COUR DE CASS ATION

COUR DE CASS ATION

DROIT DU TR AVAIL

ETUDES – COMMUNICAT IONS – JURISPRUDENCE – DOCTRINE

Table des matières

ÉTUDES

L’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail par la

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chambre sociale ......................................................................................................... 3

par Xxxxxx Xxxxxx, conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation

COMMUNICATIONS

Prochaines audiences de la chambre sociale en formation de sections

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réunies ........................................................................................................................ 14

JURISPRUDENCE

COURS EUROPÉENNES

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I. – COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME.......................................................... 16

Numéro

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

2. Droits et obligations des parties au contrat de travail

* Travail dissimulé............................................................................................................. 242

II. – COUR DE JUSTICE ET TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

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DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES .................................................................................. 18

II. 1. – Cour de justice des Communautés européennes

Numéros

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

4. Contrat particuliers

* Contrat nouvelle embauche .......................................................................................... 243

B. – Durée du travail et rémunération

1. Durée du travail, repos et congés

* Temps de travail effectif ................................................................................................ 244

2. Rémunérations

* Salaire (à travail égal salaire égal) ................................................................................ 245

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TRIBUNAL DES CONFLITS 21

Numéro

G. – Actions en justice

* Compétence judiciaire ................................................................................................... 246

COUR DE CASS ATION (*)

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I. – SOMMAIRES D’ARRÊTS ET NOTES ............................................................................. 23

Numéros

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

1. Emploi et formation

* Contrats à durée déterminée......................................................................................... 247

2. Droits et obligations des parties au contrat

* Clause de non-concurrence ........................................................................................... 248

* Clause de domiciliation ................................................................................................. 249

* Clause d’indivisibilité entre deux contrats ................................................................. 250

* Modification du contrat de travail ............................................................................... 251-252

* Pouvoir de direction de l’employeur ........................................................................... 253

3. Modification dans la situation juridique de l’employeur

* Redressement et liquidation judiciaires ...................................................................... 254

4. Contrats particuliers

* Contrat emploi consolidé .............................................................................................. 255

5. Statuts particuliers

* Pasteurs des églises et œuvres cultuelles

relevant de la Fédération protestante de France ....................................................... 256

B. – Durée du travail et rémunérations

2. Rémunérations

* Garantie mensuelle de rémunération .......................................................................... 257

* Participation .................................................................................................................... 258

(*) Les sommaires des arrêts publiés dans le présent numéro paraissent, avec le texte de l’arrêt, dans leur rédaction définitive, au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation du mois correspondant à la date du prononcé des décisions.

* Salaire (à travail égal, salaire égal) ............................................................................... 259-260

* Garantie AGS................................................................................................................... 261

C. – Santé et sécurité au travail

* Examen médical d’embauche ....................................................................................... 262

* Obligation de sécurité pesant sur l’employeur .......................................................... 263

* Obligation pesant sur le salarié de prendre soin de sa sécurité

et de celle d’autrui.......................................................................................................... 264

* Protection du salarié malade ou victime d’un accident

du travail ......................................................................................................................... 265

D. – Accords collectifs et conflits collectifs du travail

1. Accords et conventions collectives

* Accords collectifs et conventions collectifs diverses ................................................. 266

* Rectification d’une erreur matérielle ........................................................................... 267

* Mise en œuvre d’un accord prévoyant deux modalités d’organisation

du travail ......................................................................................................................... 268

2. Conflits collectifs du travail

* Grève ................................................................................................................................ 269-270

E. – Représentation du personnel et élections professionnelles

2. Représentation du personnel

2.2. Institutions représentatives du personnel

* Comité d’entreprise ........................................................................................................ 271

* Syndicat - activité syndicale .......................................................................................... 272

F. – Rupture du contrat de travail

2. Licenciements

2.1. Mise en œuvre

* Entretien préalable.......................................................................................................... 273

2.2. Imputabilité et motifs de la rupture............................................................................. 274

2.3. Licenciements disciplinaires

* Avis du conseil de discipline......................................................................................... 275

* Faute grave ...................................................................................................................... 276-277

2.4. Licenciement économique ............................................................................................. 278-279

2.6. Allocation d’assurance-chômage.................................................................................. 280

3. Démission ............................................................................................................................. 281

6. Résiliation amiable ............................................................................................................... 282

G. – Actions en justice

* Aide juridictionnelle .......................................................................................................... 283

* Appel (recevabilité) ............................................................................................................ 284

* Oralité des débats en matière prud’homale ....................................................................... 285

* Pourvoi en cassation (recevabilité) .................................................................................... 286-287

* Preuve - moyens de preuve (licéité ou non)....................................................................... 288

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COURS ET TRIBUNAUX 43

Numéros

A. – Contrat de travail, organisation et exécution

1. Emploi et formation

* Apprentissage.................................................................................................................. 289

2. Droits et obligations des parties au contrat de travail

*Modification du contrat de travail ................................................................................ 290

B. – Durée du travail et rémunérations

2. Rémunérations

* Salaire (à travail égal, salaire égal) ............................................................................... 291

C. – Santé et sécurité au travail

* Obligation de sécurité pesant sur l’employeur .......................................................... 292

D. – Accords collectifs et conflits collectifs du travail

1. Accords et conventions collectifs

* Conditions de validité.................................................................................................... 293

E. – Représentation du personnel et élections professionnelles

2. Représentation du personnel

2.2. Institutions représentatives du personnel

* Syndicat - activité syndicale .......................................................................................... 294

F. – Rupture du contrat de travail

2. Licenciements

2.1 Mise en œuvre

* Consultation préalable d’un organisme ...................................................................... 295

G. – Actions en justice

* Preuve, moyen de preuve.............................................................................................. 296

COMMENTAIRES ET DOCTRINE

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ÉTUDES

L’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail par la chambre sociale

par Xxxxxx Xxxxxx, conseiller à la Cour de cassation

Si l’importance d’un texte devait se mesurer en fonction des difficultés d’application qu’il recèle, du contentieux qu’il suscite ou des controverses qu’il produit, l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail occuperait dans un tel classement une place éminente. Mais son importance est d’abord d’ordre pratique et tient plutôt à la conciliation qu’il opère entre les nécessités de la vie économique et la protection de l’emploi, en fixant le sort des salariés concernés par une restructuration.

Créé il y a plus de 70 ans pour garantir aux salariés la stabilité de leur emploi par-delà les avatars de la vie de l’entreprise dont ils relèvent, il a connu dans sa mise en œuvre beaucoup d’évolutions, parce qu’il se situe au point de rencontre du droit (dans sa dimension sociale) et de l’économie, toujours féconde en changements dans les modes de fonc- tionnement de ses agents.

A partir d’une approche extrêmement large de son domaine, que traduit le fameux arrêt Goupy(1), en ce qu’il exigeait seulement que la même activité se poursuive sous une autre direction (en l’occurrence, le changement de concessionnaire d’un service d’éclairage urbain), l’article L. 122-12 a vu ensuite son empire se réduire quand la Cour de cassation, en 1985(2), a retenu que la perte d’un marché ne suf- fisait pas à entraîner un changement d’employeur, puis lorsque, abandonnant l’exigence un temps affirmée d’un « lien de droit » entre les employeurs successifs, elle a fait référence, à partir de 1990(3), à la notion d’entité économique, qui était apparue dans les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, interprétant la première directive sur les transferts d’entreprises du 14 février 1977. Car le droit communautaire a exercé ici une influence déterminante sur le droit interne et sur l’interpré- tation qui a été donnée du texte issu de la loi du 19 juillet 1928, que traduit la succession de direc- tives, à la lumière desquelles le juge national doit interpréter sa propre législation(4) : la directive de 1977 (77/187/CEE) a été modifiée par la directive du 29 juin 1998 (98/50/CE), qui a repris la réfé- rence à l’entité économique comme critère de mise

(1) Cass., 27 février 1934, DH 1934, 252, « Les grands arrêts de droit du travail », par X. Xxxxxxxxx, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et X. Xxxxxx, n° 60-62, 3e édition, Dalloz 2004.

(2) Ass. plén., 15 novembre 1985, Dr. Soc. 1986, 1, concl. Picca et note X. Xxxxxxxxx.

(3) Ass. plén., 16 mars 1990, Bull., 1990, Ass. plén., n° 4, Dr. Soc. 1990, 399, concl. Dontenwille et note Couturier et Pretot.

(4) Sur cette obligation et ses limites : X. Xxxxxxxxx, « La primauté et l’effet direct du droit communautaire », BICC n° 624 du 1er août 2005, « Communications », p. 3.

en œuvre du régime de protection qu’elle institue, avant qu’intervienne la directive « de codification » ou de consolidation du 12 mars 2001 (2001/23/CE) qui n’apporte pas d’élément nouveau mais systé- matise les textes et la jurisprudence antérieurs.

Il n’est donc pas étonnant que, lorsqu’elle vise l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail dans ses arrêts, la chambre sociale précise le plus souvent que ce texte est interprété au regard de la directive européenne, parce que les quelques cas de modification dans la situation de l’entreprise que désigne de façon non exhaustive la loi de 1928 ne suffisent pas à déterminer ce qu’il faut entendre par « transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise », expression qui a la préférence du législateur com- munautaire et que la première directive de 1977 ne définissait d’ailleurs pas, sinon par une référence à deux modes de transmission (cession convention- nelle et fusion), toujours repris dans les directives postérieures, mais dont la Cour de Luxembourg a considéré qu’ils n’excluaient pas toutes les autres modalités de transfert.

Pour sa part, le législateur français est peu inter- venu dans cette matière, où la place du juge social reste prédominante. Tout juste peut-on citer l’in- troduction de l’article L. 122-12-1 du Code du tra- vail, en 1983, pour déterminer les rapports entre les employeurs successifs suivant les prévisions de la directive de 1977, ou l’article L. 132-8, sur la mise en cause de la convention ou de l’accord collectif consécutive à un changement dans la structure de l’entreprise, ou encore les dispositions définissant le sort des institutions représentatives du per- sonnel et de leurs membres en cas de changement d’employeur (art. L. 412-16, L. 412-18, L. 423-16,

L. 425-1, L. 436-1) et, plus récemment, la loi du 26 juillet 2005 (n° 2005-843) sur la transposition du droit communautaire à la fonction publique dont l’article 20, provoqué notamment par la position de la Cour de justice de Luxembourg, entend régler la situation des salariés de droit privé appelés à passer sous la direction d’une personne morale de droit public gérant un service administratif, générale- ment à la suite de la reprise en régie d’un service jusqu’alors délégué.

Compte tenu de la place ainsi prise par le droit européen dans cette matière, il n’est sans doute pas inutile de rappeler les deux raisons majeures par lesquelles l’exposé des motifs de la directive de 1977 justifiait l’œuvre de rapprochement (partiel) des législations nationales entreprise par le législateur

européen, qui laisse à chaque Etat membre la pos- sibilité de prévoir des dispositions plus favorables aux salariés (principe dit de « la protection nationale renforcée », aujourd’hui énoncé par l’article 8 de la directive de 2001).

L’adoption de la directive de 1977 était justifiée à la fois par un impératif d’ordre social, savoir la protection des droits des travailleurs « trans- férés », et par un objectif de nature économique, lié à la suppression des différences de législation interne qui pouvaient exercer une influence directe sur le marché commun, en empêchant ou entravant la libre circulation des personnes et des marchandises. Ces finalités doivent alors être rapprochées des rai- sons qui ont conduit à abandonner l’approche très large de la modification dans la situation juridique de l’employeur qu’avait retenue pendant près de 50 ans la Cour de cassation et qui la conduisait à imposer un changement d’employeur chaque fois qu’un marché était attribué à un nouveau presta- taire : nécessité de distinguer l’entreprise de l’acti- vité qu’elle exerce et du personnel qu’elle emploie ; protection des salariés contre une instabilité de leur situation appelée à changer au gré des marchés ; inégalité entre les entreprises intervenant sur un même secteur ; prise en considération de l’intérêt du donneur d’ordre, qui n’est pas forcément de retrouver le même personnel, lorsque la résiliation ou le non-renouvellement du marché tient à la mau- vaise qualité du service rendu.

A la lumière de ces objectifs, qui cherchent à concilier stabilité de l’emploi et exigences de la vie des affaires, l’application qui est aujourd’hui faite de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail peut être envisagée du point de vue des conditions de sa mise en œuvre (I) et de ses effets sur le contrat de travail (II). Bien que ces aspects n’épuisent pas tout le régime des transferts d’entreprise, les limites de la présente étude ne permettront d’aborder, ni les rapports que l’article L. 122-12 entretient avec les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire, ni la dimension collective des effets du changement d’employeur (incidence sur les accords collectifs, sort des institutions repré- sentatives du personnel), qui imposeraient de trop longs développements(1).

I. – LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE L’ARTICLE L. 122-12, ALINÉA 2

S’intéresser aux conditions d’application de l’ar- ticle L. 122-12, c’est d’abord rechercher quel est aujourd’hui le critère qui doit être mis en œuvre pour caractériser un changement d’employeur (A) et, c’est ensuite envisager quelques cas concrets d’application de ce critère (B). Enfin, on évoquera

(1) Ces divers aspects sont traités dans un numéro récent de la revue Droit social consacré aux transferts d’entreprise (n° 7-8/2005, p. 715).

les palliatifs qui ont été imaginés et mis en œuvre, dans certains secteurs d’activité, pour garantir une relative stabilité de l’emploi lorsque les conditions d’un transfert d’entreprise ne sont pas remplies (C).

A. – Le critère de mise en œuvre

Depuis l’abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt Goupy, tout le secret de l’application actuelle de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail est contenu dans ces trois mots qui fournissent la clé de solution de nombreux litiges, même si leur asso- ciation comporte encore parfois une part de mys- tère, voire d’incertitude : entité économique autonome. A quoi il faudrait ajouter, parce que ces facteurs sont décisifs, deux conditions nécessaires : le maintien de l’identité de l’entité et le maintien de son activité par-delà le transfert.

1. L’entité économique autonome, mise en évi- dence par la Cour de justice des Communautés européennes, se définit de nos jours par les élé- ments qui la composent. L’entreprise, au sens de la directive de 1977, modifiée depuis, est un ensemble organisé de personnes (le personnel) et d’éléments corporels (les immeubles, les moyens de produc- tion, le matériel, etc.) ou incorporels (la clientèle, des brevets, des marques, etc.) qui poursuit une activité économique propre (ou autonome). La directive de 1998 la définit plus simplement comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle (autrement dit principale) ou accessoire.

Il faut donc, tout d’abord, que les moyens d’ex- ploitation humains ou matériels (ou immatériels) mis en œuvre soient organisés. Autrement dit, il est nécessaire que cet ensemble soit stable et structuré, de sorte qu’il ne peut s’identifier à la simple réunion des moyens provisoirement affectés à l’exécution d’un marché ou d’un contrat donné. C’est pourquoi un simple changement de prestataire dans l’exé- cution d’un marché ne suffira pas, en lui-même, à imposer au personnel qui en est chargé de changer d’employeur au gré des marchés (par exemple, les ouvriers affectés sur un chantier de construc- tion n’ont pas vocation à passer sous la direction d’une autre entreprise appelée à remplacer celle qui les employait, parce qu’ils ne relèvent pas d’un ensemble organisé). La perte d’un marché ne suffit pas, en principe, à entraîner un changement d’em- ployeur(1), comme elle ne constitue pas d’ailleurs en elle-même une cause économique de licenciement(2), parce que l’entreprise, en tant qu’unité économique de production ou de services, ne s’identifie pas à l’activité qu’elle exerce et survit en général à un changement de sa clientèle, inhérent à la vie des affaires.

(1) Soc., 6 novembre 1991, Bull., 1991, V, n° 473, Dr. Soc. 1992, 186,

rapport Waquet ; 25 juin 2002, Bull., 2002, V, n° 216.

(2) Soc., 27 mai 1998, pourvoi n° 96-41327. Il convient néanmoins de réserver le cas où la perte du marché résulte de la fin d’un chan- tier, lorsque le contrat de travail relève de l’article L. 321-12 du Code du travail et que les conditions nécessaires pour que cet événement constitue une cause de licenciement sont remplies.

Il faut ensuite que cet ensemble réunisse du per- sonnel et des moyens d’exploitation matériels ou immatériels. Le seul regroupement de personnel pour l’accomplissement de travaux déterminés n’est pas un critère suffisant d’application de l’ar- ticle L. 122-12. En réalité, sur ce point, il subsiste une certaine divergence entre la Cour de justice et la Cour de cassation. On sait en effet que, pour le juge européen, il se peut qu’une entité économique autonome soit constituée par la seule existence d’une collectivité stable de travailleurs que réunit durablement une activité commune, de sorte que la reprise de ce personnel par le nouveau titulaire d’un marché, en termes de nombre et de compé- tence, fera de lui le nouvel employeur(1) . L’inconvé- nient de cette approche, c’est qu’elle fait d’une conséquence du transfert (à savoir la reprise du personnel), une condition de ce transfert(2). A quoi il convient d’ajouter que sa mise en œuvre n’est pas sans difficulté, car les contours du secteur où elle a vocation à s’appliquer sont incertains. Ainsi, la Cour de justice a-t-elle pu considérer que dans certains cas, la reprise du personnel ne pouvait suf- fire à conditionner le transfert d’entreprise, compte tenu de l’importance des facteurs matériels indis- pensables à l’exercice de l’activité : entreprise de restauration collective(3) ou exploitation de lignes de transport public(4).

A cet élément humain s’ajoute le plus souvent un (ou plusieurs) élément d’exploitation corporel ou incorporel passant d’un agent économique à un autre (sans que ce passage, qui peut être indirect, emprunte nécessairement la forme d’une cession en règle des actifs de l’entreprise). Il n’est pas néces- saire qu’il s’agisse de moyens d’exploitation maté- riels (immeubles, machines, installations, etc.), l’em- ploi de la conjonction « ou » que l’on trouve dans la définition de l’entité (corporels ou incorporels) l’indique suffisamment. Il est en effet des secteurs économiques où l’élément essentiel de l’activité de l’entreprise est constitué par des facteurs immaté- riels (une clientèle, une autorisation administrative, un réseau commercial, par exemple), de sorte que le « transfert » de ces moyens d’action nécessaires à l’exercice de l’activité révélera celui d’une véritable entité. L’exemple le plus parlant à cet égard est celui du secteur de la distribution, où l’autorisation de commercialiser les produits d’une marque peut constituer l’essentiel de l’entreprise(5). De même, la cession d’une clientèle, qui est parfois le seul élé- ment significatif du fonds de commerce, emporte le plus souvent transfert d’une entité économique(6).

(1) Notamment : CJCE, Temco, n° X-00/00, XXX 0/00, Xxxxx.,

p. 300 ; Xxxx Xxxxx, 00 mars 1997, Rec. I-1259.

(2) Y compris lorsque la reprise d’un nombre significatif de salariés est intervenue en exécution d’un accord collectif.

(3) CJCE, Abler, 20 novembre 2003, n° C-340/01, RJS 4/04, p. 260,

Chron. X. Xxxxxxx.

(4) CJCE, Oy Liikenne, n° C-172/99, Rec. I-745.

(5) Pour une application dans le secteur de la distribution : Soc., 13 avril 1999, Bull., 1999, V, n° 169.

(6) Cette clientèle peut être celle d’un cabinet dentaire (Soc., 30 avril 2003, RJS 7/03, n° 851) ou d’un office public et ministériel (Soc., 29 octobre 2002, Bull., 2002, V, n° 320).

Cet ensemble doit encore disposer d’une auto- nomie, inhérente à la notion d’entité économique. Un simple service ou département d’une entreprise plus vaste n’est pas, en soi, une entité autonome, en sorte que son externalisation ne produira pas nécessairement de changement d’employeur pour les salariés qui en relèvent(1). Cela ne signifie pas pour autant que tout transfert d’un service échappe aux effets de l’article L. 122-12. Il y sera soumis si le service confié à un autre dispose, d’un point de vue économique, d’une véritable autonomie, autrement dit s’il est séparable du reste de l’entreprise, s’il dis- pose de moyens propres, lui permettant de déployer une activité économique organisée distincte de celle de l’ensemble auquel il appartient. Les indices de cette autonomie pourront être recherchés dans son mode de fonctionnement : finalité spécifique, auto- nomie comptable, personnel spécialisé, activité propre détachable du reste de l’entreprise...

Enfin, il est encore nécessaire que l’entité en cause ait une vocation ou simplement une activité écono- mique, étant entendu que le terme doit être appré- hendé au sens large, c’est-à-dire au sens d’une acti- vité qui s’exerce sur un marché, alors même qu’elle serait déployée par une personne qui ne poursuit par nature aucun but lucratif ou qu’elle ne pour- rait en tant que telle générer aucun profit (service d’assistance aux toxicomanes, d’aide aux personnes âgées, établissement de soins de bienfaisance, etc.) ou encore que le secteur d’activité présenterait des aspects non lucratifs. Mais de cette exigence d’une activité économique il résulte qu’une entité, fut-elle pourvue de la personnalité morale, qui n’intervient sur aucun marché, au sens économique du terme, ne relève pas de l’article L. 122-12 : copropriété, ins- titution de sécurité sociale, par exemple.

2. Lorsque l’entité ainsi caractérisée change de main, elle doit encore conserver à la fois son identité et son activité(2). C’est ce que l’avocat général Léger énonce d’une autre manière, lorsqu’il expose que deux conditions doivent être remplies : identité de l’entité et identité de l’activité, à la suite du trans- fert(3). Deux observations peuvent être faites sur ce point. D’une part, la vérification de ces conditions est instantanée : c’est au moment du transfert qu’il convient de se placer, peu importe ce qui se produit par la suite, soit par la volonté du nouvel exploitant, qui modifie, réduit ou même interrompt l’activité auparavant exercée, soit par suite de facteurs écono- miques imposant par exemple la cessation de l’ac- tivité(4). D’autre part, les changements qui peuvent

(1) Soc., 18 juillet 2000, Bull., 2000, V, n° 285.

(2) La CJCE fait même du maintien de l’identité de l’entreprise à la suite de son transfert un critère essentiel, notamment dans son arrêt Spijkers, du 18 mars 1996, n° 24/85, Rec. 1124 : « le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert, au sens de la directive, est de savoir si l’entité transférée garde son identité ».

(3) Conclusions dans l’affaire Mayeur/Apim, du 13 juin 0000, Xxx. X-0000, qui a donné lieu à l’arrêt de la CJCE du 26 septembre 2000, n° C-175/99, Rec. I-7755.

