CONVENTION-TYPE AMAFI
MANDAT DE NEGOCIATION PROGRAMMEE
- Observations -
MISE EN GARDE
à l’attention des utilisateurs
de la Convention-type AMAFI – Mandat de négociation programmée
L’attention des utilisateurs est attirée sur le fait que la Convention-type – Mandat de négociation programmée (AMAFI / 19-79a) à laquelle se rapporte la présente note d’observations ne constitue qu’un modèle mis à la disposition des adhérents de l’Association. Il appartient à ceux-ci de le modifier en fonction de leur situation et de leurs préoccupations propres et de s’assurer que les schémas qu’ils souhaitent ainsi mettre en place restent conformes à la loi.
L’objectif de la présente note est de faciliter la bonne compréhension par les utilisateurs de l’objectif et de la portée des clauses de la Convention-type – Mandat de négociation programmée.
00, xxx Xxxxx 00000 Xxxxx Xxxxxx ■ Tél : + 33 1 53 83 00 70 ■ xxx.xxxxx.xx Association régie par la loi de 1901 ■ Siret 34803627800045 ■ Twitter : @amafi_fr
Sommaire
4
5
Article 2 : OBJET ET NATURE DU MANDAT 6
Article 3 : MANDAT [D’ACQUISITION / DE CESSION] D’ACTIONS SUR LE MARCHE 7
Article 4 : INDEPENDANCE DU MANDATAIRE 9
Article 5 : MODALITES DE REGLEMENT ET DE LIVRAISON DES INSTRUMENTS FINANCIERS 10
Article 6 : NOTIFICATION DES TRANSACTIONS REALISEES DANS LE CADRE DU MANDAT 12
Article 7 : CONTESTATION DES CONDITIONS D’EXECUTION D’UN ORDRE 12
Article 8 : SECRET PROFESSIONEL 13
Article 9 : TRANSACTIONS SUSPECTES 13
Article 11 : DUREE ET RESILIATION DU MANDAT 14
Article 12 – LOI APPLICABLE – ATTRIBUTION DE COMPETENCE 15
1. Jusqu’au 3 juillet 2016, les mandats de gestion programmée conclus dans le respect des conditions posées par l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans une Recommandation AMF n° 2010- 07 (« Guide relatif à la prévention des manquements d’initiés imputables aux dirigeants des sociétés cotées ») (la « Recommandation ») bénéficiaient d’une présomption simple de légitimité.
2. A l’occasion de l’entrée en application, le 3 juillet 2016, du Règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché (« MAR »), l’AMF a mis fin à cette présomption simple en indiquant1 que
« les mandats de gestion programmée conclus ou renouvelés à compter du 3 juillet 2016 par les dirigeants de sociétés cotées ne pourront plus bénéficier d’une présomption simple d’absence de commission d’opération d’initié ».
3. La suppression de cette présomption s’inscrit dans le prolongement des discussions initiées par l’AMAFI avec l’AMF à partir du début de l’année 2015 pour répondre aux difficultés opérationnelles rencontrées par ses adhérents dans la mise en œuvre de la Recommandation. Ces difficultés ont été retracées dans une note transmise à l’AMF (AMAFI / 15-23), proposant par ailleurs certains assouplissements. L’AMF, toutefois, n’a pas souhaité retenir cette approche, considérant que l’entrée en vigueur de MAR ne lui permettait plus de maintenir un cadre particulier pour les mandats de gestion programmée.
4. En liaison avec ses adhérents particulièrement intéressés par cette question, l’Association a néanmoins estimé utile de maintenir un encadrement de ces contrats de façon à assurer, dans toute la mesure du possible, leur légitimité au regard du nouveau dispositif abus de marché. A cette fin, elle a établi une convention-type de « Mandat de négociation programmée » (le « Mandat ») (AMAFI / 18-56a).
5. La présente note d’observations a pour objet d’apporter un certain nombre d’explications sur les dispositions du Mandat qui sont proposées, de façon à aider son utilisateur dans les choix qu’il doit opérer pour adapter le Mandat qu’il doit mettre en place avec son client, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, et notamment des dispositions de MAR.
A cet égard, l’attention de l’utilisateur est particulièrement attirée sur les dispositions qui figurent entre crochets qui requièrent en général une décision de sa part quant à l’opportunité ou non d’appliquer lesdites dispositions à la situation concrète à laquelle il est confronté. Il doit de même s’assurer à tout moment que ne sont pas intervenues des évolutions législatives, réglementaires ou jurisprudentielles susceptibles d’affecter certaines des dispositions du Mandat.
1 Dans un document d’information publié par l’AMF le 1er juillet 2016 intitulé « Règlement européen Abus de marché (MAR) : l’AMF accompagne les acteurs », section « Principaux impacts pour les dirigeants des sociétés cotées ».
PARTIES A LA CONVENTION
6. Le mandat est donné par le dirigeant qui souhaite négocier pour compte propre sur les titres de sa société. Il s’agit donc nécessairement d’une personne physique. Cependant dans certains cas, ses titres peuvent être détenus par une société holding dont il a en principe le contrôle. Il n’en reste pas moins que c’est le dirigeant personne physique qui est au cœur de la problématique des mandats de négociation programmée. De ce fait, il est apparu préférable de ne prévoir la conclusion du Mandat qu’avec le dirigeant personne physique, qui est donc le Client aux termes du contrat, même si l’éventualité d’une cession ou d’une acquisition via une société holding est envisagée à l’article 2.1 (v. infra § 12).
