A. S. es responsable del riesgo de las cimentaciones de los puentes, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 3º de la CLAUSULA TERCERA del Contrato 123-OT-032-005, ya determinado en este escrito.

“QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, GISAICO S. A. solo era responsable de llevar de Fase II a Fase III, los estudios y diseños xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) y referidos a su infraestructura y superestructura, pero no sus cimentaciones, porque nunca le fueron entregadas debidamente terminadas y con los registros de calidad correspondientes.

“SEXTA: Que se declare que el riesgo de los estudios y diseños en el Contrato 123-OT-032-005, estaba a de cargo de CONINVIAL S. A. S.

“SÉPTIMA: Que se declare que, la Xxxxx X xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto), que se estaba construyendo en cumplimiento del contrato 123-OT-03-005, determinado en la parte motiva de este escrito, colapsó el 15 de enero de 2018 por causas imputables a CONINVIAL S.A.S.

“OCTAVA: Que se declare que la demolición de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) no es imputable a hechos que sean responsabilidad de GISAICO S.A.

“NOVENA: Que se declare que el contrato 123-OT-032-005 no pudo ser ejecutado por GISAICO S.A. en el término y condiciones pactadas, por causas imputables a CONINVIAL S.A.S.

“DÉCIMA: Que como consecuencia, se declare que CONINVIAL S.A.S. es responsable de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por GISAICO S.A. como consecuencia del incumplimiento del Contrato y del colapso de la Torre B y la demolición de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto), hechos descritos en la parte motiva de este escrito.

“DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que CONINVIAL S.A.S. incumplió el CONTRATO 123-OT-032-005, al no pagar a GISAICO S.A. la totalidad de las obras que fueron ejecutados por esta y que quedaron inconclusas al 15 de enero de 2018.

“DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que CONINVIAL S.A.S. incumplió el CONTRATO 123-OT-032-005 al apropiarse arbitrariamente a GISAICO

S.A la totalidad de las sumas de dinero que se encontraban en la Fiducia.

“PRETENSIONES CONDENATORIAS

“PRIMERA. Que en consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, se condene a CONINVIAL S.A.S. a pagar de la totalidad de los daños y perjuicios, los cuales ascienden a la suma de $ 00.000.000.000 pesos o al mayor valor que resulte probado en el proceso; y disponer que la anterior condena se actualice monetariamente hasta el momento de proferido el laudo arbitral y se ordene el pago de intereses moratorios sobre ella hasta que la suma de condena sea efectivamente pagada.

“SEGUNDA. Que se liquide judicialmente el contrato 123-0T-032-005.

“TERCERA. Que se condene a CONINVIAL S.A.S. al pago de intereses xx xxxx sobre el valor de condena contenido en la pretensión 1.2.1. desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en el CONTRATO.

“CUARTA. Que se condene a CONINVIAL S.A.S. al pago de las costas, gastos y agencias en derecho que se ocasionen con el presente proceso.“

4.3.2. Hechos.

La Demanda de Reconvención contiene 41 hechos24 referidos a las siguientes temáticas:

- Obligación asumida por Gisaico S.A. respecto de la realización de los

“Estudios y Diseños Fase III xxx xxxxxx recto”.

- Posición dominante de Conininvial S.A.S.

- Imposición de cláusulas abusivas en el contrato celebrado.

- Obligación a cargo del subcontratista de aceptar los diseños propuestos por Coviandes.

- Errores en los estudios de geotecnia y cimentaciones.

- Información no revelada a Gisaico S.A.

- Extinción de la obligación en cabeza de Gisaico S.A. de “asumir los

estudios y diseños como propios”.

- Imposibilidad de acceso por parte de Gisaico S.A. a la obra, con posterioridad al colapso de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Chirajara.

- Colapso de la Torre B por causas que no son imputables a Gisaico S.A.

- Movimiento súbito del “macrocaisson” como causa directa el colapso.

- Responsabilidad de Coninvial S.A.S., tanto por el colapso de la Torre B, como por la demolición de la Torre C.

- Indemnización de perjuicios a favor de Gisaico S.A.

4.4. Contestación de la Demanda de Reconvención por parte de la Convocante y formulación de excepciones.

4.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio.

La Convocada en reconvención contestó oportunamente la Demanda de Reconvención pronunciándose expresamente sobre cada uno de los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio contenido en la Demanda Principal Reformada.

4.4.2. Las excepciones formuladas.

En la contestación de la Demanda de Reconvención se formularon las siguientes excepciones25:

“4.1. Valor normativo del contrato. El contrato es ley para las partes. No puede ser invalidado unilateralmente. Buena fe contractual.

“4.2. Cumplimiento contractual por parte de CONINVIAL. Información suficiente.

“4.3. GISAICO atenta contra sus propios actos. Atenta contra la buena fe contractual. Venire contra factum proprium nulla conceditur.

“4.4. Incumplimiento de GISAICO – No existe causa extraña que exima de responsabilidad a GISAICO.

“4.5. Incumplimiento de GISAICO – Por causas imputables a GISAICO se desplomó la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara. GISAICO es contractualmente responsable por el desplome de la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara.

“4.6. Incumplimiento de GISAICO – Por causas imputables a GISAICO en la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara se presentó una falla estructural. GISAICO es contractualmente responsable por la falla estructural en la Pila X xxx Xxxxxx Chirajara.

“4.7. Inexistencia de correlatividad entre el supuesto incumplimiento de CONINVIAL y el efectivo incumplimiento de GISAICO. Ausencia de configuración de los elementos de la responsabilidad de CONINVIAL – ausencia de título de imputación.

“4.8. La responsabilidad de GISAICO no se diluye por las actividades de auditoría ni por las cargas que tuvieran CONINVIAL y COVIANDES en otros contratos. Es el contrato entre CONINVIAL y GISAICO el que determina las responsabilidades.

“4.9. Inexistencia de daño indemnizable.

“4.10. Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. No es posible lucrarse de la culpa propia.”

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA.

5.1. Primera Audiencia de Trámite.

El 9 xx xxxx de 2019 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, mediante Auto No. 22 (Acta No. 15)26, se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

5.2. Etapa probatoria.

5.2.1. Pruebas documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad.

5.2.2. Exhibiciones de documentos.

Se practicaron las exhibiciones de documentos que se indican a continuación:

a. A cargo de la parte convocante: Surtida la exhibición la convocada no solicitó la incorporación de ninguno de los documentos objeto de la misma, por lo cual, mediante el numeral cuarto del Auto No. 34 de 31 de julio de 2019 (Acta No. 26)27, el Tribunal ordenó la devolución de lo aportado por convocante y decretó el cierre de la prueba.

26 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 8 a 15.

27 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 297 a 301.

b. A cargo de la parte convocada: De los documentos exhibidos la Convocante seleccionó algunos para su incorporación al expediente a lo cual se procedió28 mediante (i) el numeral segundo del Auto No. 31 de 21 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 21)29 y (ii) el numeral primero del Auto No. 32 de 26 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 23)30.

c. A cargo de QBE Seguros S.A.: Todos los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente31 según se ordenó en el numeral primero del Auto No. 31 de 21 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 21)32.

d. A cargo del Consorcio Interconcesiones: Todos los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente33 según se ordenó en el numeral primero del Auto No. 31 de 21 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 21)34.

e. A cargo del Consorcio Eiffage – Puentes y Torones: Todos los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente35 tal como se ordenó en el numeral sexto del Auto No. 38 de 17 de septiembre de 2019 (Acta No. 29)36.

f. A cargo xx Xxxxxxxx and Masters Inc: Todos los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente37 tal como se ordenó en el numeral primero del Auto No. 38 de 17 de septiembre de 2019 (Acta No. 29)38.

28 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 345 a 447.

29 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 283 a 286.

30 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 297 a 301.

31 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 334 a 337.

32 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 283 a 286.

33 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 329 a 333.

34 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 283 a 286.

35 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 448 a 451.

36 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 1 a 8.

37 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 452 a 454.

38 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 1 a 8.

5.2.3. Pruebas por Informe.

La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI39 y el Consorcio Interconcesiones40 rindieron las Pruebas por Informe decretadas.

5.2.4. Oficios.

Se recibieron los documentos solicitados mediante oficio, de las siguientes entidades:

a. Fiscalía General de la Nación41.

b. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá42.

c. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI43.

d. Consorcio Interconcesiones44.

5.2.5. Dictámenes periciales de parte.

Se decretaron como prueba las siguientes experticias:

39 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 320 a 325.

40 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 315 a 319.

41 Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 9 a 169.

42 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 326 a 328.

43 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 320 a 325.

44 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 311 a 314.

a. Dictamen pericial aportado por la Convocante, elaborado por el perito Xxxxxxxx and Masters Inc45. El 2 xx xxxxxx de 2019 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia46.

b. Dictamen pericial de contradicción frente al xx Xxxxxxxx and Masters Inc, aportado por la Convocada, rendido por el perito Xxxxxx Xxxxxxxxx Ortega47.

5.2.6. Interrogatorio de parte.

El 30 de julio de 2019 (Acta No. 25)48 la Convocada, a través de su representante legal, señor Xxxx Xxxxx Xxxxx Llorens49, rindió su declaración de parte.

5.2.7. Declaración de parte.

El 30 de julio de 2019 (Acta No. 25)50 se llevó a cabo la declaración de parte de la Convocante, la cual fue rendida por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Sarmiento51, en su calidad de representante legal.

5.2.8. Testimonios.

Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan:

• 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxxxxx Xxxxxx Samper52.

45 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 5 a 352.

46 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 33 a 372.

47 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 4 a 27.

48 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 315 a 330.

49 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 250 a 299.

50 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 315 a 330.

51 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 244 a 249.

52 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 29 a 52.

• 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxx Xxxxx Xxxxx Dussán53 y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Humos54.

• 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Sandoval55.

• 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxxxx Xxxxxx Montoya56.

• 21 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 21): Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Gómez57.

• 25 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 22): Xxxxxxx Xxxxx Quevedo58.

• 26 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 23): Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Rosero59.

• 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxx Cervenka60.

• 00 xx xxxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Giraldo61, testigo frente al cual la Convocante formuló tacha de sospecha.

• 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxxxxxx Forgeot62 y Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx-Herreros63.

53 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 53 a 86.

54 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 87 a 96.

55 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 98 a 117.

56 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 118 a 164.

57 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 165 a 187.

58 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 188 a 202.

59 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 211 a 230.

60 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 301 a 331.

61 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 374 a 426.

62 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 443 a 453.

63 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 454 a 467.

Las anteriores declaraciones fueron grabadas y sus correspondientes transcripciones fueron incorporadas al expediente.

Los testimonios de las personas que a continuación se señalan, no se practicaron ante el desistimiento formulado por la parte solicitante de la prueba:

• Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

• Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

• Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

• Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

• Representante legal de Soiling S.A.S.

• Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

• Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

• Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

En audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2019 (Acta No. 31)64, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, los cuales fueron incorporados al expediente65.

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del proceso es de 6 meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 9 xx xxxx de 2019, con lo cual

64 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 44 a 48.

65 Cuadernos Principales Nos. 4 y 5.

habría vencido el 9 de noviembre de 2019. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones:

Acta – Auto	Fechas de suspensión	Días hábiles
Acta No. 23 – Auto No. 32	11 a 29 de julio de 2019 (ambas fechas inclusive)	13
Acta No. 27 – Auto No. 36	5 a 21 xx xxxxxx de 2019 (ambas fechas inclusive)	11
Acta No. 28 – Auto No. 37	23 xx xxxxxx a 4 de septiembre de 2019 (ambas fechas inclusive)	9
Acta No. 30 – Auto No. 40	26 de septiembre a 25 de noviembre de 2019 (ambas fechas inclusive)	39
Acta No. 31 – Auto No. 42	29 de noviembre de 2019 a 7 de febrero de 2020 (ambas fechas inclusive)	48
Total días de suspensión		120

De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 120 días hábiles, que sumados a los del término, permiten concluir que éste vence el 6 xx xxxx de 2020.

Por lo anterior, la emisión del presente Laudo en la fecha, es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

El Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir pronunciamiento de mérito.

En efecto:

1) De conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante en el Proceso, Coninvial S.A.S. es una persona jurídica legalmente constituida y cuenta con representada.

2) De igual manera, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal obrante en el Proceso, Gisaico S.A. es una persona jurídica legalmente constituida y representada.

3) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales.

4) El Tribunal constató que:

i. Había sido integrado e instalado en debida forma;

ii. Las partes:

• Son plenamente capaces y están debidamente representadas; y

• Consignaron oportunamente las sumas que les correspondían tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios.

iii. Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter a arbitraje y las partes tenían capacidad para ello.

iv. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes.

v. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal – sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.

2. LA TACHA DEL TESTIMONIO DEL INGENIERO XXXXXX XXXXXX XXXXXXX.

En la audiencia en que se recibió el testimonio del ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, el apoderado de CONINVIAL formuló una tacha respecto de dicha declaración señalando que el testigo “tiene un interés que converge completamente con el interés que tiene Gisaico tanto así que ambos tenían el mismo interés de contradecir el dictamen” de M&M. Agregó que “está dependiendo su responsabilidad personal”. Señaló que se trata de una circunstancia que obliga a revisar y valorar con mucho detenimiento lo que ha dicho el doctor Xxxxxx.

Al respecto destaca el Tribunal que a diferencia de la regla contemplada en el Código de Procedimiento Civil que establecía que “los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia”, y que “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, el Código General del Proceso establece que cada parte puede tachar el “testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad” y que “El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

De esta manera, en el nuevo régimen no se requiere que en la sentencia se haga un análisis por separado de los motivos de la tacha del testigo, sino que el juez analice el testimonio cuando el mismo sea útil al proceso de acuerdo con las circunstancias del caso. A lo cual se procederá si a ello hay lugar en el presente Laudo.

3. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.

En la pretensión declarativa 1.1. de la Demanda Principal Reformada, CONINVIAL solicitó:

“1.1. Que se declare que CONINVIAL y GISAICO celebraron el CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-

005, y que con ocasión del mismo, GISAICO, entre otras cosas, se obligó a elaborar los diseños definitivos (Fase III) xxx Xxxxxx Chirajara, y en función de ellos, a adelantar la correspondiente construcción de la obra.”

3.1 Posiciones de las partes.

En su contestación a la Demanda Principal Reformada, GISAICO expresó que “NO SE OPONE a que se declare que entre las partes se celebró el CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, en los términos y alcances de su texto literal.”

3.2 Consideraciones del Tribunal.

Encuentra el Tribunal que obra en el expediente copia del CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005 celebrado entre CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. y GISAICO S.A. el 15 xx xxxxx de 2016.

Ahora bien, la Cláusula Segunda de dicho contrato establece:

“CLÁUSULA SEGUNDA. - OBJETO.

“El objeto del presente Contrato es: la ejecución de los Estudios, Diseños Fase III y la construcción xxx xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (recto) con superestructura con dovelas metálicas (vigas xx xxxxx estructural con resistencia a la corrosión ASTM A-588) atirantadas entre las abscisas K60+592,69 -k61+038,99 aproximadamente, con base en los Diseños Fase II entregados por CONINVIAL. La construcción xxx xxxxxx Calzada Existente (curvo) con una superestructura compuesta por vigas en estructura

metálica (vigas xx xxxxx estructural con resistencia a la corrosión ASTM A-588) tipo cajón y en I, con base en los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Curvo entregados por CONINVIAL K+0211,1 – K0+438,54, en el sector 4A Chirajara de la Doble Calzada Bogotá

- Villavicencio, lo que comprende el recibo de las obras de cimentación de los puentes; así como el desarrollo durante la ejecución de los trabajos, de la gestión ambiental, el manejo de tráfico, el trabajo social y la custodia predial correspondientes” (se subraya)

Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión 1.1. de la Demanda Principal Reformada y declarará que CONINVIAL y GISAICO celebraron el CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032- 005, y que en desarrollo del mismo, GISAICO, entre otras cosas, se obligó a elaborar los diseños definitivos (Fase III) xxx Xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (Recto), y en función de ellos, a adelantar la correspondiente construcción de la obra.