(4) Il convient d’ailleurs de relever que, pour la Cour de justice, la date du transfert doit elle aussi être unique et ne peut varier au gré de la volonté du cédant ou du cessionnaire d’en différer les effets (Celtec, 26 mai 2005, n° C-478/03).

survenir dans l’identité de l’entité ne seront détermi- nants que s’ils présentent une certaine importance : un simple changement des méthodes de produc- tion ou de commercialisation(1), la recherche d’une nouvelle clientèle(2) ou une nouvelle organisation de l’entreprise(3) ne constitueront pas un obstacle à l’application de l’article L. 122-12. C’est d’ailleurs plus la similitude que l’identité parfaite de l’activité poursuivie qui est ici requise. En revanche, si un distributeur d’automobiles décide, après la résilia- tion d’un contrat de concession exclusive, de ne pas désigner de nouveau concessionnaire sur le même secteur ou de répartir l’activité de la concession dis- parue entre des concessionnaires voisins(4), il y aura alors un tel bouleversement dans le fonctionnement de l’entité qu’il ne sera plus envisageable d’imposer au concédant de poursuivre les contrats de travail du personnel de la concession, qui aura perdu son identité ou cessé son activité. De même, c’est parce l’identité du fonds donné en location-gérance ne se maintient pas en ce cas que l’application de l’article

L. 122-12 du Code du travail est écartée quand ce

fonds est ruiné, autrement dit inexploitable, au jour de son retour au bailleur(5).

3. Mais celui qui doit mettre en œuvre cet ensemble de critères se pose inévitablement la question de savoir quelle démarche ou méthode doit être suivie pour vérifier s’il est bien en présence d’une entité qui maintient son identité et poursuit son activité à la suite d’un transfert. A cet égard, la Cour de Luxembourg laisse aux juges nationaux le soin de rechercher, en fonction d’un ensemble d’éléments non limitatifs, ni déterminants, ce qui constitue l’entité et révèle son transfert : éléments d’exploi- tation, bâtiments, clientèle, marché, effectifs, etc... C’est ce que l’on a qualifié de méthode du faisceau d’indices inversé, qui n’est pas des plus commodes à utiliser, compte tenu de la part d’incertitude qu’elle comporte. En réalité, la démarche du juge national doit s’effectuer en trois temps : il doit vérifier en pre- mier lieu l’existence de l’entité, dans ses éléments caractéristiques (ensemble de moyens humains et d’éléments corporels ou incorporels pourvu d’autonomie et poursuivant un objectif spécifique, fût-ce au sein d’un ensemble plus vaste) ; identifier ensuite ce qui fait la spécificité de cet ensemble, ce qui le caractérise, à partir des moyens qu’il met en œuvre (est-ce l’outillage, le matériel, les moyens de transport, les instruments de travail, la clientèle, les contrats, les autorisations administratives, les méthodes mises en œuvre, les brevets, etc. ?) ; enfin, par comparaison, vérifier que les moyens d’ex- ploitation nécessaires à la poursuite de l’activité, ainsi identifiés, sont transmis, de façon directe ou indirecte, à un autre exploitant, sans changement d’identité et afin de poursuivre la même activité, au jour du transfert.

(1) Soc., 12 mai 1998, Bull., 1998, V, n° 240.

(2) Soc., 12 octobre 2004, RJS 12/04, n° 1249.

(3) Soc., 19 mars 1997, RJS 6/97, n° 657.

(4) Soc., 28 mai 2003, Bull., 2003, V, n° 177 (2 arrêts).

(5) Soc., 9 juin 1983, Bull., 1983, V, n° 318 ; 28 mars 2001, RJS 6/01,

n° 726.

B. – Quelques cas de mise en œuvre du critère

Sans prétendre faire le tour d’un sujet qui se dérobe à un inventaire exhaustif des situations, parce que la vie économique est riche de nou- veautés, quelques-unes peuvent être évoquées, en raison des difficultés qu’elles présentent ou qu’elles ont pu présenter.

1. Une situation qui a connu une évolution cer- taine ces dernières années est celle du transfert d’une entité économique exploitée par une per- sonne privée à une personne morale de droit public gérant un service administratif.

Traditionnellement, l’application de l’article

L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail était limitée au seul transfert des services industriels ou commerciaux, au nom de la spécificité du droit public français, qui soustrait les services publics administratifs aux lois du marché. Il était ainsi jugé que la reprise par un service public administratif (un hôpital public par exemple) d’une activité aupa- ravant exploitée par une société ou une association entraînait une modification dans l’identité de l’en- tité, excluant le transfert obligatoire du personnel.

Cette position a été abandonnée sous l’influence de la Cour de justice qui, indifférente aux particu- larités du droit public français, a dit que cette seule circonstance n’était pas de nature à caractériser un changement dans l’identité de l’entité reprise(1). La chambre sociale a fait sienne cette évolution, en admettant notamment que le transfert à un hôpital public, service public administratif, des moyens d’exploitation d’une clinique privée ou même des autorisations administratives nécessaires à l’exploi- tation d’un tel établissement relevait de l’article

L. 122-12, interprété à la lumière des directives com- munautaires(2).

Dans sa dernière rédaction, la directive de 1998, codifiée en 2001, n’écarte d’ailleurs de son champ d’application que la seule réorganisation adminis- trative d’autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre des autorités publiques administratives, ce qui révèle assez l’approche restrictive du droit européen. Dès lors, se posait la question de la détermination de la juridiction compétente pour se prononcer sur les conséquences d’une éventuelle rupture des contrats de travail des salariés attachés à l’entité transférée. Le tribunal des conflits a dit, à cet égard, que le juge judiciaire restait compétent tant que les salariés n’avaient pas été placés par leur nouvel employeur public sous un régime de droit public, et que sa compétence s’étendait aux litiges nés du refus de l’un ou l’autre des employeurs successifs de pour-

(1) CJCE, Apim/Mayeur, 26 septembre 2000, précité.

(2) Soc., 25 juin 2002, Bull., 2002, V, n° 209 ; 17 décembre 2003, Bull., 2003, V, n° 318 ; et pour la gestion d’un port de plaisance : Soc., 14 janvier 2003, Bull., 2003, V, n° 3.

suivre l’exécution des contrats de travail, y compris lorsque c’est le salarié qui refuse le nouveau statut proposé par la personne publique(1).

Pour sa part, le Conseil d’Etat a jugé qu’il appar- tient à la personne publique gérant un service public administratif de maintenir, dans la mesure du possible, les contrats de travail de droit privé des salariés concernés et, si des dispositions législatives ou réglementaires y font obstacle, de licencier les salariés refusant un nouveau statut, aux conditions prévues par le droit du travail et leur ancien con- trat(2).

Cette évolution a conduit le législateur à inter- venir, en organisant, dans l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005, transposant du droit communautaire à la fonction publique, les conditions du passage au service d’une personne publique gérant un ser- vice public administratif, des salariés de droit privé relevant d’un entité économique transférée. Ce texte reprend les conditions posées par le Conseil d’Etat et prévoit ainsi que si les salariés repris refu- sent les modifications de leurs contrats de travail qu’implique leur changement de statut, le nouvel employeur public doit alors procéder à leur licen- ciement, « dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat »(3).

Outre qu’elle crée ainsi une véritable obligation de licencier à la charge du repreneur, la disposition nouvelle laisse subsister un certain nombre d’in- connues, qu’il appartiendra au juge judiciaire de lever. Il conviendra ainsi de déterminer quelle est, au regard des qualifications légales, la nature d’un tel licenciement, qui ne repose pas, à l’évidence, sur un motif inhérent à la personne du salarié (licencie- ment économique ou licenciement sui generis ?), car de cette qualification préalable et nécessaire dépen- dent son régime, notamment au regard des arti- cles L. 321-1 et suivants du Code du travail(4) ou de dispositions conventionnelles, et ses conséquences indemnitaires.

2. Si un certain nombre d’opérations économi- ques ne posent le plus souvent pas de difficultés majeures, au regard de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail (vente de fonds de commerce, location-gérance, fusions ou scissions de sociétés, apports partiels d’actifs, création de filiales, etc.), il est un domaine où la mise en œuvre de ce texte est plus délicate, à savoir celui des services.

(1) T. conflits 19 janvier 2004, AJDA 2004, p. 432, note Donnat et Casas ; 21 juin 2004, Commune de Saint-Léger-sur-Roanne, n° C 3415 ; 29 décembre 2004, Bull. 2004, T. conflits, n° 32 ; 14 février 2005, Bull., 2004, T. conflits, n° 4.

(2) C.E., 22 octobre 0000, Xxxxxxx, Xx. Soc. 2005, p. 37, concl.

X. Xxxxxx.

(3) L’article 21 de la loi abroge à cette occasion l’article 63 de la loi du 12 juillet 1999 (n° 99-586), qui organisait, dans le cadre du trans- fert des moyens d’une association à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndi- cat mixte, la reprise du personnel de cette association.

(4) Sachant que les articles L. 321-2 et suivants de ce Code (infor- mation-consultation des représentants du personnel, présentation d’un plan social) ne sont applicables qu’aux seules entreprises publi- ques industrielles ou commerciales.

D’abord parce qu’en ce domaine, les éléments d’exploitation matériels peuvent être secondaires. Le transfert d’un service (ou d’une branche d’acti- vité) pourra relever de l’article L. 122-12 si celui-ci dispose d’une véritable autonomie, au sein de l’en- treprise, et si les moyens nécessaires à son fonction- nement passent sous une autre direction : service médical d’une mutuelle(1), service de formation personnalisée(2), service fournissant des repas dans une clinique(3), service assurant la gestion de centres de vacances(4), services communs regroupés au sein d’une nouvelle structure, etc. Le caractère partiel de la cession au regard de l’ensemble de l’entreprise n’est pas en soi un obstacle, pourvu que la branche d’activité en cause forme une véritable entité éco- nomique et que ce qui est indispensable à l’exercice de son activité soit transmis à un autre exploitant, même de façon indirecte.

Ensuite, parce qu’il faut faire entrer dans le cadre du droit des transferts d’entreprises ce nouveau mode de fonctionnement que constitue l’externali- sation (outsourcing), qui conduit des entreprises à se séparer de tâches annexes pour se concentrer sur leur mission économique principale, notamment dans les secteurs de la banque et de l’assurance (ser- vices comptables, informatique, gestion des immeu- bles, services de recherche, etc.). Le critère est encore ici celui de l’autonomie : si le service ainsi confié à une autre personne réunit les conditions requises pour constituer un ensemble organisé autonome, disposant de ses propres moyens d’action et sépa- rable du reste de l’entreprise, la réalisation de cette opération emportera transfert du personnel qui y est rattaché (transfert d’une branche de transport(5), services communs formant une unité économique et sociale(6), service informatique structuré et indé- pendant(7), etc.).

3. Un degré de difficulté supplémentaire est franchi lorsqu’on se trouve en présence d’un chan- gement de prestataire chargé de l’exécution d’un marché, dans les secteurs d’activité où l’essentiel des moyens d’exploitation est constitué par de la main-d’œuvre. Cette question, déjà évoquée ci- avant, constitue actuellement le principal point de divergence entre la Cour de justice de Luxembourg et la Cour de cassation française, qui n’a pas admis jusqu’alors, pour les raisons déjà exposées, que la seule reprise de salariés affectés sur un chantier, par le nouveau titulaire de ce marché, suffise à entraîner tous les effets que le droit communautaire et le droit

(1) Soc., 7 juillet 1998, Bull., 1998, V, n° 363 ; 26 février 2003, RJS

5/03, n° 571.

(2) Soc., 25 juin 2003 et 2 juillet 2003, RJS 10/03, n° 1123.

(3) Soc., 28 novembre 2001, RJS 4/02, n° 395.

(4) Soc., 29 octobre 2003, RJS 1/04, n° 7 ; 8 février 2005, RJS 4/05,

n° 346.

(5) Soc., 28 juin 2000, Bull., 2000, V, n° 285 ; 31 mai 2005, RJS 8-9/05,

n° 806.

(6) Soc., 26 mai 2004, RJS 8-9/04, n° 888.

(7) Soc., 23 janvier 2002, RJS 5/02, n° 533.

interne attachent à un transfert d’entreprise(1). Il n’est naturellement pas exclu que cette modification relève de l’article L. 122-12, alinéa 2, si la succession de prestataires s’accompagne de la transmission, fut-elle indirecte, de moyens d’exploitation (reprise de la gestion d’un service de restauration avec celle des installations de cuisine, reprise des véhicules de transport par le nouveau concessionnaire d’une ligne) mais sans cet élément, qui révèle le transfert d’une véritable entité, il est très difficile et très incer- tain de dire dans quels domaines et à partir de quel momentlareprised’unnombresignificatifdesalariés compétentspourraitcaractériseruntransfertd’entité.

C. – Les palliatifs conventionnels

Pour garantir une certaine stabilité de l’emploi, qui peut répondre à la fois à l’intérêt de l’entreprise et à celui du personnel, lorsque les conditions d’ap- plication de l’article L. 122-12 du Code du travail ne sont pas réunies, les partenaires sociaux ont conclu, à la suite de l’abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt Goupy, des accords organisant en cas de perte d’un marché la poursuite des contrats de travail avec le nouveau titulaire. Ces accords concernent ainsi, pour l’essentiel, les secteurs de la restauration col- lective, du nettoyage (propreté), de la surveillance (sécurité), des services d’eau et d’assainissement, des entreprises de travaux ferroviaires, des activités du déchet. Si les modalités de reprise du personnel affecté sur le chantier varient d’un accord à l’autre, ils ont cependant en commun de prévoir, sous des conditions et à des degrés divers (pourcentage du personnel repris, catégories concernées, conditions d’ancienneté, de temps de présence sur le chantier, de qualification, etc.), le maintien des emplois sous une nouvelle direction. Ils organisent en général une procédure d’échange d’informations entre les employeurs concernés (« sortant » et « entrant »), dont le respect conditionne la reprise du personnel, et le plus souvent, ils déterminent les modalités d’in- formation des salariés et les conséquences résultant d’un refus de leur part de changer d’employeur. A cet égard, les prévisions des signataires sont assez différentes d’un accord à l’autre. Ainsi, tantôt il est dit que le contrat de travail sera considéré comme rompu « du fait du salarié » opposant et sans indem- nité de rupture (entreprises de propreté), tantôt il est stipulé que ce salarié sera considéré comme « démis- sionnaire » (restauration collective), tantôt encore il est énoncé que ce refus constituera pour l’employeur une « cause réelle et sérieuse de licenciement » (services d’eaux, entreprises de prévention et de sécurité), tantôt enfin il n’est rien dit des effets d’un refus.

Deux observations peuvent être faites à ce propos :

– d’une part, il a été jugé que lorsque l’accord fait obligation à l’entrepreneur « sortant » (prévention et sécurité) d’informer le salarié, avant la fin du

(1) Récemment : Soc., 31 mai 2005, pourvoi n° 03-42.095, RJS 8-9/05, 807 ; 13 septembre 2005, n° 1776FS-P, pourvoi n° 03- 43.361.

marché dont il est titulaire, du choix qui s’offre à lui, cette obligation constitue une garantie de fond du licenciement, de sorte qu’une rupture ensuite notifiée sans que cette procédure ait été observée est dépourvue de cause réelle et sérieuse(1) ;

– d’autre part, il faut s’interroger sur la validité des clauses conventionnelles qui font du refus du salarié de changer d’employeur une cause de rupture du contrat de travail, sous diverses qua- lifications (rupture de plein droit sans indemnité, démission, cause suffisante de licenciement), car il est permis de penser que de telles stipulations, qui dérogent à la loi dans un sens défavorable aux salariés, ne peuvent créer des causes de rupture du contrat de travail que le Code du travail ne prévoit pas en tant que telles, et que, en dehors du champ d’application de l’article L. 122-12, aucune novation du contrat par changement d’employeur ne peut être imposée au salarié, qui serait alors en faute s’il ne s’y soumet pas.

Au surplus, l’intérêt du salarié peut le conduire à s’opposer légitimement à un changement d’em- ployeur qui, hors transfert d’entreprise, est de nature à entraîner pour lui des conséquences désa- vantageuses, dans des secteurs d’activité où la soli- dité des entreprises est très inégale. C’est ainsi que la chambre sociale a approuvé une décision qui avait dit que les salariés affectés sur un chantier perdu par leur employeur n’étaient pas tenus de passer au service de son successeur, dès lors que les conditions d’application de l’article L. 122-12 n’étaient pas remplies(2). On ne voit pas alors comment le refus du salarié d’accepter une pareille novation de son contrat de travail par changement d’employeur pourrait en soi constituer une cause de licenciement ou le priver des indemnités de rupture(3). Il n’est certes par interdit à l’employeur de le licencier, si des raisons économiques l’y contraignent, mais en elle-même la perte d’un marché ne constitue pas une cause de rupture suffisante(4). Il n’est égale- ment pas exclu qu’en présence d’un salarié qui, non seulement refuse de passer au service du nouveau prestataire, mais en outre s’oppose à son affectation sur un autre chantier, rendue nécessaire par la perte du marché, l’employeur soit conduit à décider de le licencier, en raison du refus d’une modification des conditions de travail, qui revêt alors un carac- tère fautif(5).

(1) Soc., 11 mars 2003, Bull., 2003, V, n° 95.

(2) Soc., 8 mars 2005, pourvoi n° 02-45.114, RJS 5/05, n° 484.

(3) Il convient d’ailleurs de relever qu’en ce qui concerne les entre- prises de prévention et de sécurité, l’article 1er de l’arrêté d’extension du 29 avril 1996 a exclu de ses effets le deuxième alinéa de l’article 3.3 de l’accord du 18 octobre 1995 qui stipule que « le transfert refusé par le salarié entraînera à l’initiative de l’entreprise sortante la rupture de son contrat. Dans cette hypothèse, l’entreprise sortante prendra une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse, fondée sur le refus d’une modifica- tion non substantielle du contrat de travail ».

(4) Elle pourra néanmoins le devenir si le marché perdu représente l’essentiel de l’activité de l’entreprise et si celle-ci, après sa perte, ne retrouve pas de marché équivalent.

(5) Soc., 9 novembre 2005, pourvoi n° 03-45.483, à paraître au

Bulletin.

II. – LES EFFETS DU TRANSFERT D’ENTREPRI- SE SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

Si l’on veut résumer en une phrase les consé- quences qui s’attachent à un transfert d’entreprise, il suffira de dire que les contrats de travail des sala- riés attachés à l’entité transférée se poursuivent, dans leurs éléments antérieurs, sous la nouvelle direction du « cessionnaire »(1). Pour reprendre les termes des directives européennes, qui présentent les choses d’une autre manière, « les droits et obliga- tions qui résultent pour le cédant d’un contrat de tra- vail (...) existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire » (article 3-1 de la directive du 12 mars 2001)(2).

Conséquence nécessaire de cette continuation du même contrat de travail, le nouvel employeur ne peut le modifier unilatéralement à la faveur du trans- fert, en ajoutant par exemple une période d’essai(3), en rétrogradant le salarié repris(4) ou en supprimant tout ou partie de l’ancienneté qu’il avait acquise(5). Une modification d’un commun accord n’est pas pour autant prohibée, mais elle sera écartée s’il est avéré qu’elle constituait une fraude aux effets de l’article L. 122-12(6). Il faut par ailleurs rappeler que la directive de 1998, dans sa version de 2001 (article 4.2), énonce que si le transfert entraîne une « modi- fication substantielle des conditions de travail au détri- ment du travailleur », il convient alors de considérer que la rupture du contrat qui en résulte procède du fait de l’employeur.

Cet effet général concerne les travailleurs rele- vant de l’entité transférée et eux seuls, spéciale- ment lorsque celle-ci ne constitue qu’une partie de l’entreprise, de sorte par exemple que les salariés licenciés pour motif économique avant le chan- gement d’employeur bénéficieront d’une priorité de réembauchage à l’égard du cessionnaire, s’ils étaient auparavant rattachés à l’entité transférée(7). Cette notion de travailleur, utilisée par les textes européens et renvoyant aux définitions du droit national(8), permet par ailleurs de faire entrer dans

(1) Dans la terminologie de la Cour de justice, les termes de

« cédant » et de « cessionnaire », qui font référence à la « cession conventionnelle » prévue par la directive, ne doivent pas être compris d’une manière trop étroite, qui limiterait sa portée à la seule cession des entreprises. Ils servent en réalité à désigner l’ancien et le nouvel exploitant de l’entité, sans qu’il soit nécessaire qu’une convention emportant transfert de propriété ait été passée entre eux.

(2) Cette différence de rédaction résulte d’une différence d’appro- che, le droit européen étant plus orienté vers le maintien des droits des travailleurs « transférés » que vers la recherche d’une stabilité des emplois.

(3) Soc., 13 novembre 2001, Bull., 2001, V, n° 341.

(4) Soc., 14 janvier 2004, pourvoi n° 01-45.126.

(5) Soc. 10 octobre 2000, Bull., 2000, V, n° 316.

(6) Soc., 17 septembre 2003, Bull., 2003, V, n° 232 (admettant cette modification) ; Soc. 9 mars 2004, RJS 5/04, n° 542 (rappelant les effets de la fraude).

(7) Soc., 5 février 2002, Bull., 2002, V, n° 52.

(8) CJCE, 11 juillet 1985, Danmols Inventar, n° 105/84, Rec. 2639 ;

14 septembre 2000, Collino et Chiappero, n° C-343/98, RJS 12/00, n° 1308.

le champ d’application de l’article L. 122-12, outre les salariés proprement dit, les catégories particu- lières de travailleurs désignées par l’article L. 781-1 du Code du travail(1).

Mais ces effets du transfert sur le contrat de tra- vail peuvent encore être envisagés du point de vue des pouvoirs de chacune des parties au contrat de travail.

A. – Effets à l’égard de l’employeur

1. Le nouvel employeur est tenu de toutes les obligations qui incombaient à l’ancien, en vertu du contrat de travail qui se poursuit avec lui. A ce titre, le salarié repris pourra exiger de lui qu’il exécute des obligations nées avant le transfert, du chef du « cédant ». La directive de 1977, inchangée sur ce point (article 3.1, § 2 de la directive de 2001), permettait aux Etats membres de créer une soli- darité entre les employeurs successifs, au titre des dettes antérieures au transfert. C’est la loi du 28 juin 1983 qui, en créant l’article L. 122-12-1, a trans- posé le texte communautaire. Si cet article oblige le nouvel employeur à supporter la charge des dettes incombant à l’ancien et nées avant le transfert, sauf son recours contre ce dernier(2), il écarte toutefois cet effet dans deux cas : lorsque le changement se pro- duit à l’occasion d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et lorsqu’il n’existe pas de convention entre les employeurs qui se succè- dent (changement de concessionnaire ou de loca- taire-gérant, par exemple). Ainsi, dans ces deux situations, si des droits aux congés payés ont été acquis avant le transfert, seul le premier employeur peut être poursuivi en paiement des indemnités s’y rapportant(3). Sauf clause contraire, aucune obliga- tion ne pèse en revanche sur le cédant au titre des obligations nées à la charge du cessionnaire après le transfert(4).