7. La partie autre que le Client est désignée sous l’appellation de « Mandataire ». Dans certains cas, le Mandataire peut être une personne physique. Toutefois, cette possibilité n’a pas été prise en compte dans le Mandat établi pour le bénéfice des adhérents de l’AMAFI qui sont tous des personnes morales. Les détails habituels concernant ladite personne morale - y compris l’identité de son représentant - doivent être mentionnés.
PREAMBULE
8. Contrairement à l’appellation précédemment utilisée de « mandat de gestion programmée », c’est l’appellation de « mandat de négociation programmée » qui a été retenue pour la Convention-type. En effet, dans un souci de clarté, et afin d’être conforme à la réalité pratique des opérations effectuées par le Mandataire, il est apparu souhaitable de mettre un terme à l’ambiguïté existante en ce qui concerne le service d’investissement fourni par celui-ci dans le cadre de ce type de convention. L’AMAFI a eu l’occasion d’expliquer, dans sa note précitée AMAFI / 15-23, que le service rendu dans ce cadre était en réalité un service « sui generis » empruntant au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers mais également et, peut-être plus encore, au service d’exécution d’ordres pour le compte de tiers. C’est pourquoi l’AMAFI a préconisé que les deux qualifications soient retenues, de façon alternative bien sûr (tout mandataire devant disposer de l’agrément requis au titre de l’un ou l’autre de ces deux services d’investissement), ce qui a l’avantage de ne pas porter atteinte à des situations existantes, tout en retenant une qualification plus proche de la réalité du service rendu. Pour accompagner de façon logique le positionnement retenu à cet égard, le choix a été fait d’utiliser l’appellation plus appropriée de « mandat de négociation programmée ».
9. Le Client doit veiller à remplir avec précision les informations concernant l’émetteur (la Société) et les fonctions qu’il exerce en son sein, dans la mesure où ce sont ces fonctions au sein d’un émetteur assujetti aux dispositions du Règlement sur les abus de marché (MAR) qui le conduisent à conclure le Mandat et ce, afin de lui permettre, le moment venu, si nécessaire, de démontrer que les opérations qu’il aura effectuées pour compte propre ne tombent pas sous le coup de l’interdiction de l’article 14 de MAR (qui interdit les opérations d’initiés et la divulgation illicite d’informations privilégiées).
10. La Recommandation prescrivait que le Mandat soit conclu, soit pour des opérations d’acquisition, soit pour des opérations de cession. Même si cette Recommandation a été abrogée, la conclusion d’un Mandat soit pour des acquisitions, soit pour des cessions correspond à la pratique en la matière qu’il est a priori conseillé de maintenir. C’est pourquoi le Mandat type prévoit entre crochets ces deux possibilités, à titre d’alternative, ce qui implique que l’une des options soit supprimée et que l’objet du Mandat (acquisition ou cession) soit précisé.
Article 1 : DEFINITIONS
11. Cet article inclut les différentes définitions utilisées dans le Mandat. Certaines de ces définitions sont particulièrement importantes pour la compréhension du Mandat (telle que par exemple, la définition de la Déclaration qui renvoie à l’Annexe 2 ou de la Fenêtre Négative - qui inclut la Période d’arrêt, également définie). Ces définitions incluent aussi les références utiles à MAR (et notamment à la définition que ce texte d’application directe dans l’ordre juridique français donne de la notion d’Information privilégiée) et aux textes européens de niveau 2 adoptés sous la forme de règlements délégués ou d’un règlement d’exécution qui sont pertinents eu égard à l’objet du Mandat.
La présente note d’observations utilise naturellement les mêmes définitions.
Article 2 : OBJET ET NATURE DU MANDAT
➢ Article 2.1
12. Comme indiqué précédemment (v. supra § 10), l’objet du Mandat (acquisition ou cession) doit être précisé. Doivent également être précisé la nature des Instruments financiers de la Société, objet du Mandat. Il peut s’agir d’Actions, de Titres de créance ou d’Autres instruments, tels que ces termes sont définis à l’article 1.
Comme indiqué plus haut (v. supra § 6), il peut arriver que le dirigeant détienne ses titres dans la Société par le biais d’une société holding. Dans ce cas, la cession ou l’acquisition se fait par le biais de cette société holding, ce qui doit être précisé (avec les détails habituels – nom, capital, siège social, n° de RCS, nom du représentant légal dont il est supposé qu’il s’agit du dirigeant désigné comme le Client dans le Mandat).
Par ailleurs, il apparait raisonnable de demander au Client de déclarer de façon générale qu’il connaît le régime juridique relatif aux abus de marché et aux opérations effectuées par les dirigeants pour leur compte propre.