4. LA EXISTENCIA DEL OTROSÍ No. 3.

En la pretensión 1.4 la Demandante solicitó lo siguiente:

“1.4. Que se declare que de acuerdo con lo pactado entre CONINVIAL y GISAICO en el Otrosí No.3 al CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, GISAICO se obligó

a hacer entrega xxx Xxxxxx Chirajara a más tardar el 28 de febrero

de 2018.”

4.1 Posiciones de las partes.

En relación con esta pretensión GISAICO manifestó que se opone a que se declare que conforme el Otrosí No. 3 al CONTRATO 123-OT-032-005, debía hacerse la entrega de la obra contratada a más tardar el 28 de febrero de 2018. Agregó que no se opone a que se declare que existía un Otrosí No. 3 que establecía un plazo de terminación de las obras para el 00 xx xxxxxxx xx 0000,

xxxx cumplimiento, al no modificar las demás cláusulas del Contrato, también preveía obligaciones para CONINVIAL S.A.S. en lo que tiene que ver con la entrega de las obras relacionadas con las cimentaciones y el traslado del riesgo sobre las mismas, indispensables para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los diseños Fase III y con el funcionamiento y estabilidad de la superestructura e infraestructura xxx Xxxxxx, cuya construcción era a cargo de GISAICO.

4.2 Consideraciones del Tribunal.

Observa el Tribunal que en la cláusula décima cuarta del Contrato se estipuló:

“CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA - PLAZO DEL CONTRATO.

“El plazo para la ejecución de la totalidad de los trabajos descritos en el presente Contrato, será xx xxxx y ocho meses y quince Días (18.5) contados a partir del día quince (15) xx xxxxx de 2016, finalizando el día 31 de octubre de 2017. Dentro de dicho plazo, se encuentra incluido el plazo para la elaboración de los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Recto, de acuerdo al cronograma anexo 6A, labor que deberá desarrollarse de forma simultánea con la ejecución de las obras.

“La vigencia del Contrato será de veintiún meses y quince Días (21.5) contados a partir de la firma del Contrato, plazo dentro del cual, deberá ser objeto de entrega el informe final, la memoria técnica final, la herramienta sistémica y las pólizas, así como de ejecución, las reparaciones a las obras de conformidad con las instrucciones que sean impartidas por CONINVIAL.”

Ahora bien, en el Otrosí No 3 del 30 de octubre de 2017 las partes estipularon:

“CLÁUSULA PRIMERA.- Adicionar el plazo de ejecución de los trabajos y la vigencia del Contrato establecido en la Cláusula Décimo Cuarta por un término adicional de 4 meses más contados

desde el 1 de noviembre de 2017 hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx a la ejecución y cuya vigencia será de 25.5 meses contados desde el plazo original del Contrato. Estableciendo como plazo para el cierre de la superestructura 31 de enero de 2018.

“CLÁUSULA SEGUNDA: En consecuencia ajustar el anexo.8A - denominado "Programas de Ejecución y de Inversión" con respecto, xxx Xxxxxx Nueva Calzada (Atirantado), detallando las actividades a ser ejecutadas, la inversión asociada y la ruta crítica para la entrega de las obras a más tardar el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx, xxx xxxxxx xxxxxxxxx establecidos en el considerando quinto del presente documento.” (se subraya)

De esta manera, está acreditado que GISAICO se obligó a hacer entrega xxx Xxxxxx Chirajara a más tardar el 28 de febrero de 2018. El hecho de que el Contrato también estableciera obligaciones para CONINVIAL S.A.S. respecto de la entrega de las obras relacionadas con las cimentaciones y el consiguiente traslado del riesgo sobre las mismas, no impide que se declare que existía la obligación a cargo de GISAICO de entregar la obra a más tardar el 28 de febrero de 2018. En efecto, una cosa es que exista la obligación y otra que tal como lo establece el artículo 1609 del Código Civil, el deudor no quede constituido en xxxx si no cumple su obligación porque la otra parte no lo ha hecho. Así una cosa es que GISAICO estuviera obligado a entregar el 28 de febrero de 2018 y otra que hubiera podido invocar una excepción de contrato no cumplido para abstenerse de entregar el puente terminado, sin incurrir en xxxx, por el hecho de que CONINVIAL no le hubiera entregado la totalidad de las obras relacionadas con las cimentaciones con sus registros de calidad, situación que no se presentó, pues precisamente por comunicación CEA016-17-58 del 21 de diciembre de 2017, GISAICO señaló que XXXXXXXXX no había entregado las obras indicadas en el Anexo 24, pero igualmente señaló que “Es claro que nuestra responsabilidad es

entregar las obras que son nuestra responsabilidad, así CONINVIAL no termine

las que le corresponden y que fueron definidas así en el contrato…”66.

Por lo anterior el Tribunal declarará que prospera la pretensión 1.4 de la Demanda Principal Reformada en tanto que de acuerdo con lo pactado entre CONINVIAL y GISAICO en el Otrosí No.3 al CONTRATO DE DISEÑO FASE III Y

CONSTRUCCIÓN 123-OT-032-005, GISAICO se obligó a hacer entrega xxx Xxxxxx Chirajara a más tardar el 28 de febrero de 2018.

5. EL CONTRATO Y LAS OBLIGACIONES QUE DE ÉL SURGEN.

Con el fin de fijar el marco contractual en el cual el Tribunal ha de definir la controversia sometida a su decisión, es necesario precisar el contenido y alcance del contrato celebrado entre las partes en lo que hace relación al diseño y la construcción xxx xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (recto).

A este respecto, la cláusula segunda del Contrato establece cuál es el objeto del mismo y para tal propósito dispone:

“CLÁUSULA SEGUNDA. - OBJETO.

“El objeto del presente Contrato es: la ejecución de los Estudios, Diseños Fase III y la construcción xxx xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (recto) con superestructura con dovelas metálicas (vigas xx xxxxx estructural con resistencia a la corrosión ASTM A-588) atirantadas entre las abscisas K60+592,69 -k61+038,99 aproximadamente, con base en los Diseños Fase II entregados por CONINVIAL. La construcción xxx xxxxxx Calzada Existente (curvo) con una superestructura compuesta por vigas en estructura metálica (vigas xx xxxxx estructural con resistencia a la corrosión ASTM A-588) tipo cajón y en I, con base en los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Curvo entregados por CONINVIAL K+0211,1 –

66 Correspondencia que obra en la memoria USB que reposa en el folio 419 del Cuaderno de Pruebas No 1.

K0+438,54, en el sector 4A Chirajara de la Doble Calzada Bogotá

- Villavicencio, lo que comprende el recibo de las obras de cimentación de los puentes; así como el desarrollo durante la ejecución de los trabajos, de la gestión ambiental, el manejo de tráfico, el trabajo social y la custodia predial correspondientes.” (se subraya)

De esta manera, el objeto del Contrato comprendía la ejecución de los Estudios y Diseños Fase III y la construcción xxx xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (recto) y, de otro lado, la construcción xxx xxxxxx Calzada Existente (curvo).

Por lo que se refiere al puente Chirajara Nueva Calzada (recto) (en adelante el Puente) y la realización de los Estudios y Diseños Fase III, es pertinente señalar que el Contrato previó que GISAICO asumiría los riesgos de diseño.

En efecto de conformidad con el Contrato, CONINVIAL le entregó a GISAICO los Estudios y Diseños Fase II, con base en los cuales se realizarían los Estudios y Diseños Fase III (cláusula segunda del Contrato). Así mismo se declaró en el Contrato que GISAICO “asume como propios los Estudios y Diseños Fase II xxx Xxxxxx Recto en estructura metálica atirantada y con base en los cuales, ejecutará por su cuenta y riesgo, los Estudios y Diseños Fase III de la misma estructura para proceder con su ejecución” (numeral 12 de las Consideraciones del Contrato). También se estipuló en la cláusula tercera que “EL CONSTRUCTOR declara y acepta que el Diseño Fase II xxx xxxxxx recto en estructura metálica atirantada entregado por CONINVIAL había sido analizado exhaustivamente, con lo cual el CONSTRUCTOR declara que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de las obras y en consecuencia considera el Diseño Fase II entregado por CONINVIAL, idóneo y adecuado para que sea la base para proceder con la elaboración de los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Recto, para la construcción de las obras contratadas, siendo el CONSTRUCTOR el propietario de los mismos”.

En las Consideraciones del Contrato se indicó que “el CONSTRUCTOR asume en toda su extensión el riesgo de diseño del Proyecto, salvo por vicios ocultos, en

los términos establecidos en la normatividad vigente” y en la cláusula tercera se estipuló que “Lo anterior significa que el CONSTRUCTOR de manera libre e informada asume el riesgo de diseño asociado a la ejecución de las obras contempladas en el alcance del presente Contrato, sin ninguna restricción ni condicionamiento”.

En la cláusula quinta se reiteró en el numeral 5.2.1.1 que ”El CONSTRUCTOR, de manera libre e informada, asume el riesgo de diseño. En tal sentido asume como propios, sin ninguna restricción ni condicionamiento, tanto la totalidad de estudios y diseño que reciba de CONINVIAL para llevarlos a fase III, así como aquellos que se encuentren en esa fase y le hayan sido puestos a disposición por parte de CONINVIAL. Asimismo, es el único responsable por los estudios y diseños fase III que elabore para la ejecución del objeto contratado”.

En la cláusula décima tercera se reiteró que GISAICO asumía los riesgos de diseño.

De esta manera, de las estipulaciones contractuales resulta que GISAICO asumió los riesgos de diseño.

Vale la pena destacar que si bien en la cláusula décima tercera se previó que los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx deberían ser entregados a CONINVIAL para que esta procediera a su revisión a fin de validar que correspondían con el alcance previsto en el Contrato (numeral 13.1 de la cláusula décima tercera del Contrato), igualmente se indicó que “Lo anterior no implicará que exista responsabilidad alguna de CONINVIAL respecto de los estudios y diseños del Proyecto, siendo el CONSTRUCTOR el único responsable por los mismos”.

Por otra parte, en cuanto se refiere a la construcción xxx Xxxxxx, además de prever que el objeto del contrato era dicha obra, en la cláusula tercera se dispuso las obras que debía realizar GISAICO:

“CLÁUSULA TERCERA. - ALCANCE DEL CONTRATO

“…

“Las actividades contempladas dentro del objeto del Contrato son

entre otras, las siguientes:

“…

“2. Construcción de las obras asociadas.

“Realizar las obras del objeto contratado, a partir de los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Recto, que para el efecto elabore el CONSTRUCTOR, y de los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Curvo Calzada Existente, en los plazos establecidos en el Programa de Ejecución y de Inversión, teniendo en cuenta los lineamientos del INVIAS - Norma Colombiana de Diseño xx Xxxxxxx (CCP-14).

“Dichas actividades son entre otras:

• Puente recto en estructura metálica atirantada

o La Construcción de los caissons y zapatas que hacen parte de la cimentación de las pilas principales B y C. de igual forma las pasarelas y escaleras metálicas que permiten acceder a los caissons durante la construcción y la etapa de operación,

o Construcción de las obras relacionadas con los estribos: construcción de caissons y estructuras de contrapesos que incluye estructuras en acero estructural que contienen los arranques de los anclajes de los tirantes que van a los contrapesos, de igual forma las pasarelas y escaleras metálicas que permiten acceder a los caissons durante la construcción y la etapa de operación,

o Construcción de la infraestructura: pilas y muros de arriostramiento de los ejes B y C. y escaleras metálicas que

permitan acceder a las pilas durante la construcción y la etapa de operación,

o Construcción de la infraestructura: Construcción de los Pilones en los ejes B y C, que incluyen núcleo hueco en acero estructural continuo, donde se encuentran los elementos en acero donde se apoyan los anclajes direccionadores de los cables en acero, que hacen parte del Sistema Homologado de Tirantes, de igual forma las pasarelas y escaleras metálicas que permiten acceder a los anclajes de los tirantes durante la construcción y la etapa de operación,

o Sistema Homologado de Tirantes (suministro, instalación tensionamiento y puesta en marcha),

o Construcción del tablero (por dovelas metálicas),

o Apoyos sísmicos (neoprenos reforzados y/o aisladores sísmicos - según recomendación del diseño),

o Construcción de andenes y sardineles,

o Construcción de barandas vehiculares y peatonales.

o Juntas de expansión.

o Canalizaciones eléctricas y de comunicaciones, cajas de paso, bases para postes de la red eléctrica, voz y datos que se requiere a lo largo xxx xxxxxx (suministro e instalación),

o Pruebas de carga xxx xxxxxx, o Entrega Memoria Técnica final del proyecto.

o Entrega Memoria Técnica final del proyecto.”

Es pertinente agregar que en dicha cláusula igualmente se establecieron las actividades que no se encuentran dentro del alcance del Contrato, y que por ello no le correspondían a GISAICO, y a tal efecto se señalaron, entre otras, las siguientes:

“ix. Las Obras correspondientes a los anclajes de la cimentación de los dos puentes.

“x. La construcción de los micropilotes como medio de consolidación de la cimentación de la Pila B y X xxx Xxxxxx Nueva Calzada – Atirantado.

“xi. Colocación de carpeta asfáltica y de rodadura.

“xii. Construcción de la vía superficie VS1, VS2, VS3, VS4 y VS5.”

En este punto debe señalarse que de conformidad con el Contrato, cuando el mismo se firmó ya se habían elaborado algunas labores de cimentación y adicionalmente CONINVIAL debía realizar otras. A tal efecto se previó en la Cláusula Quinta de Contrato que CONINVIAL debía “5.3.10. Hacer entrega de las obras de cimentación de los puentes, presentando para el efecto, el certificado de calidad de las obras.” Por su parte GISAICO debía “5.2.7.2. Recibir las obras correspondientes a las cimentaciones de los puentes, previa presentación de los certificados de calidad” o “recibir dichas obras, siempre y cuando en relación con las mismas, CONINVIAL le aporte los registros de calidad respectivos.” Se agregó que “A partir de dicho recibo, será el CONSTRUCTOR quien asumirá el riesgo sobre las mismas”.

De todo lo anterior se concluye entonces que GISAICO tenía la obligación de hacer los diseños fase III xxx Xxxxxx y asumió los riesgos de los mismos.

Por otra parte, GISAICO se obligó a construir el Puente, por lo cual asumió el riesgo correspondiente a todo constructor. Sin embargo, GISAICO no asumió los riesgos de la cimentación que él no realizó. De conformidad con el Contrato, la transferencia de dichos riesgos a GISAICO sólo se produciría cuando CONINVIAL entregara la cimentación con los registros de calidad respectivos.

Es pertinente agregar que en el Contrato se precisó que como CONINVIAL se encontraba ejecutando unas obras de cimentación en los puentes, que se detallan en el Anexo 24, y que no sería posible realizar la entrega en el plazo establecido anteriormente, “el CONSTRUCTOR expresamente acepta que la misma se llevará

a cabo dentro de los siete (7) meses siguientes a la suscripción del presente Contrato”.

Agrega el Contrato que “En todo caso el CONSTRUCTOR manifiesta, que asumirá el riesgo de entrega de la totalidad de las obras dentro del plazo establecido en el presente Contrato, así CONINVIAL entregue las obras a cargo, con posterioridad al vencimiento del plazo estimado referido en precedencia.”

De esta manera, si bien CONINVIAL debía entregar las obras de cimentación con sus certificados de calidad, GISAICO asumió el riesgo de la entrega de las obras en el plazo pactado, así CONINVIAL no le entregara las obras de cimentación en la forma prevista en el Contrato.