2. Le transfert de l’entreprise n’interdit pas, en soi, de prononcer des licenciements. Ce sera le cas pour les licenciements disciplinaires, que le nouvel employeur pourra prononcer même pour des faits antérieurs au transfert, dès lors qu’il ne sont pas prescrits. Ce pourra aussi être le cas de licencie- ments reposant sur une cause économique, que l’ar- ticle 4.1 de la directive de 2001 envisage expressé- ment, après avoir dit que le transfert « ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement ». En réalité, puisque les contrats de travail attachés à l’entité transférée se poursuivent de plein droit avec son nouvel exploitant, les licenciements qui ont pu être prononcés à cette occasion (avant, pendant ou après le transfert) sont normalement dépourvus d’effets, tout devant se passer comme si le salarié avait été

(1) Soc., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-43.069.

(2) Auquel le salarié peut s’adresser directement : Soc., 3 avril 2001,

Bull., 2001, V, n° 164 ; 24 février 2004, RJS 5/04, n° 506.

(3) Soc., 9 octobre 2001, Bull., 2001, V, n° 302 ; 19 février 1992, Bull., 1992, V, n° 93 (il faudrait cependant réserver le cas où cette dette aurait été mise à la charge du cessionnaire dans l’offre de reprise re- tenue par le tribunal ou par le juge-commissaire).

(4) Il faudrait néanmoins réserver, en matière de location-gérance, les effets de la solidarité provisoire que crée l’article L. 144-7 du Code de commerce.

repris par le cessionnaire(1), sous réserve des règles propres aux procédures collectives et qui ne sont pas abordées ici.

La chambre sociale n’est pas allée jusqu’à dire qu’un tel licenciement était atteint de nullité, ce qui serait assez difficile à affirmer lorsqu’il est inter- venu tout à fait régulièrement et pour une raison légitime avant une cession de l’entreprise qui peut être éloignée dans le temps(2).

Etant dépourvue d’effet, cette rupture n’interdira pas aux salariés concernés d’exiger du cessionnaire le maintien de leurs contrats de travail. Ils pourront même demander en référé la poursuite forcée d’un contrat qui est censé n’avoir jamais été rompu et dont l’inexécution volontaire est de nature à carac- tériser un trouble manifestement illicite(3).

Mais il se peut aussi que le salarié évincé renonce à un retour dans l’entreprise et préfère obtenir répa- ration des conséquences dommageables de la rup- ture(4). Une option lui est aujourd’hui ouverte, qui lui permet d’exiger cette indemnisation de celui qui l’a licencié ou du cessionnaire qui s’est opposé la poursuite du contrat ainsi rompu, sans qu’il soit tenu au préalable d’exiger de ce dernier une réin- tégration(5). Cette option n’est pas forcément alter- native, en ce sens que le salarié pourra poursuivre l’un et l’autre, s’ils ont ensemble contribué à la perte de son emploi, pour obtenir une condamnation in solidum(6), comme il lui était déjà permis de le faire quand le licenciement résulte d’un concert fraudu- leux(7). Une action récursoire du cessionnaire contre le cédant (ou l’inverse) est possible, qui devrait conduire à répartir entre eux la charge de l’indemni- sation en proportion de la gravité du manquement qu’ils ont commis.

B. – A l’égard du salarié

Une distinction peut être faite, selon que le salarié bénéficie d’une protection contre les licenciements, du fait de l’existence d’un mandat représentatif ou d’une protection particulière, ou qu’il ne relève pas de cette catégorie.

a) La situation du salarié « ordinaire »

Comme on l’a déjà souligné, le salarié, au sens des directives européennes qui utilisent le terme de travailleur, c’est « toute personne qui, dans l’Etat membre concerné, est protégé en tant que travailleur dans le cadre de la législation nationale sur l’emploi »

(1) CJCE, 15 juin 1988, Bork International, n° 101/87, Rec. 3057 ; 12 mars 1998, Déthier Equipement, n° C-319/94.

(2) Sous réserve toutefois d’un arrêt du 22 juin 1961 (non publié, mais cité dans Dr. Ouv. 1974, p. 169), où la nullité de la résiliation du contrat aurait été affirmée, et d’un autre arrêt du 15 décembre 1998 (Bull., 1998, V, n° 549) qui concernait une action en répétition de l’indu de l’AGS.

(3) Possibilité implicitement admise dans un arrêt du 25 juin 2002, Dr. Soc., 2002, p. 1155, obs. A. Mazeaud.

(4) Ce qui sera le cas s’il a retrouvé un emploi depuis le licencie- ment et avant qu’il soit informé de la cession.

(5) Soc., 20 mars 2002, Bull., 2002, V, n° 94 ; 12 février 2003, RJS 4/03,

n° 418 ; 4 juin 2003, RJS 8-9/03, n° 985.

(6) Soc., 12 avril 2005, pourvoi n° 03-41.399, RJS 6/05, n° 603.

(7) Soc., 16 janvier 2001, Bull., 2001, V, n° 6.

(article 2.1, d de la directive 2001/23/CE). C’est donc à la loi nationale qu’il faut faire référence pour identifier le bénéficiaire de la protection accordée en cas de changement de chef d’entreprise. Ce tra- vailleur se voit garantir le maintien de ses droits, en même temps que la stabilité de son emploi, malgré les modifications qui peuvent survenir dans la situation de l’employeur. Deux questions se posent alors : l’intéressé peut-il s’opposer au changement d’employeur ? Qu’en est-il lorsqu’il a fait l’objet d’un licenciement privé d’effet ?

1. Le salarié relevant d’une entité qui change de main peut-il s’opposer au changement d’em- ployeur ?

On a soutenu que ce droit devait lui être reconnu, au nom de la liberté du travail, dès lors que la Cour de justice de Luxembourg a admis la possibilité d’un refus du salarié. Cependant, tenant compte du caractère partiel de l’harmonisation des droits nationaux vers laquelle tend la directive, la Cour de justice a renvoyé au droit national le soin de déter- miner les conséquences qui doivent s’attacher à un tel refus, lequel pourra soit obliger le cédant à pour- suivre le contrat, soit rendre la rupture imputable au salarié ou à l’employeur(1).

Partant du principe que le salarié qui change d’em- ployeur n’est pas plus prisonnier de l’entreprise qu’il ne l’était auparavant et que la règle posée par l’article L. 122-12 du Code du travail procède d’un ordre public de direction, destiné à garantir la sta- bilité de l’emploi, la chambre sociale a retenu que le changement d’employeur s’impose au salarié et que s’il refuse de passer au service du nouvel employeur, sans que celui-ci lui ait imposé comme condition préalable une modification de son contrat, il ne peut prétendre au paiement d’indemnités de rupture et moins encore de dommages-intérêts. Il a même été admis que ce refus de rejoindre son poste pouvait caractériser à sa charge une faute disciplinaire(2). Sans doute peut-il paraître paradoxal de voir une faute (éventuellement grave) dans l’exercice d’une liberté, mais en réalité ce n’est pas l’exercice du droit de quitter l’entreprise qui est ici sanctionné, mais c’est la manière (fautive) dont il est exercé et qui se traduit par un acte d’insubordination, alors que l’initiative du salarié qui entend se séparer de son employeur doit normalement le conduire à démissionner. Et, comme l’article L. 122-12 du Code du travail procède d’un impératif d’ordre public lié à la protection de l’emploi, qui prime sur l’intérêt immédiat du salarié, celui-ci ne peut prétendre jus- tifier un refus de changer d’employeur par la stipu- lation, dans son contrat de travail, d’une clause lui accordant cette possibilité(3).

(1) CJCE, 16 décembre 1992, Katsikas, n° 000/00, Xxx. X-0000 ; 12 novembre 1998, Europièces, n° 000/00, Xxx. X-0000 ; 24 janvier 2002, Temco, n° C-51/00, RJS 4/02, n° 511.

(2) Soc., 18 novembre 1998, Bull., 1998, V, n° 497.

(3) Soc., 20 avril 2005, pourvoi n° 03-42.096, RJS 7/05, n° 712. Il convient toutefois de réserver le cas particulier des journalistes, aux- quels l’article L. 761-7 du Code du travail reconnaît le droit de refuser le changement d’employeur, sans condition de délai (Soc., 30 novem- bre 2004, Bull., 2004, V, n° 314).

2. Quelles sont les conséquences, pour le salarié, d’un licenciement prononcé à l’occasion du trans- fert ?

Puisqu’un tel licenciement est sans effet, il devrait en résulter que le salarié licencié dans ces conditions n’est pas en droit de refuser de passer au service du cessionnaire, dès lors qu’aucune rupture de son contrat ne s’est juridiquement produite. Une telle solution aurait cependant des effets redoutables pour l’intéressé lorsqu’il n’est plus en mesure de poursuivre le contrat parce qu’il a trouvé un autre emploi à la suite d’un licenciement qui, quoique dépourvu juridiquement d’effet, n’en a pas moins eu pour résultat concret de lui faire perdre la place qu’il occupait dans l’entreprise « cédée ».

Pour que la situation du salarié ne soit pas, en ce cas, moins bonne que celle d’un salarié pro- tégé licencié sans autorisation (et qui reste libre de refuser une réintégration), la chambre sociale lui a reconnu la faculté de s’opposer au changement d’employeur quand le transfert se réalise après la fin du contrat rompu, sans que le cessionnaire lui ait entre-temps proposé de poursuivre le contrat de travail non modifié, et de demander alors répara- tion du préjudice subi(1). C’est donc l’expiration du délai de préavis, que celui-ci ait ou non été travaillé, qui libérera le salarié licencié dans ces conditions de son obligation de passer au service du nouvel employeur, sauf si, pendant ce préavis, la poursuite du contrat lui a été proposée, sans modification, par le cessionnaire. Sont ainsi conciliés l’intérêt du salarié et celui du cessionnaire de l’entreprise, qui peut trouver avantageux de reprendre le personnel de l’entité transférée.

b) La situation du salarié « protégé »

Indépendamment de la question du maintien ou de la disparition des institutions représentatives du personnel, à la suite d’un transfert de l’entreprise ou de l’établissement, qui ne sera pas abordée ici, ce transfert peut mettre en péril la situation du salarié investi d’un mandat et les conditions mêmes d’exercice du mandat(2), lorsqu’il revêt un carac- tère partiel. Cette modification dans la personne de l’employeur soulève en outre des difficultés parti- culières, lorsque le contrat de travail a été rompu.

1. Parce qu’une cession partielle de l’entreprise présente un risque d’exclusion du salarié protégé de l’entreprise, inspirée par des raisons en rapport avec l’exercice des fonctions représentatives, l’auto- risation de l’inspecteur du travail est requise, pour lui permettre de s’assurer que le salarié qui doit changer d’employeur n’est pas l’objet d’une mesure discriminatoire(3). La chambre sociale a étendu

(1) Soc., 11 mars 2003, Bull., 2003, V, n° 86 ; 14 décembre 2004, Bull., 2004, V, n° 331, Dr. Soc., 2005, p. 229, obs. A. Mazeaud, RJS 2/05, n° 126.

(2) Le mandat est ici entendu au sens large (délégués syndicaux, délégués du personnel, membres du comité d’entreprise et du CHSCT, salariés mandatés, conseillers du salarié, conseillers prud’hommes, etc.).

(3) Le Conseil d’Etat a ainsi jugé qu’il revenait à l’autorité ad- ministrative de vérifier le rattachement effectif du salarié à l’entité transférée, pour l’exécution de son contrat de travail (15 juin 2005, RJS 10/05, n° 1004).

ce régime de protection au cas où le changement d’employeur doit s’opérer non pas en exécution de l’article L. 122-12, alinéa 2, mais en application d’un accord collectif organisant le maintien des emplois en cas de perte d’un marché(1). Elle a d’ailleurs reconnu au salarié, dans cette hypothèse, le droit de s’opposer au changement d’employeur, quoique celui-ci ait fait l’objet d’une autorisation administra- tive, lorsque l’accord collectif lui ouvre cette option, en raison de l’étendue du mandat exercé(2).

S’agissant d’une procédure d’autorisation d’ordre public, le salarié concerné par un tel transfert partiel ne peut y renoncer(3) et une disposition convention- nelle ne peut davantage dispenser l’employeur de s’y soumettre(4).

Si un changement d’employeur se produit sans que cette autorisation ait été demandée ou obtenue, il est atteint de nullité(5), de sorte que le salarié dont le contrat a ainsi été modifié sans autorisation ne peut se voir reprocher de refuser de travailler pour le cessionnaire, qu’il est en droit d’exiger sa réin- tégration dans l’entreprise qu’il a quittée irréguliè- rement, avec paiement des salaires qu’il aurait dû percevoir, sous déduction de ceux qu’il a pu rece- voir du nouvel employeur(6), à moins qu’il n’en- tende obtenir qu’une indemnisation, en fonction du préjudice qu’il a subi, comme il aurait pu le faire s’il avait été licencié sans autorisation.

Mais lorsque l’autorisation de transfert est donnée, sans faire ensuite l’objet d’un retrait ou d’une annulation sur recours hiérarchique ou con- tentieux, le salarié protégé est au contraire tenu de changer d’employeur, si son contrat ne fait pas l’objet d’autres modifications, et il appartient alors au nouvel employeur qui se heurte à un refus d’en- gager la procédure spéciale de licenciement(7).

2. Il se peut aussi que le salarié protégé ait été licencié avant le transfert de l’entreprise.

Si cette rupture est intervenue sans autorisation administrative, il pourra exiger sa réintégration à l’encontre du cessionnaire, puisque, du fait de la nullité de la rupture, le contrat doit se poursuivre avec lui, de sorte qu’un refus du nouvel employeur de reprendre l’intéressé l’expose à devoir subir les mêmes conséquences que s’il avait été l’employeur à l’époque du licenciement(8). Mais si le salarié licencié dans ces conditions préfère obtenir seule- ment une indemnisation, la charge en incombera normalement à celui qui l’a licencié irrégulière-

(1) Soc., 20 novembre 2002, Bull., 2002, V, n° 349, RJS 2/03, n° 216 ;

16 mars 1999, Bull., 1999, V, n° 1037, RJS 99, 699.

(2) Soc., 11 janvier 2005, Bull., 2005, V, n° 3 ; Dr. Soc. 2005, p. 560,

obs. A. Mazeaud.

(3) Soc., 6 avril 2004, RJS 7/04, n° 831.

(4) Soc., 26 novembre 1996, RJS 97, n° 304.

(5) Soc., 24 novembre 1992, RJS 1/93, n° 54 ; 5 mai 1998, RJS 6/98,

n° 794.

(6) Soc., 28 mai 2003, RJS 8-9/03, n° 1037.

(7) Soc., 27 juin 2002, Bull., 2002, V, n° 221, RJS 11/02, n° 1247.

(8) Soc., 26 février 2003, RJS 5/03, n° 574 ; 6 mars 2001, pourvoi n° 98-42.449.

ment(1), la chambre sociale permettant toutefois au salarié qui ne demande pas sa réintégration de diriger son action indemnitaire contre le nouvel employeur, lorsque les conditions d’application de l’article L. 122-12-1 sont remplies(2). En tout état de cause, cette indemnisation incombera au cession- naire si la rupture s’est produite après le transfert de l’entreprise(3).

Si le licenciement est intervenu avant le transfert en vertu d’une autorisation ensuite retirée ou annulée après le transfert, le salarié est également en droit

(1) Soc. 28 octobre 1996, Bull., 1996, V, n° 354.

(2) Soc.,13 novembre 2001, RJS 1/02, n° 16.

(3) Soc., 26 février 2003, RJS 5/03, n° 574, Dr. Soc., 2003, p. 776, obs.

A. Mazeaud.

d’exiger du cessionnaire la poursuite de son contrat, son licenciement étant alors privé d’effet. Et, en cas de refus de réintégration, le nouvel employeur, avec lequel le contrat devait se poursuivre, devra en sup- porter les conséquences(1). Si le salarié renonce à exiger sa réintégration dans l’entreprise pour pré- férer une indemnisation, ici encore la charge de l’in- demnisation incombera au premier employeur, qui a pris l’initiative du licenciement, et le cessionnaire ne pourra être recherché à ce titre que si les condi- tions d’application de l’article L. 122-12-1 du Code du travail sont remplies(2).

(1) Soc., 18 juillet 2000, Bull., 2000, V, n° 286 ; 26 février 2003,

RJS 5/03, n° 574 ; 11 février 2003, RJS 4/03, n° 486.

(2) Soc., 10 décembre 1996, Bull., 1996, V, n° 431, RJS 1/97, n° 8 ;

13 novembre 2001, précité.

COMMUNIC ATIONS

COMMUNIC AT IONS

Prochaines audiences de la chambre sociale en formation de sections réunies

* L’audience du 9 novembre 2005, à 14 heures,

sera consacrée à la grève dans le secteur aérien et ferroviaire.

* L’audience du 30 novembre 2005, à 14 heures,

sera consacrée à la question du cumul de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à d’autres indemnités liées à un licenciement.

JURISPRUDENCE

COURS EUROPÉENNES

I. – COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

2. Droits et obligations des parties au contrat de travail

* Travail dissimulé

N° 242

Siliadin c. France, 26 juillet 2005

Violation de l’article 4 :

La requérante, ressortissante togolaise âgée de 15 à 18 ans à l’époque des faits, fut la « bonne à tout faire » des époux B., de juillet 1995 à juillet 1998. Son passeport lui ayant été confisqué et se trouvant en situation irrégulière, elle travaillait pour les époux B. tous les jours de la semai- ne de 7 h 30 à 22 h 30, sans jour de repos (avec permission de sortie exceptionnelle pour aller à la messe), espérant ainsi une régularisation de sa situation. La requérante dormait dans la chambre des enfants, sur un matelas posé à même le sol et portait des vêtements usagés. Elle ne fut jamais payée. En juillet 1998, la requérante se confia à une voisine qui alerta le comité contre l’esclavage moderne, lequel saisit le parquet.

Les époux B. furent poursuivis pénalement, d’une part, pour obtention abusive de la part d’une personne vulnérable ou dépendante de services non rétribués ou insuffisamment rétribués (article 225-13 du Code pénal), et d’autre part, pour soumission de cette personne à des conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine (article 225-14 du même Code).

Condamnés en première instance à notamment douze mois d’emprisonnement dont sept avec sursis, ils furent relaxés en appel. Statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Versailles estima, par un arrêt du 15 mai 2003, que les époux B. étaient coupables d’avoir fait tra- vailler la jeune fille, personne dépendante et vulnérable, sans la rémunérer, mais considéra que ses conditions de travail et d’hébergement n’étaient pas incompatibles avec la dignité humaine. Ils furent ainsi condamnés à lui ver- ser l’équivalent de 15 245 euros de dommages et intérêts. Par ailleurs, en octobre 2003, la juridiction prud’homale alloua à la requérante notamment 31 238 euros au titre de rappel de salaires.

Saisissant la Cour européenne des droits de l’homme, la requérante soutenait que le droit pénal français ne lui avait pas assuré une protection suffisante et effective contre la « servitude » à laquelle elle avait été assujettie, à tout le moins, contre le travail « forcé et obligatoire »

Concernant l’applicabilité de l’article 4 et les obligations positives en découlant, la Cour rappelle « qu’il a déjà été établi que, concernant certaines dispositions de la Conven- tion (articles 3 et 8), le fait que l’Etat s’abstienne de porter atteinte aux droits garantis ne suffit pas pour conclure qu’il s’est conformé aux engagements découlant de l’article 1er de la Convention ». La Cour estime que l’article 4 (tout comme les article 2 et 3) « consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe », il fait ainsi naître à la charge des Etats des obligations positives consistant en l’adoption et l’application effec- tive de dispositions pénales sanctionnant les pratiques visées par l’article 4.

Concernant la violation de l’article 4, la Cour estime que les Etats ont l’obligation de criminaliser et réprimer tout acte tendant à maintenir une personne dans une situation contraire aux dispositions de cet article. A partir des faits de l’espèce, la Cour juge que la requérante a été au minimum soumise à un travail forcé au sens de l’arti- cle 4 de la Convention. La question qui se pose à la Cour est de déterminer si la requérante a été en outre mainte- nue en esclavage ou en servitude. Les juges considèrent que la requérante n’a pas été tenue en esclavage au sens propre du terme, c’est-à-dire entendu comme l’exercice sur une personne d’un véritable droit de propriété, rédui- sant cette dernière à l’état d’objet. Quant à la servitude, elle s’analyse en une obligation de prêter ses services sous l’empire de la contrainte, et est à mettre en lien avec la notion d’« esclavage ».

Compte tenu des circonstances et notamment du fait que la requérante se trouvait entièrement à la merci des époux B. puisque ses papiers lui avaient été confisqués, la Cour estime que Mlle Siliadin, mineure à l’époque des faits, a été tenue en servitude au sens de l’article 4 de la Convention.

La Cour doit alors déterminer si la législation française a offert à la requérante une protection suffisante, comp- te tenu des obligations positives incombant à la France au regard de l’article 4. La Cour note que l’esclavage et la servitude ne sont pas en tant que tels réprimés par le droit pénal français. Les époux B. ont été poursuivis sur le fondement des articles 225-13 et 225-14 du Code pénal(1) mais ne furent pas condamnés pénalement. De plus, le procureur général ne s’étant pas pourvu en cassation con- tre l’arrêt de la cour d’appel du 19 octobre 2000 et la Cour de cassation étant saisie du seul volet civil de l’affaire, la relaxe des époux était ainsi devenue définitive. En outre, d’après un rapport de 2001 établi par la Mission d’infor- mation commune de l’Assemblée nationale française sur les diverses formes de l’esclavage moderne, ces disposi- tions du Code pénal français étaient susceptibles d’inter- prétations variant largement d’un tribunal à l’autre.

exigé d’elle, qui en réalité avait fait d’elle une esclave

domestique.

(1) Modifiés depuis par la loi du 18 mars 2003.

