L’intérêt du contrat de Partenariat Public - Privé par rapport aux autres contras public

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L’intérêt du contrat de Partenariat Public - Privé par rapport aux autres contras public

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١٣٧

Public-Private Partnership Contract (PPP) as compared to other public contracts

Elders of Xx-Xxxxxxx Xx-Xxxxxx

Department of Public Law, Faculty of Law, Taiba University, Medina, Saudi Arabia.

Email: xxxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xx Abstract:

Is the Public-Private Partnership contract the most appropriate tool of ensuring the public development policies? In this context, therefore, the issue of the benefit of employing the partnership contract deserves to be raised. In addition, is the issue of determining what is meant by the benefit is still essential? From our viewpoint, this issue should be viewed from two different viewpoints: if we adopt the State's view and, more precisely, the services designing the partnership contract and drafting the law, it can be reaffirmed. What the partnership contract and its system bring regarding public interest is more influential than what other tools bring. It is also necessary to take into consideration the perspective of ordinary people that has led us to choose a contractual solution there which leads us to take into account not only the comparative advantages but also the disadvantages of resorting to the partnership contract. In the light of all the above, the first part of this study is going to demonstrate that the public-private partnership contract carries some contractual rationality (Part I). Part II is going to try to offer benefits but also perceived risks for this contract (part II).

Keywords: State, public service, public interest,

public-private partnership contract, public contracts.

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Résume:

le contrat partenariat public-privé est –il l’outil le mieux adapté pour assurer la réalisation des politiques publiques de développement ? C’est donc dans ce contexte que la question de l’intérêt du recours au contrat de partenariat mérite d’être posée et la encore faut- il encore préciser ce qu’on entend par intérêt ? . Cet intérêt doit à notre avis être envisagé à deux points de vue différents : si nous adoptons le point de vue de l’Etat plus précisément des services qui ont conçus le contrat de partenariat et rédigé la loi nous a ramené à mettre l’accent sur ce que le contrat de partenariat et son régime apporte de plus au regard de l’intérêt général par rapport aux autres instruments mais il convient également de se placer du point de vue des personnes publiques amenées à choisir une solution contractuelle et là nous sommes amenés à prendre en considération non seulement les avantages mais aussi les inconvénients comparatifs du recours au contrat de partenariat. Eu égard à tout ce qui précède, la première partie de cette étude servira à démontrer que le contrat de partenariat public-privé est porteur d’une certaine rationalité contractuelle (Partie I). La deuxième partie tentera de présenter les avantages mais aussi les risques supposés de ce contrat (Partie II).

Mot clé: Etat- service public - intérêt général- contrat de partenariat public-privé - contrats publics.

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INTRODUCTION:

l’État comme « une entreprise politique à caractère institutionnel lorsque et tant que sa direction administrative revendique avec succès, dans l’application de ses règlements, le monopole de la contrainte physique légitime sur un territoire donné »1. L’État est pour ainsi dire le gestionnaire de la société dont rôle principal, en tant qu’« entreprise politique », est d’assurer le bien-être social à travers la création de biens et de services destinés à satisfaire l’intérêt général. L'Etat a donc tout intérêt, économiquement et politiquement, a créer des conditions favorables aux investissements en xxxxxxxxxxxxxxx0. xxxx, xxx xxxxxxxxxx xx

1 Xxx Xxxxx, Économie et société, Collection Pocket Agora, 2003, p.

96 à 100.

Dans le même sens:

- (CJCE, 10 nov. 1988, Aff.-360/99, Rec. , 1998, I, pp. 6821 et Stes). "

Les autorités publiques doivent pouvoir décider librement de créer seules ou ensemble un nouvel être juridique. Il s’agit du choix du mode d’organisation d’un service public. Or, comme l’a rappelé l’avocat général La Pergola «il n’y a pas lieu de s’étendre davantage sur le fait qu’une autorité publique est libre de l’organisation de sa structure, de manière à ce qu’elle puisse mieux répondre aux besoins du public. Le choix d’un modèle d’organisation par un service public ne signifie donc pas que l’on doive appliquer des dispositions qui doivent régler une toute autre situation bien déterminée, à savoir la fourniture d’un service par un particulier à une institution publique contre rémunération». Xxxxxxx Xxxxxxxx: Observations à propos du «Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions», Juillet 2004, p. 2.

2 XXXXX Xxxxxx; Les partenariats public-privé : L'avenir du financement des infrastructures . Association d'économie financière, Revue d'économie financière, 2012/ 4 N 108, p.225.

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développement sont constamment déployées par les services gouvernementaux, se matérialisant sous la forme de projets publics1.

La fonction étatique de producteur de biens et de services publics se heurte naturellement aux difficultés structurelles du pays. La rareté des ressources peut avoir pour conséquence le report de la réalisation d’infrastructures cruciales pour accompagner le développement ainsi recherché. Devant de telles contraintes, il revient en conséquence aux États de trouver les ressources indispensables à l’accomplissement de leurs missions. Aussi divers mécanismes pourront être convoqués afin de faciliter

article disponible en ligne a l'adresse: http: xxx.xxxxx.xxxx/ revue- d- économie- financière 2012-4- p.221.htm

Dans le même sens:

- Rapport spécial, Les partenariats public-privé dans l’UE: de multiples insuffisances et des avantages limités, N 9, Février 2018, (présenté en vertu de l’article 287, paragraphe 4, deuxième alinéa, du TFUE), p.11." Les projets en partenariat public-privé (PPP) mobilisent à la fois le secteur public et le secteur privé pour l'offre de biens et de services traditionnellement fournis par le secteur public, tout en allégeant les strictes contraintes budgétaires auxquelles sont soumises les dépenses publiques..".

- XXXXX XXXX : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ (PPP) : LES

RAISONS DE LEUR INEFFICACITÉ Les multiples avantages de l’alternative publique, Première publication janvier 2014 Dernière

mise à jour février 2015, xxx.xxxxx-xxx.xxx p.7.

1 SAUSSIER Xxxxxxxx : Economie des partenariats public-privé, Développements théoriques et empiriques, Méthodes et recherches, managements. De BOECK supérieur S.A.2015 , 1ere édition, p.7.

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la réalisation d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, la transformation des ouvrages ou équipements, ainsi que leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion1.

Il s'agit aujourd'hui de bâtir de nouveaux modèles économiques. Ainsi, les entreprises privées apparaissent comme des partenaires incontournables, alors que les Etats sont handicapés dans leurs capacités d'intervention par des dettes contractées depuis des décennies. Les secteurs public et privé ont l'opportunité de créer les conditions de partenariats renforcés, afin que la vocation de service d'intérêt général de l'un bénéficie des moyes financiers et techniques de l'autre.''2. Les partenariats public-privé (PPP) sont un des outils dont les décideurs disposent pour favoriser l’accroissement des investissements dans les services d’infrastructure et améliorer leur efficience3.

1- L'importance de la recherche:

Le mode PPP est présenté, comme une nouvelle façon pour concevoir, construire, financer, exploiter et entretenir les grands projets immobiliers publics et nous avons

1 AOUIJ MRAD ( Amel); Droit public de l'économie, LATRACH édition, 2019 p.119.

2XXXXX Xxxxxx; Les partenariats public-privé : L'avenir du financement des infrastructures . Op. Cit, p.221.

3 XXXXXXX Xxxxxx : Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures, guide pratique a l' intention des décideurs publics, The Word Bank, PPIAF, 2010,p.14.

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également constaté plusieurs arguments en faveur de ce mode au travers la politique québécoise qui encadre leur exécution1.

Fondamentalement, les ressources des États proviennent des recettes exceptionnelles tirées de l’exportation des biens et services, de l’impôt versé par les contribuables, des contributions et taxes diverses et de l’emprunt…..dans le cas des pays en développement, comme la Tunisie, les états comptent également sur l’aide qui leur est apportée par le partenariat. Depuis quelques années, l’État a de plus en plus recours à un type de contrat dans lequel le secteur privé remplace celui-ci dans la construction et la gestion de certains équipements publics : hôpitaux, établissements scolaires, réseaux ferroviaires, aménagements routiers, etc.. Ce mode de financement des infrastructures publiques prend une expansion mondiale considérable depuis plusieurs décennies2.

1 COLOMBE BRAUN DESHAIES: Les avantages et les enjeux du mode partenariat public- privé concernant l'intégration des stratégies et des incitatifs reliés au cycle de vie des immeubles analyse de la littérature et étude du cas de la maison symphonique de Montréal , Mémoire, octobre 2012, p. 17.

2 EU Commission (Commission européenne): Guidelines for Successful Public-Private Partnerships (pdf), Resource Book on PPP Studies (PDF)" Comme indiqué dans la section Avantages et risques des partenariats public-privé, un certain nombre de raisons justifient la participation du secteur privé, dont l'apport de sources de financement supplémentaires, d'une expertise et d'une technologie

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Il est aussi bien utilisé dans les pays développés que ceux en développement. Il y'a donc aujourd'hui un véritable travail de réhabilitation de la valeur de la croissance par l'investissement..."1. Le contrat de partenariat est un outil récent d’achat de la disponibilité d’une prestation. Il permet à une personne publique de confier à une entreprise une

étendues. Cependant, la participation du secteur privé n'est pas toujours appropriée ni même une alternative viable, notamment s'il est impossible de définir correctement le projet, si les coûts sont trop élevés, si la technologie envisagée n'a pas encore fait ses preuves ou si trop d'incertitudes persistent au sein de l'environnement favorable (juridique, financier, politique). Pour réaliser un projet par l’intermédiaire d’un PPP, le gouvernement doit soigneusement évaluer les alternatives qui s'offrent à lui et s'assurer qu'une analyse de rentabilité explicite existe, comme détaillé ci-dessous."

- Dans le même sens:

- Xxxxxxxxxx, «Infrastructure and the Millenium Développent Goals », 2 octobre 2004. Pour une analyse plus approfondie de l’importance de l’infrastructure pour la croissance économique, la cohésion sociale, la qualité de vie, l’éducation, la santé, le développement social, la gestion de l’environnement, la mobilisation de l’investissement privé et la création d’emplois, veuillez consulter le site xxx.xxxxxxxxx.xxx.

1 XXXXX Xxxxxx; Les partenariats public-privé : L'avenir du financement des infrastructures . Op. Ct., p.221-222 : " Face a la rareté des deniers publics, le financement des infrastructures apparaît comme un fardeau, voire une gageure, a l'heure ou la rigueur s'impose a tous même si le terme en lui même reste tabou..Dans le contexte actuel, les pays développés n'ont plus la capacité, ni parfois même la légitimité nécessaire sur les marchés financiers pour prendre en charge de manière indépendante le financement de projets d'infrastructures utiles au développement de la collectivité.".

article disponible en ligne a l'adresse: http: xxx.xxxxx.xxxx/ revue- d- économie- financière 2012-4- p.221.htm.

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mission globale, dans le cadre d’un contrat de longue durée, contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps1.

