JUSLETTER

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N° 4 • 2014

IN EVIDENZA

• Firmato il nuovo AEC Industria

• Legittimo il lavoro accessorio nel caso di appalto o somministrazione

• Sulla natura subordinata dell’attività svolta dall’informatore medico scientifico

DI XXXXXXXXXX XXXXXXXX

Ad oltre nove anni di distanza dalla scadenza giunge finalmente in porto il rinnovo dell’Accordo Econo- mico Collettivo per gli agenti e rappresentanti del settore industriale del 20 marzo 2002.

La firma di Confindustria e delle associazioni sindacali degli agenti USARCI e FNAARC è stata apposta il 30 luglio 2014.

Il nuovo accordo regolerà il rapporto di oltre 150 mila agenti italiani di aziende industriali, a partire dal 1 settembre 2014, laddove solo il nuovo calcolo dell’indennità “meritocratica” di fine rapporto entrerà in vigore dall’1.1.2015.

Ecco le principali novità: l’art 2, in tema di variazio- ne unilaterali di zona e più in generale delle condi- zioni contrattuali (provvigioni, prodotti e clienti), è stato significativamente modificato, introducendo, per la prima volta, anche per le variazioni cd. di “media entità” la possibilità di rifiuto per l’agente.

Sempre in tema di variazioni contrattuali unilaterali è stato esteso a 18 mesi (24 mesi per i monomanda- tari) il periodo in cui le variazioni di “lieve entità” possano essere considerate come un’unica variazio- ne (in precedenza era di 12 mesi senza distinzione tra mono e plurimandatari). E’ stato altresì ridotta dal 20% al 15% la riduzione del monte provvigioni necessaria per considerare di media entità la variazione unilaterale decisa dal preponente. All’art. 4 è stato introdotto (anche nella contrattazione collettiva) il principio secondo cui in caso di rinnovo di rapporti a tempo determinato aventi lo stesso contenuto di attività (zona, prodotti e clienti), la casa mandante può stabilire un periodo di prova solo nel primo rapporto.

Il campionario affidato all’agente potrà essergli addebitato ma solo per determinati motivi non dovuti al normale uso necessario per l’espletame- nto dell’incarico. Il termine per il preponente per comunicare l’eventuale rifiuto delle proposte di commissione inviate dall’agente passa da 60 a 30 giorni. Si tratta di una modifica che appare in linea con l’evoluzione della tecnologia che ha inciso fortemente, riducendoli, i tempi di comunicazioni tra le parti. Conseguentemente si è avvertita la

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necessità di ridurre anche lo spatium deliberandi dato al xxxxxxxxxx.Xx caso di ritardo nel pagamen- to delle provvigioni è stato recepito definitivamente il principio già previsto nel ns. ordinamento secon- do cui sono dovuti interessi di mora previsti dal D.Lgs. 231/2002 e successiva modifica (D.Lgs. n.192/2012). Inserito in extremis il diritto alle indennità anche per l’agente che rassegni le dimis- sioni per il conseguimento della pensione di vecchiaia anticipata ENASARCO ovvero successi- ve al conseguimento della pensione di vecchiaia o anticipata INPS, sempreché tali eventi si verifichino dopo che il rapporto sia durato almeno un anno.

Sul concetto di “pensione anticipata” nasceranno sicuramente divergenze interpretative.

In tema di gravidanza o adozione è stata estesa la possibilità per l’agente di chiedere di sospendere il rapporto fino ad un massimo di 12 xxxx.Xx parte del leone la svolge come in tutti i rinnovi il tema della indennità di fine rapporto. Le parti sociali hanno tentato di porre fine al diffusissimo conten- zioso in tutto il territorio nazionale in ordine alle modalità di calcolo dell’indennità di fine rapporto di cui all’art. 1751 c.c. ed al rapporto di quest’ultima con le previsioni dell’AEC. E’ stato introdotto un criterio di calcolo dell’indennità meritocratica che ricalca per grandi linee i principi contenuti nella relazione della Commissione Europea al Parlamen- to Europeo del 23.7.1996 in ordine allo stato di attuazione della direttiva 653/86/CEE nei singoli stati membri. In pratica l’elemento meritocratico che si aggiungerà al FIRR ed all’indennità suppleti- va di clientela verrà determinato tenendo conto di un “periodo di prognosi” e di un “tasso di migrazio- ne” della clientela a seconda della natura (mono o plurimandataria) del contratto e della durata del rapporto.