Dans ces circonstances, la Cour estime que la légis- lation pénale en vigueur à l’époque n’a pas assuré à la requérante une protection concrète et effective contre les actes dont elle a été victime. Elle insiste sur le fait que le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales impli-

que, parallèlement et inéluctablement, une plus grande fermeté dans l’appréciation des atteintes aux valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. Ainsi, la Cour conclut que la France n’a pas respecté les obliga- tions positives qui lui incombent en vertu de l’article 4 de la Convention.

II. – COUR DE JUSTICE ET TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

II.1. – Cour de justice des Communautés européennes

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

4. Contrats particuliers

* Contrat nouvelle embauche

N° 243

Le 14 octobre 2005, le Conseil d’Etat, qui a validé l’or- donnance créant le « contrat nouvelles embauches », a ren- voyé à la Cour de justice des Communautés européennes la question de la compatibilité avec le droit communau- taire de l’exclusion des salariés de moins de 26 ans du calcul de l’effectif du personnel des entreprises, et plus largement de la marge de manœuvre laissée aux Etats membres de la Communauté européenne dans le mode de calcul des seuils de travailleurs employés (directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général fixant les exigences minimales pour le droit à l’informa- tion et à la consultation des travailleurs dans les entrepri- ses ou les établissements situés dans la Communauté et directive 98/59/CE du 20 juillet 1998). L’article 0xx xx x’xx- xxxxxxxx xx 0000-000 du 2 août 2005 dispose en effet que les salariés embauchés à compter du 22 juin 2005 et âgés de moins de 26 ans ne sont pas pris en compte, jusqu’à ce qu’ils aient atteint cet âge, dans le calcul de l’effectif du personnel de l’entreprise, seuil déterminant la mise en place des institutions représentatives du personnel.

B. – Durée du travail et rémunération

1. Durée du travail, repos et congés

* Temps de travail effectif

N° 244

Faits et procédure :

Le Conseil d’Etat français a été saisi d’un certain nom- bre de recours dirigés contre un décret n° 2001-1384 instituant, pour le calcul de la durée du temps de tra- vail effectif des employés de certains centres sociaux et médico-sociaux, une équivalence des moments qu’ils passent sur leur lieu de travail.

Les deux questions posées par le Conseil d’Etat sont les suivantes :

« 1° Compte tenu de l’objet de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, qui est, aux termes du 1 de son article 1er, de fixer des prescriptions minimales de

sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail, la définition du temps de travail qu’elle énon- ce doit-elle être regardée comme s’appliquant aux seuls seuils communautaires qu’elle fixe ou comme étant d’ap- plication générale et visant aussi les seuils retenus par les droits nationaux, notamment en vue d’assurer la trans- position de ladite directive, alors même que ces derniers peuvent, comme dans le cas de la France et dans un souci de protection des salariés, avoir été fixés à un niveau plus protecteur que ceux de la directive ?

2° Dans quelle mesure un régime d’équivalence stric- tement proportionnel, consistant à prendre en compte la totalité des heures de présence, tout en leur appliquant un mécanisme de pondération tenant à la moindre inten- sité du travail fourni durant les périodes d’inaction, pour- rait-il être regardé comme compatible avec les objectifs de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 ? »

Le décret attaqué prévoit notamment que, pour le cal- cul de la durée légale de travail dans les établissements et les emplois susvisés, chacune des périodes de surveillan- ce nocturne en chambre de veille est décomptée comme trois heures de travail effectif pour les neuf premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au- delà de neuf heures.

Les requérants devant le Conseil d’Etat critiquent le texte au motif qu’il ferait une application erronée de l’ar- ticle L. 212-4 du Code du travail, lequel définit la durée du travail effectif « comme étant le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » et autorise à son quatrième alinéa « d’insti- tuer une durée équivalente à la durée légale dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inac- tion », ces périodes étant rémunérées conformément aux usages et aux conventions ou accords collectifs.

Droit communautaire en cause :

Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 qui définit ainsi à son article 2 :

– le temps de travail : « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales » ;

– période de repos : « toute période qui n’est pas du temps de travail ».

Conclusions de l’avocat général :

L’avocat général rappelle que l’impossibilité de valori- ser différemment les heures passées sur le lieu de travail en fonction du rendement de l’employé résulte de l’exi-

gence de la Cour que les trois critères énoncés à l’article 2, point 1, de la directive 93/104 soient réunis cumulative- ment pour que l’on puisse parler de temps de travail. Il renvoie aux arrêts Simap(1) et Jaeger(2) dans lesquels la Cour avait écarté la solution proposée par l’avocat géné- ral tendant à considérer de manière autonome les divers éléments énoncés à l’article 2, point 1, de la directive.

Il réitère l’analyse qu’il avait déjà proposée dans l’affai- re Jaeger : « les périodes durant lesquelles l’employé demeure sur son lieu de travail, à la disposition de son employeur, sont du temps de travail bien qu’il n’exerce pas ses fonctions : en effet, la distribution des tâches au personnel à chaque moment relève du pouvoir de l’employeur. Il en va de même du temps durant lequel l’employé se trouve à son poste et y accomplit sa tâche sans être à la disposition de l’employeur du fait qu’il béné- ficie d’une large autonomie en vue de l’obtention d’un résultat concret. Et l’on peut en dire autant du temps pendant lequel l’employé, tout en demeurant à la disposition de son employeur, exerce ses fonctions en dehors de son lieu de travail ».

D’où sa proposition suivante :

« La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de tra- vail ne s’oppose pas à un régime d’équivalence qui, pour assurer la sécurité et la santé du travailleur au travail, tient compte de toutes les heures de présence du salarié sur son lieu de travail, mais pondère la moindre intensité du travail fourni durant les périodes d’inactivité. »

Conclusions de l’avocat général, Ruiz-Jarabo Colo- mer Xxxxxx, du 12 juillet 2005, dans l’affaire C-14/04. (Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Confédération générale du travail, Fédéra- tion nationale des syndicats des services de santé et des services sociaux CFDT, Fédération nationale de l’action sociale Force ouvrière/ Secrétariat général du gouvernement).

2. Rémunérations

* Salaire (à travail égal, salaire égal)

N° 245

Faits et procédure :

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant X. Xxxxxxx à l’Agenzia Entrate Ufficio Arona (ci-après l’«administration fiscale») au sujet de l’imposi- tion fiscale, fixée en fonction de l’âge du travailleur, d’une indemnité de départ volontaire.

(1)Arrêt du 3 octobre 2000, aff. C-303/98

(2) Arrêt du 9 septembre 2003, aff. C-151/02

La question préjudicielle est la suivante :

« L’article 17, paragraphe 4 bis, du [DPR n° 917/86], qui accorde, dans des conditions égales, aux travailleurs qui ont atteint l’âge de 50 ans, s’il s’agit de travailleurs féminins, et 55 ans, s’il s’agit de travailleurs masculins, l’avantage cons- titué par l’imposition à un taux réduit de moitié (50 %) de l’incitation au départ volontaire et des sommes allouées à l’oc- casion de la cessation de la relation de travail, enfreint-il, est-il contraire ou, en tout état de cause, crée-t-il les conditions d’une inégalité de traitement entre hommes et femmes interdite par l’article 141 [CE] […] et la directive 76/207 […] ? »

Droit communautaire en cause :

La demande de décision préjudicielle porte sur l’inter- prétation de l’article 141 CE et de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la forma- tion et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (J.O. L. 39, p. 40).

Dispositif :

La directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion profes- sionnelles, et les conditions de travail, doit être interpré- tée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition telle que celle en cause au principal, qui accorde aux travailleurs qui ont atteint l’âge de 50 ans, s’il s’agit de travailleurs féminins, et de 55 ans, s’il s’agit de travailleurs mascu- lins, à titre d’incitation au départ volontaire, un avantage constitué par l’imposition à un taux réduit de moitié des sommes allouées à l’occasion de la cessation de la relation de travail.

Arrêt de la Cour du 21 juillet 2005, affaire C-207/04.

(Xxxxx Xxxxxxx /Agenzia Entrate Ufficio Arona)

Ces résumés d’arrêts sont extraits du document de veille élaboré par l’Observatoire du droit européen, com- posé de Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, magistrat, auditeur à la Cour de cassation, responsable de cet observatoire et de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxx et Charlotte Perdrix, assistan- tes de justice.

Vous pouvez contacter cet observatoire pour obtenir l’intégralité de l’arrêt cité, sur simple demande par mail : xxx.xxxxxx.xxx.xxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xx ou par télé- phone : Xxxxxxxxx Xxxxxx, 01 44 32 67 23, Xxxxx Xxxxxx,

01 44 32 66 91.

TRIBUNAL DES CONFLITS

G. – Actions en justice

* Compétence judiciaire

N° 246

Si en vertu de la loi n° 46-835 du 25 avril 1945 rela- tive à la nationalisation de certaines sociétés d’assu- rances et à l’industrie des assurances en France, les sociétés d’un groupe d’assurances avaient le statut d’entreprises nationales dont l’Etat était l’unique actionnaire, elles étaient néanmoins des personnes morales de droit privé, constituées sous la forme de sociétés anonymes et soumises aux lois applicables aux sociétés commerciales.

La circonstance qu’un fonctionnaire de l’Etat, placé en position de détachement puis hors cadre, soit nommé président du conseil d’administra- tion de sociétés nationales constituées sous forme de sociétés anonymes, par un décret du président de la République conformément aux dispositions législatives qui, sans déroger à leur nature de per- sonne morale de droit privé, instituaient des règles particulières pour leur administration, n’a pas pour effet de conférer à ce mandataire de sociétés com- merciales la qualité d’agent public.

Quand bien même elle ferait l’objet d’une appro- bation par l’autorité administrative, la décision par laquelle une entreprise régie par les lois sur les sociétés commerciales prévoit le versement d’un avantage de retraite à certains de ses dirigeants, reste cependant celle d’un organisme de droit privé et n’est pas un acte administratif.

Il s’ensuit que le litige engagé par un ancien diri- geant contre de telles sociétés qui ne met en cause que des personnes de droit privé dans leurs rap- ports entre elles, ressortit à la compétence des juri- dictions de l’ordre judiciaire.

20 juin 2005.

N° 3454. – Conseil d’Etat, 15 décembre 2004.

Mme Mazars, Pt. – M. Chagny, Rap. – Mme Roul, Av. Gén.

Sur la nature des rapports personnels entre diri- geant d’entreprises publiques et la société qu’il dirige, en sens contraire :

1re Civ., 25 mai 2004, Bull., 2004, I, n° 153, p. 125

(cassation).

COUR DE CASS ATION

I. – SOMMAIRE D’ARRÊTS ET NOTES

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

1. Emploi et formation

* Contrats à durée déterminée

N° 247

La mention dans un contrat de travail à durée déterminée qu’il est conclu pour faire face à un accroissement temporaire d’activité constitue le motif précis exigé par l’article L. 122-3-1 du Code du travail.

Soc. – 28 septembre 2005. Rejet

N° 04-44.823. – C.A. Aix-en-Provence, 6 mai 2004

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

L’article L. 122-3-1 du Code du travail, alinéa 1, dis- pose que le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. En l’absence d’une telle précision, il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée.

La Cour de cassation a déjà jugé que la mention dans un contrat de travail à durée déterminée de ce qu’il est conclu pour faire face à un surcroît d’activité constitue le motif précis exigé par l’article L. 122-3-1 du Code du tra- vail (Soc, 24 novembre 1998, Bull., 1998, V, n° 511 (1),

p. 380).

Dans le présent arrêt, la chambre sociale estime qu’il en est de même de la mention dans le contrat de travail à durée déterminée d’un « accroissement temporaire d’ac- tivité ».

Un formalisme excessif est ainsi écarté, mais le salarié conserve naturellement la faculté de contester devant le juge la réalité de ce motif.

2. Droits et obligations des parties au contrat

*Clause de non-concurrence

N° 248

Si la dispense tardive de l’obligation de non-con- currence ne décharge pas l’employeur d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci n’est due à ce dernier que pendant la période pendant laquelle il a respecté ladite clause.

Soc. – 13 septembre 2005. Cassation partielle

N° 02-46.795. – C.A. Xxxxx, 00 septembre 2002

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Morin, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

L’employeur, qui a la faculté de renoncer à la clause de non-concurrence, doit cependant obéir à certaines contraintes contractuelles ou conventionnelles, et notam- ment de délais.

Il est de jurisprudence constante que la libération tardive de la clause de non-concurrence – dont le délai est parfois fixé par convention collective – ne dispense pas l’employeur de payer l’indemnité compensatrice, la renonciation tardive étant inopérante (Soc, 17 novembre 1988, Bull., 1988, V, n° 607, p. 38).

La question qui se posait dans la présente espèce était de savoir si, lorsque, après que l’employeur l’a, en dehors du délai prévu par la convention collective, libéré de son obligation de non-concurrence, le salarié est engagé chez un concurrent, il a droit à la contrepartie pécuniaire prévue. La Cour de cassation décide que « si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pour laquelle il a respecté ladite clause ».

* Clause de domiciliation

N° 249

1° Toute personne dispose de la liberté de choisir son domicile et nul ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collec-

tives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

Porte atteinte à la liberté individuelle de l’avocat salarié, la clause du contrat de travail faisant obliga- tion à cet avocat de fixer son domicile au lieu d’im- plantation du cabinet en justifiant cette obligation par la seule nécessité « d’une bonne intégration dans l’environnement local ».

2° La clause du contrat de travail permettant à l’employeur en cas de départ de l’avocat salarié de régler sa rémunération dans xxx xxx mois de son départ effectif est manifestement contraire aux exi- gences légales de paiement du salaire définies par l’article L. 143-2 du Code du travail.

Soc. – 12 juillet 2005. Cassation partielle

N° 04-13.342. – C.A. Pau,16 février 2004

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Mazars, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Un avocat employeur peut-il imposer, par l’effet d’une clause contractuelle, à son avocat salarié, d’établir son domicile au lieu d’implantation du cabinet ? Telle était la question posée par le pourvoi.

Pour censurer l’arrêt des juges d’appel, qui avaient cru estimer que cette clause était valide, la chambre sociale rappelle que le libre choix du domicile est une liberté fon- damentale et que nul ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, conformément à l’article L. 120-2 du Code du travail.

La chambre sociale avait déjà énoncé les mêmes prin- cipes dans un précédent arrêt (Soc., 12 janvier 1999, Bull., 1999, V, n° 7, p. 4).

Dans cet xxxxx xx 00 xxxxxxx 0000, xx xxxxxxx sociale considère que la seule nécessité d’une bonne intégration dans l’environnement local n’autorise pas l’employeur à porter une telle atteinte à la liberté individuelle de son salarié.

Par ailleurs, la chambre sociale, examinant la clause du contrat de travail stipulant que le salaire serait versé à l’avocat salarié dans xxx xxx mois de son départ, rap- pelle qu’une telle clause est en contradiction avec les dispositions de l’article L. 143-2 du Code du travail, selon lesquelles « les salaires des employés et ceux des ouvriers bénéficiaires d’une convention ou d’un accord de mensualisation doivent être payés au moins une fois par mois », tandis que ceux qui ne bénéficient pas d’un tel accord ou d’une telle convention doivent être payés au moins deux fois par mois.

Cette solution s’inscrit dans la lignée jurisprudentielle selon laquelle ces dispositions n’autorisent pas l’em- ployeur à différer le paiement du salaire au-delà du délai mensuel fixé par la loi (Soc., 17 décembre 1987, Bull., 1987, V, n° 771, p. 487, rejet) en sorte qu’est nulle la clause contractuelle permettant le paiement différé du salaire (Soc., 23 mai 1957, Bull., 1957, n° 589, p. 419).

* Clause d’indivisibilité entre deux contrats

N° 250

1° Lorsque les contrats de travail liant deux époux à un employeur contiennent une clause d’indivisi- bilité prévoyant qu’en cas de départ de l’un, l’autre cessera ses fonctions, il appartient au juge d’appré- cier si cette clause est justifiée par la nature du tra- vail à accomplir et proportionnée au but poursuivi et si la poursuite du second contrat était rendue impossible par la rupture du premier.

2° Une clause de résiliation d’un contrat de travail ne dispense pas le juge de rechercher si la rupture a une cause réelle et sérieuse.

Soc. – 12 juillet 2005. Cassation partielle

N° 03-45.394. – C.A. Pau, 26 juin 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Mazars, Rap.- M. Legoux, Av. Gén.

Note

Une salariée avait été engagée en qualité de directrice adjointe d’un hôtel, tandis que son mari était embauché en qualité de directeur. Le contrat de travail de la sala- riée contenait une clause d’interdépendance aux termes de laquelle elle s’engageait à « cesser ses fonctions » en cas de départ de son époux pour quelque cause que ce soit et quelle que soit la partie dont la décision émane. Après démission du mari, l’épouse s’est vue notifier son licenciement motivé par l’application pure et simple de la clause contractuelle.

Le pourvoi soumis à la chambre sociale pose la question de la validité d’une telle clause et de l’office du juge saisi de son application.

Rendue au visa des articles L. 120-2, L. 120-14-7 et

L. 122-14-3 du Code du travail, la décision du 12 juillet 2005 fait apparaître, en premier lieu, qu’il incombe au juge, en présence d’une telle clause, d’apprécier si elle est licite au regard des dispositions de l’article

L. 120-2 du Code du travail, et donc si elle est justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi.

Au regard des critères de proportionnalité et d’intérêt de l’entreprise, il appartient au juge de s’assurer que la poursuite du second contrat est rendue impossible par la rupture du premier. On peut souligner que la chambre sociale fait application pour la première fois de l’article

L. 120-2 du Code du travail à une clause d’indivisibilité.

Par ailleurs, dans la mesure où le licenciement doit en toute hypothèse reposer sur une cause réelle et sérieuse, il appartient au juge de vérifier en quoi la démission du mari constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement de l’épouse, la seule application de la clause contractuelle ne pouvant constituer cette cause réelle et sérieuse. La chambre sociale avait sur ce point déjà jugé qu’une clause de résiliation du contrat de travail ne dispensait pas le juge de rechercher si la rupture du contrat avait une cause réelle et sérieuse (Soc., 18 novembre 1998, Bull., V, n° 496 p. 370).

* Modification du contrat de travail

N° 251

La cour d’appel qui a constaté que des salariés ont continué à travaille trente neuf heures par semaine après la réduction de la durée légale hebdomadaire à trente cinq heures et à être rémunérés sur la base de leur salaire antérieur, outre les bonifications pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de la trente cinquième heure, a exactement décidé que les contrats de travail des intéressés n’avaient pas été modifiés.

Soc. – 12 juillet 2005. Rejet

N° 04-47.265. – C.A. Reims, 1er septembre 2004

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Leprieur, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Dans le cadre de la mise en œuvre de la loi du 19 xxx- vier 2000 réduisant la durée légale hebdomadaire du travail à 35 heures, l’employeur avait maintenu la durée effective du travail à 39 heures par semaine, les salariés percevant, outre leur salaire antérieur, une bonification pour les heures effectuées de la 36e à la 39e heure.

Les salariés reprochaient à leur employeur une modi- fication unilatérale de leurs contrats de travail résultant d’une baisse de la rémunération de base, le salaire de base afférent à 35 heures étant inférieur à celui antérieurement perçu pour 39 heures et la différence étant constituée par des heures supplémentaires payées comme telles.

L’arxxx xx 00 xxxxxxx 0000 xxxxxxx xe pourvoi des salariés et considère qu’il n’y a pas de modification du contrat de travail dans cette hypothèse, la rémunération globale perçue étant inchangée.

Il convient de rappeler que constitue en revanche une modification du contrat de travail ne pouvant intervenir sans l’accord du salarié la réduction de la rémunération proportionnelle à la réduction de la durée du travail, que cette réduction intervienne par suite d’une décision unilatérale de l’employeur (Soc., 24 mars 2004, Bull., 2004, V, n° 98) ou en application d’un accord collectif (Soc., 27 mars 2001, Bull., 2001, V, n° 109).

N° 252

Les avantages résultant pour les salariés d’un usage d’entreprise ne sont pas incorporés au contrat de travail.

Dès lors, une cour d’appel ayant constaté que le paiement du temps de pause à titre de temps de travail effectif résultait d’un usage, en déduit exac- tement qu’en dénonçant, à l’issue d’une période régulière, l’assimilation de ce temps de pause à un temps de travail effectif tout en maintenant la rému- nération des salariés, l’employeur n’a pas modifié le contrat de travail des intéressés.

Soc. – 6 juillet 2005. Rejet

Nos 04-45.195, 04-44.995 à 04-45.037, 04-45.039 à

04-45.078, 04-45.080 à 04-45.103, 04-45.105 à

04-45.124, 04-45.126 à 04-45.195, 04-45.268 et 04-

45.269, 04-45.272 à 04-45.275 et 04-45.346 – C.P.H.

Decazeville, 27 février 2004

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

La question posée à la chambre sociale était celle de la portée de la dénonciation régulière par l’employeur d’un usage d’entreprise assimilant les temps de pause à du temps de travail effectif.

A la suite de l’échec de négociations collectives rela- tives à l’application au sein de l’entreprise de la réduction de la durée légale du travail à 35 heures, et à l’issue de la dénonciation régulière de l’usage, l’employeur avait continué à rémunérer ces temps de pause comme un temps de travail effectif mais ne les avait plus pris en compte dans le calcul de la durée du travail, d’où une incidence sur le décompte des heures supplémentaires.

La chambre sociale a déjà précisé que les avantages résultant pour les salariés d’un usage d’entreprise ne sont pas incorporés au contrat de travail et que l’em- ployeur a le droit de mettre fin à l’usage en le dénon- çant régulièrement (Soc., 3 décembre 1996, Bull., 1996,

V, n° 412, p. 296 ; Soc., 10 février 1998, Bull., 1998, V,

n° 83, p. 60 ; Soc., 7 avril 1998, Bull., 1998, V, n° 206, p.153).

L’arrêt du 6 juillet 2005 se situe dans la même approche en réaffirmant que la dénonciation régulière par l’employeur de l’usage consistant à assimiler le temps de pause à du temps de travail effectif, accompagnée du maintien de la rémunération des salariés, n’entraîne pas une modification du contrat de travail.

*Pouvoir de direction de l’employeur

N° 253

L’engagement unilatéral pris par un employeur est transmis, en cas d’application de l’article

L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, au nouvel employeur qui ne peut y mettre fin qu’à condition de prévenir individuellement les salariés et les insti- tutions représentatives du personnel dans un délai permettant d’éventuelles négociations. C’est à celui qui laisse cet engagement inexécuté de supporter les dommages-intérêts qui en découlent.