D’aucuns reconnaissent au partenariat un caractère à la fois ancien et contemporain. Les rencontres entre les systèmes de gestion privée et les affaires publiques ne sont ni récentes ni exceptionnelles. Certains observateurs renvoient l’origine des Partenariats Public-Privé à l’Empire romain2,

1 Xxxxxxxx Xxxxxxxx et Phuong Tra Tran Édition électronique: L’efficacité des contrats de partenariat en France : une première évaluation quantitative, Revue d'économie industrielle 140 | 2012 Partenariats public privé et performances des services publics 1/2, p.81-82. " Le contrat de partenariat constitue une forme de partenariat public-privé, entendu au sens large comme un montage juridique et financier de type contractuel associant le secteur public et le secteur privé en vue de la réalisation de services et/ou d’infrastructures ou d’ouvrages d’utilité publique.".

Dans le même sens:

-LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ : UNE SOLUTION POUR DES SERVICES PUBLICS PLUS EFFICACES Mémoire soumis à

la Commission des finances publiques de l’Assemblée nationale dans le cadre de la consultation générale sur le projet de loi nº61, Loi sur l’Agence des partenariats public-privé du Québec Août 2004.Institut économique de Montréal, p.5. " les PPP permettent de transférer à un partenaire privé certains coûts et risques encourus par l’État-investisseur. Ainsi, c’est souvent le partenaire privé qui assume le coût de l’investissement initial; ce qui est une stratégie intéressante pour moderniser les infrastructures sans pour autant engloutir des fonds publics et alourdir la dette de l’État. Mais surtout, l’État évite d’assumer le risque de retard dans l’achèvement des travaux et le risque de dépassement des coûts".

2 POTIER LOEMBE Xxxxx Xxxxxxxx, Le partenariat public-privé : une solution pour l’investissement dans le cas des politiques de développement en Afrique - le cas de la construction des logements

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d’autres soulignent la filiation des PPP britanniques développés à la fin des années 1980 et appelés Private Finance Initiative (PFI) avec la délégation de service public à la française1.

sociaux au Gabon, mémoire, Université de Strasbourg, École national d’administration, 23 septembre 2013, p.13.

1 POTIER LOEMBE Xxxxx Xxxxxxxx, Le partenariat public-privé : une solution pour l’investissement dans le cas des politiques de développement en Afrique - le cas de la construction des logements sociaux au Gabon, Op.cit., p.13.

Dans le même sens:

- Partenariats Public-Privé : des outils à haut risque le , Confédération Force ouvrière - Secteur économique 000 xxxxxx xx Xxxxx – 00000 XXXXX Xxxxx 00. N° 117 – 27 avril 2016, p.1-4. « contrat de partenariat public -privé » est une création récente qui a connu en France un développement extrêmement rapide au début des années 2000.. le « contrat de partenariat public privé » permet à une personne publique de confier à un cocontractant (privé, mixte, associatif) une mission globale, dans le cadre d’un contrat de longue durée, contre un paiement effectué par la personne publique étalé dans le temps".

- Mission d’appui à les réalisation des contrats de partenariat, Les contrats de partenariat :

Guide méthodologique version du 25 mars 2011, p. 7 "Les marchés publics s’entendent dans notre pays comme « des contrats qui font entrer les administrations et les entreprises dans des relations de clients à fournisseurs. Le prix versé par l’administration est la contrepartie immédiate de la prestation fournie par l’entreprise et les relations entre les cocontractants sont régies de façon quasi immuable par le contrat pendant toute la durée, en général limitée, de ce dernier. L’entreprise ne court aucun risque autre que celui que connaît normalement tout fournisseur ".

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2- Objectifs de la recherche:

Cela implique généralement de définir et d'analyser les avantages et inconvénients de chaque forme de marché public traditionnel et de dispositif de PPP possibles tel que décrit dans la section Accords. Une analyse de haut niveau est réalisée quant au potentiel qu'un PPP possède pour fournir un meilleur rapport qualité-prix tout au long du projet comparé au coût des marchés traditionnels (plus connu sous le nom de « comparateur du secteur public »). Les unités de PPP et les unités de mise en œuvre du monde entier ont développé un certain nombre de dispositifs qui permettent d'évaluer ce rapport qualité-prix. Cette analyse et l'évaluation du comparateur du secteur public sont plus un art qu'une science, d'où le fait que les principes et les lignes directrices relatives à ces évaluations varient d'un pays à l'autre1.

Une chose est certaine : l’ancrage définitif de ce type de contrat dans le paysage économique s’établit au Royaume-Uni durant l’ère Thatcher. Pour reprendre les mots de la Dame de fer, les PFI avaient alors été présentées comme la seule alternative concevable pour financer l’économie sans vider les caisses de l’État. Ce modèle a connu une réussite en Europe, particulièrement en Grande-

1Public-Private Advisory Facility (PPIAF):Toolkit for Public-Private Partnerships in Roads and Highways - La section Aperçu et Diagnostic (Module 1) présente une vue d'ensemble des PPP, de leur application au sein des programmes de développement de la voirie et présente le processus de définition d'une stratégie de PPP.

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Bretagne dans les années 90, puis lancé en France en 2004. En novembre 2015, la Tunisie s’est dotée d’une loi sur les contrats de partenariat, qui comprend le volet contractuel des PPP.

En Tunisie, le développement d’un cadre législatif dédié aux PPP et aux concessions est relativement récent. En effet, historiquement, le développement de projets de concessions était limité à des secteurs spécifiques tels que les chemins de fer et la distribution des eaux. Les partenariats public-privé (PPP) peuvent jouer un rôle important dans la croissance inclusive et durable en Tunisie si les bonnes conditions sont en place1. À ce titre, ils étaient principalement encadrés par les lois sectorielles, elles-mêmes souvent appuyées par des décrets relatifs aux projets. Plus récemment, l’accroissement du nombre de concessions et leur ouverture à de nouveaux secteurs a encouragé le gouvernement à harmoniser son arsenal juridique en développant un cadre général dédié aux concessions. Cette démarche a été concrétisée à travers la Loi n° 2008-23 du 1er avril 2008, relative au régime des concessions2.

Le développement d’un cadre pour les PPP a également été initié pour accompagner une nouvelle demande de projets dans le secteur des nouvelles technologies à travers la loi d’orientation n° 2007-13 du 19

1 Opérationnaliser les partenariats public-privé en Tunisie, Analyse des cadres juridique et institutionnel, volume 2, OCDE, p.5.

2 BEN LETAIEF ( Mustapha); L'Etat et les entreprises publiques en Tunisie, Editions L'Harmattan, 1998, Paris, p. 391-394.

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février 2007 relative à l’établissement de l’économie numérique. Depuis, le gouvernement s’est engagé à mettre en place un cadre plus général pour les projets PPP qui a été concrétisée par la promulgation de la loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, relative aux contrats de partenariat public privé1.

La Tunisie vient de se doter d’un nouveau cadre réglementaire fixant les conditions d’octroi des concessions. Et ce, à travers la publication au JORT du Décret gouvernemental n°2020-316 du 20 mai 2020, fixant les conditions et procédures d'octroi des concessions et leur suivi2. Ce décret se présente comme un jalon supplémentaire de l'édifice du système des Partenariats Public-Privé dans notre pays. Ce texte vise l'harmonisation des textes juridiques régissant les PPP dans l'objectif d'une vision plus claire et d'une application plus fluide des procédures.3

1 Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, relative aux contrats de partenariat public privé, J.O.R.T. n°96 du 1er décembre 2015, p.2855. " Avec la loi 2015-49.

2 Décret gouvernemental n° 2020-316 du 20 mai 2020, fixant les conditions et procédures d'octroi des concessions et leur suivi,

X.X.R.T. 20 mai 2020, n° 45, p.1084.

3 Opérationnaliser les partenariats public-privé en Tunisie, Analyse des cadres juridique et institutionnel, Op. Cit., p.5. "La Tunisie bénéficie d’une administration solide et d’un processus budgétaire bien organisé, qu’il serait utile de renforcer avec un traitement transparent des engagements PPP tout au long de leur cycle de vie, et ceci afin de gérer les risques intrinsèques à ce type de projets. Les engagements à l’intérieur et à l’extérieur du secteur des

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Le Contrat de partenariat est ainsi instauré à partir de 2015 comme une forme nouvelle de PPP, cette innovation étant portée par une volonté politique forte de voir confier au secteur privé les investissements publics de long terme1. Pourtant, ce contrat jouxte un substrat législatif et des pratiques déjà existantes2. L’expérience tunisienne en témoigne puisque le partenariat public-privé a été expérimenté depuis longtemps à travers des formes contractuelles comme les marchés publics et les concessions en dehors de tout cadre normatif avant que des textes de loi ne consacrent cette orientation3.

administrations publiques, les passifs éventuels, et les implications macroéconomiques des PPP sont autant d’éléments qui doivent être suivis afin d’assurer la pérennité des dépenses PPP par l’État".

1 Partenariat Public - Privé : Projet de loi proposé à l'ARP, Association Touensa 4 juin 2015. "Un partenariat public-privé (PPP) est un contrat conclu entre le gouvernement et une société́ privée, en vertu duquel : • La société privée finance, construit et exploite certains éléments d’un service public; • et La société́ privée est rémunérée sur plusieurs années, soit au travers des redevances versées par les usagers, soit par l'intermédiaire des versements acquittés par l’autorité́ publique, ou encore une combinaison des deux."

2 XXXXXX XXXX ( Xxxxx); Les contrats de Partenariats Public- Privé. Les aspects concrets de l'expérience tunisienne, in " Le contrat de partenariat public- privé, LATRACH EDITION, p.9-12.

3 Opérationnaliser les partenariats public-privé en Tunisie, Analyse des cadres juridique et institutionnel, Op. Cit., p.29 " Avec la loi 2015- 49 relative aux contrats PPP et ses décrets d’application, ce schéma institutionnel évoluera de manière significative au cours des prochaines années. En effet, l’article 37 de cette loi prévoit la

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Le Contrat de partenariat vient donc s’ajouter à différents types de contrats qui ne sont pas toujours bien différenciés dans les faits1. Si le modèle de partenariat public-privé bénéficie d’une large diffusion au sein des pays de l’OCDE, il ne constitue pas pour autant l’apanage des

création au sein de la Présidence du Gouvernement d’un conseil stratégique qui se charge d’établir les stratégies nationales dans le domaine des PPP et de fixer les priorités conformément aux orientations des plans de développement. L’article 38, quant à lui, permet la création au sein de la présidence du gouvernement de l’instance générale des PPP qui se charge notamment de fournir l’appui technique aux personnes publiques et de les assister dans la préparation, conclusion et le suivi d’exécution des contrats de PPP. La composition et les prérogatives du conseil stratégique ainsi que les prérogatives de l’instance des PPP et son organisation, seront fixées par décret gouvernemental.".