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dall’AEC sono soggette a decadenza

DI XXXXXXXX XXXXXXXXX

Con riguardo al rapporto di agenzia e rappresen- tanza commerciale, particolare interesse presenta il principio di diritto per il quale la decadenza dal diritto all’indennità di fine rapporto prevista dall’art. 1751 c.c. si applica anche all’indennità di fine rapporto prevista dall’AEC, o meglio all’inde- nnità suppletiva di clientela e a quella meritocrati- ca, posto che il FIRR viene liquidato sempre e comunque dall’Enasarco.

La Cassazione, infatit, con sentenza n. 9348 del 17 aprile 2013 ha affermato che «in tema di agenzia, l’art. 1751 cod. civ., la cui attuale formulazione deriva dall’art. 4 del d.lgs. 10 settembre 1991, n.

303 (attuativo della direttiva 86/653/CEE del 18 dicembre 1986), e quindi dall’art. 5 del d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, prevede, al quinto comma, l’ipotesi della decadenza dell’agente dal diritto all’indennità di cessazione del rapporto: tale disciplina prevale su quella di cui all’accordo economico collettivo del 20 giugno 1956, recepito dal d.P.R. 16 gennaio 1961, n. 145, che tale deca- denza non contempla, prevalendo la disciplina legale successiva sulla pregressa disciplina contrat- tuale, pur resa efficace “erga omnes”».

In particolare, per i Giudici di legittimità «non v’è dubbio che essendo l’attuale formulazione dell’art. 1751 derivante dal D.Lgs. n. 303 del 1991, art. 4 (attuativo della direttiva86/653 CEE), e quindi del D.Lgs. n. 65 del 1999, art. 5, essa prevale sulla disciplina di cui all’A. E.C. reso erga omnes dal citato D.P.R. n.145 del 1961, che peraltro non prevede alcuna decadenza.

Non può del resto in via generale ritenersi, come sostiene il ricorrente, che una disciplina legale successiva possa ritenersi inapplicabile inbase ad una pregressa disciplina contrattuale, pur resa efficace erga omnes.

Xx xxxxxx, seppure era possibile una integrazione dell’art. 1751 cod. civ., attraverso il richiamo contenuto nell’art. 3 dell’accordo collettivo 20giu- gno 1956, la questione si poneva con riferimento all’art. 1751 nel testo anteriore alle modifiche apportate dal D.Lgs. 10 settembre 1991,n. 303 (Cass. 17 marzo 2009 n. 6481).

Osserva quindi la Corte che oggi, in base agli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario, può solo porsi un problema di compatibilitàd- ell’art. 1751 c.c., in relazione alle norme contenute nella direttiva europea 86/653 CEE (Cass. n.

23966/08, Cass. n. 15203/10). Deve alloraeviden- ziarsi, con riferimento al caso oggi in esame, che lo stesso art. 17, comma 5, della Direttiva 86/653, stabilisce che “L’agentecommerciale perde il diritto all’indennità di cui al paragrafo 2 o alla riparazione del pregiudizio di cui al paragrafo 3, se ha omesso dinotificare al preponente, entro un anno dall’estinzione del contratto, l’intenzione di far valere i propri diritti”. Dunque la formulazione- attuale, ed applicabile nella specie, dell’art. 1751 c.c., comma 6, recepisce integralmente, per quanto qui interessa, il contenuto dell’art. 17della Direttiva 86/653, in base al D.Lgs n. 303 del 1991, che, all’art. 6, stabilisce come decorrenza della nuova disposizione il 1 gennaio1993, rendendolo così pienamente applicabile nel caso in esame.