Soc. – 21 septembre 2005. Cassation partiellement

sans renvoi

N° 03-45.532. – C.P.H. Nanterre, 6 février 2003

M. Chagny, Pt (f.f.). – Mme Manes-Roussel, Rap. –

X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

En vertu des termes de l’article L. 122-12 du Code du travail, « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modi- fication subsistent entre le nouvel employeur et le per- sonnel de l’entreprise ».

Dans cet arrêt, la chambre sociale réaffirme un principe désormais fermement ancré dans sa jurisprudence relati- vement aux effets du transfert d’entreprise sur les enga- gements de portée collective et de durée indéterminée pris antérieurement.

Elle y rappelle que, par application des dispositions de l’article L. 122-12, par le simple effet du transfert d’en- treprise, le nouvel employeur se trouve tenu de respecter les engagements unilatéraux pris par le cédant.

Elle juge, de manière constante, que le nouvel employeur ne peut mettre fin à de tels engagements, pris hors du cadre des négociations collectives proprement dites, qu’à condition de prévenir individuellement les salariés ainsi que les institutions représentatives du personnel dans un délai devant permettre d’éventuelles négociations.

Le manquement à cette obligation ouvre droit à des dom- mages et intérêts mis à la charge du nouvel employeur, l’inexécution lui étant imputable.

3. Modification dans la situation juridique de l’employeur

* Redressement et liquidation judiciaires

N° 254

Lorsqu’aucun administrateur n’a été désigné par le jugement de redressement judiciaire selon la formule simplifiée, l’activité est poursuivie par le seul débiteur, lequel doit, en application de l’article

L. 621-24 du Code de commerce, obtenir l’autori- sation du juge-commissaire pour l’exercice des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise.

Le conseil de prud’hommes, qui a relevé que la salariée avait été engagée en qualité de chauf- feur-livreur en vertu d’un contrat conclu pour une période courte afin de faire face à un surcroît de l’activité habituelle de transport de marchandises de l’entreprise, a décidé à bon droit que le contrat de travail conclu par le débiteur constituait un acte de gestion courante pour l’exercice duquel l’autori- sation du juge-commissaire n’était pas requise.

Soc. – 21 septembre 2005. Rejet

N° 03-41.598. – C.P.H. Saumur, 19 décembre 2002

M. Chagny, Pt (f.f.) et Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

L’arrêt rendu par la chambre sociale pose la question des pouvoirs du débiteur en redressement judiciaire sim- plifié sans désignation d’un administrateur pendant la période d’observation.

L’article L. 621-23 du Code de commerce dispose que « le débiteur en redressement judiciaire continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’administration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur ». Aux termes du second alinéa, « en outre, sous réserve des dispositions des articles L. 621-24 et L. 621-28, les actes de gestion courante qu’accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi ».

Le deuxième alinéa de l’article L. 621-24 prévoit que

« le juge-commissaire peut autoriser le chef d’entreprise

– (dans le cas du redressement judiciaire simplifié sans administrateur) – ou l’administrateur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entre- prise, à consentir une hypothèque ou un nantissement ou à compromettre ou transiger ».

Il a été jugé par la chambre commerciale de la Cour de cassation que constituent des actes de gestion courante la commande de marchandises destinées à être mises en vente dans un magasin, la commande ayant été passée par le commerçant pour les besoins de son activité pendant la période d’observation (Com., 11 mai 1996, pourvoi n° 94-12.125), comme la conclusion d’un contrat de transport, dès lors que l’acheminement des marchandises fabriquées auprès de la clientèle constitue une activité quotidienne de la société débitrice (Com., 9 janvier 2001, pourvoi n° 98-10.876).

Dans l’espèce soumise à la Cour, un contrat de travail avait été conclu pendant la période d’observation par le débiteur seul pour une période courte et pour faire face à un surcroît de l’activité habituelle de l’entreprise.

L’intérêt de l’arrêt du 21 septembre 2005 est d’affirmer que la conclusion d’un tel contrat, qui relève de la gestion courante de l’entreprise, ne nécessite pas, en conséquence, l’autorisation du juge-commissaire.

4. Contrats particuliers

* Contrat emploi consolidé

N° 255

Le contrat emploi consolidé à durée déterminée ne peut être conclu, en vertu d’une convention avec l’Etat, que pour une durée initiale de douze mois renouvelable chaque année par avenant dans la limite d’une durée totale de soixante mois.

Sa rupture anticipée, alors même qu’il avait été conclu initialement pour une durée de soixante mois, ne peut dès lors donner lieu à indemnisation sur le fondement de l’article L. 122-3-8 du Code du travail que jusqu’au terme de la période de douze mois au cours de laquelle il a été conclu ou renou- velé.

Soc. – 28 septembre 2005. Cassation

N° 03-46.974. – C.A. Aix-xx-Xxxxxxxx, 00 xeptembre 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxxxxx, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Le contrat emploi consolidé constitue une étape dans le parcours de réinsertion professionnelle des personnes qui n’ont pas trouvé d’emploi ou de formation au terme d’un contrat particulier comme par exemple un contrat emploi solidarité.

Selon les dispositions de l’article L. 322-4-8-1 du Code du travail, un tel contrat peut être à durée déterminée, d’une durée initiale de douze mois, et renouvelable chaque année dans la limite d’une durée totale de soixante mois.

En outre, il résulte de l’article L. 122-3-8 du Code du travail que la rupture avant l’échéance du terme d’un contrat à durée déterminée ouvre droit pour le salarié, sauf faute grave ou force majeure, à des dommages-inté- rêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat.

Dès lors, la rupture anticipée d’un contrat emploi con- solidé à durée déterminée donne-t-elle lieu à une indem- nisation jusqu’au terme de la période de soixante mois ou jusqu’au terme de la période de douze mois au cours de laquelle le contrat a été conclu ou renouvelé ?

Telle était la question posée par le pourvoi dont la Cour de cassation était saisie dans cette espèce.

La nouveauté et l’importance de l’arrêt résident dans la précision apportée à l’étendue de l’indemnisation en cas de rupture anticipée d’un contrat emploi consolidé à durée déterminée : une telle rupture anticipée ne peut donner lieu à indemnisation que jusqu’au terme de la période de douze mois au cours de laquelle il a été conclu ou renouvelé.

Le fait que le contrat ait été conclu à l’origine pour une durée totale de soixante mois est sans conséquence sur le montant de l’indemnisation, dès lors que la durée initiale ou renouvelée du contrat ne peut excéder douze mois.

5. Statuts particuliers

* Pasteurs des églises et œuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante

de France

N° 256

Les pasteurs des églises et œuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France ne concluent pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies.

Soc. – 12 juillet 2005. Rejet

N° 03-43.354. – C.A. Aix-en-Provence, 5 février 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Mazars, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Le présent arrêt de la chambre sociale répond à la ques- tion de savoir si un pasteur protestant, accomplissant sa mission au service d’une association cultuelle et qui, dans l’exercice de son ministère religieux, remplit aussi des fonctions laïques d’animateur social, peut revendi- quer la qualité de salarié.

Depuis longtemps, la Cour de cassation juge que le lien spirituel qui unit un religieux à son supérieur hiérar- chique est, en principe incompatible avec l’existence d’un contrat de travail. Ainsi pour le culte catholique, il a été jugé que les ministres du culte ne sont pas liés à l’évêque diocésain par un contrat de louages de services, et qu’en conséquence les allocations qu’ils reçoivent au nom de l’évêché ne constituent pas un salaire au sens de la loi (Cass., 24 décembre 1912, Bull., 1912, n° 235, p. 404).

De même, la solution de l’exclusion du contrat de tra- vail a aussi été retenue pour les membres d’une commu- nauté religieuse catholique exerçant des activités laïques pour le compte de cette communauté (Ass. plén., 8 janvier 1993, Bull., 1993, Ass. plén., n° 2, p. 2).

La Cour de cassation a également déjà jugé que les pas- teurs de l’Eglise réformée de France ne concluaient pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies (Soc., 20 novembre 1986, Bull., 1986,V, n° 549, p.415).

C’est dans cette lignée jurisprudentielle que se situe l’arrêt du 12 juillet 2005, en décidant que les pasteurs des églises et œuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France ne concluent pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies.

B. – Durée du travail et rémunérations

2. Rémunérations

* Garantie mensuelle de rémunération

N° 257

En application de l’article 32-II alinéa 1er, de la loi du 19 janvier 2000, un salarié embauché à temps complet postérieurement à la réduction de la durée collective de travail ne peut prétendre à une rému- nération au moins égale à la garantie mensuelle de rémunération prévue par l’article 32-I, alinéa 1er, du même texte, que s’il occupe un emploi équivalent à celui d’un salarié bénéficiant de cette garantie.

Soc. – 20 septembre 2005. Cassation partielle

sans renvoi

N° 03-43.513. – C.P.H. Clermont-Ferrand, 25 mars 2003.

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Leprieur, Rap. – X. Xxxxx, Av. Gén.

Note

L’article 32-X xx xx xxx xx 0000-00 xu 19 janvier 2000 dite loi Aubry II instaure une garantie mensuelle de rémunération au profit des salariés payés au SMIC dont la durée du travail a été réduite, afin qu’ils ne subissent pas de perte de salaire.

Cette garantie est assurée par le versement d’un complément différentiel de salaire.

En application du principe « à travail égal, salaire égal », le législateur a étendu le bénéfice de la garantie de rémunération à tous les salariés embauchés à temps complet postérieurement à la réduction de la durée col- lective de travail et occupant des emplois équivalents à ceux occupés par des salariés bénéficiant eux-mêmes de la garantie (article 32-II de la loi du 19 janvier 2000 et circulaire ministérielle du 3 mars 2000).

La chambre sociale, saisie pour la première fois de l’ap- plication de l’article 32-II de la loi du 19 janvier 2000, rappelle qu’un salarié embauché à temps complet posté-

rieurement à la réduction du temps de travail peut être exclu du bénéfice du complément différentiel de salaire sans porter atteinte au principe d’égalité dès lors que la condition d’équivalence d’emploi imposée par l’article 32-II n’est pas satisfaite (voir la décision n° 99-423 du Conseil Constitutionnel en date du 13 janvier 2000).

* Participation

N° 258

L’absence de constat par l’inspecteur du tra- vail du défaut de conclusion d’un contrat de par- ticipation dans le délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés d’une entreprise employant au moins cinquante personnes ne prive pas ces salariés du droit de demander au juge de faire application du régime légal de participation prévu par l’article

L. 442-12 du Code du travail lorsque les conditions de sa mise en œuvre sont réunies.

Soc. – 13 septembre 2005. Rejet

N° 03-10.502. – C.A. Paxxx, 00 xctobre 2002

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

Il résulte des dispositions de l’article L. 442-1 du Code du travail que toute entreprise employant habituelle- ment au moins cinquante salariés est tenue de mettre en place un régime de participation des salariés aux résul- tats de l’entreprise. En l’absence d’accord, est appliqué un régime de participation d’autorité dans les conditions et selon les modalités prévues par l’article L. 442-12 du Code du travail.

Cet article dispose que « Lorsque dans un délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, un accord n’a pas été conclu dans les conditions prévues par l’article L. 442-5, cette situation est constatée par l’inspecteur du travail et les dispositions du 3° de l’article L. 442-5 sont applicables de plein droit. Les sommes ainsi attribuées aux salariés sont versées à des comptes courants qui, sous réserve des cas prévus par décret en application de l’article L. 442-7, sont bloquées pour huit ans ».

Le constat de l’absence d’accord de participation par l’inspecteur du travail prévu par l’article L. 442-12 du Code du travail est-il une condition de la mise en œuvre du régime de participation d’autorité prévu par l’article

L. 442-5 ? Telle était la question posée par le pourvoi dont la Cour de cassation était saisie dans cette espèce.

Par l’arrêt du 13 septembre 2005 la chambre sociale décide que l’absence de constat par l’inspecteur du tra- vail du défaut de conclusion d’un accord de participation ne peut priver les salariés du droit de demander au juge judiciaire l’application du régime légal de participation prévu par l’article L. 442-12 du Code du travail si les conditions en sont réunies.

* Salaire (à travail égal, salaire égal)

N° 259

Le principe « à travail égal, salaire égal » ne peut être invoqué par les salariés d’une entreprise pour bénéficier d’un avantage bénéficiant à des salariés d’une autre société ou d’une commune en vertu d’un usage, d’un engagement unilatéral de leur employeur ou d’un statut de droit public, nonobs- tant le fait que des salariés de la société ou de la commune étaient mis à disposition de l’entreprise au sein de laquelle cet avantage, consistant en un jour de repos supplémentaire par semaine d’as- treinte, n’était pas en vigueur.

Soc. – 6 juillet 2005. Rejet

N° 03-43.074. – C.A. Paris, 25 février 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Xxx Xxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Les salariés d’une entreprise prétendaient obtenir le même avantage, en l’espèce le même nombre de jours de repos en cas d’astreinte, que celui octroyé aux sala- riés mis à disposition de leur entreprise par deux autres employeurs, dont l’un relevait d’un statut de droit public.

La chambre sociale approuve les juges d’appel d’avoir considéré que le principe « à travail égal, salaire égal » ne pouvait s’appliquer à ce cas de figure dans la mesure où les salariés mis à disposition ont un employeur différent de celui des salariés de l’entreprise « d’accueil », et que l’avantage dont ils bénéficient trouve sa source dans un engagement unilatéral, un usage ou un statut de droit public propre à chacun de leurs employeurs. Les sala- riés de l’entreprise « d’accueil » ne peuvent dès lors être considérés comme étant dans des conditions identiques à celles des salariés d’autres entreprises mis à disposition.

N° 260

Une cour d’appel qui est saisie d’un litige afférent à la seule méconnaissance du principe « à travail égal, salaire égal », n’a pas à se prononcer sur une discrimination en raison de l’un des cas énumérés par l’article L. 122-45 du Code du travail.

Soc. – 5 juillet 2005. Rejet

N° 03-44.281. – C.A. Aix-xx-Xxxxxxxx, 00 xars 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Une salariée, se plaignant d’une différence de salaire avec ses autres collègues avait réclamé, en référé, sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal », un rappel de salaires.

Déboutée de sa demande par les juges du fond, elle sou- tenait à l’appui de son pourvoi que ces derniers avaient méconnu les dispositions de l’article 4 du nouveau Code

de procédure civile en n’examinant pas si cette différence de salaires ne caractérisait pas une discrimination pour l’un des motifs de l’article L. 122-45 du Code du travail.

Ce pourvoi est rejeté ; pour la chambre sociale, l’office des juges du fond était nécessairement limité à l’examen de la violation ou non du principe « à travail égal, salaire égal », dès lors qu’il s’agissait du seul fondement invoqué par la salariée ; en effet la règle de l’égalité de salaire ne se confond pas avec l’interdiction de la discrimination pour l’un des motifs visés à l’article L. 122-45 du Code du travail.

Certes, la différence de rémunération pour un même travail peut être la conséquence de discriminations liées notamment au sexe ou à l’engagement syndical – et en ce cas elle relève du régime de l’article L. 122-45 du Code du travail – mais elle peut aussi être « autonome », c’est-à-dire n’être en relation avec aucune des discrimi- nations énumérées par l’article précité.

Le principe « à travail égal, salaire égal » – dont l’énon- ciation se trouve aux articles L. 133-5 et L. 136-2, 8° du Code du travail – signifie seulement que dès lors que des salariés sont placés dans une situation identique, ils ne peuvent avoir des salaires différents, sauf à l’employeur à démontrer que la différence de rémunération est fondée sur des justifications objectives.

Cette distinction entre la discrimination de l’article

L. 122-45 du Code du travail et la violation du principe

« à travail égal, salaire égal » a aussi des incidences sur la charge de la preuve. Un arrêt du 28 septembre 2004 (Bull., 2004, V, n° 228) énonce ainsi « qu’en applica- tion de l’article 1315 du Code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémuné- ration, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence ». La for- mulation diffère donc de celle du 4e alinéa de l’article

L. 122-45 du Code du travail, non visé dans l’arrêt, sui- vant laquelle : « En cas de litige relatif à l’application des alinéas précédents, le salarié concerné, ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ». Cette différentiation procède de l’idée, déjà évoquée, qu’il peut y avoir des discriminations salariales fondées sur une mesure discriminatoire telle que, par exemple, le sexe ou l’engagement syndical ; en ce cas la règle de preuve sera celle de l’alinéa susvisé. Mais lorsque l’inégalité de salaire ne procède pas d’une discrimination visée par l’article L. 122-45 – ce qui était le cas dans l’arrêt du 28 septembre 2004, des salariés se plaignant simplement d’être moins rémunérés que des collègues ayant le même travail – c’est le droit commun de la charge de la preuve, tel qu’il résulte de l’article 1315 du Code civil, qui doit s’appliquer.

Il incombe donc aux parties d’être claires quant au fondement de leur demande, le juge ne pouvant relever d’office des faits de discrimination, au sens de l’article

L. 122-45 du Code du travail, qui ne sont pas invoqués.

* Garantie AGS

N° 261

1° La seule présentation d’une requête tendant à obtenir du premier président de la cour d’appel l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement qui arrête un plan de cession n’a pas pour effet de pro- longer la durée de la période d’observation et de différer en conséquence la notification des licencie- ments autorisés par cette décision pour la mise en œuvre de la garantie prévue par l’article L. 143-11-1 du Code du travail.

2° L’inobservation du délai imparti à l’adminis- trateur judiciaire, par l’article L. 621-64 du Code de commerce, pour notifier les licenciements prévus dans le jugement qui arrête le plan de cession, constitue une irrégularité de forme et n’affecte pas la cause du licenciement.

Soc. – 21 septembre 2005. Cassation partielle

Nos 04-40.529 à 04-40.534. – C.A. Aix-en-Provence, 18 novembre 2003

M. Chagny, Pt (f.f.). – X. Xxxxxx, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

L’intérêt de cette décision est de déterminer si la réfé- rence au jugement arrêtant le plan dans la lettre de licenciement constitue une motivation suffisante et de préciser les effets d’un recours en suspension de l’exécu- tion provisoire formé contre un jugement arrêtant le plan de cession d’une entreprise sur le délai de licenciement et sur la garantie de l’AGS.

La cour d’appel avait retenu que les licenciements notifiés après l’expiration du délai prévu par l’article

L. 621-64 du Code de commerce étaient soumis à la pro- cédure de licenciement économique de droit commun, et que les lettres de licenciement devaient en conséquence mentionner la raison économique prévue par la loi et son incidence sur l’emploi ; que les lettres qui ne faisaient état que de la cession de l’entreprise et des intentions du repreneur n’étaient pas suffisamment motivées ; elle avait ajouté, à titre surabondant, que même si la procédure de droit commun n’était pas applicable, la motivation était insuffisante, la lettre n’invoquant le jugement que par référence à la cession et n’énonçant comme cause que le souhait du repreneur.

L’arrêt est cassé par la chambre sociale, qui, confir- mant la position qu’elle avait déjà prise dans un arrêt du 10 juillet 2002 (Bull., 2002, V, n° 242, p. 237), décide que l’inobservation du délai imparti à l’administrateur pour notifier les licenciements constitue une irrégularité de forme, qui n’affecte pas la cause du licenciement, et rappelle que la lettre de licenciement est suffisamment motivée lorsqu’elle fait référence au jugement qui arrête le plan et autorise le licenciement.

En ce qui concerne les effets d’une requête en suspen- sion de l’exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce arrêtant le plan de cession, il est décidé que la présentation d’une telle requête est sans effet sur le point de départ du délai de notification des licenciements.

C. – Santé et sécurité au travail

* Examen médical d’embauche

N° 262

Les renseignements relatifs à l’état de santé du candidat à un emploi ne peuvent être confiés qu’au médecin chargé, en application de l’article R. 241- 48 du Code du travail, de l’examen médical d’em- bauche.

Lorsque l’employeur décide que le salarié recruté avec une période d’essai prendra ses fonctions avant l’accomplissement de cet examen, il ne peut se prévaloir d’un prétendu dol du salarié quant à son état de santé ou à son handicap, que ce dernier n’a pas à lui révéler.

Soc. – 21 septembre 2005. Cassation partielle

partiellement sans renvoi

N° 03-44.855. – C.A. Montpellier, 13 mai 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Leprieur, Rap. – X. Xxxxx, Av. Gén.

Note

Le présent arrêt répond à la question inédite de savoir si le silence gardé lors de l’embauche par un salarié sur son handicap, qui est de nature à avoir une influence sur sa capacité à exercer son activité professionnelle, constitue une réticence dolosive pouvant entraîner la nullité du contrat de travail.

En vertu de l’article L. 121-6 du Code du travail, « les informations demandées à un candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes profession- nelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ».

L’information de l’employeur quant à l’aptitude phy- sique du candidat à l’emploi est assurée par la visite médicale d’embauche que doit subir le salarié avant l’em- bauchage ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’embauchage en application des disposi- tions de l’article R. 241-48 du Code du travail.

Enfin, l’article L. 122-45 du Code du travail dispo- sait, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004, qu’« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement (...), sauf inapti- tude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent Code, en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter. La chambre sociale a décidé que « n’a pas un caractère dolosif le

silence d’un salarié à qui il est reproché d’avoir dissi- mulé lors de son embauche une condamnation pénale, les juges du fond ayant relevé que celui-ci n’avait pas l’obligation de faire mention d’antécédents judiciaires » (Soc., 25 avril 1990, Bull., 1990,V, n° 186, p.113) et que

« la fourniture de renseignements inexacts par le salarié lors de l’embauche n’est un manquement à l’obligation de loyauté susceptible d’entraîner la nullité du contrat de travail que si elle constitue un dol » (Soc.,30 mars 1999, Bull., 1999,V, n° 142, p.102).

En l’espèce, une salariée engagée selon contrat à durée indéterminée prévoyant une période d’essai, avait com- mencé son travail de garde à domicile sans avoir été soumise au préalable à la visite médicale d’embauche, qui avait ensuite révélé son handicap et préconisé l’adap- tation de son poste de travail. L’employeur avait alors mis un terme à la période d’essai contractuellement con- venue.

La cour d’appel de Montpellier, dans son arrêt du 13 mai 2003, déféré à la Cour de cassation, avait consi- déré que la rupture, intervenue postérieurement au terme de la période d’essai prévue par la convention collective, s’analysait en un licenciement nul pour avoir été pro- noncé en méconnaissance des dispositions des articles L. 122-14, R. 241-51-1 et L. 122-45 du Code du travail.