1 Nicinski (S.), Droit public des affaires, Montchrestien, 2009, art. 1er Ord. n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JORF n° 141 du 19 juin 2004 p. 10994, ratifiée par la loi n° 2004- 1343 du 9 déc. 2004, loi de simplification du droit, JORF n° 287 du 10 déc. 2004 p. 20857 ; art. L. 1414-1 CGCT. Le PPP est « un contrat administratif par lequel une personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service publique dont elle est chargée. La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique, pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant."

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pays industrialisés. En effet les pays en développement expriment un intérêt croissant à recourir aux contrats de partenariat public-privé, notamment sous l’impulsion des institutions financières internationales, qui considèrent les PPP comme l’un des principaux instruments de réformes de la gestion publique dans le cadre des politiques de développement1.

1 POTIER LOEMBE Xxxxx Xxxxxxxx, Le partenariat public-privé : une solution pour l’investissement dans le cas des politiques de développement en Afrique - le cas de la construction des logements sociaux au Gabon, Op.cit., p.5.

- Dans le même sens

- XXXX Xxxxxxxx: LE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE EN

ECLAIRAGE PUBLIC, Universites Grenoble Alpes, Faculté de Droit Grenoble, Mémoire en Droit public des affaires, 2016-2017, p.10.

" Le terme « partenariat public-privé » regroupe, outre les contrats de partenariat, les autorisations d'occupation temporaire (AOT) couplées à des locations avec option d'achat, les baux emphytéotiques administratifs (BEA), les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) ainsi que les dispositifs sectoriels destinés à répondre aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationale".

- LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ : UNE SOLUTION POUR DES SERVICES PUBLICS PLUS EFFICACES Mémoire soumis à

la Commission des finances publiques de l’Assemblée nationale dans le cadre de la consultation générale sur le projet de loi nº61, Loi sur l’Agence des partenariats public-privé du Québec, Institut économique de Montréal, Aout 2004, p.2. « Le partenariat d’affaire public-privé est une entente contractuelle entre des partenaires public et privé qui stipule des résultats à atteindre pour améliorer la prestation de services publics. Cette entente établit un partage réel des responsabilités, des investissements, des risques et des bénéfices de manière à procurer des avantages mutuels qui favorisent l’atteinte des résultats. », IEDM, disponibles sur le site de l’Institut : xxx.xxxx.xxx.

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3 - Définition des mots - clés de la recherche:

C’est dans ce cadre que nous avons choisi de traiter la question de « L’intérêt du contrat de Partenariat Public- Privé par rapport aux autres contrats publics ».

Au départ ce sujet semblait facile et à notre grand désarroi nous nous somme rendu compte que cela n’a du tout ainsi. Effectivement le sujet porte plusieurs difficultés : la première c’est sans doute celle qui tient à sa délimitation. Nous prendrions ici la partie optée pour une définition restrictive du contrat de PPP parce que cette définition restrictive nous parait donner plus de sens au sujet. Dans ce sens, le partenariat public-privé peut être défini comme « toute forme d’association du secteur public et du secteur privé destinée à mettre en œuvre tout ou partie d’un service public »1, ou en tant qu’expression couvrant « plusieurs structures de commande publique et de fourniture de services »2.

L'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) définit le partenariat public-privé (PPP) comme « un accord contractuel de long terme entre une autorité publique et un partenaire privé dans le cadre duquel ce partenaire assure et finance des services publics à

- xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx.xx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxx.xxx.

1 F. Xxxxx, X. Voisin et S. Trosa, Les Partenariats public-privé, Paris, édition la Découverte, 2006, p.5.

2 Banque européenne d’investissement, Étude sur les cadres juridique et financier des PPP dans les pays partenaires méditerranéens, vol. 1, Une approche régionale, mars 2011, p. 13.

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partir d'un équipement, avec un partage des risques associés

»1.

Le PPP est donc l’opération qui consiste pour une personne publique à confier à un tiers en pratique une entreprise du secteur privé une mission globale comprenant au moins le financement total ou partiel, la réalisation ainsi que l’entretien ou l’exploitation d’un investissement affecté à une mission de service public2. Le PPP est en effet une forme

1 OCDE, Principes applicables à la gouvernance publique des partenariats public-privé, 2012.

- dans le même sens :

- XXXXX Xxxxxx; Les partenariats public-privé : L'avenir du financement des infrastructures . Op. Ct., p.224 " Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs qui permettent a l'autorité concédante ( l'Etat ou les collectivités locales), de transférer au secteur privé la responsabilité globale de concevoir , d'opérer et de maintenir une nouvelle infrastructure publique. Ils se différencient des concessions par le fait que le particulier privé est rémunéré non par les revenus générés par les infrastructures, mais directement par l'autorité concédante qui lui verse une rémunération dont l'unique variable sera le respect des engagements de performance du partenaire privé ..''.

2 " Les partenariats public- privé ( PPP) sont une forme de contrat juridiquement exécutoire entre entités du secteur public et du secteur privé, par lequel le partenaire privé fournit un service public pour le compte du secteur public: assume des risques financiers, techniques, de construction et opérationnels, y compris des risques lies a la demande et a la disponibilité, dans le cadre de la fourniture du service public, et reçoit un avantage pour la fourniture du service public, soit du budget du secteur public, des utilisateurs ou une combinaison de ces paiements ou frais." , Deloits, Développement, L.T.C, partenariats public- privé ( PPP), dans le secteur de l'électricité, mardi 3 décembre 2019, p.4.

- Observations à propos du «Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions»

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de «package» dans lequel sont incluses et externalisées au privé toutes les étapes d’un grand projet, c'est-à-dire son financement, sa conception, sa construction, son exploitation et samaintenance1.

Cette définition stricte correspond étroitement à l’objet du contrat de partenariat en conséquence de quoi nous allons être tenté de tirer la conclusion suivante : l’intérêt du contrat de partenariat réside dans le fait qu’il permet de faire ce pourquoi il a été crée. Dans le cadre d’un phénomène plus général normatif contrat de partenariat est venu non se

Xxxxxxx Xxxxxxxx - Juillet 2004 p. 4" "celle d’un opérateur économique formulant une proposition détaillée de projet, éventuellement à l’invitation de l’administration".

- XXXX XXXXXX: Mieux acheter pour un meilleur service du public: Des marchés publics complexes aux partenariats public-privé. 27 MAI 2008, p.38. "Selon une acception qui donne à l’intervention des capitaux privés dans le fonctionnement des services collectifs un rôle central, le pluriel (les partenariats public privé) désignera dans cette étude l’ensemble des techniques de création et/ou de gestion des services publics qui reposent sur l’intervention directe de financements privés pour réaliser les investissements nécessaires, par opposition à la gestion en régie grâce à un financement purement budgétaire éliminant tout risque économique pour l’opérateur".

- "Pour attribuer un contrat de PPP, il est nécessaire de recenser et de négocier tous les aspects relatifs à la mise en œuvre du projet: le financement, l'exploitation et la maintenance, et même les indicateurs et les systèmes d'évaluation de la performance, qui ne relèvent habituellement pas de la procédure de marché traditionnelle pour les projets, et ont généralement pour effet de l'allonger. Dans le cadre d'un PPP, la nécessité pour le partenaire privé de lever des fonds pour financer le projet peut également engendrer des retards supplémentaires."

1 Partenariats Public-Privé : des outils à haut risque le Op.cit., p.5.

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substituer mais se juxtaposer à des montages contractuels préexistants. Par conséquent la personne publique qui souhaite réaliser une opération d’intérêt général n’est pas obligée de recourir au contrat de partenariat mais bénéficie d’une solution alternative à celui-ci et c’est le cas en particulier des collectivités territoriales qui bénéficient d’une option entre le contrat de partenariat et la concession voir l’autorisation d’occupation temporaire bien que cela soit plus rare.

4- Les études précédentes:

- AOUIJ MRAD ( Amel); Droit public de l'économie, LATRACH édition, 2019.

- XXXX XXXXXX: Mieux acheter pour un meilleur service du public: Des marchés publics complexes aux partenariats public-privé. 27 MAI 2008.

- XXXXXXX Xxxxxx : Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures, guide pratique a l' intention des décideurs publics, The Word Bank, PPIAF, 2010.

5- Problématique de le recherche:

Au vu de ce qui précède, le contrat partenariat public- privé est –il l’outil le mieux adapté pour assurer la réalisation des politiques publiques de développement ? C’est donc dans ce contexte que la question de l’intérêt du recours au contrat de partenariat mérite d’être posée et la encore faut- il encore préciser ce qu’on entend par intérêt ?

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6- Plan de la recherche:

Cet intérêt doit à notre avis être envisagé à deux points de vue différents : si nous adoptons le point de vue de l’Etat plus précisément des services qui ont conçus le contrat de partenariat et rédigé la loi nous a ramené à mettre l’accent sur ce que le contrat de partenariat et son régime apporte de plus au regard de l’intérêt général par rapport aux autres instruments mais il convient également de se placer du point de vue des personnes publiques amenées à choisir une solution contractuelle et là nous sommes amenés à prendre en considération non seulement les avantages mais aussi les inconvénients comparatifs du recours au contrat de partenariat.

Eu égard à tout ce qui précède, la première partie de cette étude servira à démontrer que le contrat de partenariat public-privé est porteur d’une certaine rationalité contractuelle (Partie I). La deuxième partie tentera de présenter les avantages mais aussi les risques supposés de ce contrat (Partie II).

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Partie I - Le contrat de partenariat public-privé est porteur d’une certaine rationalité contractuelle:

Il s'agit d'un régime juridique exceptionnel1, et à plus d'un titre. En effet, les PPP ont opéré une véritable révolution du droit de la commande publique, en permettant aux acheteurs publics de déroger – de manière tout à fait régulière – à la loi du la loi 2015-49 qui interdit à une entreprise de réunir, pour une même opération, les qualités d'entrepreneur et de maître d'œuvre2.

Les contrats de partenariat public-privé sont encadrés par la loi 2015-49 et par ses décrets d’application3. Ils sont quant à eux réalisés grâce à des paiements publics sous forme

1 Bury-Lucas (E.), Genèse d'une nouvelle catégorie de contrats dans l'univers français des financements de projet : les partenariats publics-privés, Gaz. Pal., n° 159, 8 juin 2005, pp. 41-45.

2 Terrien (G.) & Cochi (V.), Les contrats de partenariat à l'épreuve du juge. Note sous TA Orléans (Ord.), 29 avril2008, Lenoir et Synd. national des entreprises de second œuvre du bâtiment, JCP ed. A., 2008, n° 2171.

3- La Loi n°2015-49 du 27 novembre 2015 relative aux contrats de partenariat public-privé.

- Décret Gouvernemental n°2016-771 du 20 Juin 2016 portant composition et attributions du conseil Stratégique de partenariat public-privé.

- Décret Gouvernemental n°2016-772 du 20 Juin 2016 fixant les conditions et les procédures d’attribution des contrats de partenariat public-privé.

- Décret Gouvernemental n°2016-782 du 20 Juin 2016 portant tenue du registre des droits réels sur les bâtiments, entreprises et équipements fixes dans le cadre des contrats PPP.