Ne consegue che la disciplina codicistica della decadenza non risulta in contrasto nè con la disciplina comunitaria, nè con l’A.E.C. che non la disciplina affatto».

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Legittimo il lavoro accessorio nel caso di appalto o somministrazione

DI XXXXXXXX XXXXXXXX

Premessa

Il lavoro accessorio, segnatamente disciplinato dal d.lgs. n. 276/2003 e successive modifiche e integrazioni, costituisce uno strumento finalizzato a regolarizzare attività lavorative di carattere occasionale, al fine di assicurare le tutele minime previdenziali e assicurative in funzione per lo più di contrasto a forme di lavoro nero e irregolare.

In specie, il Ministero del lavoro (cir. n. 4 del 2013) e l’Inps (cir. nn. 88 del 2009 e 49 del 2013) in più occasioni hanno ribadito il principio del divieto di utilizzo indiretto dei buoni lavoro, dal momento che la natura di accessorietà comporterebbe che le attività debbano essere svolte direttamente a favore dell’utilizzatore della prestazione, senza il tramite di intermediari, come nel caso di appalti di servizi e somministrazione di manodopera.

Ciò con la sola eccezione degli steward delle società calcistiche, poiché espressamente previsto ora dal D. M. 24 febbraio 2010.

Il precedente giurisprudenziale

Le indicazioni fornite dal Ministero del lavoro e dall’Inps in merito all’illiceità di utilizzo dei lavora- tori occasionali accessori nell’ambito degli appalti sono state, tuttavia, disattese dalla giurisprudenza, dovendosi registrare un precedente significativo destinato a destare un fervido interesse.

Il rinvio è al Tribunale di Milano, dott.ssa Xx Xxxxxxx, che, con sentenza del 1 aprile 2014, ha respinto le doglianze del ricorrente in ordine alla legittimità del contratto accessorio per avere lavorato con mansioni di operaio addetto alla manutenzione delle strade e manutenzione alle

“dipendenze” di una società nell’ambito di un progetto di un ente locale e dallo stesso finanziato sia pure con finalità di carattere sociale e assisten- ziale.

Valga richiamare le argomentazioni poste a fondamento della decisione, e tanto ancor più in quanto ragionevolmente condivisibili.

In particolare, per il Giudice adito, «il lavoro accessorio costituisce una categoria speciale all’interno delle collaborazioni occasionali. Si ricorre a questo tipo di rapporto per dare una risposta ad esigenze professionali e produttive del datore di lavoro che hanno normalmente un carattere saltuario.

Queste collaborazioni sono regolate dalla c.d. Xxxxx Xxxxx (D.Lgs. n. 276 del 2003) che in molti punti è stata poi modificata dalla ed. Riforma Fornero (Legge n. 92 del 2012), di recente ulteriormente ritoccata per effetto dell’entrata in vigore del c.d. Decreto lavoro (D.L. n. 76 del 2013).

Il vantaggio di questo tipo di rapporto è rappresen- tato dal fatto che il committente può utilizzare il lavoro dei collaboratori in modo estremamente flessibile, senza necessità di particolari formalità e nel pieno rispetto della legge. Il collaboratore infatti può lavorare ed essere retribuito con un compenso esente da imposizioni fiscali, con piena copertura INAIL e senza alcuna incidenza sulla propria posizione di disoccupato o inoccupato.

La legge prevede alcune condizioni per accedere al lavoro accessorio ed alcune limitazioni.

Tra queste il limite relativo al compenso massimo percepibile dal collaboratore con questa tipologia

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di contratto indicato complessivamente – e per la totalità dei committenti – nella somma di 5.000 Euro netti, annualmente rivalutata sulla base dei

c.d. Indici ISTAT e nella somma di € 2.000,00, parimenti rivalutata annualmente, nel caso in cui il committente sia un imprenditore commerciale oppure un professionista.