Le pourvoi de l’employeur soutenait que le fait pour la salariée d’avoir sciemment dissimulé son handicap, incompatible avec l’emploi qu’elle sollicitait, constituait un dol viciant le contrat de travail.

Ce raisonnement est censuré par la haute juridiction qui affirme avec la plus grande netteté que l’employeur qui fait commencer le travail à son salarié, recruté avec une période d’essai, sans le soumettre au préalable à la visite médicale d’embauche ne peut se prévaloir d’un dol du salarié quant à son état de santé ou à son handicap, les renseignements relatifs à l’état de santé d’un candidat à l’emploi ne pouvant être confiés qu’au médecin chargé de l’examen médical d’embauche.

La chambre sociale entend ainsi inciter l’employeur à ne pas user de la faculté légale de différer la visite médi- cale d’embauche après le commencement d’exécution de la période d’essai, notamment pour certains emplois exposant des tiers à un risque, tel celui de contamination, ou impliquant des efforts physiques (garde d’enfants ou de personnes âgées). L’employeur est en effet tenu d’as- surer, dans le cadre de la relation de travail, la protection de la sécurité et de la santé de ses salariés en vertu de l’article L. 230-2 du Code du travail et son obligation à cet égard est de résultat. S’il prend le risque de laisser un salarié commencer effectivement son travail avant la visite médicale, il doit assumer les conséquences de ce risque.

* Obligation de sécurité pesant sur l’employeur

N° 263

Lorsqu’à l’occasion d’une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, les unes visées à l’article L. 263-2, alinéa 1er, du Code du travail, les autres d’homicide ou de blessures involontaires

prévus par les articles 221-6, 222-19 et 222-20 du Code pénal, les peines de même nature se cumulent dès lors que leur total n’excède pas le maximum légal de la peine la plus élevée qui est encourue.

Justifie dès lors sa décision l’arrêt qui, après avoir déclaré un employeur coupable du délit de bles- sures involontaires et de trois infractions à la régle- mentation relative à la sécurité des travailleurs, le condamne à une amende de 6 000 euros pour la pre- mière infraction et à trois amendes de 3 000 euros pour les autres délits.

Crim. – 13 septembre 2005. Cassation Partielle

N° 04-85.736. – C.A. Xxxxxxx, 00 septembre 2004

X. Xxxxx, Pt. – M. Valat, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

* Obligation pesant sur le salarié de prendre soin de sa sécurité

et de celle d’autrui

N° 264

Alors même qu’il n’aurait pas reçu de déléga- tion de pouvoir, le salarié, tenu en vertu de l’ar- ticle L. 230-3 du Code du travail, de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibi- lités, de sa sécurité et de celle des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, répond des fautes qu’il a commises dans l’exécution de son contrat de travail.

Dès lors, une cour d’appel, qui a constaté, d’une part, qu’un salarié, chargé d’assurer le respect des règles de sécurité dans l’entreprise, a commis des manquements d’une particulière gravité sur ces sites en ce qui concerne l’enlèvement de réservoirs contenant des matières corrosives et dangereuses, la fermeture des armoires électriques, la fixation des extincteurs avec leur signalisation dans les lieux aux accès dégagés et le dégagement des issues de secours, et qui a relevé, d’autre part, que le salarié n’a pas respecté les injonctions précises et circons- tanciées de son employeur relatives au respect des consignes de sécurité et que la lourde obligation de sécurité de résultat pesant sur ce dernier ne lui permettait pas de tolérer plus longtemps les insuffi- sances de son directeur technique, a pu déduire de ces éléments qu’une faute grave avait été ainsi com- mise par ce salarié.

Soc. – 30 septembre 2005. Rejet

N° 04-40.625. – C.A. Xxxx, 00 novembre 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Manes-Roussel, Rap. –

X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Conformément à une jurisprudence désormais bien arrêtée, la chambre sociale de la Cour de cassation décide, dans cet arrêt comme dans celui du 28 février 2002 (Bull., 2002, V, n° 82, p. 91), qu’alors même qu’il n’aurait reçu de délégation de pouvoir, le salarié, tenu en vertu de l’ar- ticle L. 230-3 du Code du travail de prendre soin de sa

sécurité et de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, répond des fautes qu’il a commises dans l’exécution de son contrat de travail.

Il engage sa responsabilité, et une faute grave peut être retenue contre lui.

L’obligation de sécurité de résultant pesant sur l’em- ployeur ne fait ainsi pas disparaître l’obligation de moyens qu’a le salarié, notamment lorsqu’il occupe des fonctions de responsabilité en ce domaine de prendre soin de sa propre sécurité et de celle de ses collègues. Les deux obligations sont en réalité complémentaires et ont pour finalité commune de préserver le droit de tous les tra- vailleurs à la sécurité et à l’hygiène dans le travail, sui- vant la formulation de la Charte sociale publiée en France par le décret n° 2000-110 du 4 février 2000. Au demeu- rant, comme le relève avec pertinence l’arrêt attaqué, la lourde obligation de sécurité de résultat pensant sur l’employeur n’aurait guère de sens et de portée si les sala- riés n’encouraient aucune responsabilité du chef de leurs manquements établis aux exigences de sécurité.

* Protection du salarié malade ou victime d’un accident du travail

N° 265

1° Ne constitue pas une faute le fait pour un salarié de ne pas se présenter sur le lieu de travail après la constatation de son inaptitude à tout poste dans l’entreprise.

2° L’article L. 122-52 du Code du travail ne s’ap- plique pas à des faits antérieurs à la loi du 17 janvier 2002.

Soc. – 13 juillet 2005. Cassation partielle

N° 03-44.980. – C.A. Montpellier, 27 mai 2003

M. Chagny, Pt. (f. f.). – X. Xxxxxxx, Rap. –

M. Legoux, Av. Gén.

Note

1° L’inaptitude du salarié à son poste de travail ne peut être constatée – sauf danger immédiat – qu’à l’issue de deux examens médicaux espacés de deux semaines, d’une étude de poste et éventuellement d’examens complémen- taires (article R. 241-51-1 du Code du travail).

En l’espèce, après plusieurs arrêts de travail successifs pour maladie, l’inaptitude d’une salariée à tout poste dans l’entreprise avait été constatée par le médecin du travail, à la suite de deux examens médicaux effectués sur l’initiative de la salariée, sans information préalable de l’employeur. La salariée n’ayant pas repris son poste de travail à la fin de ses arrêts de travail a été licenciée pour absence injustifiée et abandon de poste.

La chambre sociale casse l’arrêt de la cour d’appel qui a décidé que le licenciement reposait sur une faute grave ; elle considère en effet qu’il ne peut être reproché à la salariée une absence injustifiée alors qu’elle a été déclarée inapte à occuper un quelconque emploi dans l’en- treprise.

2° C’est la loi de modernisation sociale du 17 xxx- vier 2002 qui a introduit l’article L. 122-49 du Code du travail prohibant le harcèlement moral et l’article

L. 122-52 du Code du travail selon lequel le salarié qui s’estime victime de harcèlement moral ou sexuel doit pré- senterlesélémentsdefaitlaissantsupposerunharcèlement, la partie défenderesse devant alors prouver que les agis- sements incriminés ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’arrêt du 13 juillet 2005, faisant application dans le temps de l’article L. 122-52 du Code du travail, décide que les dispositions de cet article ne peuvent s’appli- quer à des faits de harcèlement moral datant de l’année 2000 et donc antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002.

La loi du 3 janvier 2003 a modifié la rédaction de l’ar- ticle L. 122-52 du Code du travail et impose désormais au salarié, non pas la présentation de faits laissant sup- poser l’existence d’un harcèlement, mais l’établissement de faits qui permettent de présumer l’existence d’un har- cèlement.

D. – Accords collectifs

et conflits collectifs du travail

1. Accords et conventions collectifs

* Accords collectifs

et conventions collectives diverses

N° 266

Il appartient aux signataires d’un accord sur la réduction du temps de travail entrant dans le champ des prévisions de l’article 16 de la loi du 30 juin 1975 d’en fixer la date de prise d’effet sous la condition suspensive de son agrément par l’autorité adminis- trative ; et la décision d’agrément rétroagit légale- ment à la date conventionnellement prévue de sa prise d’effet.

Soc. – 6 juillet 2005. Rejet

N° 03-43.159. – C.A. Poitiers, 11 mars 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

L’article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 rela- tive aux institutions sociales et médico-sociales, modifié par l’article 11 de la loi n° 86-17 du 6 janvier 1986 (devenu l’article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles) dispose que :

« Les conventions collectives de travail, conventions d’entreprise ou d’établissement et accords de retraite applicables aux salariés des établissements ou services à caractère social ou sanitaire à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont, en vertu de disposi- tions législatives ou réglementaires, supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des per- sonnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, ne prennent effet qu’après agré-

ment donné par le ministre compétent après avis d’une commission où sont représentés des élus locaux et dans les conditions fixées par voie réglementaire. Ces conven- tions ou accords s’imposent aux autorités compétentes en matière de tarification.

Un rapport relatif aux agréments des conventions et accords mentionnés au premier alinéa du présent article est soumis annuellement au comité des finances locales. »

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir formé contre une décision de refus d’agrément, le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel, d’une part, les signataires d’un accord collectif entrant dans le champ des prévisions de l’article 16 de la loi du 30 juin 1975 doivent en fixer la date de prise d’effet sous la condition suspensive de son agrément par l’autorité administrative et d’autre part que la décision d’agrément rétroagit légalement à la date con- ventionnellement prévue de sa prise d’effet (CE, 18 mars 1998, Union nationale des associations familiales et autres, requête n° 181463, Lebon 1998, p. 92).

Par un arrêt du 7 juillet 1988 (pourvoi n° 85-45.660, Société de secours minière c/ Mme Martin et autres), la chambre sociale de la Cour de cassation avait statué dans un sens différent en jugeant de façon générale que de tels accords ne peuvent prendre effet qu’après l’agré- ment donné par le ministre compétent, sans distinguer selon que les partenaires sociaux avaient ou non fixé une date d’entrée en vigueur. La décision du Conseil d’Etat de 1998 invitait donc la chambre sociale à s’in- terroger sur la pertinence du maintien de sa doctrine. Cette divergence d’interprétation d’un même texte par les deux ordres relevait de ce que le doyen Vedel appe- lait une « divergence accidentelle » par opposition à une « divergence essentielle » dans son commentaire d’un jugement du Tribunal des conflits du 26 mai 1954 (JCP 1954-II- 8334, point XVII). Mais il est toujours regrettable, sauf raison majeure inhérente à des appro- ches spécifiques du juge administratif et du juge xxxx- ciaire, que les deux plus hautes juridictions administra- tive et judiciaire donnent un interprétation différente d’une même règle de droit. En l’espèce, il est apparu à la chambre sociale qu’il n’existait pas de raison majeure de maintenir son interprétation et que celle du Conseil d’Etat présentait en particulier l’avantage de mieux res- pecter l’intention des partenaires sociaux.

On rappellera enfin que par un arrêt du 8 juin 2005 (pourvoi n° 02-46.465 ; cette revue, n° 70, p. 44) la chambre sociale a décidé que lorsqu’une convention ou un accord collectif doit être soumis à un agrément ministé- riel et que cet agrément est refusé, les salariés ne peuvent se prévaloir d’un engagement unilatéral de l’employeur, qui est lui-même soumis à un accord ministériel.

*Rectification d’une erreur matérielle

N° 267

Dès lors qu’il est soutenu qu’une disposition d’un accord collectif sur laquelle est fondée la prétention d’une partie au litige comporte une erreur maté- rielle, le juge doit rechercher quelle était la disposi- tion convenue entre les signataires de l’accord.

Méconnaît dès lors l’étendue de ses pouvoirs et prive sa décision de base légale au regard de l’ar- ticle 1134 du Code civil la cour d’appel qui, saisie d’une demande de rappel de salaires fondée sur des coefficients de salaires figurant dans un accord collectif signé par une organisation syndicale et un employeur, lequel soutenait qu’ils résultaient d’une erreur matérielle, accueille la demande des sala- riés, sans rechercher quels étaient les coefficients de salaires convenus entre les signataires de l’accord collectif, au motif que le processus de rectification de cette erreur qu’avait mis en œuvre l’employeur avant la saisine du juge était irrégulier.

Soc. – 20 septembre 2005. Cassation

N° 04-46.441. – C.A. Poitiers, 22 juin 2004

X. Xxxxxx, Pt. – Xxx Xxxxxxxxx-Danon, Rap. –

X. Xxxxxx, Av. Gén.

Le juge du fond, même si la procédure de rectification était irrégulière, devait rechercher, dès lors qu’une erreur matérielle était invoquée, sur quoi avait porté l’accord des parties. Il ne pouvait faire prévaloir une disposition dont le caractère erroné était expressément soutenu au seul motif qu’elle n’aurait pas été corrigée régulièrement par l’un des contractants.

Un précédent arrêt du 23 janvier 2001 (Bull., 2001, V, n° 22, p. 14) était allé dans le même sens (il s’agit de la dernière partie de cet arrêt sur le moyen unique du pourvoi n° 99-41.923 qui n’avait pas fait l’objet d’un sommaire spécifique).

* Mise en œuvre d’un accord prévoyant deux modalités d’organisation

du travail

N° 268

Note

Un employeur et une organisation syndicale avaient signé un accord portant sur la création et la modification de métiers de l’entreprise et précisant, pour chaque nou- veau métier, les coefficients de salaires correspondants. L’employeur avait régulièrement notifié cet accord aux autres organisations syndicales intéressées et avait pro- cédé aux dépôts prévus par l’article L. 132-10 du Code du travail. Puis, peu de temps après, invoquant une erreur matérielle affectant certains coefficients, erreur qui avait pour effet de placer une catégorie de vendeurs au même niveau de salaire que leurs supérieurs hiérarchiques, l’employeur avait, sans appeler à en discuter toutes les organisations syndicales, procédé à la rectification, notifié celle-ci aux organisations syndicales et procédé aux for- malités du dépôt. Par la suite le nouveau coefficient avait été appliqué.

Un peu moins de cinq ans après, des vendeurs payés jusque-là sur la base des coefficients rectifiés ont contesté la validité de cette rectification.

L’arrêt attaqué avait décidé que seule la grille initiale devait être appliquée et avait alloué aux salariés les rap- pels de salaires qu’ils réclamaient au motif que la procé- dure de rectification était irrégulière dès lors qu’il n’était pas établi que la grille rectifiée ait été signée par l’organi- sation signataire de l’accord, et qu’en tout état de cause l’employeur aurait dû suivre les modalités applicables à la révision et appeler à la négociation l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans l’entre- prise, peu important que cette négociation ait pour objet la rectification d’une éventuelle erreur matérielle.

La cour d’appel, alors même qu’aucune disposition particulière ne prévoit dans le Code du travail suivant quel processus un accord collectif peut faire l’objet d’une rectification d’erreur matérielle, avait donc fait prévaloir une appréciation purement formaliste sur ce qui est l’of- fice premier du juge, c’est-à-dire la recherche de la vérité lorsqu’un élément d’un accord est contesté.

La chambre sociale censure une telle approche sur le fondement de l’exigence de bonne foi (article 1134 du Code civil), qui est la norme majeure de tout le droit des contrats, y compris des accords collectifs.

1° Ne constitue ni une révision, ni une dénoncia- tion d’un accord d’entreprise, la mise en œuvre de la modulation du temps de travail au lieu et place de l’organisation de travail par cycle lorsque ces deux modalités sont également prévues par cet accord.

2°Une cour d’appel, statuant sur appel d’une ordonnance de référé, peut décider, eu égard à l’of- fice du juge des référés, que la mise en œuvre par l’employeur sans négociation préalable avec les syndicats d’un régime de modulation du temps de travail par application combinée de dispositions d’accords collectifs ne constitue pas une trouble manifestement illicite.

Soc. – 30 septembre 2005. Rejet

N° 04-19.975. – C.A. Nancy, 9 septembre 2004

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Morin, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note du conseiller rapporteur

Cet arrêt rejette un pourvoi formé contre un arrêt de cour d’appel statuant en référé ayant débouté un syn- dicat de sa demande de suspension de la mise en œuvre par l’employeur d’un régime de modulation du temps de travail sans ouverture de négociation préalable. Cette modulation était prévue par un accord d’entreprise qui se bornait à faire référence aux dispositions d’un accord de branche qui prévoyait aussi la modulation, mais avec une obligation de négocier la mise en œuvre de la modulation dans l’entreprise dont la portée prêtait à discussion.

L’accord d’entreprise, qui portait principalement sur la réduction du temps de travail, prévoyait d’une part l’application de cette réduction dans le cadre d’une orga- nisation du travail par cycle applicable immédiatement et d’autre part une possibilité de modulation du temps de travail « dans les conditions de l’accord de branche » qui n’a été utilisée qu’ultérieurement dans des conditions qui sont à l’origine du litige.

L’accord de branche imposait, en effet, une négocia- tion d’entreprise pour organiser la modulation afin de l’adapter aux conditions particulières de l’entreprise. Mais il précisait « qu’en cas d’échec de la négociation »,

les entreprises pourraient faire application directe du régime de modulation prévue par l’accord de branche. Le syndicat prétendait que la mise en œuvre de la modu- lation, sans nouvelle négociation, constituait un trouble manifestement illicite, d’abord par ce qu’elle constituait une révision ou une dénonciation de l’accord de branche sans respect des procédures légales, ensuite parce que l’accord d’entreprise prévoyant la mise en œuvre de la modulation dans les conditions de l’accord de branche, celui-ci imposait une négociation, sans que l’employeur puisse se fonder sur les dispositions de l’accord de branche dont l’application directe n’était prévue qu’en cas d’échec de la négociation d’entreprise.

La cour d’appel, statuant en référé, avait, par l’arrêt attaqué devant la Cour de cassation, débouté le syn- dicat en constatant que tant l’accord de branche que l’accord d’entreprise prévoyait la modulation, si bien que le syndicat ne pouvait dire qu’il n’y avait pas eu de négociation.

L’arrêt du 30 septembre 2005 apporte des précisions sur deux points. Tout d’abord il admet qu’un accord d’entre- prise puisse prévoir diverses modalités alternatives d’or- ganisation du temps de travail, si bien que la mise en œuvre d’une modalité au lieu et place d’une autre, éga- lement prévue par l’accord, ne constitue ni une révision, ni une dénonciation. Mais si une négociation de révision ou consécutive à une dénonciation n’était pas nécessaire, la mise en œuvre de la modulation pouvait nécessiter cependant une négociation préalable, soit dans le cadre de l’obligation annuelle de négocier prévue par l’article

L. 132-27 du Code du travail, dès lors que le recours à la modulation modifiait l’organisation du temps de tra- vail (mais cette question n’a pas été soulevée devant les juges du fond), soit en raison des dispositions de l’accord de branche sur lesquelles se fondait la deuxième branche du pourvoi.

Cependant, compte tenu de la rédaction de l’accord de branche, il n’était pas évident que son application combinée à celle de l’accord d’entreprise qui s’ y référait obligeait à une nouvelle négociation, ou au contraire per- mettait de s’en dispenser : l’accord d’entreprise pouvait-il se référer aux dispositions de l’accord de branche, même lorsque la négociation n’avait pas échoué ? Ou compte tenu des termes de l’accord de branche, une négociation de clauses adaptée à la situation de l’entreprise était-elle en toute hypothèse nécessaire ? Compte tenu des condi- tions dans lesquelles la modulation a été effectivement mise en œuvre, il y avait là une difficulté réelle.

L’arrêt ici commenté ne la tranche pas au fond, il se fonde uniquement sur l’étendue du pouvoir du juge des référés : s’il fait référence à ces nouvelles négociations, ce n’est pas pour en écarter l’éventuelle nécessité, mais seulement pour rappeler le pouvoir du juge des référés comme juge de l’évidence. Reprenant une formulation utilisée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 3 mai 2005, Confédération française des travailleurs chrétiens (n° 279999, à propos de la suspension de la décision du Gouvernement de fixer l’exécution de la journée de soli- darité au lundi de Pentecôte), l’arrêt du 30 septembre relève ainsi qu’« eu égard à l’office du juge des référés », la cour d’appel « a pu considérer que la mise en œuvre par l’employeur du régime de négociation sans nouvelle

négociation, par application combinée des dispositions de l’accord de branche et de l’accord d’entreprise, ne consti- tuait pas un trouble manifestement illicite ».

2. Conflits collectifs du travail

* Grève

N° 269

Le juge prud’homal qui a constaté que l’em- ployeur ne rapportait pas la preuve qu’il était dans l’impossibilité de fournir aux salariés non-grévistes des tâches supplétives en rapport avec l’exécution de leurs contrats de travail, même s’il avait été contraint, du fait de la grève, d’arrêter totalement les installations de l’atelier de production pour des impératifs de sécurité, a pu décider qu’il ne se trou- vait pas dans une situation contraignante justifiant la mise du personnel en chômage technique et qu’il devait payer leur rémunération à tous les salariés qui s’étaient tenus à sa disposition.

Soc. – 13 septembre 2005. Rejet

Nos 04-40.193 et 04-40.237. – C.P.H. Xxxx, 00 octobre

2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxx-Xxxxxxxx, Rap. –

X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Cet arrêt concerne tant le libre exercice du droit de grève que la liberté de travail et les conséquences de la grève sur l’obligation de l’employeur de fournir du tra- vail et d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs.

Plus précisément, la question posée à la chambre sociale est de juger si une grève, qui oblige l’employeur pour des impératifs de sécurité à arrêter totalement des ateliers de production, constitue une situation contraignante qui le libère de toute obligation de fourniture de tâches supplétives au personnel de ces ateliers.

Par un arrêt du 18 janvier 1979 (Soc., 18 janvier 1979, Bull., 1979,V, n° 52, p.38), la chambre sociale s’était référée pour la première fois à la notion de « situation contraignante équivalent en pratique pour l’employeur à la « force majeure » empêchant la fourniture de travail aux salariés et justifiant la mise en chômage technique du personnel ».

La chambre avait ensuite décidé que « dès lors qu’une grève totale d’un secteur de l’entreprise entraîne la para- lysie d’un autre secteur et empêche le maintien des tâches d’exécution et que l’employeur avait attendu que le fonc- tionnement de l’entreprise soit bloqué pour recourir à la mise en chômage technique, il est justifié d’une situa- tion contraignante rendant impossible la fourniture de travail aux non-grévistes » (Soc.,22 février 2005, Bull., 2005, V, n° 57, p. 50). De même, il avait été jugé que

« lorsque la grève des salariés d’un secteur de l’entreprise entraîne la paralysie de celle-ci, le juge peut décider que

cette situation contraignante, empêchant la fourniture de travail aux salariés non-grévistes, justifie la mise du personnel en chômage technique » (Soc., 4 juillet 2000, Bull., 2000,V, n° 262, p. 207).