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de redevance. Le système tunisien distingue également, à l’instar de la Communauté européenne, entre les PPP de type purement contractuel, dans lesquels le partenariat entre secteur public et secteur privé se fonde sur des liens exclusivement conventionnels, et les PPP de type institutionnalisé, impliquant une coopération entre le secteur public et le secteur privé au sein d'une entité distincte. Il est important de noter que le cadre actuellement envisagé pour les PPP en Tunisie couvre uniquement la forme contractuelle des PPP. Au cœur opérationnel de ce dispositif, un organe indépendant de décision, de validation et d’orientation du cadre institutionnel de pilotage des PPP : l’Instance générale des partenariats public- privés (IGPPP), placée sous la tutelle de la Présidence du gouvernement.

La loi 2015-49 n’exige ni complexité du projet à réaliser, ni urgence des besoins. Elle dispose simplement que le projet de contrat doit répondre à un besoin préalablement déterminé, fixé au regard des priorités nationales et locales et aux objectifs du plan de développement (art.4). « Le contrat de partenariat public privé est un contrat écrit à durée déterminée par lequel une personne publique confie à un partenaire privé une mission globale portant totalement ou partiellement sur la conception et la réalisation d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructures matérielles ou immatérielles nécessaires pour assurer un service public Le contrat de partenariat comporte le financement, la réalisation ou la transformation et la maintenance moyennant une

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rémunération versée par la personne publique au partenaire privé pendant la durée du contrat (…) ». (art.3)"1.

Il s’agit ici simplement de mettre en relief ce qui nous parait être le fil conducteur de la loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, relative aux contrats de partenariat public privé à savoir la démarche contractuelle qu’elle propose aux personnes publiques (B). Mais avant de présenter cette démarche contractuelle dont le régime de contrat de partenariat est le vecteur, il serait intéressent de présenter le champ d'application des contrats de PPP (A).

A/ Le champ d'application des contrats de PPP:

Conformément à la loi de 2015 relative aux contrats de partenariat public privé précitée, le champ d'application des contrats PPP doit être présenté par rapport aux autorités contractantes (1), au cadre institutionnel (2) et au cadre matériel (3).

1 - Au niveau des autorités contractantes :

Un contrat de PPP est défini au sens strict comme la collaboration, autour de projets, de l’État ou de ses démembrements, d’une part, et des entreprises privées, d’autre part. D’après la loi 2015-49 relative aux PPP, le contrat PPP est « un contrat écrit à durée déterminée par

1 A. AOUIJ MRAD. Cours de droit public économique (II) FDSPT 2017-2018. LF3 droit privé.

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lequel une personne publique confie à un partenaire privé une mission globale portant totalement ou partiellement sur la conception et la réalisation d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructures matérielles ou immatérielles nécessaires pour assurer un service public.

Le contrat de partenariat comporte le financement, la réalisation ou la transformation et la maintenance moyennant une rémunération versée par la personne publique au partenaire privé pendant la durée du contrat et conformément aux conditions qui y sont prévues et désigné ci-après « contrat de partenariat ».

Le contrat de partenariat ne comprend pas la délégation de gestion du service public »1.

Ce contrat occupe une position particulière dans la masse des autres contrats administratifs à objet économique. La mission confiée au cocontractant, partenaire de l’administration, est elle-même globale. Il s’agit de contrats dont la particularité est d’être globaux puisque la mission confiée au cocontractant (« partenaire ») est elle-même globale, qu’il s’agisse de construction, de transformation, d’entretien ou d’exploitation2.

1 Article 3 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, relative aux contrats de partenariat public privé, J.O.R.T. n°96 du 1er décembre 2015, p.2855.

2 A. AOUIJ MRAD. Cours de droit public économique (II) FDSPT 2017-2018. LF3 droit privé.

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Le contrat de PPP se définit comme un contrat administratif de longue durée, à travers lequel une personne publique (Etat, Collectivité Locale, Etablissement public) confie à un partenaire privé la responsabilité de réaliser une mission globale comprenant au moins trois composantes parmi les fonctions suivantes : conception, construction, financement, maintenance, exploitation, appropriation, transfert d’un ouvrage ou infrastructure nécessaire à la fourniture d’un service public. Cette définition s’apparente par exemple à la définition française, selon laquelle les PPP sont des « contrats globaux », qui permettent l’association, de manière durable, d’un ou plusieurs entrepreneurs privés à la construction, à l’entretien et à la gestion d’un ouvrage public1. Cette définition exclut par ailleurs les simples

1 SAUSSIER Xxxxxxxx : Economie des partenariats public-privé, Développements théoriques et empiriques, Xxxxxxxx et recherches, Op. Cit., p.20. '' le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l’État ou un établissement public de l’État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital. Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

- Dans le même sens:

Guide des contrats de partenariat public privé ( PPP ), Xxxxxx xx xxxxxx pratiques, Loi N 86-12 relative aux contrats de partenariat public -privé et son décret d'application N 2-15-15, version 2017,

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soutiens/ encouragements de l’État ainsi que les mises en œuvre des projets par des contrats. Pour bénéficier des avantages que génèrent les partenariats public-privé, il est nécessaire d'investir dans le partenariat et de tenir compte des bénéfices des accords contractuels provenant du fait que la puissance publique est l'un des contractants1.

D’après l’article 3, toute personne publique est habilitée à passer un contrat de PPP. « La personne publique

: l’Etat, les collectivités locales ainsi que les établissements

Royaume du Maroc, Ministère de l'économie et des finances, Direction Des entreprises et de la privatisation, p.10. '' un contrat, de durée déterminée, par lequel une personne publique confie à un partenaire privé la responsabilité de réaliser une mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance et/ou d'exploitation d'un ouvrage ou infrastructure ou de prestation de services nécessaires à la fourniture d'un service public ».

- Guide des contrats de partenariat public privé ( PPP ), Xxxxxx xx xxxxxx pratiques, Loi N 86-12 relative aux contrats de partenariat public -privé et son décret d'application N 2-15-15, avril 2018, Royaume du Maroc, Ministère de l'économie et des finances, Direction Des entreprises et de la privatisation, p.6." Le Partenariat Public-Privé est défini par la loi comme une forme de coopération par laquelle l’Etat, les Etablissements Publics de l’Etat et les Entreprises Publiques dénommés « Personne Publique » confient à des partenaires de droit privé dit « Partenaire Privé », à travers un contrat de durée déterminée dénommé «Contrat de Partenariat Public-Privé», la responsabilité de réaliser une mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance ou d’exploitation d’un ouvrage ou infrastructure ou la fourniture de services nécessaires à la fourniture d’un service public".

1 SAUSSIER Xxxxxxxx : Economie des partenariats public-privé, Développements theoriques et empiriques, Méthodes et recherches, Op. Cit., p.20.

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et les entreprises publiques ayant obtenu l’accord préalable de l’autorité de tutelle pour conclure le contrat de partenariat »1. Cette définition, montre clairement que le champ d’application de ces contrats peut être assez étendu, surtout lorsqu’on prend en compte l’acception de « personne publique », laquelle désigne les organisations à statut public, dotées de la personnalité juridique en vue de la satisfaction de l’intérêt général.

a- L’Etat :

En sa qualité de concepteur des programmes nationaux de développement, l’Etat est bien évidement l’acteur principal des contrats de PPP. Il importera pour les départements ministériels, en fonction des domaines couverts par leur compétence matérielle, de définir les projets en question. Face aux multiples contraintes qui font obstacle au lancement de grands projets, les issues sont réduites, mais le PPP peut s’ériger en recours. Prenons le cas de l’infrastructure qui constitue un frein à l’investissement, la voie la plus rapide de la renforcer est d’opter pour ce mode de partenariat. Elles sont capables de valoriser leur patrimoine foncier en le mettant à disposition via des projets réalisés en mode PPP. C’est dans ce cadre qu’il a fait recours à cette technique contractuelle pour la concrétisation des grands projets suivants :

1 Article 3 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, relative aux contrats de partenariat public privé, J.O.R.T. n°96 du 1er décembre 2015, p.2855.

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Le plus grand projet dont nous disposons est celui du port d’Enfidha. Une liste de 21 grands projets publics et en partenariat public-privé (PPP), récemment adoptée lors des conseils ministériels, a été présentée par la présidence du gouvernement, rapporte le site économique Tustex.

Parmi ces projets d’investissement figurent la modernisation de l’infrastructure routière et le renforcement du réseau routier. Une enveloppe de plus de 900 MD a été allouée à ces projets auxquels s’ajoutent près 245 MD pour le programme de réaménagement des pistes agricoles. Par ailleurs, le renforcement et la sécurisation de l’approvisionnement en eau potable dans les régions du cap bon, Sahel et Sfax, nécessitera 351 MD. Un barrage sera construit à l’Ouest de Tassa (Nord) et une station de dessalement de l’eau de mer est également prévue à Zarat dans le gouvernorat de Gabes. Le renforcement du réseau national de l’électricité coûtera 350 MD, outre la centrale électrique qui sera construite à Mornaguia pour 660 MD. Une enveloppe de 200 MD sera, d’autre part, consacrée à la première phase du développement de l’infrastructure de l’Internet haut débit.

Depuis la promulgation de la loi de novembre 2015, l’Instance générale des partenariats public- privés (IGPPP) s’est attelée à préparer l’écosystème de PPP. Des points focaux devant servir de relais et d’appui ont été implantés dans chaque département ministériel et le travail pédagogique nécessaire a été entrepris. À présent, deux

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contrats modèles de projets pilotes sont en cours de finalisation, à savoir :

- la station d’épuration Tunis Nord : ce projet comprend le financement, la réalisation, l’exploitation et la maintenance d’une station d’épuration d’une capacité d’environ 90 000 m3/j, à implanter à Tunis Nord pour le compte de l’Office national de l’assainissement.

- La station de dessalement d’eau de mer à Gabès : ce projet comprend le financement, la réalisation, l’exploitation et la maintenance d’une station de dessalement d’eau de mer à Gabès d’une capacité d’environ 50.000 m3/j pour le compte du Groupe chimique tunisien.