En relación con esta estipulación estima conveniente el Tribunal precisar dos aspectos:

En primer lugar, de acuerdo con el Contrato, GISAICO asumió el riesgo de entrega oportuna. El Contrato no previó que lo anterior implicara que GISAICO asumía el riesgo de la cimentación que le debía entregar CONINVIAL. Por consiguiente, aun cuando CONINVIAL no le entregara las obras de cimentación, GISAICO debía entregar la estructura a su cargo en la oportunidad pactada, pero si se producía un riesgo derivado de la cimentación que no le había sido entregada por CONINVIAL, dicho riesgo no lo asumía GISAICO. Lo anterior implica entonces que la estipulación a la que se ha hecho referencia lo que buscaba era impedir que GISAICO pudiera invocar la excepción de contrato no cumplido para suspender sus labores. En concordancia con lo anterior, en comunicación CEA016-17-58 del 21 de diciembre de 2017 GISAICO expresó que “Es claro que nuestra responsabilidad es entregar las obras que son nuestra responsabilidad, así CONINVIAL no termine las que le corresponden y que fueron definidas así en el contrato.”67

67 Disponible en la memoria USB que obra a folio 419 del Cuaderno de Pruebas No 1.

En segundo lugar, la estipulación que se examina tiene necesariamente como límite que GISAICO pudiera entregar la obra en el plazo pactado, por lo que si la conducta de XXXXXXXXX le impedía entregar, CONINVIAL no podría reclamar un incumplimiento de GISAICO, pues aquella no puede invocar a su favor su propia culpa.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, considera necesario el Tribunal precisar la naturaleza de las obligaciones de GISAICO.

A este respecto debe observarse que con el fin de resolver algunas aparentes inconsistencias en el texto del Código Civil Francés (artículos 1137 y 1147), Xxxx Xxxxxxx planteó que debía distinguirse entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado68. Mientras que en la obligación del resultado el deudor se obliga a obtener un resultado y por ello, si no lo logra incumple el contrato, en la obligación de medio el deudor solo se obliga a emplear los medios adecuados para un determinado propósito, pero sin asegurar que se logrará dicho resultado.

Esta distinción ha sido acogida en muchos sistemas y entre nosotros ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia, que en este contexto ha señalado que para exonerarse al demandado “En las obligaciones de medio, le basta demostrar debida diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil); y en las de resultado, al presumirse la culpa, le incumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado, mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero” 69. Agregó la Corte que en este caso “como desde antaño ha sentado esta Corporación, ‘[l]a prueba (...) no libera al deudor si se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable (...).’”

68 Xxxxxxx, Traité des obligations en général, T. 5, Paris, Librairie Xxxxxx Xxxxxxxx, 1925, n° 1237 s., p. 536 s.

69 Sentencia del 24 xx xxxx de 2017. Radicación No. 05001-31-03-012-2006-00234-01.

Ahora bien, en desarrollo de la autonomía privada es en principio a las partes a quienes corresponde determinar si la obligación es de medio o de resultado, pero en ocasiones es el ordenamiento el que lo determina de forma imperativa o supletiva. Cuando las partes no han pactado la naturaleza de la obligación ni el ordenamiento lo establece, le corresponde al juez determinar la naturaleza de las obligaciones.

A tal efecto se han propuesto diversos criterios, algunos de los cuales han sido acogidos de manera más o menos amplia, y por ello han sido recogidos por regulaciones internacionales.

Es el caso de los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit (en adelante Principios de Unidroit) que establecen en su artículo 5.1.5 lo siguiente:

“ARTÍCULO 5.1.5 (Determinación del tipo de obligación)

“Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores:

“(a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato;

“(b) el precio y otros términos del contrato;

“(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado;

“(d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación.”

De esta manera, de conformidad con los Principios de Unidroit, para determinar si la obligación es de emplear los mejores esfuerzos o de medio, o por el contrario de resultado debe acudirse al texto contractual, en la medida en que son las partes en el contrato las que en primer lugar pueden determinar cuál es el objeto de la obligación. Así, cuando el deudor se compromete a terminar una obra antes

del 31 de diciembre, su obligación es de resultado, en tanto que cuando se compromete a hacer lo posible para terminar antes de dicha fecha su obligación es de medio70.

Adicionalmente prevén los principios que para determinar el alcance de la obligación se puede acudir a otros elementos como son el precio y los términos del contrato. Así puede ocurrir que las partes hayan pactado un precio particularmente elevado, el cual puede explicarse precisamente porque el acreedor quería que se lograra el resultado y por ello estaba dispuesto a pagar un monto más alto que el normal. Así mismo puede entenderse que la obligación es de resultado cuando precisamente el pago de una parte del precio está vinculado al éxito de la operación o cuando se establecen clausulas penales en caso de no obtener el resultado71.

Otro criterio que consagran los principios para determinar la categoría de la obligación es la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación. En efecto, cuando el acreedor de la obligación tiene la posibilidad de incidir en que se logre el resultado, la obligación es de medio. En tal sentido se señala el caso de una obligación de suministrar asistencia técnica para aplicar un nuevo proceso industrial y para ello se prevén unas sesiones de entrenamiento. Como quiera que el resultado, esto es la capacitación, depende de que el personal del acreedor asista a las sesiones de entrenamiento, tenga la experticia mínima requerida en el oficio y esté atento a las explicaciones que se den, la obligación es de medio72. En este mismo sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en relación con la obligación de seguridad por la cual “el deudor está obligado a cuidar de la integridad corporal del acreedor o la de las cosas que éste le ha confiado, (…)”73 y precisó que la misma puede ser una obligación de medio o de resultado, teniendo en cuenta tanto la aleatoriedad

70 Ejemplo tomado del comentario al artículo 5.1.5 de los Principios Unidroit, versión de 2016. Página 158. Disponible en xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxx0000/xxxxxxxxxx0000-x.xxx.

71 Principios de Unidroit. Ibidem.

72 Principios Unidroit. Ibidem página 159.

73 Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de octubre de 2005. Ref.: Expediente No. 14.491.

del resultado, como la participación del acreedor en el cumplimiento de la obligación. En relación con este último aspecto ha dicho la Corte que la “participación más o menos activa del acreedor en el cumplimiento de la obligación a cargo del deudor ha sido otro de los criterios tenidos en cuenta para efectos de resaltar la anotada distinción, de modo que si aquél (el acreedor) juega un papel eminentemente pasivo en los hechos es posible entender que el deber de seguridad a cargo del deudor suba de punto, inclusive, hasta poder ser calificado como determinado o de resultado, al paso que si interviene activamente, dado que disminuye el poder de control del deudor, se podría estar ante una obligación genérica de prudencia o diligencia”74.

Finalmente, el otro criterio que señalan los principios de Unidroit es el grado de aleatoriedad en obtener el resultado práctico de la prestación objeto de la obligación. Así cuando a pesar de que el deudor actúe con diligencia y cuidado no se puede asegurar el resultado práctico que busca el acreedor, la obligación será de medio. Por el contrario, cuando el deudor, actuando con diligencia y cuidado normalmente logra el fin práctico buscado por el acreedor, la obligación será de resultado.

La Corte Suprema de Justicia Colombiana también ha aplicado este criterio75. Así en sentencia del 5 de noviembre del 201376 precisó en relación con la distinción entre obligaciones de medio y de resultado que en “el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado. En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una

74 Xxxxxx.

00 Xxxxxx.

00 Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx. Radicación 20001-3103-005-2005-00025-01. Reiterada en sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 xx xxxx de 2017, Radicación N.°05001-31-03-012-2006-00234-01.

mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito” (se subraya).

Agregó la Corte:

“En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr. En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, x.xx. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor. Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se obtiene con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o xx xxxx es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.” (se subraya)

De esta manera, de la jurisprudencia de la Corte se desprende que un criterio fundamental para distinguir la obligación de medio de la de resultado es el hecho de que con la conducta debida se logre satisfacer el interés primario del acreedor,

esto es, el resultado práctico que espera lograr. Si ello es así, la obligación es de resultado, en caso contrario será de medio.

Desde esta perspectiva si una parte celebra un contrato para construir una obra civil, como es un edificio o un puente, es claro que las partes no estipulan que el deudor hará sus mejores esfuerzos para construir la obra, sino que esta misma debe construirse y terminarse. Lo anterior por cuanto si se hace una obra civil, con los diseños adecuados y conforme a las reglas del arte, lo normal es que se pueda construir la obra y que la misma sea estable, lo cual acredita que la obligación es de resultado77.

En este sentido la doctrina ha señalado tradicionalmente que cuando el trabajo se debe ejecutar sobre una cosa a construir, transformar o reparar, surge una obligación de resultado (determinada decían los Mazeaud), por cuanto las partes han entendido obtener el resultado. En tal sentido se indica que “el deudor promete no solo la ejecución sino una ejecución, conforme a lo previsto en el contrato o los usos, o las reglas profesionales, sea una que corresponde a la calidad de una obra suministrada por un empresario de la misma calificación78. Igualmente, la doctrina argentina79 ha señalado que el prestador de una obra asume una obligación de resultado.

A lo anterior se agrega que en el presente caso las partes pactaron un plazo de entrega de la obra construida y establecieron además que en todo caso el constructor asumía el riesgo de la entrega en la fecha pactada. Lo anterior implica que la obligación era de resultado.

77 En tal sentido Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx. Le contrat d'entreprise. Ed LGDJ Xxxxx 0000, número 721, quienes además señalan que el arte de construir presenta un grado de certeza suficiente para que la obligación sea de resultado.

78 Xxxxx, Xxxx et Xxxx Xxxxxxx, Leçons de droit civil, t. III, vol. 0, 0x xxxxxx, 0x xx., xxx X. xx Xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxx 0000, Xx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx 0000.

79 Xxxxxxx Xxxxx. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Volumen V, Xx Xxxxxxx. Buenos Aires 1987, página 469.

Así las cosas, en la medida en que el constructor tiene una obligación de resultado, el hecho mismo de que no lo logre implica en principio que incumplió y para exonerarse debe demostrar la causa extraña que le impidió lograr el resultado, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima.

6. EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE CONINVIAL EN LA ENTREGA DE LA CIMENTACIÓN Y SUS REGISTROS DE CALIDAD.

En la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención GISAICO solicitó que se hiciera la siguiente declaración:

“SEGUNDA: Que CONINVIAL S. A. S. Incumplió el contrato 123- OT-032-005, determinado en la parte motiva de este escrito, al no entregar las obras que le competían de acuerdo con la CLÁUSULA TERCERA, en relación con las cimentaciones de los Puentes, Recto y Curvo, objeto del Contrato, debidamente terminadas y con la entrega de sus registros de calidad”.

6.1 Posiciones de las partes.

En su contestación a la Demanda de Reconvención, CONINVIAL manifestó que se oponía a las pretensiones formuladas, “en atención al cumplimiento contractual de CONINVIAL”.

En los hechos de su Demanda de Reconvención GISAICO afirmó:

“29. CONINVIAL S.A.S. jamás le entregó a GISAICO S.A. las obras de cimentación xxx xxxxxx recto (Chirajara), ni las memorias y registros de calidad. Al no haberse cumplido NUNCA por CONINVIAL S. A. S. con la terminación y el traslado del riesgo de las cimentaciones, los diseños de los puentes, por ser estructuras complejas que funcionan como una unidad, siguieron siendo

responsabilidad de CONINVIAL S.A.S., quien por contar con la información respectiva y controlando el riesgo de las cimentaciones, debían considerar su interacción con el diseño y la construcción de la infraestructura y superestructura por parte de GISAICO S.A.”

En relación con lo anterior CONINVIAL expresó en su contestación a la Demanda de Reconvención:

“Se trata de hechos entremezclados con elucubraciones subjetivas personales y apreciaciones sin soporte jurídico de la demandante en reconvención. Para pronunciarme procedo a desglosarlos así:

• No es cierto que "CONINVIAL S.A.S. jamás le entregó a GISAICO S.A. las obras de cimentación xxx xxxxxx recto (Chirajara), ni las memorias y registros de calidad”. Al efecto debe tenerse en cuenta:

o El Anexo 23 del CONTRATO. Este anexo contiene la documentación referente a calidad de la obra adelantada entre el año 2014 y abril 2016, fecha esta última, en la que GISAICO y CONINVIAL suscribieron el contrato objeto de esta controversia.

o El Anexo 23 del CONTRATO también contiene la documentación de control y seguimiento de las obras de cimentación adelantadas entre el año 2014 y abril de 2016, como son: control topográfico, niveles de fundación de caissons, informes de monitoreo geotécnico, informes geológicos, informes de control de construcción de excavaciones de monocaisson, control de construcción de anclajes, en fin, todo lo relacionados con el proceso constructivo de la cimentación hasta la fecha de suscripción del contrato entre CONINVIAL y GISAICO.

o En ese mismo Anexo 23 se presenta un informe del estado de obra de los puentes del sector 4 (en el que se encuentra

el Puente Chirajara), con corte 25 xx xxxxx de 2016, con el avance de la cimentación del proyecto Doble Xxxxxxx Xxxxxx - Xxxxxxxxxxxxx.

x Xx Xxxxx 00 referido a las obras que CONINVIAL ejecutaría y serían recibidas por GISAICO, contiene el inventario de los anclajes que se debían ejecutar y entregar.

o Como ya se mencionó anteriormente, GISAICO tenía a su cargo obras de cimentación, referidas a la terminación del caisson de la Pila B, la construcción del caisson de la Pila C, y la terminación de algunos de los caisson que hacían parte de los contrapesos xxx xxxxxx.”

6.2 Consideraciones del Tribunal.

En relación con lo anterior, al examinar la prueba que obra en el expediente se encuentra lo siguiente:

Lo primero que advierte el Tribunal es que si bien en el expediente aparece en medio magnético un archivo identificado como Anexo 2380, el Tribunal no pudo tener acceso a dicho archivo por lo que por Auto 43 del 10 de febrero de 2020 se dispuso requerir a la Convocante para que aportara dicho Anexo, lo cual efectivamente hizo. Sobre dicho documento se pronunció la Demandada en memorial del 17 de febrero de 2020.

Ahora bien, al revisar el archivo denominado Anexo 23 que fue aportado como consecuencia del requerimiento del Tribunal, se aprecia que en el mismo obra un documento titulado “INFORME DEL ESTADO DE OBRA DE LOS PUENTES DEL S4”

y dos directorios denominados “CALIDAD” y “FUNDACIONES”, en los cuales hay

una serie de documentos técnicos.

80 Cuaderno de pruebas No 2. Folio 1A USB PRUEBAS APORTADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA Pruebas Documentales, aparece el anexo 23.

En el Informe al que se ha hecho referencia se dice:

“Con el fin de describir y establecer el estado de avance de ciertas obras de Cimentación para los Puentes (curvo y recto) del sector 4A, que CONINVIAL alcanzó a realizar previo a la selección de GISAICO como Contratista y deberán ser entregadas a éste para que continúe con su construcción en virtud del Contrato suscrito No. 123-OT-032-005, cuyo objeto es: (…) CONINVIAL a continuación presenta el siguiente informe: (…).” (se subraya)

Dicho informe contiene una descripción de los diferentes elementos estructurales que conforman la cimentación xxx Xxxxxx Recto y xxx Xxxxxx Curvo.

Igualmente se indica en dicho documento que “Una vez queden concluidas las actividades pendientes y a cargo de Coninvial, se verificará por las partes su concordancia con los planos de construcción vigentes”.

Entre los anexos se incluyen el “Anexo No. 2: Certificados de calidad del concreto y xxx xxxxx colocados a la fecha y del tensionamiento ejecutado a la fecha, y el “Anexo No. 3: Registros de liberación de niveles de cimentación de los caissons”. Así mismo se indica que los registros de tensionamiento pendientes a la fecha se entregarán por parte de CONINVIAL una vez se ejecuten.

El documento en mención tiene la firma Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx como Director de Obra de CONINVIAL. Aunque en el documento existe una antefirma de GISAICO, no aparece ninguna firma a nombre de dicha entidad.

Adicionalmente obra en el expediente el Anexo 24 titulado “OBRAS QUE CONINVIAL EJECUTARA Y DEBERAN SER RECIBIDAS POR EL CONSTRUCTOR”.

En dicho documento se expresa que “Con el fin de establecer las obras que Coninvial ejecutará y que entregará a la empresa Gisaico S.A., unas vez se encuentren terminadas y recibidas por la Auditoría del Proyecto, suscribirá un Acta de Recibo para el contrato cuyo objeto es (…)” (se subraya), y a

continuación el acta realiza una descripción de una serie de obras de cimentación xxx xxxxxx recto.

Por otra parte, en la declaración rendida en este proceso por el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, el mismo expresó que en el Anexo 23 del Contrato se suscribía un acta de entrega de las cimentaciones y que esa acta se firmó para el Contrato. Agregó que cuando se firmó el Contrato se entregó la información de calidad que se tenía y posteriormente se entregó la información posterior, salvo una parte correspondiente al contrato con Tradeco.