L’arrêt du 30 septembre 2005 précise les notions de

« situation contraignante » et de « fourniture de tra- vail ». La chambre sociale affirme avec netteté que ne peut justifier d’une situation contraignante justifiant la mise du personnel en chômage technique l’employeur qui ne rapporte pas la preuve de son impossibilité de fournir aux salariés non-grévistes des tâches supplétives autres que celles habituellement exercées, mais conformes à leurs contrats de travail, et ceci même si l’arrêt total des instal- lations de production a été décidé pour des impératifs de sécurité dans l’entreprise, mais dès lors bien entendu que ces tâches supplétives peuvent être accomplies en toute sécurité.

N° 270

Dès lors qu’une cour d’appel constate qu’un employeur avait, par un protocole de fin de conflit, satisfait la revendication des grévistes en instituant un avantage substitué aux primes antérieures, cet avantage doit bénéficier à tous les salariés sans dis- tinguer entre les grévistes et les non-grévistes.

Soc. – 5 juillet 2005. Rejet

Nos 03-45.615 et 03-45.648. – C.A. Aix-en-Provence, 15 mai 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Morin, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Le présent arrêt est l’occasion pour la chambre sociale de préciser quels salariés peuvent bénéficier d’un avan- tage institué par un accord de fin de grève.

En l’espèce, un délégué syndical et d’autres sala- riés ont signé avec l’employeur un protocole de fin de conflit à la suite d’un mouvement de grève d’une partie des salariés, qui prévoit, pour une partie du personnel de cette entreprise, le versement d’une prime de transport et d’une gratification de fin d’année se substituant aux primes existantes. L’application de tout ou partie de ce protocole ayant été limité à certains salariés de l’entre- prise et refusé aux autres, ces derniers ont saisi le conseil de prud’hommes pour en demander le bénéfice.

La chambre sociale rejette le pourvoi formé à l’encontre de cette décision, aux motifs que « la cour d’appel, ayant constaté que l’employeur avait, par le protocole de fin de conflit, satisfait la revendication des grévistes en insti- tuant un avantage substitué aux primes antérieures, a pu décider, sans encourir les griefs des moyens, que cet avantage devait bénéficier à tous les salariés sans dis- tinguer entre les grévistes et les non grévistes ».

E. – Représentation du personnel et élections professionnelles

2. Représentation du personnel

2.2 Institutions représentatives du personnel

* Comité d’entreprise

N° 271

Il résulte des articles L. 431-3, L. 422-3 et

L. 422-5 du Code du travail qu’en l’absence de comité d’entreprise par suite d’une carence constatée dans les conditions prévues à l’article L. 433-13, l’em- ployeur et les délégués du personnel sont tenus de gérer conjointement le budget de fonctionnement du comité d’entreprise et d’assurer le fonction- nement de toutes les institutions sociales pour le compte du comité ; qu’il en résulte que l’obligation légale et annuelle de versement de la subvention de fonctionnement et de contribution au financement des institutions sociales à la charge de l’employeur n’est pas suspendue par la carence du comité d’en- treprise, et que même si l’obligation conjointe du délégué du personnel et du chef d’entreprise n’est pas assurée, le comité reste créancier, en principe, de ces sommes.

Soc. – 13 septembre 2005. Rejet

N° 04-10.961. – C.A. Montpellier, 25 novembre 2003

X. Xxxxxx, Pt (f.f.). – Mme Perony, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

Cet arrêt concerne le versement par l’employeur des subventions légales dues au titre du budget de fonction- nement du comité d’entreprise et des activités sociales et culturelles de l’entreprise.

L’article L. 431-6 du Code du travail dispose que le comité d’entreprise est doté de la personnalité civile et gère son patrimoine. Ses ressources sont constituées par la subvention de fonctionnement de 0,2 % de la masse salariale brute prévue par l’article L. 434-8 du Code du travail et, d’autre part, par la contribution versée pour financer des institutions sociales et culturelles établies dans l’entreprise au bénéfice des salariés ou de leur famille prévue par l’article L. 432-9 du même Code.

Par ailleurs, l’article L. 431-3 du Code du travail dis- pose qu’en l’absence du comité d’entreprise, par suite d’une carence constatée dans les conditions prévues à l’article L. 433-13, les attributions économiques qui relè- vent du comité sont exercées temporairement par les délé- gués du personnel.

Enfin, les articles L. 422-3 et L. 422-5 du Code du travail prévoient que les délégués du personnel assurent conjointement avec le chef d’entreprise la gestion du budget de fonctionnement et le fonctionnement de toutes les institutions sociales de l’entreprise en cas d’absence du comité d’entreprise.

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, il convenait de savoir si, en cas de non-renouvellement d’un comité d’entreprise ayant donné lieu à un procès-verbal de carence, l’employeur pouvait être condamné à payer au comité nouvellement élu une somme correspondant au budget de fonctionnement et à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles pour la période pen- dant laquelle le comité n’avait eu aucune activité.

L’intérêt de cette décision est de poser comme prin- cipe que le non-fonctionnement du comité d’entreprise pendant un certain temps ne dispense pas l’employeur du paiement de la subvention de fonctionnement et de celle destinée aux activités sociales et culturelles, et que le comité d’entreprise qui retrouve une activité après une nouvelle élection pourra exercer ses droits de créances à l’égard de l’employeur si celui-ci a interrompu entre temps le versement de sa contribution et de la sub- vention.

fonction de permanent syndical exercée par un salarié en vertu d’un accord d’entreprise, mandat distinct de celle de représentant élu ou de délégué syndical, était compa- tible avec un mandat d’administrateur salarié siégeant au Conseil d’administration d’une société anonyme.

L’administrateur ne pouvant à la fois participer à la prise de décision dans l’entreprise, et exercer une fonc- tion de contestation dans celle-ci, la chambre sociale décide qu’entre dans les prévisions du texte tout mandat syndical exercé dans l’entreprise susceptible de créer des conflits d’intérêt avec les fonctions de membre du conseil d’administration.

F. – Rupture du contrat de travail

2. Licenciements

2.1. Mise en œuvre

* Syndicat – activité syndicale

N° 272

Selon l’article L. 225-30 du Code de commerce, le mandat d’administrateur élu par les salariés est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d’entreprise, de délégué du personnel ou de membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la société ; entre dans les prévisions de ce texte tout mandat exercé dans l’entreprise susceptible de créer des conflits d’intérêt avec des fonctions de membre du conseil d’administration.

Il en est ainsi du mandat des permanents syndi- caux, désignés en sus des délégués syndicaux en application d’un accord d’entreprise, pour leur per- mettre de se consacrer à plein temps à l’action syn- dicale dans l’entreprise.

Soc. – 30 septembre 2005. Cassation sans renvoi

N° 04-10.490. – C.A. Paris, 8 décembre 2003

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Morin, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

En vertu des dispositions de l’article L. 225-30 du Code de commerce, article relatif au fonctionnement des sociétés anonymes, « le mandat d’administrateur élu par les salariés est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d’entreprise, de délégué du personnel ou de membre du comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail de la société. L’ad- ministrateur qui, lors de son élection, est titulaire d’un ou plusieurs de ces mandats doit s’en démettre dans les huit jours. A défaut, il est réputé démissionnaire de son mandat d’administrateur ».

La question posée à la chambre sociale portant sur l’étendue de l’incompatibilité posée par cet article entre les fonctions d’administrateur salarié et les fonctions syndicales exercées dans l’entreprise est peu fréquente en jurisprudence. Il s’agissait de savoir si la liste de l’ar- ticle L. 225-30 était limitative, et plus précisément, si la

* Entretien préalable

N° 273

La cour d’appel qui a constaté la présence d’une institution représentative du personnel au sein de l’unité économique et sociale dont relève l’em- ployeur en déduit exactement qu’il n’y avait pas lieu de mentionner dans la lettre de convocation du salarié à l’entretien préalable au licenciement la faculté pour celui-ci de se faire assister d’un conseiller extérieur à l’entreprise et tire les consé- quences de cette constatation en déterminant le montant de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse du salarié, dont l’ancienneté était inférieure à deux années, sur le fondement de l’article L. 122-14-5 du Code du travail.

Soc. – 21 septembre 2005. Rejet

N° 03-44.810. – C.A. Chambéry, 13 mai 2003

M. Chagny, Pt (f.f.). – X. Xxxxxxx, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Un salarié, licencié pour motif économique, avait obtenu des dommages et intérêts sur le fondement de l’ar- ticle L. 122-14-4 du Code du travail par une cour d’appel qui avait constaté qu’il n’avait pas été informé de la pos- sibilité de se faire assister par un conseiller de son choix, et en avait déduit une absence de cause réelle et sérieuse.

Cet arrêt était censuré par la cour de cassation le 19 février 2002 au motif que le juge du fond ne pouvait décider du caractère irrégulier de la procédure de licen- ciement sans vérifier si au moment de la convocation du salarié à l’entretien préalable, un délégué syndical était en fonction dans l’entreprise.

La cour d’appel de renvoi ayant constaté, d’une part, l’existence d’une institution représentative du personnel au sein de l’unité économique et sociale, d’autre part, que le salarié, licencié sans cause réelle et sérieuse, avait moins de deux ans d’ancienneté, lui alloue à bon droit, sur le fondement de l’article L. 122-14-5 du Code du travail, une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

2.2. Imputabilité et motifs de la rupture

N° 274

1° La lettre de licenciement adressée à un salarié en arrêt de travail pour maladie doit mentionner la nécessité de son remplacement, qui constitue l’énoncé du motif exigé par la loi ; et il appartient au juge du fond de vérifier que le remplacement est définitif.

2° L’article 24.2 de la convention collective de l’immobilier du 5 juillet 1956 institue une garantie d’emploi de trois mois, à compter du début de leur absence pour maladie ou accident non pro- fessionnel, au profit des salariés dont la période d’essai est terminée et qui justifient d’une ancien- neté dans l’entreprise de moins de trois ans.

Soc. – 21 septembre 2005. Cassation partiellement

sans renvoi

N° 04-45.552. – C.A. Nîmes, 6 mai 2004

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Leprieur, Rap. – X. Xxxxx, Av. Gén.

Note

1° Il résulte des dispositions de l’article L. 122-14-2 du Code du travail que « L’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licencie- ment mentionnée à l’article L. 122-14-1 ».

La chambre sociale rappelle ici, d’une part, que la men- tion dans la lettre de licenciement de la nécessité de rem- placement du salarié malade constitue l’énoncé du motif exigé par la loi (Soc., 10 novembre 2004, Bull., 2004, V, n° 284, p. 258) et d’autre part que l’employeur doit se prévaloir de la nécessité du remplacement dans la lettre de licenciement, le juge du fond ayant à vérifier si ce remplacement est bien définitif (Soc., 5 juin 2001, Bull., 2001, V, n° 209, p.166).

2° C’est l’interprétation de l’article 24.2 de la conven- tion collective nationale de l’immobilier du 5 juillet 1956 qui a été tranchée par l’arrêt du 21 septembre 2005.

La chambre sociale avait jugé dans un précédent arrêt diffusé que « Les dispositions de l’article 24.2 de la con- vention collective nationale de l’immobilier prévoient le maintien de la rémunération au profit du salarié absent pour maladie en fonction de son ancienneté dans l’en- treprise et que cette garantie est de 90 jours sur une période de douze mois consécutifs après trois mois de présence et, (...) que les dispositions de l’article 24.3 de ladite Convention prévoient en outre qu’au terme de la période d’absence rémunérée par l’employeur, le salarié qui n’est pas en mesure de reprendre son travail est placé en position de congé sans solde pendant une période de deux mois s’ajoutant à la période rémunérée susvisée » (Soc., 1er octobre 2003, pourvoi n° 00-46.428).

L’arrêt du 21 septembre 2005 interprète l’article 24.2 comme posant le principe d’une garantie d’emploi de trois mois au profit du salarié malade et décide que cette garantie d’emploi est instituée à compter de l’absence pour maladie ou accident non professionnel pour le salarié dont la période d’essai est terminée et qui justifie d’une ancienneté dans l’entreprise de moins de trois ans.

2.3. Licenciements disciplinaires

* Avis du conseil de discipline

N° 275

L’avis du conseil de discipline prévu par l’article 12 de la convention collective nationale du crédit agri- cole n’a pas à être préalable à l’entretien préalable au licenciement, mais uniquement à la prise de décision de licencier par l’employeur.

Soc. – 28 septembre 2005. Cassation

Nos 02-45.926 et 03-43.377. – C.A. Basse-Terre, 10 juin

2002

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Nicolétis, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

La chambre sociale devait interpréter les articles 12 et 13 de la convention collective nationale du Crédit agri- cole relatifs à la saisine du conseil de discipline en cas de licenciement disciplinaire.

L’article 12 prévoit que les sanctions (rétrogradation et licenciement) sont « prises par l’employeur après avis du conseil de discipline qui entend l’agent menacé de sanction, dans les conditions prévues » à l’article 13, ce dernier article disposant que le conseil de discipline est chargé, après avoir obligatoirement entendu le directeur et en sa présence, de formuler un avis sur les sanctions à donner aux fautes professionnelles susceptibles d’en- traîner la rétrogradation ou le licenciement du personnel titulaire.

Dans la présente espèce, l’entretien préalable s’était tenu avant la réunion du conseil de discipline.

La question était de savoir si la procédure de licencie- ment était irrégulière du seul fait que la phase d’entretien préalable au licenciement s’était déroulée avant la tenue du conseil de discipline.

La chambre sociale entend préciser que ce n’est pas lors de la mise en œuvre de la procédure préalable au licen- ciement que l’employeur prend la décision de licencier, mais lors de l’envoi de la lettre de licenciement et qu’en conséquence, la saisine du conseil de discipline n’est pas un préalable à l’engagement de la procédure disciplinaire, concrétisée par la convocation à l’entretien préalable, mais au prononcé du licenciement lui-même.

* Faute grave

N° 276

La faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entre- prise pendant la durée du préavis. Par suite, encourt la cassation l’arrêt qui retient que la qualification de faute grave doit être retenue, alors qu’il résultait de ses constatations que l’employeur avait accepté que le contrat de travail se poursuive pendant la durée du préavis.

Il y a lieu à cassation partiellement sans renvoi d’un arrêt ayant décidé à tort qu’un salarié avait commis une faute grave, la Cour de cassation pou- vant, par application de l’article 627 du nouveau

Code de procédure civile, mettre fin au litige de ce chef en décidant qu’il n’avait pas commis de faute grave, le renvoi étant limité aux point restés en litige.

Soc. – 12 juillet 2005. Cassation partiellement

sans renvoi

N° 03-41.536. – C.A. Douai, 20 décembre 2002

X. Xxxxxx, Pt (f.f.) – X. Xxxxx-Xxxxxxxx, Rap. –

X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

L’arrêt du 12 juillet 2005 donne l’occasion à la chambre sociale de rappeler la définition de la faute grave, qui est celle rendant impossible le maintien du salarié pendant la période de préavis.

La chambre sociale, tirant toutes les conséquences de cette définition a déjà jugé (Soc., 15 mai 1991, Bull., 1991, V, n° 237 p. 145) que « l’employeur qui a laissé le salarié exécuter son préavis ne peut plus invoquer une faute grave ».

Elle a également jugé (Soc., 21 novembre 2000, Bull., 2000, V, n° 385 p. 294) que « la qualification de faute grave ou de faute lourde ne peut être retenue que si l’em- ployeur a prononcé une rupture immédiate du contrat de travail, ce qui n’est pas le cas lorsque dans la lettre de licenciement l’employeur a reconnu expressément au salarié son droit au préavis en fixant la rupture du contrat 6 mois plus tard et en se bornant à dispenser le salarié de l’exécuter ».

On rappellera que si la gravité de la faute fait obstacle au maintien du salarié à son poste de travail pendant le préavis, il est cependant loisible à l’employeur, sans perdre pour cela le droit d’invoquer la faute grave, de payer à son salarié des sommes qu’il ne serait pas tenu de lui verser en raison justement d’une telle faute (Soc., 2 février 2005, Bull., 2005, V, n° 42 (1), p. 38 ; cette revue, n° 69, janv-fév-mars 2005, p. 83, n° 80). Par un précédent arrêt (pourvoi n° 95-40.230), la chambre sociale avait déjà jugé que « le paiement volontaire de l’indemnité de préavis ne prive pas l’employeur du droit d’invoquer la faute grave dès lors qu’il s’est opposé à l’exécution du préavis ». Par contre, et c’est le sens du présent arrêt, il est contradic- toire d’invoquer la faute grave et de laisser le salarié exé- cuter son préavis.

N° 277

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la pour- suite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Justifie dès lors sa décision la cour d’appel qui, après avoir recherché si la rupture invoquée par un salarié était imputable à l’employeur et estimé que tel n’était pas le cas, décide que le refus ultérieur du

salarié de reprendre son poste, malgré l’injonction de l’employeur, constitue une faute grave justifiant le licenciement intervenu ultérieurement.

Soc. – 12 juillet 2005. Rejet

N° 03-43.603. – C.A. Paris, 28 mars 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxx, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

La chambre sociale confirme ici la solution consacrée par un arrêt du 16 février 2005 (Soc., 16 février 2005, Bull., 2005, V, pourvoi n° 02-46.649, commenté dans cette revue, n° 69, janv-fév-mars, n° 87, p. 85) ; par cet arrêt du 12 juillet 2005 la chambre approuve la cour d’appel d’avoir décidé que le licenciement était fondé sur une faute grave après s’être au préalable prononcée sur la demande de résiliation judiciaire présentée par le salarié et considérée comme non fondée.

2.4. Licenciement économique

N° 278

Dès lors qu’elle a relevé qu’un licenciement avait une cause économique, une cour d’appel a pu décider que le non-respect des dispositions conven- tionnelles prévoyant la consultation d’un conseil de discipline chargé de donner un avis sur les propo- sitions de licenciement n’avait pas pour effet de le priver de cause réelle et sérieuse.

Soc. – 21 septembre 2005. Rejet

N° 03-40.626. – C.A. Papeete, 17 octobre 2002

M. Chagny, Pt (f.f.). – Xxx Xxxxx-Xxxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

Lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle, la chambre sociale a déjà jugé de manière constante que la consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle, de donner un avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur, constitue pour le salarié une garantie de fond et que le licenciement prononcé sans que le conseil de discipline ait été préalablement consulté ne peut avoir de cause réelle et sérieuse (Soc., 29 juin 2005, Bull., 2005, V, en cours de publication, Soc., 16 juin 2001, Bull., 2001, V, n° 9, p. 6 (cassation) et arrêt cité, Soc., 28 mars 2000,

Bull., 2000, V, n° 136 (2), p. 105, Soc., 23 mars 1999,

Bull., 1999, V, n° 134, p. 96).

La question ne s’était cependant pas posée dans l’hy- pothèse particulière, illustrée par le présent arrêt, d’un licenciement économique.

La chambre sociale décide que, dès lors qu’un licencie- ment a un motif économique et qu’il est donc extérieur au salarié, le non-respect d’une disposition convention- nelle prévoyant la consultation pour avis d’un organisme disciplinaire ne peut avoir pour conséquence de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

N° 279

Un accord de réduction collective du temps de travail, conclu en application de l’article 39-1 de la loi du 20 décembre 1993, destiné à éviter les licen- ciements prévus dans le cadre d’un licenciement collectif pour motif économique, ne s’impose au salarié dont le contrat de travail est modifié par une réduction du temps de travail, que si le licencie- ment économique collectif est justifié par une cause économique.

Dès lors qu’une cour d’appel retient que tel n’est pas le cas, le refus par un salarié d’une modifica- tion de son contrat de travail, proposée au titre de cet accord, ne peut constituer pour l’employeur une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Soc. – 5 juillet 2005. Cassation partielle partiellement sans renvoi

N° 02-47.576. – C.A. Xxxxx, 00 décembre 2001

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxx, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Il résulte de l’article L. 351-6-2 du Code du travail que

« l’action en répétition de l’allocation d’assurance-chô- mage indûment versée se prescrit, sauf en cas de fraude ou de fausse déclaration, par trois ans ».

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, une sala- riée licenciée avait perçu des allocations d’assurance-chô- mage versées par l’Assedic. Le Conseil de prud’hommes avait postérieurement annulé le licenciement et ordonné la réintégration, entraînant une demande en répétition des indemnités de chômage indues par l’Assedic.

La Cour de cassation, faisant application du principe selon lequel la prescription ne court pas à l’encontre de celui qui est dans l’impossibilité d’agir, décide que

« la prescription ne pouvait courir avant le prononcé de la nullité ».

3. Démission

N° 281

Note

La loi n° 96-502 du 11 juin 1996, dite loi Robien a inséré dans xx xxx xxxxxxxxxxxx xx 00-0000 du 20 décembre 1993, un article 39-1, selon lequel « il est institué une incitation à la réduction collective du temps de travail dont peuvent bénéficier les entreprises ou éta- blissements dans lesquels est conclu un accord destiné à éviter les licenciements prévus dans le cadre d’une pro- cédure collective de licenciement pour motif économique par une réduction de l’horaire collectif ». Le dispositif mis en place par la loi Robien est fondé sur un accord collectif liant l’emploi, la réduction du temps de travail et des exo- nérations diverses.

La chambre sociale a déjà précisé qu’en principe l’ac- cord de réduction du temps de travail s’impose aux sala- riés (Soc., 26 février 2003, Bull., 2003, V, n° 73, p. 69).

Qu’advient-il si l’accord de réduction du temps de tra- vail est vicié par le fait que les licenciements économiques collectifs envisagés par l’employeur n’ont pas de cause économique justifiée ?

Par arrêt du 5 juillet 2005, la chambre sociale décide que

« si le licenciement économique collectif n’est pas justifié, l’accord de réduction du temps de travail n’a pas de cause économique et le refus par le salarié de la modification du contrat de travail, découlant de cet accord, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ».

2.6. Allocation d’assurance-chômage

N° 280

La prescription de l’action en répétition de l’allo- cation d’assurance indûment versée ne court pas à l’encontre de l’Assedic qui est dans l’impossibilité d’agir en raison de la nullité d’un licenciement, tant que cette nullité n’a pas été prononcée.