Enfin, dans certains cas, le Mandat s’inscrit dans le cadre d’une relation plus globale entre le dirigeant (le Client) et le PSI désigné comme mandataire, relation qui a conduit à l’établissement d’autres documents contractuels, et principalement d’une Convention de services. Dans ce cas, il est important de s’assurer qu’il n’y a pas de contradiction entre les dispositions de la Convention de services (et/ou autres documents, tels que des « terms of business » auxquels elle peut renvoyer) et le Mandat. Si une telle Convention et/ou d’autres documents contractuels qui lient les parties existe(nt), il faut la/les désigner précisément (dans la définition de la « Convention de services » dans l’article 1), d’autant que l’on prévoit à l’article 2.1 que les dispositions générales de la Convention de services sont applicables au Mandat, sauf disposition particulière contraire dans celui-ci. C’est aussi pourquoi, il est prévu que les articles 7, 8, 9 consacrés respectivement à la contestation des conditions d’exécution d’un ordre, au secret professionnel et aux transactions suspectes, puissent être supprimés dans la mesure où ces dispositions figurent normalement dans la Convention de services et s’appliqueront directement au Mandat par l’effet de la disposition prévue au 3ème alinéa de l’article 2.1.
➢ Article 2.2
13. Dès lors que le Client confie à un Mandataire la mission d’acheter ou de vendre des actions de la Société pour son compte propre, de manière directe ou indirecte, il est important que toutes ces opérations soient réalisées dans le cadre du Mandat.
Article 3 : MANDAT [D’ACQUISITION / DE CESSION] D’ACTIONS SUR LE MARCHE
➢ Titre de l’Article 3
14. Comme indiqué au § 10 ci-dessus, le Mandat doit être conclu, soit pour des opérations d’acquisition, soit pour des opérations de cession. Dans toutes les dispositions du Mandat-type qui prévoient, entre crochets, ces deux alternatives, l’une des options doit donc être supprimée et l’objet du Mandat (acquisition ou cession) doit donc être précisé.
➢ Article 3.1.1 et 3.1.2
15. L’objectif du Mandat est de permettre au Client de pouvoir, le moment venu, renverser la présomption d’utilisation d’informations privilégiées qui pèse sur lui du seul fait de sa qualité de dirigeant de la Société quand il effectue des opérations pour compte propre sur les titres de celle-ci et démontrer ainsi qu’il ne tombe pas sous le coup de l’article 14 de MAR qui interdit les opérations d’initiés et la divulgation d’informations privilégiées. D’où le principe d’une Instruction donnée par le Client qui doit être accompagnée (comme prévu aux articles 3.1.2 et 3.2.1) d’une Déclaration dont le contenu est précisé en Annexe 2. Cette Déclaration qui accompagne toute Instruction initiale doit également obligatoirement accompagner toute Instruction ultérieure (tel que prévu à l’article 3.3).
➢ Article 3.1.3
16. Conformément à l’article 19 (11) de MAR, l’Instruction ne peut en aucune façon être exécutée pendant une Période d’arrêt, à moins que le Client ait été autorisé, conformément à l’article 19 (12) de MAR et à l’article 0 xx XX 2016/522 à négocier pour son compte propre pendant une Période d’arrêt. La Période d’arrêt visée à l’article 19 (11) de MAR correspond à une période de 30 jours calendaires avant l’annonce d’un rapport financier intermédiaire ou d’un rapport de fin d’année que l’émetteur est tenu de rendre public conformément soit aux règles de la plate-forme de négociation sur laquelle les actions de l’émetteur sont admises à la négociation, soit au droit national. A cet égard, l’attention des utilisateurs du Mandat est attirée sur le paragraphe 2.1.1 intitulé « les fenêtres négatives (« périodes d’arrêt ») de la Position-Recommandation AMF DOC -2016-082.
17. Il n’a pas été prévu de période de carence contractuelle durant laquelle l’exécution du Mandat serait suspendue. Une telle période d’une durée de trois mois existait sous l’empire de la Recommandation et avait fait l’objet de critiques de la part de l’Association dans sa note précitée AMAFI / 15-23 (§ 22) dans la mesure où elle était jugée inutile dès lors que le dirigeant reconnaissait, au moment où il donnait son instruction au mandataire, qu’il n’était pas détenteur d’une information privilégiée et qu’elle pouvait accroître le risque d’exécution de l’instruction dans le cadre d’un mouvement de marché défavorable aux intérêts du dirigeant. A tout le moins elle était excessivement longue. Du fait de l’abolition de cette Recommandation et corrélativement de la présomption de légitimité qui bénéficiait aux mandats conclus dans ce cadre, le maintien de ce délai de carence n’est plus requis juridiquement. Il n’est donc pas prévu dans la Convention- type. Naturellement si des établissements mandataires souhaitent maintenir dans leur Mandat vis-à-vis de leurs Clients cette pratique antérieure, avec le cas échéant un délai beaucoup plus court, ils peuvent le faire.
➢ Article 3.1.4 et 3.1.5
2 Guide AMF de l’information permanente et de la gestion de l’information privilégiée DOC-2016-08.
➢ Article 3.2 et 3.3
19. Après avoir énoncé le mécanisme général à l’article 3.1.1, ces deux articles détaillent les conditions dans lesquelles le Client donne d’abord une instruction, dite « Instruction initiale » puis, le cas échéant, notamment en cas de révocation de ladite Instruction initiale, une (ou plusieurs) Instructions ultérieures.
➢ Article 3.4.1
20. L’irrévocabilité du Mandat, préconisée dans la Recommandation aujourd’hui abolie, comme une condition du bénéfice de la présomption simple de légitimité des mandats de gestion programmée conclus dans ce cadre, a été identifiée par l’AMAFI dans sa note précitée (AMAFI / 15-23)) comme un frein à leur mise en œuvre, sans pour autant être nécessaire à l’objectif poursuivi d’assurer que ces mandats ne contreviennent pas aux interdictions posées par la réglementation relative aux abus de marché.