De même, tout un pipeline de projets innovateurs concernant des secteurs prioritaires a été alimenté et les efforts portent sur leur concrétisation. Le PPP C’est aussi une excellente alternative pour les collectivités locales.

b- Les collectivités locales :

Les collectivités locales, tout comme l’État mais à une moindre échelle, peuvent recourir aux PPP pour la construction ou la rénovation d’infrastructures ou d’équipements. Elles sont de plus en plus amenées à réaliser des infrastructures d’un coût très élevé. Les exemples sont multiples, particulièrement dans les secteurs de l’environnement et des transports. Le recours aux contrats de PPP peut se révéler une solution intéressante pour permettre

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aux collectivités tant de réduire ses interventions propres que de partager les risques sur un projet1. Mais en tout état de cause le recours aux contrats de PPP dans les collectivités locales est une bombe à retardement. La raréfaction des ressources et le besoin sans cesse croissant en investissements des collectivités locales obligent celles-ci à recourir au partenariat public-privé sans aucune expertise. Force est de souligner que ce nouveau de type de financement présente certes des avantages, car permettant de réaliser beaucoup d’infrastructures, mais constitue un danger, surtout pour les collectivités locales. Car il risque d’hypothéquer leur patrimoine, les taux importants d’endettement dans les collectivités locales peuvent aller jusqu’à l’hypothèque de leurs biens, avec des préjudices énormes pour les générations futures qui vont passer toute leur vie à rembourser des dettes. Une situation qui va à coup sûr plomber tous les investissements.

c- Les établissements publics :

Bien que la loi n°2015-49 du 27 novembre 2015 relative aux contrats de partenariat ne le prévoit pas, il s’agit ici des établissements publics nationaux, locaux, à caractère administratif ou industriel et commercial. Un établissement public est une personne morale de droit public disposant d’une autonomie administrative et financière afin de remplir une mission d’intérêt général, précisément définie, sous le

1 Brochure AFD, Programme de renforcement et d'équipement des collectivités locales (PRECOL).

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contrôle de la collectivité publique dont il dépend1. Il dispose donc d’un statut qui lui permet de mieux assurer sa mission de service public. Les établissements publics sont soumis à trois principes :

- L’autonomie : dotée de la personnalité morale, leur organisation est très variable quant à leur direction (conseil d’administration, président directeur…) et ils disposent d’un budget propre (subventions de l’Etat ou des collectivités territoriales, redevances des usagers, emprunts…) ;

- Le rattachement à une collectivité publique (Etat ou collectivité locale) : on distingue ainsi des établissements publics nationaux, rattachés à l’Etat, et des établissements publics locaux rattachés à une collectivité locale (commune ou département, ou détenu en commun par des collectivités locales) ;

- La spécialité : leurs compétences se limitent à des domaines clairement définis dans ses statuts. Les domaines d’intervention des établissements publics sont variés ; ils peuvent intervenir notamment dans les domaines suivants : la santé (les hôpitaux),

0 XXXXXXXXXX Xxxxxxx, Xx xxxxx de l'établissement public en droit administratif français, xxx.x-xxxxxxxx.xx › cura pp-revues › root › ; THERO Xxxx-Xxxxxx, Recherche sur la notion d'établissement public, coll. «Bibliothèque de droit public», t. CXXIII, Paris ; XXXXX Xxxxxx, Les crises de la notion d'établissement public, thèse de doctorat, Droit, Paris, 1948.

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l’enseignement (les universités), la culture (les musées), l’économie (les ports), etc.

Il faut remarquer que les infrastructures objet des projets que les établissements publics initieront au moyen des contrats de PPP devront forcément relever de leurs spécialités.

d- Les entreprises publiques :

L’entreprise publique est un organisme doté de la personnalité juridique. Cette personnalité lui permet d'agir en son nom propre, de poursuivre et de réaliser ses actions, d’être (théoriquement) financièrement autonome. Cette personnalité peut être de droit public (EPNA) ou de droit privé (sociétés). L’entreprise publique gère toujours une activité économique. Elle produit des biens ou des services qu'elle vend contre un prix. L'entreprise publique est toujours soumise au contrôle d’une entité publique (pas forcément l’Etat). Ce contrôle est généralement important, prend des formes variables, peut être direct ou indirect1.

La loi 89-9 du 1er février 1989 relative aux "participations, entreprises et établissements publics"2

1 BEN LETAIEF Mustapha,

- Le contrôle des entreprises publiques en Tunisie, thèse en droit public, Lilles 2, 1996 ;

- L'Etat et les entreprises publiques en Tunisie, L'harmattan, Logiques Juridiques, septembre 1998 ;

2 LOI N°89-9 DU 1er Février 1989 relatives aux participations, entreprises et établissements telle que modifiée et complétée par la Loi N°94-102 DU 1er AOUT 1994, LA LOI N°96-74 DU 29 Juillet

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énumère les trois formes d’entreprises publiques dans son article 8 nouveau :

"Sont considérées entreprises publiques au sens de la présente loi :

- les établissements publics à caractère non administratif et dont la liste est fixée par décret ;

- les sociétés dont le capital est entièrement détenu par l'Etat ;

- les sociétés dont le capital est détenu par l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les sociétés dont le capital est détenu entièrement par l'Etat à plus de 50% chacun individuellement ou conjointement. Sont considérées participations publiques, les participations de l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les sociétés dont le capital est détenu entièrement par l'Etat".

Il existe donc deux formes d’entreprises publiques selon la nature de leur personnalité juridique: l’établissement public et la société. Elles ne peuvent être créées que par un décret si elles font partie d’une catégorie préexistante ; par une loi, si elles constituent elles-mêmes une catégorie nouvelle.

Les entreprises publiques sont nombreuses et interviennent dans tous les secteurs de l’économie. Elles constituent encore aujourd’hui le principal moyen d’intervention de l’Etat dans l’économie et cela notamment

1996, LA LOI N°99-38 DU 3 Mai 1999 et le Loi N°2001-33 DU

29 Mars 2001.

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au des contrats de PPP. Elles ont souvent la responsabilité d’investissements d’infrastructure de grande ampleur.

2 – Au niveau du cadre institutionnel :

Un conseil stratégique pour les PPP se charge en particulier de la définition des stratégies nationales en matière de PPP et de la détermination des priorités conformément aux orientations inscrites aux plans de développement. Un Comité Général pour les PPP fournit l’appui technique aux personnes publiques et les aider à préparer les contrats de partenariat, les conclure et gérer leur exécution.

Sept mois après l’adoption de la loi sur le Partenariat Public/Privé (PPP) par l’Assemblée des représentants du peuple (ARP) –c’était le 13 novembre 2015-, les outils devant en permettre la mise en œuvre ont été promulgués le 20 juin 2016 par la présidence du gouvernement.

Il s’agit de trois textes : les décrets gouvernementaux concernant respectivement la détermination de la composition et des prérogatives du Conseil stratégique du partenariat entre le secteur public et le secteur privé (CSPP)1, des conditions et procédures d’octroi des contrats de PPP et de la manière de tenir un registre des droits réels des immeubles, installations, et équipements fixes créés dans le cadre d’un contrat de PPP.

1 Décret gouvernemental n° 2016-771 du 20 juin 2016, fixant la composition et prérogatives du conseil stratégique de partenariat public privé, J.O.R.T.n°51, du 24/06/2016, p.1998.

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Présidé par le chef du gouvernement ou par quelqu’un qui le représente, et fort de huit membre dont quatre –trois ministres (Justice, Finances, Développement et Investissement) plus le président de l’Instance publique de partenariat entre le secteur public et le secteur privé (IPPPP)- représentant le secteur public et autant pour les organisations professionnelles concernées, le secteur privé, la société civile et les universitaires, le CSPP élabore les stratégies et les politiques nationales dans le domaine du PPP. Et pour ce faire, le conseil doit notamment fixer les priorités sectorielles et régionales dans ce domaine, arrêter des projets quinquennaux, les suivre et les actualiser, étudier, en coordination avec l’Instance publique du partenariat entre le secteur public et le secteur privé, les amendements et les améliorations nécessaires du cadre juridique et réglementaires des contrats de PPP, et proposer toutes les mesures et dispositions nécessaires pour prévenir et lutter contre la corruption dans le PPP.

Le CSPP se réunit au moins une fois tous les six mois et en cas de besoin sur demande de son président et la présence d’au moins deux tiers de ses membres.

Le décret fixant les conditions et procédures d’octroi des contrats de PPP, ensuite1. Ce texte stipule que l’organisme public qui veut réaliser un projet dans le cadre

1 Décret gouvernemental n° 2016-1185 du 14 octobre 2016, fixant l’organisation et les attributions de l’instance générale de partenariat public privé, J.O.R.T.n°51, du 24/06/2016, p.1999.

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du PPP «peut» mener «une étude préalable et une étude d’évaluation, avec le soutien d’un bureau d’expertise choisi aux procédures en vigueur» (article 2). Mais dans l’article 3, soumettre un projet de PPP à une étude devient une obligation et celle-ci doit porter sur «les aspects technique, financier, social, économique et les retombées environnementales», afin de «déterminer le coût et la rentabilité du projet en comparant les différentes formules possibles pour réaliser le projet, ainsi que sa structuration financière et juridique appropriée».

Les conclusions de cette étude préalable –notamment en ce qui concerne le calendrier du projet, les moyens dont dispose l’organisme public pour le réaliser et suivre ensuite la progression, la détermination du mode de partage des risques entre l’organisme public et le partenaire privé, etc.- doivent être consignées dans une fiche de synthèse.

L’article 5 (titre 2) impose également à l’organisme public de mener une étude d’évaluation de l’impact financier pour indiquer le coût global du projet, le montant des redevances que le partenaire public serait obligé éventuellement de payer ensuite au privé, etc.

Ces études doivent être validées par l’IPPPP puis le ministre des Finances. Et c’est seulement alors qu’on pourra passer au lancement de l’appel d’offres, à la «négociation concurrentielle» ou recourir aux «offres spontanées».

Promulgué par le ministère des Domaines de l’Etat et des Affaires foncières, le troisième texte prévoit la création d’un registre –tenu par ce département- concernant les droits

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réels des immeubles, installations, et équipements fixes créés dans le cadre d’un contrat de PPP.

3 - Au niveau du cadre matériel :

La loi sur le PPP définit également le cadre matériel des contrats de partenariat public-privé. Le contrat de PPP est un moteur de développement. En vertu de cette loi, la personne publique peut confier à un prestataire privé une mission relative au financement, à la construction ou à la transformation d’ouvrages ou d’équipements ou encore d’infrastructures, matérielles ou immatérielles, nécessaires au service public. En contre partie, le partenaire privé reçoit un paiement du partenaire public.

Le but étant de « développer l'infrastructure » et d’« impulser l'investissement public ». « Le savoir-faire du secteur privé » et « son expérience » seront mis à profit pour mener à bien ces projets, stipule l’article premier.

Les contrats de PPP seraient la réponse attendue aux besoins de l’économie nationale, permettant la réalisation d’investissements privés dans de multiples secteurs économiques et du développement régional intérieur, ainsi que la création d’emplois. Ils réduiraient l’endettement public car au lieu d’emprunter sur le marché extérieur, l’Etat tunisien fera construire ses grands projets d’équipements publics (infrastructures, grands projets) par ses partenaires privés. Ils protègeraient les biens publics et les infrastructures qui demeurent des propriétés publiques. Au sens de la loi relative aux contrats de PPP, le champ d’application des

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contrats de PPP peut donc porter sur tous les secteurs notamment l’économie et le social dont le développement ne peut aucunement se concevoir sans de solides infrastructures. Le secteur économique couvre toutes les activités portant sur la production, la distribution et la consommation des biens. Le social renvoie au bien être de la population c.à.d. les infrastructures nécessaires au développement des services sociaux de base, notamment pour l’assainissement, l’approvisionnement en eau potable, l’accès à la santé et à l’éducation1.