Vi sono poi previsioni particolari che consentono ai lavoratori in regime di cassa integrazione guada- gni e a tutti i lavoratori che percepiscono dall’INPS una prestazione integrativa del salario oppure di sostegno al reddito di svolgere contemporanea- mente anche delle collaborazioni di tipo accesso- rio, con il solo limite che il compenso da lavoro accessorio complessivo deve essere inferiore a

3.000 Euro netti per ciascun anno solare.

Altre previsioni di favore poi disciplinano l’applica- bilità del contratto accessorio agli studenti e ai lavori agricoli.

Vi è stato anche un ampliamento degli ambiti di attività e delle tipologie di prestatori ammessi all’utilizzo di tale rapporto di lavoro speciale con l’abrogazione dell’elencazione tassativa dei settori di attività e delle categorie di prestatori contenuta nella precedente normativa. Pertanto, a seguito di tale modifica, qualsiasi attività può essere svolta da qualsiasi soggetto (disoccupato, inoccupato, lavoratore autonomo o subordinato, full-time o part-time, pensionato, studente, percettore di prestazioni a sostegno del reddito), nei limiti del nuovo compenso economico previsto. La sola eccezione riguarda il settore agricolo in cui talune limitazioni persistono ma non riguardano il caso in esame.

A seguito delle modifiche legislative sopra menzio- nate poi, per quanto qui di interesse, è ora previsto che anche le Pubbliche Amministrazioni possano utilizzare contratti di collaborazione accessoria, a patto che venga rispettato il patto di stabilità interno e che non siano sforati i limiti stabiliti per il contenimento delle spese di personale.

In particolare poi per i committenti pubblici viene confermata la nozione di committente pubblico che comprende oltre a quelle indicate nell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 (“tutte le ammini- strazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordina- mento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazio- ni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”) anche gli enti e le società inserite nel conto economico consolidato (art. 1, comma 3, L. 196 del 31/12/2009), quale utilizzatore delle prestazioni di lavoro accessorio, nei limiti previsti dalle disposi- zioni di spesa relative al personale nonché ai vincoli stabiliti, eventualmente, dal patto di stabilità interno.

Alla luce della nuova normativa devono intendersi superate le precedenti limitazioni per cui la tipolo- gia di committenti pubblici poteva attivare forme di prestazioni di lavoro accessorio esclusivamente nell’ambito delle categorie previste dal previgente comma 1, lettera d, art. 70 del D.Lgs. n. 276/03 e successive modificazioni, relative a “manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o caritatevoli e di lavori di emergenza o di solidarietà”, nonché la possibilità di utilizzare qualsivoglia tipologia di prestatore per attività di supporto a quelle istituzio- nali.

Viene meno, conseguentemente, anche per gli enti locali la limitazione delle finalità dell’utilizzo del buono lavoro che, nel testo previgente, doveva essere rivolto a un novero specifico e tassativo di attività quali quelle svolte, oltre che nell’ambito di manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o

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caritatevoli e di lavori di emergenza o di solidarietà, anche nei “lavori di giardinaggio, pulizia e manu- tenzione di edifici, strade, parchi e monumenti”, previste dal comma 1, lettera b, art. 70 del D.Lgs. n. 276/03 e successive modificazioni.

Rilevato in ogni caso che il ricorrente, come ha dimostrato l’istruttoria esperita, ha svolto proprio quest’ultimo tipo di attività, occorre in conclusione rimarcare che non si rinvengono nella normativa vigente indicazioni che confinino, come sostiene il ricorrente, la liceità del lavoro accessorio nell’ambito dell’utilizzazione diretta dei lavoratori da parte dell’utilizza- tore con esclusione dei rapporti di appalto o somministrazione.

In ogni caso nel caso in esame non si può ritenere che si profili una situazione di intermediazione.