A tal efecto expresó:

“XX. XXXXX: Recuerda usted algún acta que usted haya suscrito con Gisaico en la que haya hecho entrega de las cimentaciones, con sus registros de calidad?

“XX. XXXXXX: En el contrato hay un anexo que se llama el anexo 23 y el anexo 24, en el anexo 23 se suscribía un documento de acta de entrega de las cimentaciones del estado como se entregaban y de cada uno de los diferentes anclajes o elementos del sostenimiento que tenía el proyecto y esa acta se firmó para el contrato.

“XX. XXXXX: Ingeniero si estaban entregadas las cimentaciones con el anexo 23 del contrato, qué sentido tenia haber convenido en el contrato un plazo de 7 meses por parte de Coninvial para terminarlos?

“XX. XXXXXX: Es lo que siempre aclaré cimentación es diferente

a sostenimiento.

“XX. XXXXX: Ingeniero qué dice el contrato cimentaciones o sostenimiento?

“XX. XXXXXX: Dice las actividades que debe desarrollar Coninvial

es el sostenimiento del micro pilotes.

“XX. XXXXX: El contrato está en el numeral tercero de la cláusula tercera de las cimentaciones de los puentes dice lo siguiente Teniendo en cuenta que ya fueron ejecutadas ciertas actividades relativas a las cimentaciones de los puentes y que Coninvial se encuentra realizando unas actividades adicionales será obligación del constructor recibir dichas obras.

“Siempre y cuando en relación con las mismas Coninvial le aporte los registros de calidad respectivos, a partir de dicho recibo que da el constructor quien asumirá el riesgo sobre las mismas y dice el inciso tercero teniendo en cuenta adicionalmente que Coninvial se encuentra ejecutando unas obras de cimentaciones en los puentes que de igual forma se detallan en el anexo 24 y que no será posible realizar la entrega en el plazo establecido anteriormente.

“El constructor expresamente acepta que la misma se llevará a cabo dentro de los 7 meses siguientes a la suscripción del presente contrato, la pregunta es para qué pactar un plazo de 7 meses para terminar unas actividades relacionadas con la cimentación que es lo que dice el numeral tercero de la cláusula tercera del contrato si ya estaban terminadas las cimentaciones.

“XX. XXXXXXXX: Cuaderno de pruebas 1 folio 134 y siguientes.

“XX. XXXXXX: Voy a mirar.

“...

XX. XXXXXX: En ese mismo recibo de cimentaciones de los puentes, el siguiente numeral es el cuatro, dice no se encuentra

el alcance del presente contrato las siguientes actividades desmonte y traslado de árboles, traslado de servicios públicos, instalación de postes, instalación de cableado de energía, suministro y colocación de señalización horizontal y vertical el túnel falso, las obras ambientales, las obras de debida superficie, las obras correspondientes a los anclajes de la cimentación de dos puentes y la construcción de los micro pilotes como medio de consolidación de la pila D y C dice también el contrato.

“XX. XXXXX; Le pregunto existe un acta de entrega de las obras correspondientes a los anclajes de las cimentaciones de los dos puentes y la construcción de los micro pilotes como medio de consolidación de la cimentación de la pila D y X xxx xxxxxx nueva calzada Chirajara?

“XX. XXXXXX: La información que se entregó de calidad cuando se firmó el contrato tenía toda la parte de atrás, posteriormente hay un correo que se entrega bueno posterior y nos queda faltando la parte de que ya expliqué del contrato de Tradeco.

“XX. XXXXX: Pero no existe un acta?

“XX. XXXXXX: No, no hay acta, pero como en los anclajes y en los anclajes como ya expliqué hace un rato la única forma de comprobar que el anclaje funciona son con las pruebas de carga, entonces hasta que se iban haciendo las pruebas de carga y eso iba siendo verificado por la auditoria del proyecto, pero no hay un acta de entrega de eso específicamente hacia Gisaico, pero hay un seguimiento de parte de la auditoría.” (se subraya)

En otro aparte de su declaración el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx reconoció que no se disponía de la totalidad de los registros de calidad porque no se los entregó Tradeco, para lo cual expresó:

“XX. XXXXXX: No como un acta de entrega si no que teníamos un tema que es digamos los registros de calidad de construcción, del…, esos registros de calidad cuando se firmó el contrato se entregan se hace un inventario de todos esos registros pero desafortunadamente nosotros teníamos un vacío y el vacío era el que yo les dibuje de los 3 metros que había construido … no teníamos la información de calidad, como no teníamos la información de calidad pues nunca pudimos completar la entrega de esos tres metros que fue lo que hizo … Por qué no los pudimos concretar, porque como ya les dije… tenía un problema económico y los que nos dejo fue una cantidad de deudas.

“Dentro de esas deudas estaba el laboratorio de calidad con que trabajaba que era la empresa Conectó, Contecon lo quisimos contactar varias veces para tratar de recuperar esa información y nunca nos la entregó entonces esos tres metros no pudimos entregar el control de calidad, sin embargo pues ahora después de este hecho tan lamentable del colapso cuando M&M hace su investigación causa colapso, pues uno de los principales temas que aborda es el tema de calidad pues le entregamos toda la información de calidad que teníamos y que era básicamente lo mismo que le habíamos entregado a Gisaico con un correo que se complementó como en el mes de noviembre del 2017.

“Dirigido al ingeniero Xxxx, dirigido al ingeniero de calidad, donde entregamos otra vez un recopilado de la última información del contratista x Xxxxxxx que pudieras faltar, se hizo esa recopilación y se mandó, qué nos quedó faltando, pues los 3 metros que hemos dicho, entonces vuelvo a M&M, entonces básicamente en esa duda que había sobre el control de calidad o resultados básicamente aquí lo que estamos mirando es la calidad del concreto y sobre todo la pila en el peso entonces para completar esa investigación M&M solicito hacer unas masas destructivas de la calidad de todo el concreto del … y pues esas muestras se hicieron, se desarrollaron y no solamente por M&M sino por todas las

empresas que han estado detrás de esa investigación, entre ellos, la empresa aseguradora QBE, la misma fiscalía con la universidad politécnica de… y han hecho las verificaciones de todos los materiales, no solamente del… sino de todo el proceso que se llevó a cabo en la construcción xxx xxxxxx, o sea por materiales no ha salido ninguna deficiencia, se han analizado aceros, se han analizado concretos, se han analizado todo el tema de materiales y nunca en ninguno de los que yo conozco no hay ninguna información por temas de calidad de materiales.”(se subraya)

Sobre el mismo punto el doctor Xxxxxxx Xxxxxx manifestó que existieron inconvenientes pues Tradeco no entregó algunos registros de calidad de los concretos. A tal efecto, expresó:

“XX. XXXXXXXX: Aquí se mencionan unos certificados de calidad,

¿usted sabe algunos de esas obras ejecutadas?

“XX. XXXXXX: Sí, sí, sé que hubo, digamos al final el inconveniente fundamental con Tradeco fue precisamente un tema de capital de trabajo de Tradeco, ellos comenzaron a retrasarse en las obras, comenzaron en algún momento dado a no entregar unos registros de calidad, tal vez de los concretos y digamos que cuando vino la terminación del contrato pues obviamente faltaban algunos de los registros de calidad de los concretos, ese tema se resolvió mucho tiempo después, se resolvió cuando colapsa la fila B, por un contrato de mandato Coviandes busca un experto forense para analizar las causas de la caída xxx xxxxxx.

“Dentro de las labores de ese experto forense fue una de las demoras que tuvo Coviandes para presentar el informe, él advierte que habían unas obras que no tenían o a las que les faltaban registros de calidad y la forma de resolver ese tema y eso está muy claro en el informe de Xxxxxxxx and Masters, pues la forma de resolver esa falta de esos registros de calidad en su momento

fue, ellos encargaron a un especialista, directamente ellos, para que tomara esas muestras y para que esas muestras fueran ensayadas, una parte se ensayaron, si no recuerdo mal, en la Escuela Colombiana de Ingeniería, esa muestras fueron llevadas con acompañamiento de la Fiscalía, para poder tener toda la cadena de custodia y ellos se llevaron otras muestras que fueron ensayadas en laboratorios de USA.

“XX. XXXXXXX: Xxxxxx, cuando usted se refiere a ellos, ¿son?

“XX. XXXXXX: Modjesky and Masters, siempre Modjesky and Masters no intervinimos en eso y la demora para la toma de esas muestras pues básicamente que la Fiscalía tuvo tomada la xxxx xxx xxxxxx, yo no me acuerdo si fueron 2 o 3 meses, pero sí conocí.” (se subraya)

De lo expuesto encuentra el Tribunal, de una parte, que en el Contrato se previó que se entregarían los registros de calidad de la cimentación y de las obras que se encontraba realizando CONINVIAL. Para la entrega de estas últimas se estableció un plazo de siete meses a partir de la suscripción del Contrato. De acuerdo con el Contrato la entrega daba lugar a la transferencia del riesgo de la cimentación. A tal efecto en el Anexo 24 se hizo una descripción de las obras de cimentación que debería elaborar CONINVIAL y entregar a GISAICO, para lo cual se previó la suscripción de un Acta de Entrega.

Si bien se ha señalado que el Anexo 23 tenía por objeto la entrega de la cimentación, a este respecto considera el Tribunal que claramente la estipulación contractual que preveía una entrega no puede referirse al contenido del Anexo 23, en la medida en que no tendría sentido que las cláusulas del Contrato y en particular la cláusula quinta, previeran como obligación de CONINVIAL en su numeral “5.3.10. Hacer entrega de las obras de cimentación de los puentes, presentando para el efecto, el certificado de calidad de las obras.” y estableciera para GISAICO la obligación de “5.2.7.2. Recibir las obras correspondientes a las cimentaciones de los puentes, previa presentación de los certificados de calidad”,

si precisamente dicha entrega resultaba del Anexo 23. Por lo demás, como ya se vio, dicho Anexo no aparece firmado por GISAICO. Es decir no aparece el recibo por GISAICO de dichas obras de cimentación.

Además, el Contrato indicó que como quiera que CONINVIAL se encontraba ejecutando unas obras de cimentación en los puentes, que se detallan en el Anexo 24, y que no sería posible realizar la entrega en el plazo establecido anteriormente, “el CONSTRUCTOR expresamente acepta que la misma se llevará a cabo dentro de los siete (7) meses siguientes a la suscripción del presente Contrato”. Estas obras deberían ser entregadas a GISAICO para lo cual se haría un acta de entrega como lo dispuso el Anexo 24. La elaboración y firma de dicha acta no aparece acreditada en el expediente.

Por otra parte, en su declaración el testigo Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx hace referencia a que la información de los registros de calidad se entregó también por un correo electrónico posterior al Contrato, sin embargo, en el proceso no se ha identificado dicho correo electrónico.

En todo caso tanto de la declaración del señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx como de aquella del señor Xxxxxxx Xxxxxx se desprende que una parte de los registros de calidad nunca se entregaron y así mismo no aparece un acta de entrega de las obras por parte de GISAICO.

Por lo anterior concluye el Tribunal que debe prosperar la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención y por ello se declarará que CONINVIAL S. A. S. incumplió el contrato 123-OT-032-005 al no entregar las obras que le competían de acuerdo con la CLÁUSULA TERCERA, en relación con las cimentaciones de los Puentes, Recto y Curvo, objeto del Contrato, debidamente terminadas y con la entrega de sus registros de calidad. En concordancia con lo anterior se declarará que prospera la excepción que GISAICO denominó “incumplimiento de CONINVIAL respecto de las obligaciones contenidas en los incisos primero y cuarto del numeral 3o de la cláusula tercera del contrato 123-OT-032-05”. En este sentido no puede prosperar la excepción que CONINVIAL formuló bajo el

título “4.2. Cumplimiento contractual por parte de Coninvial. Información suficiente”.

Finalmente es pertinente señalar que CONINVIAL formuló la excepción que denominó “4.8. La responsabilidad de GISAICO no se diluye por las actividades de auditoría ni por las cargas que tuvieran CONINVIAL y COVIANDES en otros contratos. Es el contrato entre CONINVIAL y GISAICO el que determina las responsabilidades”. Ahora bien, como se puede apreciar lo que se invoca no está dirigido a enervar la pretensión de GISAICO sino a afirmar las pretensiones de CONINVIAL frente a la defensa de GISAICO, por lo que en sentido estricto no es una excepción sobre la que deba pronunciarse el Tribunal.

7. EL OCULTAMIENTO DE INFORMACIÓN RESPECTO DE LA CIMENTACIÓN POR PARTE DE CONINVIAL.

En la pretensión tercera de su Demanda de Reconvención GISAICO solicitó que se declarara lo siguiente:

“TERCERA: Que CONINVIAL S. A. S. ocultó a GISAICO S. A.

información relevante sobre la construcción de las cimentaciones xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) a cargo de TRADECO y relacionada con graves errores o inconsistencias de los estudios y diseños en materia de geotecnia y diseño de las cimentaciones, y en relación con las condiciones reales encontradas en la realización de las excavaciones, lo cual derivó en una controversia entre ambas partes”.

A dicha pretensión se opuso CONINVIAL.

7.1 Posiciones de las partes.

En el hecho 25 de la Demanda de Reconvención GISAICO expresó que se produjo la terminación anticipada y anormal del Contrato entre CONINVIAL y TRADECO

INFRAESTRUCTURA SUCURSAL COLOMBIA, “con detalles que no fueron informados a GISAICO S. A. y que eran relevantes”.

A este respecto XXXXXXXXX señaló que no es cierto que se hubiera abstenido de dar información relevante a GISAICO para la celebración del Contrato.

En su alegato de conclusión GISAICO expresó que CONINVIAL la engañó no suministrándole la información completa y real de todos los problemas que TRADECO S. A. de C. V. dice haber encontrado en la construcción de las cimentaciones xxx Xxxxxx. Agregó que menos le informó CONINVIAL a GISAICO de la existencia de un proceso arbitral trabado entre CONINVIAL y TRADECO para el cual se practicaron pruebas y en el cual la controversia partía de un supuesto alegado por TRADECO de que había encontrado graves problemas en la geotecnia. Agrega que este engaño no sería determinante si no fuera porque la principal hipótesis de la caída súbita de la Xxxxx X xxx Xxxxxx es la falla de sus cimentaciones por un movimiento en la ladera, y si no se hubiera ya demostrado que la construcción xxx Xxxxxx de reemplazo no ha podido iniciarse porque ni siquiera se han aprobado los estudios de geología y los diseños de cimentaciones, toda vez que, según afirma la Interventoría en cabeza del CONSORCIO GINPRO- SAS, se está construyendo el puente sobre un derrumbe, que no se ha estudiado totalmente y, por consiguiente, sin saber si todas las obras de ingeniería que se requieren son las que se han proyectado.

Por su parte en su alegato XXXXXXXXX expresó que la afirmación de GISAICO acerca de que la demanda arbitral que presentó TRADECO contra CONINVIAL tuvo como causa un cuestionamiento sobre la geotecnia, lo que – a su juicio – corrobora que la cimentación fue insuficiente, es solo parcialmente cierta, pues efectivamente TRADECO sostuvo que la geotecnia con la que presentó su propuesta era insuficiente, pero lo que afirma TRADECO es que la cimentación efectivamente implementada superó todas las dificultades del terreno y que precisamente por ello se le debía hacer un reconocimiento económico mayor. A tal efecto CONINVIAL se remite a la Demanda presentada por TRADECO. Por otra parte, CONINVIAL agregó que al margen de lo que haya sostenido TRADECO en aquel proceso, ello no prueba más que ese fue su dicho, y no es prueba alguna

sobre la veracidad de sus manifestaciones desde el punto de vista técnico, legal o financiero.

7.2 Consideraciones del Tribunal.

Como una consecuencia del deber de celebrar los contratos de buena fe, que aparece consagrado en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que durante la etapa de negociación de un contrato puede existir un deber de información.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado81 que el deber de información puede surgir de la ley, cuando esta así lo establece expresamente, o puede derivarse del deber de obrar de buena fe. En cuanto al deber de información que surge de la ley, el mismo se encuentra consagrado por ejemplo por el Estatuto de Protección al Consumidor (artículos 23 y siguientes). Así mismo, las normas xxx xxxxxxx de valores imponen a los emisores de valores el deber de suministrar al mercado la información relevante y prohíben la realización de operaciones usando información privilegiada.