21. C’est pourquoi le Mandat-type ne reprend pas cette condition d’irrévocabilité. Toutefois, il assujettit la révocabilité de principe du Mandat, conforme aux principes de droit civil, à une seule condition nécessaire à l’objectif poursuivi (v. infra § 23) à savoir que la révocation ne peut pas valablement intervenir si cette révocation est motivée par la connaissance d’une Information privilégiée.
22. Si la révocation peut donc intervenir pour quelque raison que ce soit, hormis celle-ci (l’obtention d’une Information privilégiée), il est apparu utile de mentionner expressément quelques cas qui peuvent clairement donner lieu à révocation de l’Instruction, si le Client le souhaite.
Sont ainsi repris d’abord les cas de révocation dérogatoires à l’interdiction de principe qui étaient prévus dans la Recommandation, étant précisé que s’agissant de « l’évènement personnel » qui était visé dans ladite Recommandation, il a été spécifié qu’il pouvait s’agir d’un évènement personnel susceptible de concerner tant le Client que des personnes « ayant des liens étroits » avec lui en se référant à la définition très précise qui est donnée de ce terme à l’article R. 621-43-1 du Comofi.
A été ajouté - et cet ajout est très important - le cas dans lequel la révocation est demandée en raison d’une hausse importante du cours du titre (dans le cas d’un mandat d’acquisition) ou d’une baisse importante de ce cours (en cas de mandat de cession) (une alternative sur laquelle l’utilisateur devra se prononcer avant la conclusion du Mandat) alors que la hausse ou la baisse observée, et constatée sur une certaine période (à remplir dans le Mandat conclu avec le Client), n’est pas liée à l’activité de la Société ou à un évènement propre la concernant. C’est en partie parce que cette situation n’était pas prévue dans la Recommandation que les mandats de gestion programmée, sous l’empire de la Recommandation, n’étaient que peu utilisés3.
Si la révocation d’une Instruction ainsi encadrée est prévue dans la Convention-type, il n’en reste pas moins qu’il s’agit là d’un sujet délicat qui peut exposer le Client à des risques accrus de remise en cause par l’AMF.
La décision rendue par la Commission des sanctions de l’AMF le 25 avril 20194 confirme la sensibilité de la question. L’AMF rappelle : « S’il n’est pas contesté que les cessions sont intervenues dans le cadre d’une stratégie préalable de levées-cessions régulières décidée à une époque où M. Xxxxxx Xxxxxxxxxx n’était pas encore initié, cette circonstance n’était pas de nature à justifier l’opération en cause ». Il convient de préciser que cette décision n’a pas été rendue dans le contexte d’un mandat de négociation programmée. Néanmoins, des enseignements peuvent être tirés de cette décision et utilement appliqués en la matière : la révocation d’une instruction et la communication d’une instruction ultérieure fondées sur l’obtention d’une information privilégiée pourraient entraîner la mise en œuvre d’une sanction par l’AMF5.
3 V. Note AMAFI / 15 -23, § 21
4 AMF, Commission des sanctions, décision n°5 du 25 avril 2019, Procédure n°2017/18.
5 Dans le dossier ayant donné lieu à la décision en question, le mis en cause s’est vu infliger une sanction pécuniaire de 600 000 euros.
C’est pourquoi, l’attention du Client est particulièrement attirée sur ce point au dernier alinéa de l’article
3.4.1 et qu’il est invité à être prudent à cet égard et à documenter, le cas échéant, les raisons de la révocation à laquelle il aura procédé.
➢ Article 3.4.2
23. Comme indiqué ci-dessus, afin de bien s’insérer dans le cadre posé par MAR, il est prévu que la révocation ne peut pas valablement intervenir si cette révocation est motivée par la connaissance par le Client d’une Information privilégiée. Pour conforter le fait que tel n’est pas le cas, il est demandé au Client d’accompagner sa révocation adressée au Mandataire d’une déclaration formelle (à l’instar de la Déclaration devant accompagner toute Instruction, comme prévu à l’article 3.1.2) dont le contenu est précisé en Annexe 2, faute de quoi le Mandataire ne peut pas valablement prendre en compte cette révocation.
➢ Article 3.4.3
24. La modification d’une Instruction précédemment donnée doit être traitée comme la révocation de cette Instruction suivie d’une nouvelle Instruction dite Instruction ultérieure. De ce fait, elle doit satisfaire à l’ensemble des conditions relatives à la révocation d’une Instruction et à la passation d’une Instruction ultérieure.
➢ Article 3.4.4
25. Cet article prévoit le mode de transmission, convenu entre les parties, de la décision du Client de révoquer le Mandat ainsi que de la Déclaration qui doit accompagner cette révocation. Il est précisé que la révocation d’une Instruction n’entraîne pas la résiliation du Mandat, sauf indication contraire telle que prévue à l’article 11.2.1.