La loi sur le PPP définit également le cadre général des contrats de partenariat public-privé, leurs modes d'élaboration, de même que les mécanismes de leur application et de leur contrôle. Les contrats conclus doivent répondre, comme le dispose l’article 4, à un besoin fixé à l’avance par l’Etat et qui prend en considération les priorités nationales et locales ainsi que les objectifs des plans de développement. Ils doivent aussi respecter, tel qu’indiqué dans l’article 5, les règles de bonne gouvernance, de transparence des procédures et l’égalité des chances.

B- la démarche contractuelle :

1 - DELELIS ( Philipe); Partenariats public-public et public- prive. Un montage innovant alternatif au contrat de partenariat, collection Portalis, XXXX XXXXXX EDITIONS, Paris, p.9. " Le partenariat public- prive présent d'avantage d'assurer a la personne publique un cout de possession de long terme le plus faible possible. ".

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Le point de départ de cette démarche c’est évidemment l’évaluation préalable (1) qui sert non seulement à démontrer l’un des critères dans les cas d’éligibilité de contrat de partenariat mais aussi et surtout c’est sa vocation première à inciter les personne publique à s’assurer de l’opportunité de l’opération. Enfin l’incitation à adopter une bonne démarche contractuelle se poursuit au stade de l’élaboration du contrat (2).

1- L’évaluation préalable :

Aux termes de l’article 7 de la loi de 2015 précitée, avant de lancer procédure de passation d'un contrat de partenariat, la personne publique doit procéder, à une évaluation préalable1. Cette étude préalable a précisément

1 Art. 7 : « La personne publique est tenue de soumettre le projet, à réaliser sous forme de contrat de partenariat, à l’étude des différents aspects juridiques, économiques, financiers, sociaux et techniques ; les impacts environnementaux et les éléments justifiant le recours à son exécution selon cette forme au lieu d’autres formes contractuelles.

La personne publique est tenue également d’élaborer une étude d’évaluation des impacts de la réalisation du projet sous forme d’un contrat de partenariat sur le budget public, la situation financière de la personne publique ainsi que la disponibilité des crédits nécessaires pour sa réalisation.

L’étude prévue à l’alinéa premier du présent article est présentée, accompagnée d’une fiche descriptive du projet, pour avis à l’instance générale de partenariat public privé mentionnée à l’article

38 de la présente loi. L’avis de l’instance doit être motivé et contraignant.

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pour objet de vérifier que l'une ou l'autre des conditions juridiques requises pour pouvoir recourir à un contrat de partenariat est bien satisfaite. Tel est du moins le premier objet de l'étude préalable tel que fixé par les textes.

L'étude préalable a en effet un second objet. Au-delà de la vérification des conditions juridiques, cette étude préalable doit en outre exposer avec précision « les aspects économiques, financiers, sociaux et techniques ; les impacts environnementaux et les éléments justifiant le recours à son exécution selon cette forme au lieu d’autres formes contractuelles ». Autrement dit cette étude détermine les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de portage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat.

Cette évaluation doit permettre en somme à la personne publique de recenser les motifs économiques, financiers et juridiques pouvant justifier l'intérêt de recourir à un contrat de partenariat plutôt qu'à un autre mode de commande publique : il s'agit d'examiner si le recours à un contrat de partenariat est susceptible d'aboutir à une solution moins coûteuse et/ou plus avantageuse en vue d'atteindre les

En cas d’approbation de l’instance, l’étude d’évaluation indiquée à l’alinéa deuxième du présent article doit être présentée pour avis au ministre chargé des finances. Son avis sera motivé ».

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objectifs recherchés par la personne publique. Aussi, cette évaluation doit-elle non seulement comporter une analyse des coûts mais elle doit aussi porter sur l'étude des performances, sur la répartition des risques (économiques, financiers et juridiques) entre les partenaires ainsi que sur les motifs susceptibles de justifier le recours à un contrat de partenariat.

Il est clair que ces deux objets de l'évaluation préalable ne sont pas du même ordre. Dans le cadre du premier, il s'agit de vérifier précisément si l'une ou l'autre des conditions juridiques est strictement satisfaite afin qu'ultérieurement la légalité du recours à un contrat de partenariat ne puisse être contestée. Dans le cadre du second, l'analyse comparative qui doit bien évidemment être menée de la façon la plus sérieuse et la plus approfondie possible (sauf en cas d'urgence) ne saurait - à ce stade préliminaire de la procédure - prétendre à l'exhaustivité.

Aussi, l'évaluation préalable est-elle à l'évidence l'une des phases les plus délicates de la mise en couvre d'un projet de partenariat : sa réalisation exige des compétences dans de nombreux domaines, dont ne disposent pas toujours les pouvoirs adjudicateurs. Le législateur a donc pris soin de renvoyer à des méthodologies validées par des organismes experts reconnus par décret pour élaborer ces évaluations, ce qui permettra aux personnes publiques comme aux partenaires privés de disposer de référentiels communs pour choisir.

En raison du principe de libre administration, les collectivités

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territoriales et leurs établissements publics doivent certes procéder elles aussi à une évaluation préalable ayant les deux mêmes objets1.

2- l’élaboration du contrat :

Il appartient à la personne publique d’élaborer un projet de contrat de PPP, comportant l’ensemble des aspects : juridiques, économiques, financiers, sociaux, techniques, environnementaux …. Elle élabore une étude technique relative aux conséquences de la conclusion d’un contrat de PPP sur le budget de l’Etat et sur la situation financière propre à la personne publique contractante, en considération des besoins générés par la conclusion dudit contrat.

La personne publique présente à l’Instance Nationale chargée du PPP (présidence du gouvernement) une fiche descriptive du projet à réaliser en PPP. L’Instance rendra un avis motivé et obligatoire. Si l’avis est positif, le dossier passe au ministre des finances qui doit également émettre un avis motivé. Le contrat sera attribué à l’offre économique la plus avantageuse, sur la base de l’examen d’un ensemble de critères (qualité, efficacité, emplois offerts du fait du contrat, utilisation de produits nationaux…. Sa durée de réalisation est déterminée à l’avance, en fonction de la durée des investissements réalisés, de l’usure des équipements réalisés

1 XXXXXX Xxxxxx, OUDOT Xxxx-Xxxxxx, L'évaluation préalable dans les contrats de partenariat, Revue française d'administration publique 2009/2 (n° 130), pages 349 à 364.

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(notamment la durée d’amortissement), des sources de financement. Le renouvellement du contrat est interdit, sauf cas de force majeure, pour une durée de trois ans. La rémunération de la personne privée doit couvrir la totalité de sommes correspondantes aux montants des investissements, de la maintenance, des financements. Toutes ces sommes doivent être précisées par le contrat lui-même.

Les contrats PPP sont attribués par voie d’appel à la concurrence1 et à titre exceptionnel par la voie du dialogue compétitif2 ou de négociation directe3. Le recours au dialogue compétitif s’effectue lorsqu’il s’avère impossible pour la personne publique, de fixer au préalable les moyens et les solutions techniques et financières pouvant répondre à ses besoins. Il peut être recouru à la négociation directe dans l’un des cas suivants :

1- Pour des raisons de défense nationale ou de sécurité publique,

2- Pour assurer la continuité du service public en cas d’urgence pour des raisons non imputables à la volonté de la personne publique résultant des circonstances imprévisibles,

3- Si l’objet du contrat PPP se rapporte à une activité dont l’exploitation est exclusivement réservée au porteur d’un brevet d’invention.

1 Art. 8 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.Cit.

2 Art. 9 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.Cit.

3 Art. 10 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.Cit.

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Si l’offre spontanée est retenue par la personne publique, celle-ci doit recourir à l’une des procédures d’attribution1. Le contrat est soumis avant sa signature à l’IGPPP pour avis conforme. Une copie lui est transmise après sa signature2.

Le cocontractant doit présenter périodiquement à la personne publique l’ensemble des documents (juridiques, financiers, techniques…) en rapport avec le contrat et également des études et des plans que demandera l’administration. Un rapport annuel sera rendu sur l’état d’avancement du projet. La personne publique elle-même présente un rapport annuel à l’Instance Nationale en charge du PPP. Le gouvernement présente quant à lui un rapport annuel à l’ARP. Les contrats de PPP sont également soumis au contrôle de la Cour des Comptes.

À cet égard il faut remarquer que le contrat de PPP est un montage juridique et économique long et complexe. Il met en contact des dizaines d’intervenants : banques, bureaux d’expertises, consortiums d’entreprises, avocats conseils, et la personne publique contractante. Ce sont des personnes puissantes et leurs intérêts sont divergents. D’un autre côté, la procédure de passation est lourde, longue, complexe avec des phases de négociations complexes et un processus

1 Art. 11 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.Cit.

2 Art. 19 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.Cit.

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d’évaluation préalable qui nécessite l’assistance technique pour la personne publique.

Partie II - Les avantages et les inconvénients comparatifs du recours au contrat de partenariat public-privé.

L’avantage supposé de ces contrats est que la charge du préfinancement total ou partiel pèse sur le partenaire privé. Il s’agit d’une réponse aux besoins de l’économie nationale, permettant tant la réalisation d’investissements, que le développement régional ou la création d’emplois1 .

les Professeurs Xxxxxx et Xxxxxxxxxx soulignent

« l'évaluation préalable (...) ne semble plus avoir aujourd'hui qu'un seul objet : établir les avantages et les inconvénients du recours à la formule partenariale par rapport aux autres techniques contractuelles. »2.

Si tant d’États recourent de plus en plus aux contrats de PPP, c’est parce que ces formules leur procurent des avantages significatifs ; c’est le principal intérêt du contrat de partenariat public-privé par rapport aux autres contrats publics (A).Toutefois, il est important de ne pas oublier que

1 A. AOUIJ MRAD. Cours de droit public économique (II) FDSPT 2017-2018. LF3 droit privé , Op. Cit..

2 Brenet (F.) & Braconnier (S.), L'évaluation préalable du contrat de partenariat, CMP n° 1, janvier 2009, étude 1.

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bien qu’ils soient utiles, les contrats de PPP ne sont pas une panacée dans la mesure où ils présentent certains inconvénients (B).

A- Les avantages du contrat de partenariat public-privé:

L’intérêt du recours de plus en plus au contrat de PPP réside dans le fait de répondre à une contrainte de triple nature. Il s’agit tout à la fois de réaliser des investissements publics dans un contexte budgétaire contraint (1), de bénéficier des savoir-faire et capacités du secteur privé (2), enfin de s’assurer d’une répartition optimale des risques entre entité publique et prestataire privé(3).

1- La gestion de la contrainte budgétaire:

La contrainte budgétaire, résultat de l’accroissement de la dette et des déficits publics, aboutit à des arbitrages défavorables à l’investissement1. En effet, les dépenses courantes, qui représentent la grande masse des dépenses publiques, sont beaucoup plus difficiles à réduire que les dépenses en capital. Ces dernières ont une moindre sensibilité politique et leurs conséquences ne sont visibles qu’à long terme. Au sein de l’investissement public même, la

1 XXXXX Xxxxxx; Les partenariats public-privé : L'avenir du financement des infrastructures . Op. Ct., p.224 " Les contrats de partenariat public- privé visent a encourager la participation du secteur privé dans le développement de nouvelles infrastructures juridiques...".