Come rilevato dalla resistente, (…) è una società

c.d. “in house” del Comune di (…) costituita ai fini della gestione di servizi pubblici sul territorio comunale, quali la pulizia strade e la raccolta rifiuti, la manutenzione del verde e dell’arredo urbano, i servizi cimiteriali e la manutenzione degli immobili comunali (come anche emerge dalla visura versata in atti sub doc. 1).

La resistente è pertanto persona giuridica soggetta all’attività di direzione e coordinamento del Comune di (…); inoltre l’attività di cui sopra è svolta da in forza dell’affidamento diretto del servizio da parte dell’ente pubblico, fungendo dunque da “braccio operativo” del Comune di (…), rispetto al quale ed agisce quasi come se ne fosse un’articolazione interna.

Con riferimento ad una società “in house”, nella specie controllata dalla Regione Lazio, il Consiglio di Stato sez. VI nella Sent. 17 gennaio 2014, n. 221 ha chiarito che “la fattispecie dell’attuazione diretta degli interventi da parte della Regione debba essere assimilata, ai fini giuridici, a quella

della attuazione degli stessi programmi per il tramite di enti strumentali dell’ente regionale sui quali la Regione esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Sul punto, pertanto, va ritenuta immune da censure la sentenza impugnata nella parte in cui, indivi- duando tra la Regione Lazio e la società XY spa un rapporto assimilabile alla delegazione inter organica, ha ravvisato la piena ammissibilità del coinvolgimento della predetta società nell’attuazi- one di una parte dei programmi regionali in favore dei consumatori (non è irrilevante, osser- vare che altra parte delle iniziative in favore dei consumatori è stata realizzata con il coinvolgi- mento diretto delle associazioni consumieristiche presenti sul territorio), sul rilievo della sostanziale identità dell’intervento diretto della Regione Lazio a quello della parziale attuazione dei programmi in favore dei consumatori per il tramite della società controllata XY spa”.

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato in una vicenda che presentava problemi di qualifi- cazione analoghi a quelli che qui ci occupano, l’affidamento diretto – non contestato da parte ricorrente – si sostanzia dunque in una mera modalità organizzativa ove l’esistenza di due soggetti giuridici differenti, l’Ente e la controllata, non impedisce di riconoscere la natura servente ed ausiliaria dell’ente societario rispetto al Ente pubblico di riferimento con esclusione di qualsivo- glia profilo di intermediazione.

Del resto nel caso in esame è anche dimostrato che con determinazione del 19.10.2012 il Responsabi- le del Settore edilizia residenziale pubblica e solidarietà sociale del Comune di (…)ha incarica- to di promuovere un bando per il reperimento di personale per lo svolgimento di lavori occasionali da retribuire con buoni lavoro (voucher INPS) trasferendo altresì alla resistente la somma di €

7.200 per l’acquisto dei predetti buoni (doc. 2).

Tale determina esplicita che poiché “la crisi finanziaria ha avuto un notevole impatto anche

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sul [...] territorio [del comune di Bollate] coinvol- gendo il sistema produttivo ed occupazionale e mettendo in crisi in particolar modo le famiglie”, si intendeva “porre in essere, per quanto possibile, azioni atte a contrastare la carenza di posti di lavoro anche attraverso il ricorso a lavori occasio- nali”.

Coerentemente il trasferimento di risorse veniva imputato in un capitolo del bilancio comunale dedicato, per l’appunto, a “Contributi a istituzioni varie per servizi sociali”.

Tanto rende evidente come il servizio reso fosse funzionale non tanto all’interesse del Comune ad avvantaggiarsi dei risultati del lavoro svolto dal ricorrente e dai suoi colleghi quanto piuttosto alla concretizzazione di un progetto di sperimentazio- ne, di carattere sociale, avente lo scopo di fornire sostegno economico a un certo numero di soggetti in situazione di difficoltà economica dovuta allo stato di disoccupazione.