Article 4 : INDEPENDANCE DU MANDATAIRE
➢ Article 4.1
26. La légitimité d’un mandat de négociation programmée, au regard de la réglementation sur les abus de marché, repose sur l’indépendance du Mandataire, de la même façon que la pratique de marché admise des contrats de liquidité repose sur l’indépendance de l’animateur. Le Mandataire étant une personne morale, il est prévu qu’il demande à ses collaborateurs en charge de l’exécution du Mandat de déclarer qu’ils n’ont pas de « lien personnel étroit » avec le Client au sens de l’article R. 621-43-1 du Comofi. La référence à cet article est particulièrement pertinente puisqu’il explicite la notion de « lien personnel étroit » avec des personnes exerçant des fonctions dirigeantes, pour l’application de l’article 19 de MAR relatif aux déclarations devant être effectuées par ces personnes (et les personnes ayant un lien étroit avec elles) lorsqu’elles effectuent des transactions pour compte propre. Sur la base des déclarations fournies par ses collaborateurs, le Mandataire doit être en mesure d’attester du fait qu’ils n’ont pas de lien personnel étroit avec le Client.
➢ Article 4.2
27. Cet article apporte des précisions sur la notion d’indépendance du Mandataire et sur ce qu’elle implique pour les deux Parties. Il précise notamment que dans le cas où une Information privilégiée concernant la Société viendrait à être portée à la connaissance du Mandataire de quelque façon que ce soit pendant la durée du Mandat, celui-ci doit s’interdire d’en faire usage de quelque façon que ce soit pour l’exécution du Mandat et prendre les mesures nécessaires pour assurer que cette Information ne sera ni transmise, ni exploitée pour compte propre ou pour compte d’autrui, soit directement, soit par personne
interposée. En outre, il doit suspendre l’exécution du Mandat jusqu’à ce que l’Information privilégiée en question devienne publique et avertir le Client de cette suspension.
➢ Article 4.3
28. L’exigence d’indépendance se traduit également dans l’organisation interne du Mandataire et la nécessité de séparer les collaborateurs en charge de l’exécution du Mandat de ceux en charge de l’exécution d’ordres sur les titres de la Société, en dehors du Mandat et également de ceux en charge de la gestion du patrimoine personnel et familial du Client.
Toutefois, la situation des Mandataires de petite taille qui ne sont pas en mesure de mettre en place une séparation physique ou hiérarchique telle que visée au premier alinéa est également prévue par la reprise exacte des dispositions prévues dans la même situation dans la pratique de marché admise sur les contrats de liquidité acceptée par l’AMF6 étant précisé que ces dispositions existaient dans la pratique de marché admise instaurée par décision de l’AMF du 21 mars 2011 et ont été reprises à l’identique dans la nouvelle pratique de marché admise instaurée par décision AMF n° 2018-01 du 2 juillet 2018 qui doit remplacer la Décision précitée de 2011 à compter du 1er janvier 2019.
Article 5 : MODALITES DE REGLEMENT ET DE LIVRAISON DES INSTRUMENTS FINANCIERS
Deux alternatives sont proposées à cet égard (entre lesquelles l’utilisateur devra choisir) pour permettre aux établissements mandataires de choisir la solution qui correspond le mieux à leurs pratiques internes à cet égard.
OPTION 1 : Ouverture d’un Compte de négociation programmée et fonctionnement du Compte
➢ Article 5.1.1
29. Le Compte de négociation programmée est destiné à retracer toutes les opérations effectuées par le Mandataire au titre du Mandat, et seulement ces opérations là. Aucune autre opération du Client ne peut être comptabilisée sur le Compte de négociation programmée. Il a lieu de préciser auprès de qui ce Compte a été ouvert.
➢ Article 5.1.2
30. Si le Mandat est un mandat d’acquisition, le Client doit porter au crédit du Compte de négociation programmée, avant le démarrage des opérations d’acquisition, un montant suffisant pour permettre au Mandataire d’une part, d’acquérir, pour son compte, le nombre d’Instruments financiers qui fait l’objet du Mandat et d’autre part, de satisfaire à ses obligations de paiement de la rémunération due au Mandataire aux termes de l’article 10.
31. Si le Mandat est un mandat de cession, le Client doit porter au crédit du compte avant le démarrage des opérations de cession, les Instruments financiers qui font l’objet du Mandat de cession. Par ailleurs, pour satisfaire à ses obligations de paiement de la rémunération due au Mandataire aux termes de l’article 10, il peut être opportun – même s’il est prévu la Commission et les Frais sont prélevés par le Mandataire sur le Compte de négociation programmée – de créditer également le Compte d’un certain montant en espèces.
6 Décision de l’AMF du 21 mars 2011 concernant l’acceptation des contrats de liquidité en tant que pratique de marché admise par l’AMF, §3, d) Indépendance des personnes en charge du contrat, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018 et nouvelle Pratique de marché instaurée par la Décision AMF n° 2018-01 du 2 juillet 2018 « Instauration des contrats de liquidité sur titres de capital au titre de pratique de marché admise » qui prendra effet le 1er janvier 2019.
➢ Article 5.1.3
32. Dans les deux cas, en cas d’insuffisance des espèces figurant au crédit du Compte, le Mandataire demande au Client de transférer sur le Compte un montant d’espèces suffisant. Si le Client ne répond pas à cette demande, le Mandataire peut valablement refuser de poursuivre l’exécution du Mandat.