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réduction des budgets se traduit par une priorité aux investissements nouveaux, au détriment de l’entretien des infrastructures existantes. En l’absence d’une comptabilité patrimoniale, qui permettrait de constater la perte de valeur de ces infrastructures mal entretenues, leur dégradation n’a pas d’incidence budgétaire et reste de ce fait une stratégie de gestion courante1. Dans ce sens, le contrat de PPP constitue une réponse à une situation de dégradation générale et de besoin de renouvellement urgent des infrastructures. C’est un moyen de combler le besoin en infrastructure et équipements publics pouvant avoir des retombées économiques et sociales importantes pour notre pays.

L'intérêt des contrats de partenariat réside dans le transfert d'une mission globale sous maîtrise d'ouvrage privée, rémunérée par la collectivité publique durant toute leur durée. Ces principales préoccupations consistent à s'adapter à la crise financière internationale (qui a raréfié les ressources sur le marché de la finance privée des grands projets), dynamiser la croissance économique2 sans trop peser sur des

1 Statistique Canada, L’âge de l’infrastructure publique : une perspective provinciale, 2008.

2 de Saint-Pulgent (N.) & Lagumina (S.), Le « contrat de partenariat »

: nouvel outil de gestion publique, JCP éd. G, n° 48, 24 nov. 2004, pp. 2131-2133.

- Dans le même sens:

- Brenet (F.) & Melleray (F.), La loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat : une étape décisive du « plan de stimulation du partenariat public-privé » ?, Revue juridique de l'Economie publique, n° 658, nov. 2008, pp. 3-9.

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finances publiques alanguies (notamment celles des collectivités), assumer les contraintes budgétaires, qu'elles soient issues des pactes européens de stabilité ou qu'elles proviennent des contraintes budgétaires nationales, valoriser et encourager l'initiative privée. Ces nouvelles préoccupations sont confirmées par quelques indicateurs économiques et financiers.

Le contrat de PPP est mécanisme efficace permettant aux gouvernements de tirer parti de l'expertise et de l'efficacité du secteur prive pour mettre en œuvre des projets spécialisés, ainsi ce contrat aide les gouvernements a réduire la charge sur le budget national, a réduire potentiellement les subventions sectorielles et a encourager les investissements sectoriels et le développement économique1.

L’avantage financier est un des avantages majeurs du contrat de PPP. En effet, le secteur privé participe directement au financement du projet. Dans un contexte de limitation des dépenses publiques et de contrôle de la dette publique, les investissements en infrastructure – souvent lourds financièrement – doivent être réalisés avec de nouvelles sources de financement. Avec la formule non traditionnelle, le gouvernement ne s’endette pas fortement au

1 Deloits, Développement, L.T.C, partenariats public- privé ( PPP), Op.cit., p.7.

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début du projet puisque c’est souvent le secteur privé qui finance le projet. Ensuite, le gouvernement peut lisser les paiements sur une longue durée, car les contrats prévoient souvent des périodes d’exploitation et (ou) d’entretien de plus de 20 ans. De plus, le partenaire privé, qui cherche la rentabilité – sans sacrifier la qualité sous peine d’être pénalisé – doit s’astreindre à une discipline financière. Cela est possible grâce à un suivi minutieux de la préparation et de la réalisation du projet.

Aussi, la transparence financière est accrue, car le plein coût économique du cycle de vie est inclus dans le contrat, les flux monétaires prévus et les systèmes comptables. Les mécanismes comme les fonds d’amortissement protègent (isolent) le financement de l’entretien et de la réfection.

Le contrat de PPP constitue ainsi un mode de financement auquel recourt l’Etat sans avoir un impact sur le budget d’investissement ni sur le calcul de la dette publique puisque la partie privée a la responsabilité de ramener les financements et la partie publique ne supporte que le versement d’un loyer sur son budget de fonctionnement, par échéance à long terme.

Par ailleurs à l’avantage d’une optimisation du cycle budgétaire, le partenariat public-privé peut affranchir les pouvoirs publics de la détention – et donc de la comptabilisation – d’actifs, qui contribuent à accroître la dette publique.

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Conformément à la pratique internationale, les principaux objectifs du recours aux contrats de PPP sont les suivants :

- Augmenter les ressources disponibles pour le financement des infrastructures en mobilisant l’investissement privé.

- Accélérer la réalisation du programme public de mise en place d’infrastructures nécessaires au développement économique et social du pays .

- Améliorer le rapport qualité prix (« Value for Money

») des projets d’infrastructure en introduisant des incitations aux meilleures pratiques, au respect des délais d’achèvement, à une exploitation efficace et en partageant le risque projet avec le secteur privé1 .

- Encourager l’innovation dans la conception et la gestion des infrastructures .

- Améliorer le caractère durable des infrastructures .

- Améliorer la transparence de la dépense publique.

- Répondre au renforcement de ces contraintes suppose le développement de nouveaux outils, une meilleure

1 Guide des contrats de partenariat public privé ( PPP ), Xxxxxx xx xxxxxx pratiques, Loi N 86-12 relative aux contrats de partenariat public -privé et son décret d'application N 2-15-15, Op. Cit., p.12.

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évaluation des besoins et une gestion rigoureuse des ressources éligibles.

Bref, en l'état actuel, bien monte et honnêtement évalue, le partenariat public- prive, par sa globalité et la répartition fine des risques qu'il permet, fait bénéficier la personne publique du plus faible cout de possession de long terme possible a fonctionnalité définie. Mais, en l'etat actuel du droit, le contrat de partenariat 9 tout comme les partenariats public- prive) emporte nécessairement un financement prive, total ou partiel, de l'ouvrage ou de l'équipement objet du contrat. Or, on sait que ce financement est habituellement plus cher que celui qui serait levé par la personne publique elle -même ou qui serait mobilisé au sein du secteur public1.

2- La concurrence permet de meilleurs services publics:

Le PPP permet d’introduire la technologie et l’innovation du secteur privé afin de proposer des services publics de meilleure qualité grâce à une meilleure efficacité opérationnelle en assurant le transfert de compétence aux personnes publiques habilitées. En effet la présence d’un partenaire privé donne aux organismes publics accès à une expertise onéreuse à développer à l’interne, particulièrement

1 - DELELIS ( Philipe); Partenariats public-public et public- prive. Un montage innovant alternatif au contrat de partenariat, collection Portalis, XXXX XXXXXX EDITIONS, Paris, Op. Ct., p.10-11.

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dans le domaine des nouvelles technologies. Il en est de même en matière de transports collectifs où des groupes privés transportent des millions de personnes (par train, métro, trams ou bus) dans les quatre coins du monde entier : ils disposent indiscutablement d’une expertise dont le Québec pourrait bénéficier.

Dans le cas de l’impartition, par exemple (mais cela est vrai pour la plupart des modèles de PPP), le partenaire privé est normalement sélectionné lors d’un processus d’appel d’offres qui permet, grâce à la concurrence entre soumissionnaires, d’identifier les entreprises et les processus de production les plus efficaces. Le partenaire privé réalise habituellement, dans son domaine d’activité, un volume d’affaires qui lui permet de rentabiliser des équipements plus dispendieux mais aussi plus performants. Les études recensées par l’OCDE font état d’économies pour les pouvoirs publics - donneur d’ouvrage variant pour la plupart entre 10% et 30%1, entre autres dans le domaine de l’entretien d’immeubles et de l’enlèvement des ordures. Il en est de même dans le domaine des transports en commun : le modèle de gestion déléguée avec mise en concurrence a permis de baisser les coûts d’exploitation, allant parfois jusqu’à plus de 40% comme à Londres, tout en augmentant et en améliorant le service offert. Et plus il y a de concurrents, plus les pouvoirs publics sont en mesure de réaliser des

1 OCDE, Opérationnaliser les partenariats public-privé en Tunisie, 2016.

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économies. Toujours selon l’OCDE, les partenaires privés réalisent les gains en efficacité en rendant leur processus de production plus intensif en capital, en supprimant le personnel superflu et en embauchant des travailleurs adéquatement qualifiés pour accomplir les diverses tâches.

Comme le partenaire privé demeure responsable de l’entretien de l’infrastructure pendant sa vie utile, il est également incité à rehausser la qualité de la construction afin de minimiser les frais d’entretien ultérieurs. Enfin, quand les recettes et les profits du partenaire privé sont fonction de l’usage de l’infrastructure ou du service par la population, il est incité à offrir un service attrayant et à l’adapter en fonction des besoins émergeants1.

3- Le Partage des risques entre les secteurs public et privé:

L’intérêt principal du contrat PPP n’est pas de lisser la contrainte budgétaire ou de transférer la dette en hors bilan. Ces effets sont au mieux des conséquences du choix de la solution partenariale et se révèlent de plus en plus illusoires eu égard au contrôle exercé par les marchés financiers et aux règles comptables publiques. Qualité et évolutivité du service, mais surtout gestion du risque sont les principaux déterminants du choix d’un partenariat public-privé, bien

1 Chambre de commerce du Canada, Les bases d’un Canada compétitif

: la nécessité d’investir de façon stratégique dans les infrastructures, 2013

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plus que la seule économie de coût statique1. En fait, les partenariats ne sont réellement efficaces que lorsqu’ils organisent un partage des risques entre entités publiques et privées2 bien plus qu’un simple transfert au privé, lequel ne manquerait alors pas d’exiger une prime de risque. Par exemple, le risque de construction pourra être mieux assumé par l’opérateur privé que par l’État, le premier ayant une meilleure connaissance technique de son projet. En revanche, le risque de durcissement de la législation sur l’environnement, qui peut avoir des conséquences financières sur la construction, revient à l’État.

La répartition des risques permet de limiter les probabilités de dépassement de coûts et de délais, lesquels constituent des dérives endémiques pour les marchés de l’État.

Le processus d’appel d’offres et la conclusion de contrats bien détaillés obligent les pouvoirs publics à développer des critères objectifs de performance à l’aide desquels ils pourront évaluer les partenaires privés, un exercice qui améliore en soi la qualité des services rendus. Ainsi, les coûts reliés au processus d’appel d’offres et à la

1 F. Xxxxx, X. Voisin et S. Trosa, Les Partenariats public-privé, Paris, édition la Découverte, 2005, p.15.

2 Art. 6 de la Loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015, Op.cit. « Les contrats de partenariat sont soumis au principe de l’équilibre contractuel à travers le partage des risques dans le contrat entre la personne publique et le partenaire privé ».

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conclusion des contrats sont en réalité un investissement permettant une meilleure gestion et un meilleur contrôle par les autorités publiques. Par ailleurs, les PPP permettent aux pouvoirs publics de se concentrer sur leur rôle fondamental de fixation des modalités et des caractéristiques des services publics offerts aux citoyens.