Por lo que se refiere al deber de información que surge de la buena fe, para determinar su existencia, la jurisprudencia de otros países como Francia, ha señalado que ello ocurre cuando se cumplen varias condiciones, que actualmente se encuentran reflejadas en el texto del Código Civil Francés, tal como fue reformado en el año 2016. En tal sentido dispone dicho Código en su artículo 1112-1 que aquella parte que conoce una información que es determinante para el consentimiento de la otra, le debe informar, en la medida en que esta última legítimamente ignore dicha información o confíe en su cocontratante.

A juicio del Tribunal estos mismos criterios se pueden aplicar en derecho colombiano. De esta manera para que exista un deber de información se requiere una información que sea relevante para celebrar el contrato, que dicha

81 Sentencia de la Sala Civil del 16 de diciembre de 1969 - Gaceta CXXXII-273.

información sea conocida por una parte, y que la otra no la conozca y la haya podido ignorar teniendo en cuenta la diligencia que debía observar en la negociación del contrato.

Si se examinan en particular dichas condiciones se encuentra lo siguiente:

En primer lugar, se exige que la información pueda ejercer una influencia sobre el consentimiento de la otra parte, de tal forma que no habría celebrado el contrato o no lo habría concluido en las mismas condiciones, si hubiera conocido la información. En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia Colombiana al analizar el dolo por reticencia, que precisamente es una de las consecuencias posibles de la infracción al deber de información, ha señalado que “la apreciación de tales circunstancias debe hacerse bajo el criterio de que si el dato materia de la reticencia tuvo de por sí entidad suficiente para influir en la voluntad de la parte a quien se oculta, aquel deber existía y por lo mismo la reticencia es dolosa” 82. De esta manera, el deber de suministrar la información surge fundamentalmente de la relevancia de la misma para la celebración del contrato o la determinación de sus condiciones.

En este punto es de observar que el nuevo texto del Código Civil Francés señala que son determinantes las informaciones que tienen un vínculo directo y necesario con el contenido del contrato o la calidad de las partes. Agrega el texto legal que no hay obligación de informar el valor de la prestación.

En segundo término, para que surja el deber de información se requiere que una parte conozca la información o deba conocerla, así como la influencia que dicha información tiene en el consentimiento de la otra. En este punto en algunos sistemas se considera que quien desarrolla una actividad profesional está obligado a conocer lo que los profesionales en la materia conocen.

En tercer lugar, la obligación de información supone la ignorancia legítima de la información por parte del acreedor de dicha obligación. Para determinar el

82 Sentencia del 16 de diciembre de 1969 - Gaceta CXXXII-273.

alcance de la ignorancia debe recordarse que la persona que contrata tiene una carga de sagacidad, es decir debe informarse sobre las circunstancias del contrato. Por consiguiente, por regla general cuando el contratante puede informarse a sí mismo con la diligencia que le es exigible, no existe un deber de información a cargo de la otra parte. Lo anterior salvo los casos en que por razón de las circunstancias una parte puede confiar en la otra.

Si a la luz de lo anterior se examina el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente:

Obra en el proceso la demanda presentada por TRADECO contra CONINVIAL83. En dicha demanda se expresó en el capítulo de hechos:

“22. Una vez la ejecución de Contrato, Xxxxxxx pudo evidenciar serias falencias por parte de Coninvial en la planeación del mismo, especialmente en lo relativo a los diseños y estudios geotécnicos: tanto el diseño como el estudio geotécnico entregados por Xxxxxxxxx no reflejaban las condiciones reales del subsuelo pues los efectos que había tenido el toppling en la zona eran mucho más graves que lo manifestado por la Contratante durante el proceso de selección. En efecto, el toppling habría generado en la zona los denominados “vacíos vacíos”, los cuales, a diferencia de los “vacíos rellenos”, se tratan de mini cavernas sin ningún relleno natural y que únicamente pueden ser rellenados con sofisticadas técnicas de ingeniería y con una mayor cantidad de lechada (mezcla similar al concreto) a la presupuestada al momento de presentar la oferta. Pues bien, durante la construcción de la Pila C de los puentes, Tradeco encontró más de 10 cavidades en tan solo 12 metros.

83 Ver Cuaderno de pruebas No 6. 15733 DVD PRUEBAS No 6 COPIA DEL TRAMITE 4530 FOLIO 328, carpeta “4530”, subcarpeta “4. MM”, subcarpeta “5. 4530 CD Xx Xx 0 XXXXX 000.xxx”, archivo “Demanda Tradeco Coninvial.pdf”.

“(…)

“24. La presencia de dichas mini cavernas conllevó una disminución en la capacidad de carga del subsuelo, la cual no coincidió con la indicada por Coninvial en la información suministrada durante la etapa precontractual. En efecto, a la hora de inyectar la lechada en el subsuelo, ésta se esparcía por las distintas fallas, impidiendo así su estabilización o compactación. Por consiguiente, para poder alcanzar la capacidad de carga necesaria para sostener la superestructura xxx xxxxxx, fueron necesarias mayores cantidades de obra y de materiales a las previstas inicialmente por Tradeco y con base en los cuales había presentado su oferta.

“25. Ahora bien, destaco que la capacidad de carga necesaria para la estabilidad xxx xxxxxx diseñado por Tradeco en su oferta alternativa era mucho menor a la que se habría requerido para el diseño inicialmente entregado por Coninvial, pues las modificaciones realizadas lo hacía significativamente más liviano. En caso de que se hubiera conservado el diseño entregado por Xxxxxxxxx, la situación con la que se encontró Tradeco habría sido más gravosa, al haberse requerido una capacidad de carga mucho mayor.

“26. Adicionalmente, en la zona sobre la que se construiría el puente se encontraba una falla, cuyo movimiento no fue tenido en cuenta a la hora de realizar los estudios y diseños entregados por Coninvial. En ese sentido, se omitió que la existencia de dicha falla derivaba en graves riesgos de inestabilidad xxx xxxxxx, los cuales únicamente habrían podido solucionarse realizando una modificación en la cimentación, lo cual no era posible, en principio, de conformidad con la cláusula tercera del Contrato. Por consiguiente, si Tradeco realizaba la cimentación como se había

previsto inicialmente en los diseños y estudios entregados por Coninvial, se habría puesto en riesgo la seguridad y estabilidad xxx xxxxxx.

“27. Las diferencias más relevantes entre la información geotécnica y los diseños suministrados por Coninvial y la realidad encontrada por Tradeco son las siguientes:

“28. Todos estos hallazgos resultaron en la necesidad de realizar cambios en la cimentación, los cuales derivaron en (i) un incremento de volúmenes de construcción e insumos, tales como barras de “prefuerzo”, formaletas (interiores), xxxxx xx xxxxxxxx, aumento de la resistencia de concreto, entre otros; (ii) una imposibilidad de cumplir con los plazos del cronograma al requerirse una mayor cantidad de obra; y (iii) en tiempos muertos tanto de personal como de equipo necesario para actividades subsecuentes.

(…)

“31. No obstante lo anterior, la Contratante indicó que todos los riesgos habían sido plenamente asumidos por Tradeco y no accedió a realizar ninguna modificación al Contrato o a los diseños, ocasionando cuantiosos daños a Tradeco, quien tuvo que asumir todos los sobrecostos de la cimentación más las multas impuestas ilegítimamente por Coninvial en razón de los retrasos que se dieron como consecuencia de la mayor cantidad de obra necesaria para la cimentación (…)

“32. A pesar de que Xxxxxxxxx no aceptó de manera formal las modificaciones al Contrato o a los diseños, sí reconoció las graves falencias geológicas encontradas en la zona y aprobó verbalmente la realización de algunos cambios en la obra, inyectando dinero que correspondía a etapas posteriores del Contrato. Asimismo,

accedió a la negociación de dos otrosíes para modificar los plazos y pagos del Contrato. Sin embargo, nunca hubo un ajuste al precio del Contrato, por lo que lo anterior no fue una solución a los problemas hallados por Tradeco sino únicamente un alivio temporal a los sobrecostos que se estaban generando.” (se subraya).

Es pertinente destacar que en el juramento estimatorio de la Demanda de TRADECO se señala que el valor cobrado corresponde a Obra ejecutada no cobrada ($1.658.449.043).

Por otra parte en las pretensiones de la Demanda presentada por TRADECO se solicitó:

“Primera declarativa principal: Que se declare que Constructora de Infraestructura Vial S.A.S., en desarrollo de la etapa precontractual que resultó en el Contrato de Construcción No. 123-OT-032-001, incumplió el deber precontractual de suministrar información acertada respecto del tipo de suelo sobre el cual se construirían los puentes atirantados objeto del contrato pues, durante la ejecución de las obras, se encontró que los problemas geológicos referenciados en el estudio geotécnico eran significativamente más graves de lo que había sido indicado en éste.

“Segunda declarativa principal: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Construcción No. 123-OT-032-001, el cronograma de obra, los plazos contractualmente previstos y el precio acordado entre las partes, se vieron afectados por hechos imputables a Constructora de Infraestructura Vial S.A.S., con ocasión de la deficiencia del diseño y el estudio geotécnico entregados a Tradeco Infraestructura Sucursal Colombia (…)”(se subraya)

Igualmente se solicitó la condena al pago de perjuicios.

De esta manera, de la Demanda de Tradeco se desprende que la misma sostenía que no se le había suministrado información acertada sobre el tipo de suelo, lo que llevó a que tuviera que incurrir en un incremento en los volúmenes de obra e insumos.

Por otra parte, obra también en el expediente el dictamen pericial que se aportó al tribunal arbitral que conoció de la demanda de Xxxxxxx, el cual precisó:

“20. ¿De acuerdo con los informes de Estudios y Diseños originales del Sector 4 A del Proyecto doble calzada Bogotá – Villavicencio, Estudio de Geología Vol. III, Estudio de Fundaciones Vol. IV y Estudio de Estabilidad de Taludes Vol. V., en sus diferentes revisiones R0, R1 y R2, los problemas de inyección que TRADECO reportó eran previsibles?

(…)

“Respuesta: Este perito conceptúa que de acuerdo con la información Geológica y Geotécnica disponible en los Estudios y Diseños originales del Sector 4A del proyecto doble calzada Bogotá

– Villavicencio, los oferentes habrían podido prever problemas en la ejecución de las inyecciones al estar localizado en una zona tectónicamente compleja (afectada por la presencia xx xxxxxx geológicas en materiales rocosos débiles).”

Es pertinente señalar que en dicho proceso no se dictó Xxxxx Xxxxxxxx, pues terminó por la cesación de efectos del pacto arbitral, en la medida en que no se pagaron los honorarios y gastos del tribunal arbitral84.

84 Cuaderno 2. Principal No. 2 Acta No. 2, 24 10 2017, Folios 356 AL 359.

Con base en lo anterior encuentra el Tribunal que la información que conocía CONINVIAL consistía en que TRADECO afirmaba en su demanda que el estudio geotécnico entregado por CONINVIAL “no reflejaban las condiciones reales del subsuelo pues los efectos que había tenido el toppling en la zona eran mucho más graves que lo manifestado por la Contratante durante el proceso de selección”, y que por ello fue “necesario realizar cambios en la cimentación, los cuales derivaron en un incremento de volúmenes de construcción e insumos, tales como barras de “prefuerzo”, formaletas (interiores), xxxxx xx xxxxxxxx, aumento de la resistencia de concreto, entre otros”.

A juicio del Tribunal la información a la que se ha hecho referencia no cumple con las condiciones exigidas para que una parte tuviera que revelarla a la otra. En efecto, la información hace referencia a las dificultades del suelo que condujeron a cambios en la cimentación, lo que indicaría que los cimientos realizados eran adecuados para el terreno en el que se hicieron.

Considera el Tribunal que si en la negociación de un contrato con un posible contratista que debe hacer la estructura se le informa que por razón del suelo fue necesario hacer cambios en la cimentación y por ello se incurrió en mayores volúmenes de construcción e insumos, tal situación no debería cambiar su decisión de contratar, pues precisamente el hecho de que se hubieran hecho obras adicionales le permitiría confiar en que los cimientos correspondían a las condiciones del suelo.

Ahora bien, en cuanto se refiere a las discusiones que con ocasión de los estudios para la construcción del nuevo puente se han presentado entre CONINVIAL y el Interventor, no encuentra el Tribunal que ello acredite que existía una información que conocía CONINVIAL y no conocía GISAICO. En particular ello no demuestra que CONINVIAL conocía que la cimentación no era adecuada para soportar la estructura que debía construir GISAICO.

En efecto, lo que resulta de la correspondencia aportada durante la exhibición de Xxxxxxx Xxxxxxx y Torones85 y de la declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxx, es que dicha empresa fue contratada para diseñar y construir el nuevo puente. Dicho puente se va a construir con la xxxxx xx xxxxxxx del 2014 que es más exigente que la anterior que era del 95. Adicionalmente, dentro de los estudios efectuados por la nueva empresa se contrató un estudio de respuesta sísmica local, el cual indicó un valor mayor de aceleración al que había sido estimado en el estudio que existía previamente que era del año 2012. En efecto, en el estudio anterior el valor de aceleración que podía presentarse era de 0.75G, en tanto que en el nuevo estudio, el valor de aceleración es de 1.45G. En dicho estudio por solicitud de la interventoría se decidió tomar en cuenta el sismo que se presentó en Quetame. Lo anterior ha conducido a que los diseños de los caissons deban modificarse al igual que la estabilización de las laderas.

En todo caso no aparece acreditado que CONINVIAL conociera las circunstancias que han dado lugar a que se prevean cambios en la cimentación, por lo que no se puede concluir que la misma le ocultó información a GISAICO.

Por lo anterior se declarará que no prospera la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención en la que se solicitó que se declarara que CONINVIAL S.A.S. ocultó a GISAICO S.A. información relevante sobre la construcción de las cimentaciones xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) a cargo de TRADECO. Así mismo no prospera la excepción que GISAICO denominó “El ocultamiento de la realidad que vicia el consentimiento”.

8. EL RIESGO DE LAS CIMENTACIONES.

En las pretensiones cuarta y quinta de la Demanda de Reconvención GISAICO solicitó que se declarara lo siguiente:

85 Disponible en el cuaderno de Pruebas No. 6 EXHIBICION DOCUMENTOS EIFFAGE FOLIO 451.zip\CHIRAJARA\CORRESPONDENCIA\CORRESP SCANEADA.

“CUARTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONINVIAL S. A. S. es responsable del riesgo de las cimentaciones de los puentes, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 3o de la CLAUSULA TERCERA del Contrato 123-OT-032- 005, ya determinado en este escrito.

“QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, GISAICO S. A. solo era responsable de llevar de Fase II a Fase III, los estudios y diseños xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) y referidos a su infraestructura y superestructura, pero no sus cimentaciones porque nunca le fueron entregadas debidamente terminadas y con los registros de calidad correspondientes.”

A dichas pretensiones se opuso CONINVIAL.

8.1 Posiciones de las partes.

En su Demanda de Reconvención GISAICO afirmó en el hecho 29 que CONINVIAL S.A.S. jamás le entregó las obras de cimentación xxx xxxxxx recto (Chirajara), ni las memorias y registros de calidad. Al no haberse cumplido nunca por CONINVIAL con la terminación y el traslado del riesgo de las cimentaciones, los diseños de los puentes, por ser estructuras complejas que funcionan como una unidad, siguieron siendo responsabilidad de CONINVIAL, quien, por contar con la información respectiva y controlando el riesgo de las cimentaciones, debía considerar su interacción con el diseño y la construcción de la infraestructura y superestructura por parte de GISAICO S.A.

Como ya se indicó, a dicho hecho contestó CONINVIAL señalando que no es cierto que "CONINVIAL S.A.S. jamás le entregó a GISAICO S.A. las obras de cimentación xxx xxxxxx recto (Chirajara), ni las memorias y registros de calidad”.