➢ Article 5.1.4
33. Le Compte de négociation programmée étant exclusivement dédié aux opérations réalisées en exécution du Mandat, il doit être clôturé dès que le Mandat cesse, pour une raison ou une autre, d’être en vigueur. Dans ce cas, les Instruments financiers et/ou espèces figurant sur le Compte doivent être promptement transférées sur un autre compte du Client, dont les coordonnées auront été transmises au Mandataire.
OPTION 2 : Règlement contre livraison des Instruments financiers [en cas de Mandat d’acquisition]
/ Livraison des Instruments financiers [en cas de Mandat de cession]
➢ Article 5.1.1
34. Le Compte de négociation programmée, de la même façon que dans l’Alternative 1, est destiné à retracer toutes les opérations effectuées par le Mandataire au titre du Mandat, et seulement ces opérations là. Aucune autre opération du Client ne peut être comptabilisée sur le Compte de négociation programmée. Ce Compte est ouvert dans les livres du Mandataire.
➢ Article 5.1.2
35. Deux alternatives sont là aussi proposées selon que le Mandat est un mandat d’acquisition ou un mandat de cession :
En cas de mandat d’acquisition, le Client règle contre livraison des Instruments financiers en répondant à l’Avis (prévu par l’article 59 du RD 2017/565 par lequel le Client est informé de l’exécution d’un ordre) qui lui est adressé par le Mandataire. Cet avis inclut, outre le prix des Instruments financiers, le montant de la Commission et des Frais dus par le Client en application de l’article 10 du Mandat. Le 2ème alinéa apporte des précisions sur les modalités de règlement- livraison.
En cas de mandat de cession, le Client livre les Instruments financiers dès réception de l’Avis qui lui est adressé en vue de permettre la livraison contre règlement des Instruments financiers à J+2. De la même façon, le 2ème alinéa apporte des précisions sur les modalités de règlement-livraison. Dans cette situation de mandat de cession, dès lors que le Client n’a pas de prix à payer puisqu’il livre des Instruments financiers, le règlement de la Commission et des Frais dus par le Client en application de l’article 10 doit être prévu et donner lieu à un appel de fonds spécifique.
Article 6 : NOTIFICATION DES TRANSACTIONS REALISEES DANS LE CADRE DU MANDAT
➢ Article 6.1
36. Conformément à l’article 19 (1) de MAR, le Client doit notifier les transactions effectuées pour son compte par le Mandataire à la Société et à l’AMF dès que le montant total des transactions a atteint le seuil de 20.000€ au cours d’une année civile (seuil fixé par l’AMF à l’article 223-23 de son RG, en application de l’article L.621-18-2 du Comofi).
➢ Article 6.2
37. La notification doit être effectuée « rapidement et au plus tard trois jours ouvrés après la date de la transaction » en conformité avec les dispositions de l’article 19 (6) de MAR (qui énonce les informations qui doivent être notifiées) et en utilisant le modèle de notification figurant en annexe au RE 2016/523.
Article 7 : CONTESTATION DES CONDITIONS D’EXECUTION D’UN ORDRE
38. Comme indiqué au § 12 ci-dessus, lorsque le Mandat s’inscrit dans le cadre d’une relation plus large avec le Client ayant donné lieu notamment à l’établissement d’une Convention de services, cet article, sous réserve qu’il figure bien dans ladite Convention de services, peut être supprimé dans le Mandat, l’article pertinent de la Convention de services s’appliquant alors directement au Mandat par l’effet de la disposition prévue au 3ème alinéa de l’article 2.1. En l’absence d’une telle Convention, les articles 7.1 et 7.2 du Mandat sont proposés.
➢ Article 7.1
39. Le délai de 30 jours est proposé à titre purement indicatif. Il peut donc lui être substitué un autre délai selon la politique suivie par chaque établissement. Néanmoins, si le Client est catégorisé comme client non professionnel, ce qui semble très probable, malgré les connaissances qu’il peut avoir en qualité de dirigeant, il faut veiller à prévoir un délai qui ne soit pas trop court, dans la mesure où l’on ne peut pas espérer d’un client non professionnel qu’il soit astreint, comme un client professionnel, à une obligation de suivi quasiment en temps réel de ses opérations.
40. Le fait pour le Client d’avoir tardé à contester peut être source d’un préjudice pour le Mandataire dès lors que le cours aurait décalé dans un sens défavorable : informé rapidement, le Mandataire aurait pu contre-passer l’ordre avant que le cours ne décale trop. Le Mandat-type pose en principe que ce préjudice sera supporté par le Client n’ayant pas été diligent.
41. Concernant la procédure de traitement des contestations, il est rappelé qu’aux termes de l’article 26 du RD 2017/565, les PSI, et donc le Mandataire, doit « établir, mettre en œuvre et garder opérationnelles des politiques et des procédures transparentes de gestion des plaintes en vue du traitement rapide des plaintes adressées par des clients ou des clients potentiels ». Il est renvoyé à cet article pour le détail des obligations du PSI à cet égard. Étant précisé par ailleurs qu’une Instruction AMF sur le Traitement des réclamations (DOC-2012-07) détaille également les obligations des PSI en cette matière.
➢ Article 7.2
42. En cas de contestation, et alors que de manière générale les risques de décalage de cours doivent s’amplifier au fil des jours, il est nécessaire que le Mandataire puisse procéder à la liquidation des engagements pris sans que cela ne constitue une présomption en sa défaveur. Il ne s'agit là que d'une simple faculté dont il lui appartient d'apprécier la mise en œuvre en considération notamment de la nature de la contestation et/ou du Client.