Les contrats de PPP permettent de transférer à un partenaire privé certains coûts et risques encourus par l’État- investisseur. Ainsi, c’est souvent le partenaire privé qui assume le coût de l’investissement initial ; ce qui est une stratégie intéressante pour moderniser les infrastructures sans pour autant engloutir des fonds publics et alourdir la dette de l’État. Mais surtout, l’État évite d’assumer le risque de retard dans l’achèvement des travaux et le risque de dépassement des coûts.

B- Les inconvénients du contrat de partenariat public-privé:

Il est important de ne pas oublier que bien qu’ils soient utiles, les contrats PPP ne sont pas une panacée. Ils ne s’appliquent en aucune façon à tous les projets, et l’application généralisée se heurte à des obstacles.

Les inconvénients ou plutôt les défis que tous – Igppp, personnes publiques et investisseurs privés – doivent mettre en considération pour y faire face sont les suivants : D’abord, les coûts des projets de PPP sont susceptibles d’être plus importants que ceux des procédés traditionnels de

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passation de marchés publics : le gouvernement doit donc déterminer si ces coûts plus élevés sont justifiés. Ensuite, il y a une menace à la soutenabilité financière du projet d’où les difficultés éventuelles de la société du projet à rembourser la dette qu’engendre le PPP à long terme. Le suivi des engagements financiers engendrés par les PPP relève d’une importance cruciale pour la décision de réalisation des projets en mode PPP. C’est pour cela que les engagements du gouvernement (directs ou indirects) découlant du projet PPP sont évalués par le ministère des Finances pour s’assurer de la soutenabilité financière du projet. De même, pour assurer la bancabilité et l’attractivité des projets PPP, le cadre réglementaire a prévu la possibilité de substitution, les sûretés réelles sur les biens construits sur le domaine public, le principe du droit à la révision du contrat en cas de bouleversement de l’équilibre financier. Ensuite, le manque d’expérience pour quelques personnes publiques dans l’étude du projet et la négociation avec le partenaire privé, notamment en matière d’évaluation et de partage de risques. Cet aspect est l’un des éléments à la fois cruciaux et complexes dans les contrats PPP.

Les structures contractuelles des PPP de financement privé ( conception, construction, financement, propriété, exploitation et maintenance) peuvent être complexes, avec des structures contractuelles différentes d'une industrie a une

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autre et au sein d'une même industrie1. L’évaluation des risques est effectuée généralement par le partenaire privé sans contre-évaluation indépendante engagée par la partie publique du fait du manque d’expériences dans ce domaine. Ainsi, pour faire face aux trois défis, il est recommandé de veiller à une bonne préparation préalable des projets afin de bien concevoir, maîtriser et bien réussir les projets PPP.

Le contrat de PPP n'est pas la réponse a toutes les exigences en maitre d'infrastructure ou de service, et tous les projets ne sont pas réalisables dans un environnement particulier. En fait, les structures du contrat de PPP devraient être fondées sur les besoins et les objectifs du gouvernement; une bonne compréhension des besoins est nécessaire.

Le PPP est l’une des alternatives qui marque la redéfinition du rôle de l’Etat. L’objectif de ce travail de recherche est de cerner les différentes conditions de succès et d’échec de cette relation. On doit s’inspirer des expériences étrangères des bonnes pratiques tout en l’adaptant au contexte tunisien. Le contrat PPP est un contrat global. Il comporte la conception, le financement, la réalisation et l’exploitation. Dans le cas de la Tunisie, nous n’avons pas le volet de l’exploitation. Le régime des concessions permet l’exploitation. Nous aurons des modes de fonctionnement qui

1 Deloits, Développement, L.T.C, partenariats public- privé ( PPP), Op.

Cit., p.8.

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se complètent et ceci pour déterminer le mode optimum le mieux adapté à la réalisation des investissements. De même, la construction des hôpitaux et des prisons pourrait faire un bon exemple de partenariat public privé. Le PPP est un mode complémentaire aux autres modèles de développement. Il contribuera certes au rééquilibre au niveau des régions, mais surtout à la concrétisation de l’article 12 de la Constitution relatif au rôle de l’Etat qui doit renforcer la justice sociale, le développement durable, l’équilibre entre les régions et une exploitation rationnelle des richesses nationales en se référant aux indicateurs de développement et en se basant sur le principe de discrimination positive. L’Etat doit veiller également à la bonne exploitation des richesses nationales.

Le contrat de PPP constitue un outil précieux, mais n’est pas le seul outil à la disposition du gouvernement. Il ne permet pas de répondre seul à la question fondamentale de la suffisance du financement global des infrastructures. Le gouvernement a manifestement besoin d’investissements de capitaux supplémentaires pour combler l’insuffisance des investissements passés et suivre le rythme dans l’avenir. Des institutions et des conseillers financiers travaillent à mettre au point des modèles de partenariat avec le privé qui s’appliqueraient à un plus large éventail de projets, notamment le groupage, le partage des risques, les partenariats établis par voie concurrentielle, les démarches progressives de partenariat et le recours aux intégrateurs. Même avec un grand nombre de choix de nouveaux modèles

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de financement, il faut concevoir une méthode particulière pour chaque projet, cas par cas. Indépendamment du modèle de financement et d’exploitation choisi, en fin de compte, ce sont les utilisateurs ou les contribuables qui paient. La méthode de financement et d’exploitation est une question d’accès aux capitaux et d’efficience de l’exécution du projet. Il est souhaitable qu’un soutien technique soit offert aux municipalités afin de les aider à réaliser les analyses requises et à trouver le modèle de financement le plus efficace pour un projet donné.

Conclusions:

La justification du recours à un partenariat public-privé plutôt qu’aux autres modes de commande publique repose sur l’idée généralement acceptée selon laquelle un partage optimal des risques entre les partenaires public et privé engendre un bilan coûts-avantages plus favorable pour le secteur public et, in fine, pour la société. Les partenariats publics-privés sont toutefois plus complexes que les modes dits « classiques » de commande publique. Ils requièrent une préparation et une planification détaillées, ainsi qu’une gestion adaptée de la phase de passation du contrat permettant de stimuler la concurrence entre les candidats. Ils nécessitent également une rédaction rigoureuse des termes des contrats sous-jacents, en particulier en ce qui concerne l’établissement des critères de performance des services fournis par le projet, la rétribution du partenaire privé et la répartition des risques.

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Les partenariats publics-privés exigent donc, au sein du secteur public, des compétences qui ne sont pas nécessairement requises par les autres modes de commande publique.

Les succès comme les échecs décrits dans cet étude montrent qu’ils ne constituent pas une panacée, ayant vocation à remplacer les marchés publics et les concessions. Cependant, même dans les cas où le PPP apparaît comme une option risquée et par définition coûteuse, il convient de s’interroger sur la réalité de l’arbitrage que peut faire la personne publique. Si la solution partenariale est plus coûteuse que la solution interne, a-t-on pour autant les marges de manœuvres budgétaires nécessaires pour mettre en œuvre cette dernière ? En d’autres termes, l’arbitrage pourrait s’effectuer dans de nombreux cas entre le partenariat… ou la non-satisfaction du besoin social.

1. Les législations et principes existants sont suffisants pour appréhender les PPP. Il ne paraît pas nécessaire de légiférer davantage. La sur-réglementation induit le risque de qualification erronée de l’opération envisagée et, corrélativement, l’émergence d’une nouvelle forme de contentieux. Toutefois, s’il devait être décidé de mettre en place un cadre juridique sui generis pour l’attribution des PPP, il y aura lieu de veiller à ce que les procédures mises en place ne soient pas trop lourdes afin de favoriser leur développement ainsi que l’efficience administrative.

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2. Le livre vert n’envisage pas les formes de collaboration public-public, tout en soulignant que toute attribution de missions à une entité, quel que soit son statut, privé ou public, doit respecter les principes du Traité ou la réglementation relative aux marchés publics. A cet égard, il est indispensable que le principe d’autonomie locale, dont le choix du mode de gestion est une composante, soit respecté. Soit il est admis que la mise en place d'entités détenues par une ou plusieurs communes constitue une opération de réorganisation administrative échappant au droit communautaire. Soit, si la durée de la structure mise en place ainsi que les éléments de contrôle de l’autorité publique sur son entité sont considérés comme autant d’éléments s’opposant à cette qualification, il y a lieu de qualifier la relation entre l’autorité publique et son entreprise publique locale d’in house.

3. Si les droits fondamentaux des opérateurs économiques et la compétitivité doivent être respectés, il en va de même des principes d’efficacité administrative et des caractéristiques propres au caractère public d’un des deux partenaires.

Trois éléments caractérisent le CPPP par rapport aux autres outils de la commande publique : son caractère global, sa durée longue et son mode de rémunération. Le caractère global du CPPP est considéré comme l’un de ses principaux attraits par rapport aux autres types de contrats.. Pour la personne publique, c’est une solution qui avait, à priori, et

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avant que les dangers de ces contrats n’apparaissent et que la vigilance s’impose, le mérite de la simplicité (par rapport notamment à la maitrise d’ouvrage publique). Mais c’est un autre 7 Pour plus de détails, cf. Brux J. Piron V., Saussier S., 2011, « Une analyse économique des PPP », Institut de la gestion déléguée, document téléchargeable. avantage qui a prévalu, notamment pour les collectivités locales, celui de ne pas, jusqu’au mois de janvier 2011, comptabiliser le coût du CPPP (et notamment les loyers) dans les documents comptables et en particulier dans le montant de l’endettement public. Pour la Cour des comptes, le CPPP est ainsi devenu pour les collectivités locales une sorte de mode de financement des investissements alternatif à l’endettement bancaire. Pour la pure théorie économique, le CPPP aurait la potentielle capacité de responsabiliser l’opérateur privé. L’idée est ici que, en confiant à un seul acteur toutes les taches d’un projet, celui-ci a plutôt intérêt à ne pas trop serrer les coûts sur la première partie du contrat (la conception et la construction) si, plus tard, il doit le payer en maintenance qu’il est aussi chargé d’assurer. Parmi les autres avantages des PPP identifiés par la littérature économique : ils impliqueraient de la part de la personne publique d’avoir une vision claire des objectifs de long terme et obligeraient à raisonner en coût global. En théorie, le CPPP aurait encore l’avantage d’offrir à l’acteur public un contrôle de la qualité des prestations sur toute la durée du contrat7.

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5- bank alaistithmar al'uwrubiyi , dirasat hawl al'utur alqanuniat walmaliat lilshirakat bayn alqitaeayn aleami walkhasi fi albuldan almutawasitiat alsharikat , almujalad. 1 , nahj 'iiqlimiun , adhar 2011 , s. 13.

6- munazamat altaeawun alaiqtisadii waltanmiat , mabadi alhawkamat aleamat lilshirakat bayn alqitaeayn aleami walkhasi ,

2012.

7- munazamat altaeawun alaiqtisadii waltanmiat , tafeil alshirakat bayn alqitaeayn aleami walkhasi fi tunis , 2016.

8- kutayib alwakalat alfaransiat liltanmia (AFD) , barnamaj taqwiat watajhiz alsulutat almahaliya (PRECOL).

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