En su alegato GISAICO reiteró su posición. Igual lo hizo CONINVIAL.

8.2 Consideraciones del Tribunal.

En relación con estas pretensiones precisa el Tribunal, en primer lugar, que sólo serán analizadas como consecuenciales de la pretensión segunda, en la medida en que la pretensión tercera no prospera.

Ahora bien, en cuanto al fondo de las mismas se advierte que como ya se indicó, el Contrato previó que GISAICO debía recibir las obras de cimentación, siempre que se le entregaran los registros de calidad de la obra. Dispuso el Contrato que a “partir de dicho recibo, será el CONSTRUCTOR quien asumirá el riesgo sobre las mismas”. Por consiguiente, de conformidad con el Contrato, solo cuando se entregaran los registros de calidad, se transmitiría el riesgo de la cimentación, por lo que si los mismos no se entregaron, ha de concluirse que no se transfirió a GISAICO el riesgo de la cimentación.

En este punto y como quiera que las partes no precisaron de manera clara a qué se refirieron cuando señalaron que el constructor asumiría el riesgo a partir de la entrega de los registros de calidad, estima el Tribunal pertinente precisar el significado de dicha expresión.

En materia contractual la palabra riesgo es usada en diversos sentidos. Así el artículo 1607 del Código Civil establece que “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, en este artículo la expresión riesgo alude a la pérdida de la cosa por fuerza mayor o caso fortuito. En materia de seguros, el artículo 1054 del Código de Comercio dispone que para el contrato de seguro el riesgo es “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”. Como se puede apreciar, la calificación de un evento como un riesgo en materia de seguros deriva de la incertidumbre de su ocurrencia y del hecho de que no dependa de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. En los contratos estatales el “riesgo es un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato” (artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015),

de esta manera el riesgo es algo que puede afectar la ejecución del contrato. Finalmente, el Diccionario de la Lengua Española, define la expresión riesgo de la siguiente forma: “1.m. Contingencia o proximidad de un daño. 2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro.”

Para el Tribunal la expresión riesgos no es usada por las partes en el Contrato en un sentido particular, por lo que debe acudirse a la acepción del Diccionario, que corresponde a la que emplean las normas de contratación estatal, por consiguiente, debe entenderse que los riesgos en este caso son las contingencias que podían presentarse respecto de la cimentación y pudieran producir efectos adversos, incluyendo, por consiguiente, que la misma fallara y produjera el colapso de la estructura.

Ahora bien, como no está acreditado que XXXXXXXXX hubiera entregado la cimentación con los registros de calidad, y por el contrario, de la prueba testimonial se desprende que por lo menos en una parte, CONINVIAL no disponía de los registros de calidad, ha de concluir el Tribunal que los riesgos de la cimentación continuaron en cabeza de CONINVIAL, por lo que los eventos que podrían presentarse en la cimentación y afectar la obra, eran a cargo de CONINVIAL.

Así las cosas prospera la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención, y por ello se declarará que como consecuencia de la pretensión segunda que prospera, CONINVIAL S.A.S. es responsable del riesgo de las cimentaciones de los puentes, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 3o de la CLAUSULA TERCERA del Contrato 123-OT-032-005.

En cuanto a la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención, se declarará que GISAICO S. A. era responsable de llevar de Fase II a Fase III, los estudios y diseños xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto) referidos a su infraestructura y superestructura, pero no sus cimentaciones porque nunca le fueron entregadas debidamente terminadas y con los registros de calidad correspondientes.

Así mismo se declarará que prospera la excepción que GISAICO formuló

denominada “Inoperancia del traslado del riesgo de las cimentaciones”.

9. EL INCUMPLIMIENTO DE CONINVIAL Y EL RIESGO DEL CONTRATO.

En sus pretensiones sexta, novena y décima de la Demanda de Reconvención GISAICO solicitó:

“SEXTA: que se declare que el riesgo de los estudios y diseños en el Contrato 123-OT- 032-005, estaba a de cargo de CONINVIAL S. A. S.”

“NOVENA: Que se declare que el contrato 123-OT-032-005 no pudo ser ejecutado por GISAICO S. A. en el término y condiciones pactadas, por causas imputables a CONINVIAL S.A.S.”

“DÉCIMA: Que, como consecuencia, se declare que CONINVIAL S. A. S. es responsable de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por GISAICO S. A. como consecuencia del incumplimiento del Contrato y del colapso de la Torre B y la demolición de la Xxxxx X xxx Xxxxxx Nueva Calzada Chirajara (Recto), hechos descritos en la parte motiva de este escrito.”

En las pretensiones primera y tercera de condena de la Demanda de Reconvención GISAICO solicitó:

“PRIMERA. Que en consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, se condene a CONINVIAL S.A.S. a pagar de la totalidad de los daños y perjuicios, los cuales ascienden a la suma de $ 00.000.000.000 pesos o al mayor valor que resulte probado en el proceso; y disponer que la anterior condena se actualice monetariamente hasta el momento de proferido el laudo arbitral y

se ordene el pago de intereses moratorios sobre ella hasta que la suma de condena sea efectivamente pagada.”

“TERCERA. Que se condene a CONINVIAL S.A.S. al pago de intereses xx xxxx sobre el valor de condena contenido en la pretensión 1.2.1. desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en el CONTRATO.”

A dichas pretensiones se opuso CONINVIAL.

9.1 Posiciones de las partes.

En su Demanda de Reconvención GISAICO expresó que el Constructor xxx Xxxxxx era CONINVIAL S. A. S. y que GISAICO S. A. solo era el responsable del diseño y la construcción de la superestructura e infraestructura, toda vez que las cimentaciones y su riesgo, lo mismo que la ubicación xxx Xxxxxx, la estabilización de la montaña misma y, en general, todas las obras que garantizaban la estabilidad de la estructura corrían por cuenta de CONINVIAL.

Agregó en sus alegatos que GISAICO S. A. se comprometió a diseñar y asumir el riesgo de diseño, pero solo en las condiciones pactadas. Explica que como no se produjo la entrega y recibo de las cimentaciones de los puentes, el riesgo sobre las mismas quedaba en cabeza de CONINVIAL.

Expresó que si bien podría decirse que el único riesgo que no se trasladó fue el relacionado con las obras de cimentación que debían ser terminadas por CONINVIAL, y no para las demás obras de cimentación, esta excusa no podría admitirse por varias razones:

a) Sería contraria a lo que dice el Código xx Xxxxxxx, para el cual el diseño de las cimentaciones parte de examinar el suelo local y determinar completamente sus características para soportar la estructura, es decir, la

cimentación es un conjunto y no puede considerarse en forma aislada, debiendo funcionar para las características reales del suelo de soporte.

b) Sería contraria a lo pactado, pues a GISAICO no se le contrató para ninguna obra relacionada con la estabilización de la montaña y, por tanto, para el control del macizo rocoso, sus características, discontinuidades y, en general, para el control con obras de ingeniería de todos los problemas geológicos existentes en el lugar.

c) No sería lógico, toda vez que, según lo que reza el diseño de las fundaciones, el diseño de los anclajes y micropilotes y su construcción determinan la estabilidad completa de las cimentaciones y el puente en su totalidad, por cuanto, se supone, obedece a las condiciones reales del terreno, según se lee en el estudio de fundaciones.

d) Finalmente, porque tampoco sería lógico frente a lo firmado por las partes, por cuanto CONINVIAL S. A. S. se obligó a terminar y entregar dichas obras de cimentación, de las cuales dependía el control del coluvión y del incremento de los efectos del toppling, dentro de los primeros siete (7) meses del plazo del contrato, lo que significa, con absoluta claridad, que el control del coluvión y del toppling no fue contratado con GISAICO S. A.

Añade que la ubicación xxx xxxxxx no estuvo determinada ni podía ser trasladada a GISAICO, es decir, constituía una garantía de CONINVIAL. A tal efecto se refiere al Código Colombiano de Construcción xx Xxxxxxx del año 2014.

Señala que el diseñador de la superestructura e infraestructura xxx Xxxxxx sí era GISAICO, pero CONINVIAL seguía siendo el diseñador Fase III de todo el proyecto, toda vez que era el responsable del riesgo de las cimentaciones, la ubicación xxx xxxxxx, y la estabilización de la montaña.

Agrega que al no haberse trasladado el riesgo de las cimentaciones, las obras de estabilización de la montaña y el riesgo de ubicación xxx xxxxxx, no puede afirmarse que GISAICO S.A. sea responsable del diseño total xxx Xxxxxx, porque es claro que el Puente “no es solo la estructura y la infraestructura, sino también, y muy especialmente, sus cimentaciones, y en una ubicación como esa, las obras

de ingeniería necesarias para controlar las características reales de la montaña en la que el Puente estaba siendo construido”.

Por su parte CONINVIAL sostuvo en su contestación a la Demanda de Reconvención que lo que pretende GISAICO con dicha demanda, es que se obvie el CONTRATO que celebró con CONINVIAL y que sin razón legal alguna se tenga por inválidas o no escritas las convenciones contractuales a las que libremente se obligó. Sus pretensiones son simplemente una solicitud para que se hagan declaraciones absolutamente contrarias al convenio contractual celebrado por las partes: que se diga que no era responsable de aquello de lo que se hizo responsable en el Contrato, particularmente que se le exima - esto es que se obvie lo convenido - del riesgo de estudios y diseños. A tal efecto se refiere, a las Consideraciones 12, 13, y 14 del Contrato y a las siguientes cláusulas del mismo: primera, segunda, numerales 8 y 9, tercera, quinta, numeral 5.2, y décima tercera, numeral 13.1.

9.2 Consideraciones del Tribunal.

De conformidad con el texto del Contrato, GISAICO debía elaborar los Diseños Fase III xxx Xxxxxx Recto de Chirajara. Igualmente, de conformidad con el texto del Contrato, GISAICO debía realizar la construcción xxx xxxxxx. Así se señaló en la cláusula segunda del Contrato, en la que se estipuló que el objeto del mismo es: “la ejecución de los Estudios, Diseños Fase III y la construcción xxx xxxxxx Chirajara Nueva Calzada (recto)” para lo cual GISAICO debía realizar las obras que se indican en la cláusula tercera del Contrato.

De acuerdo con el mismo Contrato, el Contratista asumió el riesgo de los diseños. En tal sentido se expresó en el mismo que GISAICO “asume como propios los Estudios y Diseños Fase II xxx Xxxxxx Recto en estructura metálica atirantada y con base en los cuales, ejecutará por su cuenta v riesgo, los Estudios y Diseños Fase III de la misma estructura para proceder con su ejecución” (numeral 12 de las Consideraciones del Contrato). De igual manera se estipuló en la cláusula tercera que “EL CONSTRUCTOR declara y acepta que el Diseño Fase II xxx xxxxxx recto en estructura metálica atirantada entregado por CONINVIAL había sido

analizado exhaustivamente y el CONSTRUCTOR que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de las obras y en consecuencia considera el Diseño Fase II entregado por CONINVIAL, idóneo y adecuado para que sea la base para proceder con la elaboración de los Estudios y Diseños Fase III xxx Xxxxxx Recto, para la construcción de las obras contratadas, siendo el CONSTRUCTOR el propietario de los mismos”. Igualmente se dijo que en la cláusula tercera que “Lo anterior significa que el CONSTRUCTOR de manera libre e informada asume el riesgo de diseño asociado a la ejecución de las obras contempladas en el alcance del presente Contrato, sin ninguna restricción ni condicionamiento”. Así mismo, en el numeral 5.2.1.1 de la cláusula quinta se declaró que GISAICO asumía el riesgo de diseño y que era “el único responsable por los estudios y diseños fase III que elabore para la ejecución del objeto contratado”. En la cláusula 13 se expresó que GISAICO era el único responsable de los estudios y diseños.

De todo lo anterior resulta claro para el Tribunal que GISAICO se obligó a construir las obras que constituyen el objeto del contrato, lo que constituye una obligación de resultado. Por ello asumió los riesgos de la construcción, salvo los derivados de una fuerza mayor o un caso fortuito o de la conducta del acreedor.

En todo caso, el Contrato claramente estableció que las obras de cimentación que habían sido realizadas y las que se obligaba a hacer CONINVIAL debían ser entregadas a GISAICO por CONINVIAL con sus registros de calidad y que GISAICO solo asumiría el riesgo a partir de dicho momento. Como ya se indicó en otro aparte de este Laudo, dichas obras no fueron entregadas por CONINVIAL ni recibidas por GISAICO, por lo que el riesgo de las mismas se mantuvo en CONINVIAL.

Ahora bien, es claro que parte esencial de un puente es su cimentación, sin embargo, tal circunstancia no permitir eliminar la responsabilidad que asumió GISAICO que fue diseñar y construir el puente, con las excepciones pactadas en el Contrato. Si GISAICO no terminó y entregó el puente incumplió su obligación de resultado, y sólo podría exonerarse si se prueba una fuerza mayor o caso fortuito o que la causa del daño fue la falla de la cimentación.

Para demostrar la razón por la cual el hecho de que CONINVIAL asumiera el riesgo de la cimentación no implica que GISAICO no deba responder, basta señalar que si existiera un error de diseño que cause la caída xxx xxxxxx, es el diseñador quien debe asumir la responsabilidad correspondiente. Igualmente si se incurrió en un error en el proceso constructivo, es el constructor quien debe asumir la responsabilidad, sin que en ninguno de estos casos pueda sostenerse que como el contrato de diseño o de construcción no incluía la cimentación, el constructor no es responsable.

El constructor tenía una obligación de resultado y por ello, de acuerdo con las reglas que rigen estas obligaciones, a él le corresponde probar la causa de exoneración, lo que no aparece acreditado en el expediente.

En este punto es en todo caso pertinente recordar que obra en el expediente el informe de septiembre de 201686 de la firma Ara Ingenieros Consultores, suscrito por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en el cual después de hacer una revisión de la cimentación se manifestó “El diseño de la cimentación es satisfactorio para las solicitaciones de flexión y cortante a las que está sometido”. En este punto es pertinente señalar que el señor Xxxxxx Xxxxxx manifestó en su declaración ante este Tribunal que fue “el encargado del diseño estructural para Gisaico en ese proyecto”.

Por otra parte, es evidente que la ubicación de un puente tiene una importancia fundamental para su diseño, cimentación y construcción, pero ello no significa que por el hecho de que quien haya hecho el diseño xxx xxxxxx o lo haya construido no haya determinado la ubicación xxx xxxxxx, se pueda exonerar al diseñador o constructor, porque se reitera, su obligación de resultado le impone responder a menos que se acredite una fuerza mayor o, en el presente caso, que el colapso ocurrió por el acaecimiento del riesgo de la cimentación que no le había sido entregada.

86 PDF - Revisión Cimentación Chirajara, R0 – Pág. 22 (Prueba No.20 Reforma de la demanda).

A lo anterior vale la pena agregar que corresponde a quien debe diseñar, evaluar las condiciones de la zona donde se ubica el puente con el fin de hacer un diseño que corresponda a aquellas condiciones y si no lo hace será responsable por los daños que se produzcan.

De igual manera, el constructor debe adelantar la construcción conforme a los diseños realizados, y responderá si no lo hace y se causan daños.

Así las cosas concluye el Tribunal que no puede prosperar la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención.

Así mismo, por las razones expuestas no puede prosperar la excepción que GISAICO formuló denominada “La imposibilidad de llevar los estudios y diseños fase II, a fase III.”

En este sentido prospera la excepción que formuló CONINVIAL con la denominación “4.1. Valor normativo del contrato. El contrato es ley para las partes. No puede ser invalidado unilateralmente. buena fe contractual”.

Adicionalmente, no encuentra el Tribunal acreditado que el incumplimiento de CONINVIAL haya puesto a GISAICO en imposibilidad de cumplir el contrato en los términos pactados, por lo que se negará la pretensión novena declarativa de la Demanda de Reconvención. Así mismo se negarán las excepciones denominadas “Excepción de contrato no cumplido” y “No terminación y entrega de las obras de cimentación a cargo de Coninvial S.A.S,” formuladas por GISAICO al contestar la Demanda Principal Reformada, en la medida en que de conformidad con el Contrato, GISAICO en todo caso debía entregar la obra, aun cuando no se le hubiere entregado la cimentación. Además, en todo caso no está acreditado que la falta de entrega de la cimentación haya sido causa del colapso xxx Xxxxxx.