Article 8 : SECRET PROFESSIONEL
43. Le commentaire qui apparaît ci-dessus au § 38 vaut tout autant pour cet article 8 consacré au secret professionnel. En l’absence d’une telle Convention, les articles 8.1 et 8.2 du Mandat sont proposés.
➢ Article 8.1
44. Selon que le Mandataire est une entreprise d’investissement ou un établissement de crédit agréé pour fournir des services d’investissement, il y a lieu de se référer soit, dans le premier cas, à l’article
L. 531-12 du Comofi, soit, dans le second cas, à l’article L. 511-33 du même Code (ces deux textes étant par ailleurs identiques sur le fond).
➢ Article 8.2
45. Bien que l’étendue du secret professionnel ait été limitée par l’ajout, au 3ème alinéa de chacun des articles précités, de toute une série de cas dans lesquels les informations couvertes par le secret professionnel peuvent être communiquées à des tiers, il est possible que la communication d’informations confidentielles soit nécessaire, en dehors de ces cas prévus par la loi, pour permettre au Mandataire d’accomplir sa mission. Aussi apparaît-il prudent de prévoir l’autorisation du Client à cet effet. L’article 8.2 prévoit donc les deux cas qu’il apparaît le plus fréquemment utile d’autoriser dans ce contexte. Il appartient toutefois à chaque utilisateur de s’interroger sur les cas spécifiques qu’il peut être utile de prévoir dans le Mandat qu’il signe avec son Client.
Article 9 : TRANSACTIONS SUSPECTES
46. Le commentaire qui apparaît ci-dessus au § 38 vaut également tout autant pour cet article 9 consacré aux transactions suspectes. En l’absence d’une telle Convention, les articles 9.1 et 9.2 du Mandat sont proposés.
➢ Article 9.1
47. L’intitulé de cet article fait référence aux dispositions législatives et règlementaires faisant obligation au Mandataire de déclarer à l’autorité compétente d’une part, les ordres et les transactions, y compris toute annulation ou modification les concernant, qui pourraient constituer des opérations d'initié, des manipulations de marché ou des tentatives d’opération d’initié ou de manipulation de marché, conformément à l’article 16 de MAR sur la prévention et détection des abus de marché, et, d’autre part, tout soupçon de blanchiment des capitaux ou de financement du terrorisme (notamment en application de l’article L. 561-15 du Comofi).
➢ Article 9.2
48. Compte tenu de l’étendue des obligations auxquelles sont soumis les PSI en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et de prévention des abus de marché, il n’est pas apparu souhaitable d’énumérer en détail l’ensemble des déclarations auxquelles le Mandataire est susceptible de procéder. De ce fait, il paraît préférable d’adopter une formulation d’ordre général, comme celle proposée, qui ne nécessite pas de modification du Mandat-type si de nouvelles obligations venaient à être prescrites.
Article 10 : REMUNERATION
49. En cas de suppression des articles 7 à 9, pour la raison indiquée au § 38 ci-dessus, cet article devra être renuméroté en article 7.
➢ Article 10.1
50. Il est laissé le soin à chaque établissement Mandataire de déterminer les modalités de rémunération en accord avec le Client, celles-ci prenant normalement la forme d’une commission à prélever par le Mandataire sur le Compte de négociation programmée ou à inclure dans l’appel de fonds visé à l’article 5.1 (selon l’alternative choisie). Pour éviter toute ambiguïté, il faut préciser si les montants indiqués doivent s’entendre TTC ou HT.
➢ Article 10.2
51. Cet article vise l’ensemble des charges et taxes qui peuvent être dues au titre des opérations réalisées par le Client en application du Mandat et qui, n’étant pas intégrées dans la rémunération du Mandataire visée à l’article 10.1, doivent être payées par le Client en sus de ladite rémunération. Est particulièrement visée, dans le cadre de la taxe sur les transactions financières instaurée par la loi 2012- 354 du 14 mars 2012, la taxe sur les acquisitions de titres de capital prévue à l’article 235 ter ZD, I, al.1, lorsque les conditions d’application de cette taxe sont remplies.
➢ Article 10.3
52. Le paiement de la rémunération due au Mandataire est effectué par prélèvement direct sur le Compte de négociation programmée ou inclusion dans l’appel de fonds visé à l’article 5.1 (selon l’alternative choisie) avec l’obligation pour le Client de répondre à la demande du Mandataire de transférer un montant supplémentaire d’espèces, dans le cas où le montant figurant sur le Compte s’avère insuffisant pour faire face à la Commission et aux Frais dus par le Client. Comme indiqué au § 35 ci-dessus, en cas de mandat de cession qui par définition ne donne pas lieu à versement d’un prix, un appel de fonds est néanmoins nécessaire pour le règlement de la Commission et des Frais dus au Mandataire.
Article 11 : DUREE ET RESILIATION DU MANDAT
53. En cas de suppression des articles 7 à 9, pour la raison indiquée au § 38 ci-dessus, cet article devra être renuméroté en article 8.
➢ Article 11.1.1
54. Le principe général est que le Mandat est conclu pour une période de 12 mois, renouvelable par tacite reconduction pour des périodes successives de 12 mois, sauf dénonciation donnée par l’une des Parties à l’autre, 30 jours au moins avant la date anniversaire du Mandat, par LRAR. Les articles 11.2 à
11. 4 prévoient des exceptions à la durée normale de 12 mois renouvelables du Mandat.