Soc. – 21 septembre 2005. Cassation

N° 03-45.024. – C.A. Nancy, 20 mai 2003

M. Chagny, Pt (f.f.) – Mme Slove, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

L’article 48 de la convention collective des cabi- nets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995 ne prévoit une réduction à un mois du délai de préavis en cas de démission qu’au bénéfice du personnel de nettoyage et d’entretien des locaux.

Soc. – 28 septembre 2005. Rejet

N° 03-41.357. – C.P.H. Chambéry, 13 décembre 2002

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Nicolétis, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

La chambre sociale devait faire application d’une dispo- sition de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires en date du 5 juillet 1995 qui pouvait faire l’objet de deux interprétations divergentes.

Elle devait décider de la portée à donner à la dernière phrase de l’article 48 ainsi libellé : « En cas de rupture du contrat de travail, par l’une ou l’autre des parties, après la période d’essai, et hormis le cas de faute grave ou de faute lourde, la durée du préavis est déterminée comme suit :

(...)

– personnel ayant plus de deux ans d’ancienneté dans l’établissement :

– auxiliaire spécialisé vétérinaire : deux mois ;

– auxiliaire vétérinaire : deux mois ;

– personnel de nettoyage et entretien des locaux : deux mois.

Dans cette dernière hypothèse, en cas de démission, le préavis est ramené à un mois ».

Le préavis d’un mois en cas de démission était-il prévu uniquement au profit des personnels de nettoyage et d’entretien ayant plus de deux ans d’ancienneté ou bien pour tous les personnels ayant plus de deux ans d’ancienneté ?

Adoptant la version la plus proche de la volonté des rédacteurs de la convention, qui ont interprété cet article le 1er mars 2000 en faveur de l’application du délai d’un mois au seul cas de démission du personnel de nettoyage et d’entretien ayant plus de deux ans d’ancienneté, la chambre sociale rejette le pourvoi d’une auxiliaire vétéri- naire qui contestait la durée de deux mois de son préavis après démission.

6. Résiliation amiable

N° 282

1° En vertu de l'article L. 321-1, alinéa 2, du Code du travail, les dispositions d’ordre public des arti- cles L. 321-1 à L. 321-15 de ce Code sont applicables à toute rupture du contrat de travail pour motif économique. Dès lors, la cour d’appel qui retient à bon droit que le départ volontaire d’un salarié négocié dans le cadre d’un accord collectif constitue une rupture du contrat de travail pour motif écono- mique, a pu décider que l’intéressé bénéficiait d’une priorité de réembauchage.

2° La rupture d'un contrat de travail pour motif économique peut résulter d’un départ volontaire dans le cadre d’un accord collectif mis en œuvre après consultation du comité d’entreprise. Doit dès lors être cassé l’arrêt qui décide que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement alors qu’il résultait de ses constatations que le salarié était parti volontairement, en bénéficiant des mesures prévues dans l’accord collectif, de sorte que la rup- ture constituait une résiliation amiable du contrat de travail.

Soc. – 13 septembre 2005. Cassation partielle

N° 04-40.135. – C.A. Paris, 14 novembre 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxx, Rap. – X. Xxxxxxx, Av. Gén.

Note

La chambre sociale réaffirme par le présent arrêt la solution dégagée dans un arrêt du 10 mai 1999, qui avait décidé que la priorité de réembauchage prévue par l’article L. 321-14 du Code du travail pouvait être invo- quée par tout salarié ayant accepté un départ volontaire (Soc., 10 mai 1999, Bull., 1999, V, n° 202 (3), p. 146, et

l’arrêt cité).

Cette décision confirme également le principe, dégagé dans un arrêt du 2 décembre 2003, selon lequel la rup- ture d’un contrat de travail pour motif économique peut résulter d’un départ volontaire dans le cadre d’un accord collectif mis en œuvre après consultation du comité d’en- treprise, cette rupture constituant une résiliation amiable du contrat de travail (Soc., 2 décembre 2003, Bull., 2003, V, n° 309 (2), p. 311, et les arrêts cités).

G. – Action en justice

* Aide juridictionnelle

N° 283

Viole les articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamen- tales et 2, 10 et 12 de la loi du 10 juillet 1991 rela- tifs à l’aide juridictionnelle, une cour d’appel qui, dans une procédure sans représentation obliga- toire, après avoir relevé que l’appelant n’était ni présent, ni représenté, constate qu’elle n’est saisie d’aucun moyen, alors que cette partie ayant formé une demande d’aide juridictionnelle, il appartenait à la cour de la transmettre au bureau d’aide juridic- tionnelle.

Soc. – 27 septembre 2005. Cassation

N° 04-40.617. – C.A. Amiens, 4 novembre 2003 Mme Mazars, Pt (f.f.) et Rap. – M. Legoux,

Av. Gén.

Note

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, la cour d’appel avait rejeté une demande de renvoi formée par courrier, estimant qu’elle n’était saisie d’aucun moyen par l’effet du caractère oral de la procédure et de l’absence du demandeur à l’audience. Le demandeur avait cepen- dant précisé, dans ce même courrier, qu’il sollicitait le renvoi pour déposer une demande d’aide juridictionnelle afin d’obtenir l’assistance d’un avocat.

La question posée à la Cour de cassation était la sui- vante : la cour d’appel était-t-elle tenue de renvoyer l’affaire et de saisir le bureau d’aide juridictionnelle de cette demande ?

Cet arrêt fournit à la chambre sociale l’occasion de rap- peler un principe déjà affirmé dans un précédent arrêt (19 juillet 2000, Bull., 2000, V, n° 311) et adopté par la deuxième chambre civile le 28 mai 2003 (Bull., 2003, II, n° 158) et le 1er avril 2004 (Bull., 2004, II, n° 123), selon lequel il incombe à une cour d’appel de transmettre une demande d’aide juridictionnelle contenue dans une lettre de demande de renvoi qui lui est adressée.

*Appel (recevabilité)

N° 284

Si, en application des articles 683 et 684 du nou- veau Code de procédure civile, la notification d’un acte destiné à une personne domiciliée à l’étranger est faite par voie de signification à parquet, il peut aussi être procédé directement, par la poste, à une seconde notification aux personnes résidant dans un Etat membre de l’Union européenne, confor- mément à l’article 14 du règlement n° 1348/2000 du 29 mai 2000. Lorsque cette seconde notification intervient dans le délai ouvert par la signification à parquet, l’appel formé dans le délai indiqué par cette notification est recevable.

Soc. – 21 septembre 2005. Rejet

N° 03-45.090. – C.A. Lyon, 22 mai 2003

M. Chagny, Pt (f.f.). – X. Xxxxxxx, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

En matière prud’homale, l’article R. 516-42 du Code du travail, prévoit que les décisions sont notifiées aux parties par le greffe du conseil de prud’hommes ou de la cour d’appel, par lettre recommandée avec demande d’ac- cusé de réception.

Si la partie à laquelle doit être notifiée la décision demeure à l’étranger, les articles 683, alinéa 2, et 684 du nouveau Code de procédure civile prévoient que la signi- fication de l’acte est faite au parquet par le greffe de la juridiction.

Le délai de recours court alors en principe du jour de cette signification (Soc., 24 octobre 1997, pourvoi n° 94-44.555).

Une seconde notification est cependant possible : les dispositions de l’article 14 du règlement CE 1348/2000 du 29 mai 2000 prévoient la faculté de procéder directe- ment par la poste à la notification des actes judiciaires aux personnes résidant dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

Qu’en est-il alors du délai de recours lorsqu’une seconde notification a été délivrée ?

La chambre sociale considère que la seconde notifica- tion, effectuée dans le délai ouvert par la première, fait courir un nouveau délai (2e Civ., 20 décembre 2001, Bull., 2001, II, n° 197, p. 139). Dans ce cas précis, abordé dans le présent arrêt, elle décide que l’appel formé dans le délai indiqué par la notification à parquet est recevable.

* Oralité des débats en matière prud’homale

N° 285

Nonobstant le principe de l’oralité des débats en matière prud’homale, l’appel incident peut être régulièrement formé par dépôt ou envoi au greffe de conclusions valant déclaration d’appel.

Soc. – 5 juillet 2005. Cassation partiellement sans renvoi

N° 02-47.233. – C.A. Angers,14 octobre 2002

X. Xxxxxx, Pt. – Mme Divialle, Rap. – X. Xxxxxx, Av. Gén.

Note

Dans l’espèce soumise à la chambre sociale, l’employeur, appelant principal, s’était finalement désisté de son appel par voie de conclusions, qu’il avait réitérées à l’audience des débats, après que les salariées aient elles-mêmes formé appel incident par voie de conclusions enregistrées au greffe antérieurement au désistement de l’employeur ; les juges d’appel avaient considéré qu’il convenait de donner son plein effet au désistement de l’employeur dès lors que, compte tenu du principe de l’oralité des débats, le

dépôt de conclusions portant appel incident ne suffisait pas à établir l’antériorité de l’appel incident des salariées.

L’arrêt d’appel est cassé par la chambre sociale qui décide que nonobstant le principe de l’oralité des débats en matière prud’homale, l’appel incident peut être régu- lièrement formé par dépôt ou envoi au greffe de conclu- sions valant déclaration d’appel.

Cette solution s’inscrit dans la logique des actes de saisine de la juridiction d’appel et de désistement de ces actes qui peuvent procéder d’un écrit dont la règle de l’oralité des débats ne met pas en cause la validité. La deuxième chambre civile de la cour de cassation admet d’ailleurs la validité de l’appel incident formé par dépôt de conclusions avant l’audience (2e Civ., 15 juin 1988, Bull., 1988, II, n° 142, p. 76).

La chambre sociale de la cour de cassation a également déjà admis que, nonobstant le principe de l’oralité des débats, des écrits puissent valablement engager les par- ties. Ainsi, il y a lieu de tenir compte des conclusions écrites d’appel incident (Soc., 27 janvier 2000, pourvoi n° 97-43.845) ; de même, un désistement fait par écrit dans une procédure orale produit un effet extinctif immédiat, lorsqu’il qu’il a été fait antérieurement à tout appel incident ou demande incidente (Soc., 14 mai 2002, pourvoi n° 00-40.751, Soc., 9 décembre 2003, pourvoi

n° 01-46.185).

Dès lors que l’appel avait été formulé régulièrement par les salariées antérieurement aux conclusions de désiste- ment de l’employeur, le désistement devait être accepté ainsi que l’exige l’article 401 du nouveau Code de pro- cédure civile.

Faute de l’avoir été en l’espèce, il ne pouvait produire effet, contrairement à ce qu’a jugé la cour d’appel dont l’arrêt est censuré au visa de l’article 401 du nouveau Code de procédure civile.

* Pourvoi en cassation (recevabilité)

N° 286

Est irrecevable le pourvoi formé contre un arrêt qui se borne à déclarer la juridiction prud’homale compétente, à évoquer le fond du litige et à ren- voyer la cause à une prochaine audience. Le pourvoi contre un tel arrêt ne peut en effet être formé indé- pendamment de l’arrêt sur le fond.

Soc. – 12 juillet 2005. Irrecevabilité

Nos 03-47.046 à 03-47.050. – C.A. Versailles, 16 sep-

tembre 2003

X. Xxxxxx, Pt. – X. Xxxxxxx, Rap. – M. Legoux, Av. Gén.

Note

Par le présent arrêt, la chambre sociale fait une nou- velle application des articles 606, 607 et 608 du nouveau Code de procédure civile, selon lesquels les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépen- damment des jugements sur le fond que s’ils tranchent dans leur dispositif une partie du principal.

Ce principe a été rappelé tout récemment par la chambre sociale (Soc., 29 juin 2005, en cours de publica- tion, pourvoi n° 03-16.311, et le commentaire paru dans cette revue, n° 70, p. 57).

En l’espèce, la chambre sociale a déclaré irrecevable le pourvoi formé contre l’arrêt qui se borne à déclarer la juridiction prud’homale compétente, à évoquer le fond du litige et à renvoyer la cause à une prochaine audience. Un tel arrêt, qui ne met pas fin au litige et qui ne tranche pas une partie du principal, n’est pas susceptible de pourvoi immédiat.

N° 287

Est irrecevable le pourvoi dirigé contre un arrêt rendu par défaut à l’égard du demandeur au pourvoi, dès lors qu’il n’est pas justifié de l’expi- ration du délai d’opposition, lequel n’a pu courir, la signification de l’arrêt rendu par défaut n’indi- quant ni qu’il est susceptible d’opposition ni le délai imparti pour exercer cette voie de recours.

Soc. – 13 juillet 2005. Irrecevabilité

N° 03-45.505. – C.A. Besançon, 26 novembre 2002 Mme Mazars, Pte (f.f.) et Rap. – M. Legoux,

Av. Gén.

Note

La chambre sociale fait une nouvelle application de la règle selon laquelle la décision rendue par défaut qui peut être frappée d’opposition n’est pas susceptible d’un pourvoi en cassation.

Ce principe a été rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de cassation (V. notamment Com., 25 juin 1991, Bull., 1991, IV, n° 230, p. 162 ; Com., 13 novembre

1990, Bull., 1990, IV, n° 270, p. 189 ; 2e Civ., 21 mars

1988, Bull., 1988, n° 79, p. 38 ; 2e Civ., 7 novembre

1984, Bull., 1984, II, n° 159, p. 113).

La chambre sociale rappelle également le principe selon lequel le délai pour exercer une voie de recours ne court pas lorsque la signification de la décision ne mentionne pas l’existence ou les modalités d’exercice de cette voie de recours (V. pour d’autres applications du même principe : 2e Civ., 12 février 2004, Bull., 2004, II, n° 57, p. 47 ;

2e Civ., 3 mai 2001, Bull., 2001, II, n° 85, p. 57).

*Preuve – moyen de preuve (licéité ou non)

N° 288

L’altération frauduleuse de la vérité dans un bul- letin de salaire constitue un faux au sens de l’ar- ticle 441-1 du Code pénal, dès lors qu’un tel docu- ment peut avoir pour effet d’établir la preuve de faits ayant des conséquences juridiques.

Crim. – 7 septembre 2005. Rejet

N° 04-87.080. – C.A. Colmar, 10 novembre 2004

X. Xxxxx, Pt. – X. Xxxxx, Rap. – M. Chemithe, Av. Gen.

COURS ET TRIBUNAUX

A. – Contrat de travail, organisation et exécution

1. Emploi et formation

* Apprentissage

N° 289

L’article R. 117-7-3 du Code du travail qui précise que la durée du contrat peut être réduite ou allongée sans pouvoir conduire à la conclusion de contrats d’apprentissage d’une durée inférieure à un an, ou supérieure à trois ans, ne permet pas de conclure un contrat d’apprentissage pour une durée infé- rieure à un an. Dès lors, un contrat signé à une date indéterminée, pour une durée inférieure à un an et prévoyant en outre une rémunération correspon- dant bien au barème prévu pour la troisième année d’apprentissage, ne saurait être considéré comme un nouveau contrat d’apprentissage mais comme la continuation du contrat précédent, continuation qui seule pouvait permettre à l’apprentie d’être en mesure de passer son examen.

C.A. Lyon (1re Civ. ), 18 janvier 2005 – R.G. n° 2003/04225.

Xxx Xxxxxxx-Dorr, Pte. – M. Gervesier, Xxx Xxxxxxxx, M. Cathelin et X. Xxxxxxxx, conseillers.

2. Droits et obligations des parties au contrat de travail

* Modification du contrat de travail

N° 290

1° Lorsque les conditions d’application de l’article

L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié ne peut s’opérer qu’avec son accord exprès.

2° L’employeur qui a refusé de poursuivre l’exé- cution du contrat de travail des salariés après leur licenciement prononcé par une autre société doit être considéré comme ayant procédé lui-même à ce licenciement. En application des dispositions de l’article L. 122-14-4 du Code du travail, la réintégra- tion des salariés, qui ne sollicitent pas la nullité du licenciement, ne peut être ordonnée à défaut d’ac- cord de l’employeur.

C.A. Xxxxx (00x Xx. X), 00 juin 2005 – R.G. n° 05/02404.

X. Xxxxxx, Pt. – Mmes Schmeitzky et Martinez, conseillères.

B. – Durée du travail et rémunérations

2. Rémunérations

* Salaire (à travail égal salaire égal)

N° 291

1° Afin de vérifier le respect du principe d’égalité des rémunérations, il convient de contrôler chaque élément de rémunération, quelle que soit la nature de la discrimination alléguée.

2° La prime d’expatriation peut être justifiée si elle repose sur des conditions de résidence ou de lieu d’origine, considérations objectives indépen- dantes de la nationalité des personnes concernées et proportionnées à l’objectif légitimement poursuivi par le droit national. Elle ne peut être valablement fondée sur le seul fait de vivre à l’étranger.

C.A. Xxxxx (00x Ch., sect. D), 20 septembre 2005 – R.G. n° 05/01851.

X. Xxxxxx, Pt. – Mmes Schmeitzky et Martinez, conseillères.

C. – Santé et sécurité au travail

* Obligation de sécurité pesant sur l’employeur

N° 292

Ne satisfait pas aux obligations mises à sa charge par les articles L. 230-2 et L. 241-10-1 du Code du travail, l’employeur qui refuse de prendre en consi- dération les propositions du médecin du travail après constatation de l’inadaptation du poste de travail et non d’une inaptitude du salarié.

C.A. Poitiers (Ch. soc.), 14 septembre 2004 – R.G. n° 03/00446.

X. Xxxxxx, Pt. – Xxx Xxxxxxxxxx et X. Xxxxxx, conseillers.

D. – Accords collectifs

et conflits collectifs du travail

1. Accords et conventions collectifs

* Conditions de validité

N° 293

La possession par une entité déterminée de la personnalité juridique n’est pas une condition de validité d’une négociation collective et d’un accord collectif conclu au sein de cette entité.

C.A. Poitiers, 4 octobre 2005 – R.G. n° 05/01259.

X. Xxxxxx, Pt. – Xxx Xxxxxxxxxx, X. Xxxxxx, conseillers.

E. – Représentation du personnel et élections professionnelles

2. Représentation du personnel

2.2. Institutions représentatives du personnel

* Syndicat – activité syndicale

N° 294

En application de l’article L. 412-8 du Code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, les publi- cations et tracts de nature syndicale peuvent être librement diffusés aux travailleurs de l’entreprise dans l’enceinte de celle-ci aux heures d’entrée et de sortie du travail.

Il s’ensuit que l’envoi d’un message électronique, comprenant en annexe un tract syndical, aux sala- riés d’une entreprise disposant d’une messagerie à leur poste de travail constitue un trouble manifes- tement illicite dès lors que les salariés en ont néces- sairement pris connaissance à l’ouverture de leur messagerie lors de leur prise de poste.

C.A. Lyon (1re Ch. civile), 21 octobre 2004 – R.G. n° 03/04682.

X. Xxxx, Pt. – Mme Biot et X. Xxxxx, conseillers.

F. – Rupture du contrat de travail

2. Licenciements

2.1 Mise en œuvre

* Consultation préalable d’un organisme

N° 295

La consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle, de donner un avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur constitue pour le salarié une garantie de fond, que cette consultation soit ou non subor- donnée à la demande de ce dernier.

Dès lors, est privé de cette garantie, le salarié dont la convocation à l’entretien préalable dans le cadre d’un licenciement de nature disciplinaire ne comporte pas la mention indiquant la faculté de saisir la commission paritaire nationale prévue par l’article 53 de la Convention collective nationale du personnel des agences de voyages et de tourisme. Le licenciement prononcé sans que cet organisme ait été consulté et ait rendu son avis selon une pro- cédure régulière ne peut donc avoir de cause réelle et sérieuse.

C.A. Paris (18e D Ch. soc.), 17 février 2004 – R.G. n° 03/35356.

X. Xxxxxx, Pt. – Mmes Patte et Schmeitzky, conseillères.

G. – Actions en justice

* Preuve, moyen de preuve

N° 296

L’employeur doit être en mesure de produire les documents existant dans l’établissement qui lui permettent de comptabiliser les heures de tra- vail effectuées par chaque salarié dans la limite de la prescription quinquennale, lorsqu’il existe une contestation sur le nombre d’heures effectuées par le salarié.

C.A. Xxxxx (00x Ch., sect. D), 6 septembre 2005 – R.G. n° 05/03305.

X. Xxxxxx, Pt. – Mmes Schmeitzky et Martinez, conseillères.

COMMEN TAIRES ET DOCTRINE

COMMEN TAIRES ET DOCTRINE

A. – Contrat de travail, organisation et exécution du travail

X. Xxxxxxxxx : « Pour un droit des clauses du contrat de travail. A partir de l’arrêt Société Leviel » in RJS, juillet 2005, Etudes et doctrine, p. 499.

S. Le Gac-Pech : « La figure contractuelle en droit du travail », Le Dalloz, 22 septembre 2005, n° 33, chronique, p. 2250.

J.-X. Xxxxxx : « Sur le contrôle par la Cour de cas- sation de la qualification juridique de harcèlement moral » in RJS, octobre 2005, Etudes et doctrine, p. 671.

B. – Durée du travail et rémunérations

A. Martinon : « Le forfait-jours : du cadre au non- cadre. Commentaire de l’article 95 de la loi PME du 2 août 2005» in JCP, éd. Sociale, n° 14, 27 septembre 2005, Etude- Doctrine, n° 1202.

Xxxxxxxx Xxxxx : « Les entreprises publiques et l’assurance de garantie des salaires : solution de continuité ou continuité des solutions ? » (À propos de : Soc., 7 septembre 2004, Bull., 2004, V, n° 224,

p. 206), in Revue du droit public, juillet-août 2005, n° 4, p. 967-980.

C. – Santé et sécurité au travail

X. Xxxxxxxx : « Les avis sur l’aptitude du salarié délivrés par le médecin du travail, regards sur la jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation » in Liaisons sociales, 4 octobre 2005, Jurisprudence, n° 925.

E. – Représentation du personnel et élections professionnelles

X. Xxxxx : « Coup de vent sur le statut des salariés protégés », in Droit social, septembre-octobre 2005, p. 861.

F. – Rupture du contrat de travail

B. Gaurian : « Le licenciement prononcé en vio- lation de l’article L. 122-12 du Code du travail : nul plutôt qu’inefficace », in Droit social, septembre- octobre 2005, p. 852.

Xxxxx Xxxxxx, « Propriété de l’emploi, indemni- sation et reclassement », in Le droit ouvrier, juillet- août 2005, n° 684-685, p. 335-341.

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