In tale prospettiva del tutto legittimo appare il ricorso ai c.d. voucher e all’inquadramento del rapporto nel contratto di lavoro accessorio che da un lato risultava pienamente funzionale rispetto alle finalità dell’Ente e dall’altro non era volto a celare alcuna ulteriore finalità, men che meno illegittima».

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Sulla natura subordinata dell’attività svolta dall’informatore medico scientifico

DI XXXXXXXX XXXXXXX

Una recentissima sentenza della Suprema Corte di Cassazione offre uno spunto di riflessione sull’annosa questione della individuazione della natura giuridica del rapporto di lavoro dell’info- rmatore scientifico nelle controversie tra quest’ulti- mo e le aziende farmaceutiche (Cass. civ., Sez. Lav., n. 19394/2014).

La figura dell’informatore scientifico del farmaco ha trovato il primo riferimento normativo nel Testo Unico delle Leggi Sanitarie R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 Gazz. Uff. 9 agosto 1934 n. 186.

Successivamente, la Commissione Europea ha elaborato una serie di Direttive che hanno riguar- dato l’omogeneizzazione delle disposizioni di legge in materia di informazione scientifica, operanti nei singoli paesi componenti la Comunità (in partico- lare, si segnala la Direttiva n. 92 / 28 CEE, recepita in Italia con il Decreto Legislativo 30 dicembre 1992 n. 541: Pubblicità dei medicinali per uso umano – Gazz. Uff. 11/ 01/ 1993 n. 7 -, che dall’articolo 9 in poi, ha delineato la figura profes- sionale in esame).

In seguito, sono stati emanati diversi decreti ministeriali fra i quali è significativo il Decreto Legislativo 24 aprile 2006 n. 219 che all’art. 122 rubricato “requisiti e attività degli informatori scientifici”, ha riformulato il contenuto dell’attività degli informatori scientifici stabilendo, fra l’altro, i requisiti soggettivi che consentono l’esercizio della professione di informatore scientifico, ovvero l’obbligo per ogni impresa farmaceutica di comu- nicare all’AIFA, entro il mese di gennaio di ogni anno, l’elenco degli informatori scientifici impiega- ti nel corso dell’anno precedente, con l’indicazione del titolo di studio e della tipologia di contratto di lavoro con l’azienda farmaceutica.

L’attività dell’informatore scientifico si svolge attraverso visite ai medici in ambulatori, in studio, in ambiente ospedaliero, con la finalità di illustrare la composizione, le caratteristiche tecnologiche, l’efficacia terapeutica, le controindicazioni, i modi d’impiego e la posologia ottimale di nuovi farmaci oppure quelli il cui uso e` ormai consolidato.

Nel corso della visita al medico l’informatore, quindi, può consegnare materiale di informazione scientifica (lavori scientifici, riviste mediche, testi, materiale illustrativo, campioni gratuiti).

Il compito fondamentale attribuito agli Informato- ri Scientifici del Farmaco è quello di aggiornare costantemente la classe medica della zona di lavoro assegnata sui contenuti scientifici e terapeu- tici dei farmaci affidati, nell’ambito delle indicazio- ni terapeutiche registrate.

La classe medica, dunque, soprattutto oggi che il bagaglio terapeutico si arricchisce quasi giornal- mente di nuovi ritrovati e di continue messe a punto di specialità già note, può avere, proprio attraverso il colloquio con l’informatore scientifico, quell’aggiornamento che gli è indispensabile per svolgere correttamente la propria professione sotto il profilo terapeutico.

Tale figura professionale pone ad oggetto della prestazione un’attività di informazione che produ- ce i propri effetti sul mercato e quindi sulla stipula di contratti di vendita.