➢ Article 11.1.2
55. Cet article prévoit la possibilité pour les Parties de résilier le Mandat de façon anticipée à tout moment d’un commun accord. Cette résiliation par accord des Parties ne doit pas permettre de contourner l’interdiction de résilier une Instruction ou le Mandat dans son intégralité lorsque cette résiliation peut être motivée par l’obtention par le Client d’une Information privilégiée concernant la Société. C’est pourquoi, il est prévu que l’accord des Parties soit nécessairement accompagné de la Déclaration visée à l’article 3.4.2 et à l’Annexe 2.
➢ Article 11.2
56. Pour que l’article 11 couvre bien l’ensemble des cas de résiliation, cet article traite de la résiliation à l’initiative du Client qui est possible dans deux cas : simultanément à la révocation d’une Instruction, d’une part et en cas d’inexécution par le Mandataire de ses obligations, d’autre part. Le cas de résiliation par LRAR notifiée par l’une des Parties à l’autre (ce cas s’applique aussi à l’article 11.3), sans mise en demeure, à la suite d’une inexécution par l’autre Partie de ses engagements est exprimée ici dans une version simplifiée puisqu’il n’y a pas de délai, ni d’invitation à remédier à l’inexécution par la Partie défaillante de ses engagements. Cette clause peut naturellement être renforcée en fonction de la pratique des établissements.
➢ Article 11.3
57. Pour que l’article 11 couvre bien l’ensemble des cas de résiliation, cet article traite cette fois de la résiliation à l’initiative du Mandataire dans deux cas : sans préavis, en cas d’inexécution par le Client de ses obligations (comme indiqué au § 56, la version simplifiée qui est proposée peut naturellement être renforcée en fonction de la pratique des établissements) et avec un préavis de trois mois (ce délai pouvant bien sûr être modifié en fonction de la pratique des établissements), à tout moment, pour quelque raison que ce soit.
➢ Article 11.4
58. Cet article prévoit deux cas de suspension : l’un qui est prescrit par l’article 19 (11) de MAR (étant précisé à cet égard, que l’obligation de suspension dans ce cas ne s’applique qu’aux périodes d’arrêt définies par cet article 19 (11) de MAR et non aux périodes plus larges incluses dans la définition de
« Fenêtre négative ». L’autre est celui prévu à l’article 4.2 où une Information privilégiée concernant la Société a été portée à la connaissance du Mandataire, la suspension visant alors à renforcer le principe d’indépendance du Mandataire.
Article 12 – LOI APPLICABLE – ATTRIBUTION DE COMPETENCE
➢ Article 12.1
59. Cette clause n’appelle pas de commentaire particulier.
➢ Article 12.2
60. Il est rappelé qu’aux termes de l’article 48 du Code de Procédure Civile, « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ». La prudence s’impose donc à l’égard des clients non professionnels qui n’ont pas la qualité de commerçant – ce qui est normalement le cas des clients personnes physiques.
SIGNATURE
61. Les textes applicables n’apportent aucune indication quant à la nécessité ou non de recueillir la signature du Client, pour marquer son acceptation des termes de la convention. Toutefois, l’article 58 du RD 2017/565 prévoit que la fourniture par un PSI à un client professionnel ou de détail d’un service d’investissement doit donner lieu à l’établissement d’une convention écrite établie « sur papier ou un autre support durable ». Stricto sensu, on peut donc dire que les textes n’imposent pas de recueillir la signature du client. Toutefois, le PSI doit recueillir l’accord du client et être en mesure de prouver qu’il a recueilli cet
accord. En pratique, cet accord se matérialise, dans la plupart des cas, par la signature du cocontractant. Il est donc recommandé de faire signer le Mandat (signature papier ou électronique).
ANNEXE 1
62. Cette annexe propose un modèle d’Instruction (initiale et ultérieure).
ANNEXE 2
63. Cette annexe est très importante car elle contient le modèle de Déclaration – sur laquelle repose dans une large mesure la compatibilité du mécanisme proposé avec MAR – qui doit être donnée avec l’Instruction initiale (cas n° 1), avec toute Instruction ultérieure (cas n° 2), en cas de révocation d’une Instruction (cas n° 3) et en cas de résiliation du Mandat (cas n°4).
64. La 1ère partie de cette Annexe vise ces 4 cas et invite l’utilisateur à rédiger la Déclaration en fonction du cas dans lequel il se situe. La 2ème partie aborde le contenu de la Déclaration (dont le langage doit là encore être adapté en fonction du cas dans lequel on se trouve). Sur le fond, la Déclaration doit contenir au moins l’une des trois mentions énoncées aux paragraphes (1), (2) et (3).
La mention figurant au (2) contient une mention additionnelle (concernant l’obtention des validations préalables requises par les procédures en vigueur au sein de la Société) qui est optionnelle.
S’agissant de la mention figurant au (3), qui traite de la situation, a priori très rare, prévue à l’article 19 (12) de MAR (et 0 xx XX 2016/522) dans laquelle un émetteur peut autoriser un dirigeant à négocier pour son compte propre en Période d’arrêt, il peut être opportun de substituer à la notion de « Période d’arrêt en cours » les dates exactes de ladite Période.