Así mismo considera el Tribunal que prospera la excepción que CONINVIAL denominó “4.3. GISAICO atenta contra sus propios actos. atenta contra la buena fe contractual. venire contra factum proprium nulla conceditur” en la medida en

que en ella se invoca que durante la ejecución del Contrato los alegados incumplimientos de CONINVIAL no fueron óbice para que GISAICO ejecutara el contrato y cobrara.

En razón de lo anterior se declarará que prospera la excepción que formuló CONINVIAL bajo la denominación “inexistencia de correlatividad entre el supuesto incumplimiento de CONINVIAL y el efectivo incumplimiento de GISAICO” y “4.3. GISAICO atenta contra sus propios actos. atenta contra la buena fe contractual. venire contra factum proprium nulla conceditur”

Por otra parte, no encuentra el Tribunal acreditado que el incumplimiento por parte de CONINVIAL haya causado perjuicios a GISAICO, por lo que se negará la pretensión décima declarativa de la Demanda de Reconvención. Así mismo se declarará que prospera la excepción formulada por CONINVIAL denominada “inexistencia de daño indemnizable.”

En la medida en que GISAICO no tiene derecho al pago de perjuicios ni al pago por obras ejecutadas, se negarán las pretensiones primera y tercera de condena de la Demanda de Reconvención.

Por otra parte no prospera la excepción que GISAICO denominó “la construcción xxx xxxxxx recto estaba siendo adelantada por CONINVIAL S.A.S., quien subcontrató a GISAICO S.A. para la infraestructura y superestructura de los puentes”, por cuanto en relación con el contrato materia del presente proceso, GISAICO actuaba como constructor de las obras objeto del mismo.

Finalmente, el Tribunal no puede pronunciarse sobre la excepción denominada por GISAICO “Coninvial S. A. S. es responsable del riesgo de diseño asignado a ella, y de Coviandes frente a la ANI.”, en la medida en que el presente proceso se adelanta entre CONINVIAL y GISAICO y por ello la forma como se hayan distribuido los riesgos en las relaciones entre CONINVIAL y COVIANDES, y entre COVIANDES y la ANI no es materia de este proceso.

10. CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA PERICIAL APORTADA EN ESTE PROCESO.

10.1 Posiciones de las partes.

En su alegato de conclusión GISAICO formuló una serie de reparos sobre las pruebas aportadas al proceso que el Tribunal considera necesario examinar antes de analizar el fondo de la controversia.

En primer lugar, se refiere GISAICO al dictamen elaborado por Xxxxxxxx and Masters (M&M) y formula los siguientes reparos:

1. El estudio de M&M ya existía desde mucho antes de la fecha en que se solicitó término para presentarlo como experticia.

2. Existe falta de independencia e imparcialidad, pues M&M asesora y presta servicios de consultoría para una de las partes.

3. Si el dictamen debe ser una prueba imparcial e independiente no es admisible que el informe haya sido objeto de correcciones por los señores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

4. M&M brindó asesoramiento a CONINVIAL y COVIANDES para su defensa frente a GISAICO S. A.

5. M&M asesoró a CONINVIAL-COVIANDES para la controversia de los testigos técnicos.

6. M&M asesoró a CONINVIAL para atacar las pruebas de contradicción presentadas por GISAICO S.A., especialmente los informes de ICC INGENIEROS CONSULTORES S.A. y XXXXXXXX CONSULTING.

7. Los que suscriben el dictamen de M&M no están matriculados ante el Consejo Profesional de Ingeniería, COPNIA de conformidad con la Ley 842 de 2003.

8. Hay falta de traducción al idioma español de la mayoría de los soportes técnicos de la experticia.

9. M&M está actuando como auditor de los diseños actuales.

Por otra parte, GISAICO señaló que respecto del informe de Mexpresa, el Tribunal debía restarle valor por las siguientes razones:

a. Se trata de un documento suscrito el 25 de enero de 2018, es decir, a una semana del colapso de la Xxxxx X xxx Xxxxxx, según se lee en las páginas 16 y 18.

b. Se elaboró con información suministrada por "...el Consorcio Interventor...", lo que significa que no evaluó toda la información que podía estar en manos de GISAICO S.A. y CONINVIAL S.A.S., ni otros aspectos importantes que dan cuenta de la construcción xxx Xxxxxx en su totalidad.

c. No se examinó la cimentación, ni la estabilidad de la montaña

d. La evaluación fue limitada porque "...no se cuenta con los elementos mecánicos del análisis xxx Xxxxxx..." (página 7, EVALUACIÓN DE LAS CARGAS).

e. Considera unas cargas de la torre al momento del colapso que no explica cómo se obtuvieron, es decir, se trata de una evaluación sin soporte que permita su contradicción.

f. Dice en el aparte "REVISIÓN DE LOS ESTADOS DE ESFUERZOS EN EL MOMENTO DEL COLAPSO", que se corrió un modelo de elemento finito, con las cargas estimadas al momento de la falla, con un software llamado MIDAS FEA, pero no se aporta toda esa información, lo cual ha impedido su contradicción.

g. Al trabajar bajo suposiciones, textualmente señala que se necesita un ejercicio adicional para verificar si la carga se distribuye en el muro diafragma (página 15).

h. Ratifica -textualmente- la necesidad de realizar un modelo estructural completo para tomar decisiones (página 15).

i. No existe forma de evaluar el conocimiento y experiencia de quienes lo suscriben, porque ninguno de ellos se identifica ni aporta su matrícula profesional.

Por su parte CONINVIAL formuló reparos al informe presentado por ICC, destacando que su autor, el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx, manifestó que conocía el

dictamen pericial de M&M; que el ejercicio de ICC no fue completo, porque no tuvo en cuenta todas las condiciones xxxxxx xxx Xxxxxx; que no se pueden constatar todos los datos de entrada de las modelaciones realizadas por ICC y que el ensayo parte de las mismas suposiciones y realiza la misma modelación del diseño original lo que impide que realice una evaluación adecuada del diseño.

Así mismo, XXXXXXXXX se refiere a la experticia de contradicción en materia topográfica presentada por GISAICO y señala que frente a la mismo no se surtió contradicción, pues la ley no prevé traslado ni contradicción frente al dictamen de contradicción, por lo que el valor probatorio del dictamen de contradicción está cojo y se parece más a lo que vale un documento.

10.2 Consideraciones del Tribunal.

En relación con lo anterior encuentra el Tribunal:

En primer lugar señala GISAICO que el estudio de M&M ya existía desde mucho antes de la fecha en que se solicitó un término para presentarlo como experticia en este proceso. Agrega que el informe técnico ya había sido presentado por lo menos en cinco oportunidades y reprocha que se haya solicitado plazo para presentarlo el 29 de enero de 2019. Destaca que textualmente el dictamen decía Versión Original 9 xx xxxx de 2018. Expresa que de los documentos exhibidos por M&M se concluye que existió un primer informe del 23 de febrero de 2018 y reportes finales del 23 xx xxxxx de 2018, 13 xx xxxxx de 2018, 24 xx xxxxx de 2018 y 9 xx xxxx de 2018.

Por lo anterior considera que el informe pudo ser aportado desde el 3 de julio de 2018, cuando se presentó la Demanda original, o el 29 de enero de 2019, cuando se presentó la reforma. A tal efecto se refiere a los documentos exhibidos por M&M y con base en ellos señala que CONINVIAL ya tenía el dictamen desde el 7 de diciembre de 2018 y que simplemente le cambiaron las hojas de fecha con los archivos que tenían las firmas escanedas. Hace referencia a la carta de presentación del dictamen que exhibió M&M y que tenía por fecha 6 de diciembre

de 2018. Agrega que igualmente con dichos documentos se demuestra que el dictamen estaba listo desde 22 de enero de 2019. Añade que el anexo 1b del dictamen se elaboró con anterioridad a la reforma de la Demanda del 29 de enero de 2019, para lo cual hace referencia a un correo electrónico del 22 de enero de 2019 por el cual se remite un borrador.

A este respecto considera el Tribunal lo siguiente:

El artículo 227 del Código General del Proceso prevé que la parte que quiera presentar un dictamen en un proceso debe hacerlo en la oportunidad prevista para pedir pruebas, y agrega que cuando el término previsto sea insuficiente para ello, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.

En el presente proceso la demandante al presentar su reforma a la Demanda el 29 de enero de 2018 solicitó término para aportar el dictamen, y el Tribunal se lo concedió. Está acreditado que M&M elaboró varios informes anteriores sobre el mismo tema y que el dictamen se aportó el 20 de febrero de 2019, según consta en el folio 3 del cuaderno de pruebas No 2.

Ahora bien, para el Tribunal las circunstancias anteriores no significan que se hubiera desconocido el artículo 227 del Código General del Proceso, pues existen muchas razones por las cuales el término previsto por la ley puede ser insuficiente para aportar el dictamen, aun cuando ya se tenga una versión del mismo. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando se requieren estudios particulares adicionales o se espera tener la oportunidad de tener información adicional.

Desde esta perspectiva, sobre la existencia de varios informes considera pertinente el Tribunal hacer referencia a la declaración de los peritos rendida en el presente proceso:

“XX. XXXXX: Esto quiere decir que el mismo informe se ha

entregado cuatro veces?

XX. XXXXXX: El informe se entregó inicialmente para asesorar a Coviandes sobre nuestro hallazgos y tuvo que ser actualizado en varias ocasiones debido a que hubo demoras con respecto a la obtención de resultados de pruebas, debido a que la Fiscalía había restringido el acceso al sitio, así que tomó un tiempo poder obtener estos resultados de esas pruebas, además yo realicé una visita adicional al sitio del colapso y esta información adicional quedó incluida en las versiones posteriores del mismo informe.

“XX. XXXX XXXXXXXX: Voy a complementar una cosa, la versión xx xxxxx y mayo que se está indicando tiene una diferencia muy grande que fue la primera vez que pudimos entrar al caisson B, las visitas anteriores no tuvimos… el ingresar al caisson es una cosa muy importante en el análisis forense, por lo tanto se consideró que era necesario incluir fotografías y texto de las observaciones realizadas.

“Y una diferencia de lo que se está diciendo de la versión de 2019 y la última versión xx xxxx es que las referencias a los trabajos de EDL no habían sido incluidas en la versión anterior y en éste sí se incluyeron todos esos reportes y la información que nosotros revisamos.

“Me estoy refiriendo solamente, literalmente a las páginas del informe, antes en el reporte se mencionaba la información, pero no se incluían como anexos lo que sí se hizo en la nueva versión.” (se subraya)

De esta manera, existieron diversas versiones de los informes que constituyen antecedentes del dictamen pericial presentado, pero la diferencia entre ellas obedece a la información que se incorporó.

Habiéndose concedido el término y decretado el dictamen como prueba en su oportunidad, no es posible privarlo de valor por las circunstancias de oportunidad a las que se refiere la demandada.

Ahora bien, GISAICO formula también reparos al dictamen por razón de las condiciones xxx xxxxxx. A tal efecto considera el Tribunal lo siguiente:

Uno de los cambios que se han introducido en el derecho procesal colombiano es la posibilidad (o la obligación en el Código General del Proceso) de que los dictámenes sean aportados por cada una de las partes, siguiendo para este efecto otros sistemas jurídicos que a su turno se han inspirado en la common law y en la práctica internacional.

Ahora bien, el legislador se ha preocupado por establecer condiciones con el fin de que el dictamen aportado por la parte le sea realmente útil al juez, para lo cual ha previsto las condiciones que debe reunir el perito, previendo que el mismo debe ser imparcial e independiente y no debe encontrarse incurso en causales de recusación.

Así mismo ha establecido el contenido del dictamen con el fin de que el juez pueda disponer de los elementos de juicio para poder valorar las conclusiones xxx xxxxxx. En esto igualmente el legislador Colombiano siguió el ejemplo de otras legislaciones y la práctica internacional, en la que se considera que el perito, así su dictamen sea presentado por la parte, tiene como tarea asistir a quien debe decidir la controversia.

Desde esta perspectiva el artículo 235 del Código General del Proceso establece:

“Artículo 235. Imparcialidad xxx xxxxxx. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

“Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito.

“El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

“En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.”

Este artículo establece varias reglas que deben tomarse en consideración en el presente caso. La primera de ellas es que el perito debe desarrollar su labor con objetividad e imparcialidad, y la segunda, que las partes se deben abstener de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.

Ahora bien, en el tercer inciso de dicho artículo se establece que el juez “apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad”.

La pregunta que surge a continuación y que debe resolver el Tribunal es si el tercer inciso del artículo transcrito se refiere al deber que se impone al perito o también se refiere al deber que se impone a las partes.

Para resolver esta duda el primer aspecto que conviene precisar es si en relación con los peritos designados por una parte cabe la recusación.

A este respecto es pertinente destacar que a diferencia de lo que ocurría en el Código de Procedimiento Civil, que establecía que los peritos podían ser

recusados dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que los nombrara, el Código General del Proceso no contempla una regla al efecto.

La doctrina ha señalado que durante la redacción de la norma de lo que sería el Código General del Proceso, en el seno del Instituto de Derecho Procesal se discutió si debería o no preverse un trámite de recusación para el perito87. Ahora bien, éste no se contempló, lo que indica que en estos casos no procede un trámite de recusación.

Lo anterior es además congruente con otras legislaciones que han sido utilizadas por el derecho colombiano como modelo para adoptar regulaciones procesales. Es el caso de la legislación española. En efecto, el Código de Enjuiciamiento Español consagra la posibilidad de que las partes aporten dictámenes o que, en los casos previstos por la ley, se emita un dictamen por un perito designado por el Tribunal. Ahora bien, la ley procesal española claramente señala en su artículo

343 que la recusación solo procede respecto de los peritos designados judicialmente y para los otros peritos establece la posibilidad de que sean tachados por las circunstancias que determina el mismo artículo y determina la oportunidad para formular la tacha, que en el caso del juicio ordinario debe ser en la audiencia previa al juicio. Precisa la ley española en el artículo 344 que el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba.

Partiendo de la base que no cabe la recusación respecto xxx xxxxxx presentado por una parte, debe entonces examinarse cuál es la consecuencia que debe aplicarse cuando a pesar de la regla legal, una parte aporta un dictamen realizado por una persona que se encuentra en una causal de recusación.

En esta materia caben dos tesis: la primera consiste en sostener que de acuerdo con el tercer inciso del artículo 235 del Código General del Proceso, le

87Juan Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. La prueba pericial en el Código General del Proceso, en Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx (coord.) El Proceso Civil a partir del Código General del Proceso. Uniandes. 2ª ed 2017, Página 355.

corresponde al juez apreciar el dictamen de conformidad con las reglas de la sana critica, pudiendo negarle efectos. La segunda consiste en señalar que como quiera que la ley le impuso a las partes abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran causales de recusación, cuando se desconoce dicha norma imperativa no se puede reconocer valor al dictamen.

La primera tesis se apoya en el hecho de que la ley no estableció claramente que el dictamen presentado en tales condiciones carezca de la calidad de tal, por lo que la consecuencia sólo puede ser la que el mismo artículo prevé. A tal efecto se podría agregar que la exclusión de un medio probatorio sólo debe proceder en los casos que la ley señala.

La segunda tesis se funda en que la primera desconoce la regla de interpretación denominada el efecto útil de la ley, en virtud de la cual una norma debe ser interpretada en el sentido de que produzca efectos y no en sentido contrario. Se señala que concluir que cuando el dictamen se aporta por una persona que se encuentra en causal de recusación ello solo implica que el mismo debe apreciarse de conformidad con las reglas de la sana critica, conduce a que la norma legal no produzca efectos, pues todo dictamen por su naturaleza debe ser apreciado conforme a tales reglas. A lo anterior se agrega que el artículo 164 del Código General del Proceso establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Agrega el Código, siguiendo la norma constitucional, que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

Al examinar las dos tesis, el Tribunal se inclina por la primera por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la ley no estableció expresamente que el dictamen carecería de todo valor si era rendido por una persona incursa en una causal de recusación. Por el contrario, la norma claramente prevé que el juez debe apreciar el dictamen conforme a las reglas de la sana critica. Desde esta perspectiva la referencia que hace el legislador a la sana critica no es superflua, pues habiendo establecido el legislador que las partes no deben aportar dictámenes periciales realizados por

personas en quienes concurran una causal de recusación, la apreciación de un dictamen rendido en tales condiciones debe ser particularmente cuidadosa.