Pur non essendo disciplinata dal codice civile, tale figura viene spesso accostata, impropriamente, alla figura dell’agente di commercio, dalla quale differisce in quanto vi manca l’attività di promozio- ne contrattuale in senso proprio, limitandosi l’informatore a facilitare l’uso dei prodotti farma-

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xxxxxxx e non proponendo la stipula di alcun contratto dal momento che lo stesso non interagi- sce con i potenziali acquirenti, bensì con soggetti i quali potranno consigliare o prescrivere i farmaci ai propri assistiti.

La figura giuridica dell’informatore non è, quindi quella dell’agente di commercio ma rientra all’inte- rno delle professioni intellettuali non protette, non esistendo un relativo albo professionale.

Del resto, la figura dell’informatore medico non può accomunarsi a quella dell’agente di commer- cio, atteso che il compito del primo è quello di informare la classe medica del prodotto e delle sue caratteristiche, senza promuovere la conclusione di contratti.

Da tempo sia la giurisprudenza di merito che di legittimità si è più volte pronunciata in merito alla natura giuridica del rapporto di lavoro dell’info- rmatore scientifico nel senso di inquadrarlo sia nello schema del lavoro autonomo che in quello del lavoro subordinato a seconda delle concrete modalità di svolgimento dell’attività svolta.

In particolare, la Suprema Corte, in relazione a siffatta questione, ha avuto modo di precisare quanto segue: “L’attività del propagandista di medicinali può svolgersi sia nell’ambito del rappor- to di lavoro autonomo sia in quello del rapporto di lavoro subordinato, a seconda che la prestazione dell’attività, sostanzialmente identica in entrambi i casi, si caratterizzi per le modalità del suo svolgi- mento, avendo le espressioni adoperate dalle parti per definire il loro rapporto valore solo indicativo. Dall’anzidetta attività (svolta in via autonoma e subordinata) che consiste nel persuadere la potenziale clientela dell’opportunità dell’acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristi- che, ma senza promuovere (se non in via del tutto marginale) la conclusione di contratti differisce l’attività dell’agente il quale, nell’ambito di una obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione

di contratti, essendo a questi direttamente connes- so e commisurato il proprio compenso” (Cass. civ., Sez. lav., 23.10.2001, n. 13027 in Rass. Dir. Farm., 2002, 23; in tal senso si sono, altresì, espresse: Cass. 19.07.2004 n. 13389 in Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx e Cass.1.06.2004 n. 10507 in Orient. Giur. lav. 2004, 326; Corte App. Roma, Sez. lavoro, 27.03.2006; Trib. Napoli, Sez. lavoro, 31.01.2006).

Di recente la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 19394/2014 è andata al di là della qualificazione giuridica adottata all’atto della sottoscrizione del contratto individuale, statuendo che l’attività dell’informatore medico scientifico, anche se dotata di una certa autonomia, va inqua- drata nell’ambito del rapporto di lavoro subordina- to piuttosto che in quello di agenzia.

Nella sentenza in commento sono stati valutati e valorizzati aspetti del rapporto che ne avevano consentito la corretta qualificazione nell’alveo della subordinazione.

Nella fattispecie in esame l’agente aveva ritenuto di dover adire il Giudice del Lavoro al fine di ottenere il riconoscimento della natura di lavoro subordina- to dell’attività espletata su incarico di una società farmaceutica.

Il Tribunale di Pisa, riconosciuta la sussistenza del vincolo di subordinazione, aveva condannato l’azienda a risarcire il danno subito dal lavoratore con conseguente onere di reintegrazione.

Successivamente la Corte di Appello di Firenze aveva rigettato il gravame della società precisando che l’attività istruttoria espletata aveva confermato l’esclusione della natura agenziale del rapporto di lavoro intercorso inter partes.

Investita dalla questione la Suprema Corte, a prescindere dal tipo di compenso sostanzialmente fisso riconosciuto al lavoratore, ha ritenuto di dare rilevanza decisiva alla circostanza che lo stesso, nel corso del rapporto di lavoro, era tenuto periodica-

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mente a relazionare del proprio operato al capo-a- rea, a nulla rilevando il limitato margine di autono- mia di cui il medesimo godeva nel decidere l’elenco dei sanitari da visitare rispetto alla lista degli appuntamenti già predisposta dal datore di lavoro.