Por otra parte, como ya se indicó, esta solución es la que acoge la ley de enjuiciamiento española que fue uno de los referentes tomados en cuenta al redactar el proyecto de Código General del Proceso.

Desde otra perspectiva debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política establece que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Ahora bien, dicho artículo ha sido objeto de cuidadoso análisis por la Corte Suprema de Justicia la que ha señalado lo siguiente88:

“El principio de legalidad de la prueba tiene rango constitucional, toda vez que el inciso final del artículo 29 del Estatuto Superior establece que «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Esta Sala admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal, pero existen diferencias entre ambas.

“En efecto, ha dicho esta Corporación89:

«Pues aquella —la prueba ilícita— es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.

88 Sala de Casación Penal, sentencia del 18 xx xxxxx de 2017. Radicación N° 48965.

89 CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500.

En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas90 Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.

“Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.»” (se subraya)

De esta manera, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si bien toda prueba obtenida con violación de los derechos esenciales de un individuo debe excluirse del proceso por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, no ocurre igual cuando en la práctica de la prueba se ha incurrido en irregularidades, porque en tal caso le corresponde al juez determinar si dicha prueba puede tomarse en cuenta teniendo en consideración si se afecta o no el debido proceso.

Partiendo de esta interpretación de la norma constitucional, la conclusión que se impone es que salvo que la ley claramente lo establezca, una irregularidad en la práctica de una prueba no puede conducir a su exclusión automática, sino que la misma debe ser valorada teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del vicio.

Lo anterior es además concordante con la posición que había adoptado doctrina autorizada sobre la materia. En efecto, el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

90 Cfr. CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; SP, 1º jul. 2009, rad. 31073; SP, 1º jul. 2009, rad. 26836 y; SP, 5

ago. 2014, rad. 43691.

señalaba que cuando se designa a un perito tachable por presunta parcialidad, debido a su interés personal o a los vínculos con alguna de las partes, “si no se formula a tiempo la tacha o recusación. para que se reemplace el perito, su dictamen será válido; pero si en el proceso aparece la prueba de su posible parcialidad, el juez debe considerarla como un factor importante para la apreciación del mérito probatorio que el dictamen merezca”91.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera el Tribunal que debe examinar si en el presente caso se configuran las causales de recusación para efectos de la apreciación correspondiente o si existen otras circunstancias que afecten el valor del dictamen.

GISAICO invoca como causal de recusación el numeral 12 del artículo 141 y así mismo el numeral 10 del artículo 50, ambos del Código General del Proceso.

A este respecto encuentra el Tribunal que el parágrafo 3º del artículo 50 del Código General del Proceso establece que “No podrá ser designada como perito la persona que haya incurrido en alguna de las causales de exclusión previstas en este artículo”. Entre las causales de exclusión establece el artículo 50 en su numeral 10 la siguiente que invoca GISAICO: “10. A quienes hayan convenido, solicitado o recibido indebidamente retribución de alguna de las partes” (se subraya).

Como se puede apreciar, esta causal de exclusión supone que se recibió indebidamente remuneración de una de las partes. A este respecto encuentra el Tribunal que está claro que M&M prestó servicios a COVIANDES y recibió pagos por dicho concepto, pero ello no significa que haya recibido una remuneración indebida, pues la misma fue el pago por los servicios que prestó, por lo que no se configura la causal contemplada en el artículo 50 del Código General del Proceso.

91 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Teoría General de la Prueba Judicial. Xx Xxxxxx X. Xx Xxxxxxx. 2ª Ed Buenos Aires. 1972, tomo 2, página 325.

Cosa distinta es si dicha circunstancia podía afectar su imparcialidad o independencia al momento de presentar el dictamen pericial. Desde esta perspectiva si se examinan las causales de recusación que el artículo 141 del Código General del Proceso consagra se encuentra que las siguientes podrían ser aplicables en el presente caso:

“10. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito, sociedad anónima o empresa de servicio público.

“12. Xxxxx dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. (se subraya)

De conformidad con la norma transcrita, el perito no puede ser acreedor o deudor de alguna de las partes, lo anterior salvo en lo que se refiere a la remuneración por la elaboración de su dictamen, la cual, como lo establece el Código General del Proceso, no puede depender del resultado del litigio. Así mismo el perito no debe haber dado consejo o concepto fuera del proceso sobre las cuestiones materia del mismo.

En el presente caso encuentra el Tribunal que M&M, según claramente se reconoció en el proceso, tiene una relación contractual con COVIANDES. Obra en el expediente prueba de que durante el curso del proceso, M&M ha asesorado a COVIANDES en la revisión del diseño xxx xxxxxx de reemplazo. Así consta en el correo del 8 xx xxxx de 2019 que fue exhibido por M&M.

Así mismo en la declaración rendida en este proceso se expresó por el perito:

“XX. XXXXX: Usted o su equipo de trabajo participa en las mesas de trabajo en las cuales se está discutiendo el diseño del nuevo puente?

“XX. XXXXXX: Sí.”

Igualmente señaló:

“XX. XXXXX: Dentro de sus labores de supervisión del diseño del nuevo puente, usted me puede indicar si el estudio local de respuesta sísmica arrojó un resultado diferente sustancialmente frente a los datos de diseño con los cuales ustedes realizó el informe final sobre el colapso?

“XX. XXXXXX: Nosotros no estamos supervisando el nuevo diseño, somos revisores, el nuevo diseño emplea criterios diferentes.”

También declaró:

“XX. XXXXX: Le pregunto: usted está participando en la

elaboración de los diseños del nuevo puente Chirajara, cierto?

““XX. XXXX: Yo no estoy diseñando, yo estoy solamente con

Coviandes como una asesoría.

“XX. XXXXX: Pero está participando.

“XX. XXXX: Qué define usted como participar en un diseño?

“XX. XXXXX: No, participando es: ustedes son los revisores del diseño y por ustedes deben pasar la revisión y aprobación de todos los documentos que presente el actual diseñador?

“XX. XXXX: Correcto, nosotros revisamos lo que el diseñador está haciendo y ofrecemos nuestra opinión representando a Coviandes, de cierta manera somos los que están mirando desde el punto de vista técnico lo que el nuevo contratista está proponiendo y ofrecemos nuestra opinión, sin embargo, nosotros no estamos diseñando el nuevo puente, de la misma manera la ANI está ofreciendo también una veeduría en la que los expertos de ellos ofrecen comentarios y tratan de mostrar las preocupaciones que pueden haber o diferentes aspectos pero el diseñador como tal es la compañía francesa que lo está haciendo.”

Lo anterior implica que M&M ha sido acreedor y deudor de COVIANDES cuando ya tenía el carácter xx xxxxxx en este proceso. En efecto, presta su asesoría en virtud de un contrato que implica una remuneración, es decir que genera obligaciones para M&M y COVIANDES.

Como quiera que la jurisprudencia ha señalado que las causales de recusación son taxativas, ha de concluirse que en el presente caso, no hay causal de recusación, pues en estricto sentido el acreedor o deudor no es CONINVIAL sino COVIANDES. No obstante lo anterior, dados los estrechos vínculos entre CONINVIAL y COVIANDES, que incluso se ven reflejados en las numerosas referencias que el Contrato hace a COVIANDES, considera el Tribunal que a la luz de la sana critica la relación entre M&M y COVIANDES debe tomarse en cuenta al apreciar el trabajo de M&M.

Por otra parte, también está acreditado que M&M rindió un concepto o una opinión sobre la materia de este proceso que no estaba dirigida al mismo. En efecto, obran en el proceso el correo del 13 xx xxxxx de 2018, de conformidad con el cual en dicha fecha se realizó una primera entrega del informe técnico de M&M en formato PDF. Igualmente obra el correo del 4 xx xxxxx de 2018, en el cual consta que se agrega un Addendum al contrato entre Coviandes y M&M en el cual se incluye la obligación de atender reuniones con la ANI para presentar lo encontrado en su investigación, así como evaluar el interior del caisson de la Pila

B y realizar una evaluación preliminar del tipo de estructura para reemplazar el Puente.

En la declaración rendida en este proceso el perito expresó:

“XX. XXXXX: Xxxx era el propósito para el cual se les solicitó el

informe de 24 xx xxxxx/18 por Coviandes S.A. o Coninvial S.A.S.?

“XX. XXXXXX: Le pido un momento para repasar las fechas.

“XX. XXXX XXXXXXXX: Si puede añadir algo de lo que yo recuerdo, Coviandes tenía que hablar con el Ministro de ese momento.

“…

“XX. XXXX XXXXXXXX: Xxxxxx lo que estaba diciendo, Coviandes tenía una reunión planeada con el Ministro de Transporte y el director de la ANI y quería tener una versión del reporte para mostrarles a ellos, esa fue la versión del final xx xxxxx, ya que ellos querían que nosotros estuviéramos en esa reunión aprovechamos nuestro viaje para ingresar al caisson B y debido a las observaciones y fotografías que se tomaron se considera necesario incluirlas en una nueva versión del informe que es la xx xxxx.

“XX. XXXXX: Cuál fue el propósito del informe del 9 xx xxxx/18? “XX. XXXXXX: El propósito de los informes actualizados fue incluir información actualizada, a medida que ésta se encontró disponible al igual que pulir las explicaciones para que se pudiera entender por parte de personal no técnico.”

A este respecto encuentra el Tribunal que se encuentra acreditada la causal de recusación consistente en haber dado concepto fuera de actuación judicial sobre

las cuestiones materia del proceso. Lo anterior implica que el trabajo de M&M será examinado con particular cuidado teniendo en consideración dicha circunstancia.

Desde otra perspectiva GISAICO señala que los peritos no se hayan debidamente inscritos. A este respecto se advierte que el Código General del Proceso exige que los auxiliares de la justicia dispongan de la licencia, matricula o licencia que se requiera para el asunto. A tal efecto el artículo 47 establece:

“ARTÍCULO 47. NATURALEZA DE LOS CARGOS. Los cargos de

auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. Para cada oficio se requerirá idoneidad y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, garantía de su responsabilidad y cumplimiento. Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso.

“Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio y no podrán gravar en exceso a quienes acceden a la administración de justicia.” (se subraya).

Desde esta perspectiva es necesario señalar que la ley 842 de 2003 exige que para emitir dictámenes en materia de ingeniería, el perito acredite la inscripción profesional prevista en dicha ley, cuyo artículo 11 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 11. POSESIÓN EN CARGOS, SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS O REALIZACIÓN DE DICTÁMENES TÉCNICOS QUE IMPLIQUEN EL EJERCICIO DE LA INGENIERÍA. Para poder tomar

posesión de un cargo público o privado, en cuyo desempeño se requiera el conocimiento o el ejercicio de la ingeniería o de alguna

de sus profesiones afines o auxiliares; para participar en licitaciones públicas o privadas cuyo objeto implique el ejercicio de la ingeniería en cualquiera de sus ramas; para suscribir contratos de ingeniería y para emitir dictámenes sobre aspectos técnicos de la ingeniería o de algunas de sus profesiones auxiliares ante organismos estatales o personas de carácter privado, jurídicas o naturales; para presentarse o utilizar el título de Ingeniero para acceder a cargos o desempeños cuyo requisito sea poseer un título profesional, se debe exigir la presentación, en original, del documento que acredita la inscripción o el registro profesional de que trata la presente ley.” (se subraya).

Por su parte el artículo 19 establece:

“ARTÍCULO 19. DICTÁMENES PERICIALES. El cargo o la función xx xxxxxx, cuando el dictamen comprenda cuestiones técnicas de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, se encomendará al profesional cuya especialidad corresponda a la materia objeto del dictamen.

Debe agregarse que el artículo 23 de la ley 842 establece la posibilidad de obtener un permiso temporal para ejercer sin matricula cuando se trata de personas tituladas y domiciliadas en el exterior. A tal efecto dicho artículo establece:

“ARTÍCULO 23. PERMISO TEMPORAL PARA EJERCER SIN

MATRÍCULA A PERSONAS TITULADAS Y DOMICILIADAS EN EL

EXTERIOR. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quien ostente el título académico de ingeniero o de profesión auxiliar o afín de las profesiones aquí reglamentadas, esté domiciliado en el exterior y pretenda vincularse bajo cualquier modalidad contractual para ejercer temporalmente la profesión en el territorio nacional, deberá obtener del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, un permiso temporal para ejercer sin matrícula profesional, certificado de inscripción profesional o

certificado de matrícula, según el caso; el cual tendrá validez por un (1) año y podrá ser renovado discrecionalmente por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, siempre, hasta por el plazo máximo del contrato o de la labor contratada, previa presentación de solicitud suficientemente motivada, por parte de la empresa contratante o por el profesional interesado o su representante; título o diploma debidamente consularizado o apostillado, según el caso; fotocopia del contrato que motiva su actividad en el país y el recibo de consignación de los derechos respectivos.

(…)

“PARÁGRAFO 2o. Se eximen de la obligación de tramitar el Permiso Temporal a que se refiere el presente Artículo, los profesionales extranjeros invitados a dictar conferencias, seminarios, simposios, congresos, talleres de tipo técnico o científico, siempre y cuando no tengan carácter permanente.”

Adicionalmente, el artículo 13 de la ley establece que ejerce ilegalmente la profesión de ingeniería, la persona que practique cualquier acto comprendido en el ejercicio de estas profesiones (esto es, la ingeniería y sus profesiones afines o auxiliares) sin cumplir los requisitos previstos en la ley.

De acuerdo con lo anterior, no puede rendir un dictamen sobre aspectos técnicos de la ingeniería o de algunas de sus profesiones auxiliares, una persona que no figura inscrita en el Registro que regula la ley 842 de 2003 o no tenga el permiso temporal correspondiente.

Ahora bien, surge la pregunta acerca de cuál es la consecuencia del desconocimiento de dicha regla. Al respecto se observa que el dictamen pericial debe ser la opinión de un experto en la materia. Es por ello que el Código General del Proceso exige que el auxiliar de la justicia, y el perito lo es, tenga vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional necesaria en el asunto en que se deba

actuar. La ley 842 exige que en el caso de dictámenes en materia de ingeniería se exija en original el documento que acredita la inscripción o registro profesional que exige la ley.

Lo anterior implica que desde el punto de vista legal la opinión de una persona que no está legalmente habilitada para ejercer la profesión correspondiente no puede calificarse de dictamen pericial. En este sentido es pertinente señalar que al tratar los requisitos para la validez del dictamen pericial, el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, señalaba que para que el dictamen no esté viciado de nulidad se requiere la capacidad jurídica xxx xxxxxx, lo que no ocurre por ejemplo en caso de “prohibición o suspensión en el ejercicio de la profesión”92.

En el presente caso se observa que tres de las cuatro personas que rindieron el dictamen señalan que tiene títulos de ingeniero expedidos en Colombia. Así ocurre con los señores Xxxxx del Mar Xxxxx xx Xxxxxx (folio 271 cuaderno de pruebas No 2), Nohemy Y. Xxxxxxxx (folio 277 cuaderno de pruebas no 2) y Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx (folio 280 cuaderno de pruebas No 2). Ahora bien, solo en el caso del señor Xxxxxxxxxxxx se señala que es ingeniero con matrícula profesional (Colombia).

Es pertinente precisar que si bien la ley 842 de 2003 exigía la presentación del documento original que acredita la inscripción profesional, el Código General del Proceso solo exige que se tenga vigente la tarjeta profesional. Esta norma por ser posterior debe ser aplicada con preferencia.

En todo caso el ingeniero Xxxxxxxxxxxx no acreditó tener su licencia o tarjeta profesional, por lo que el informe de M&M no puede ser considerado un dictamen pericial.

No obstante lo anterior, el hecho de que el dictamen de M&M no puede ser calificado de dictamen pericial, no significa que carezca de total valor probatorio,

00 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xx xxx, página 325.