In base alle richiamate considerazioni, gli ermellini hanno di conseguenza rigettato il ricorso proposto da una nota casa farmaceutica confermando la sentenza resa dalla Corte di Appello di Firenze.

Trattasi di un intervento molto importante con il quale sono stati cristallizzati principi di carattere generale che, di sicuro, in caso di controversia, saranno utilizzati per qualificare la natura giuridica del rapporto di lavoro dell’informatore medico scientifico che, per la peculiarità dell’attività svolta, è riconducibile nella “zona grigia” compresa tra autonomia e subordinazione.

CESGIECO

Bando di Concorso per l’Assegnazione

di un Premio di Laurea

Allo scopo di incoraggiare i giovani all’approfondimento degli studi giuridici, il Centro Studi Giuridici ed Economici Xxxxx Xxxxxxxx bandisce un concorso annuale per l’assegnazione di un premio di laurea dell’importo di euro 1.500.

Possono partecipare al concorso i giovani che conseguiranno la laurea in Giurisprudenza tra il 1° novembre 2014 - 30 ottobre 2015 discutendo una tesi che involga i profili di disciplina del contratto di agenzia.

La domanda di partecipazione, in

carta libera, deve essere inoltrata al

Centro Studi Giuridici ed Economici Xxxxx Xxxxxxxx (Via S. Lucia,

n. 15, 80132 Napoli) entro le ore 13 del 30 ottobre 2015. Per la data

di presentazione della domanda farà fede il timbro postale di invio.

La domanda contenente la indica- zione delle generalità, del domici- lio

e del recapito telefonico del candi- dato, deve essere corredata di tre copie della tesi di laurea, nonché di un certificato di laurea, in carta libera, dal quale xxxxxxxxx, oltre alla votazione di laurea, le votazioni riportate nei singoli esami speciali.

Il conferimento del premio di laurea sarà deliberato, con giudizio inappellabile, da una Commissione di esperti della materia presieduta dal xxxx. Xxxxxxxx De Xxxx Xxxxxx, ordinario di Diritto del lavoro

nella Università degli Studi di

Xxxxxx Xxxxxxxx XX.

La proclamazione del vincitore e la consegna del premio avranno luogo, in seduta pubblica, presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Napoli, in data da definirsi.

Copia del presente bando e del modulo di presentazione della domanda manda sono reperibili all’indirizzo xxx.xxxxxxxx.xx

Napoli, 30 luglio 2014

Il Presidente del Centro Studi Giuridici

ed Economici Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx

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Somministrazione irregolare ed art. 32 Collegato lavoro: nuovo sì della Cassazione

DI XXXXXXXX XXXXXXXX

Premessa

Con la sentenza n. 18861 del 8 settembre 2014 la Cassazione riafferma il principio per il quale la indennità prevista dall’art. 32 legge n. 183/10 trova applicazione ogni qual volta vi sia un contratto di lavoro a tempo determinato per il quale operi la conversione in contratto a tempo indeterminato e, dunque, anche in caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavora- tore che abbia chiesto ed ottenuto dal giudice l’accertamento della nullità di un contratto di somministrazione lavoro, convertito – ex art. 27, ultimo comma, d.lgs. n. 276/03 – in un contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore della prestazione.

L’iter motivazionale seguito dalla Corte

In particolare, a fronte della censura di parte ricorrente, che aveva lamentato la violazione o falsa applicazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, per avere la Corte territoriale condannato il soggetto utilizzatore a pagare al lavoratore tutte le retribu- zioni maturate dal dalla data di cessazione del rapporto fino al ripristino dello stesso, i giudici di legittimità ritengono che «essendo stata, la senten- za impugnata, decisa il 10 novembre 2011, e dunque dopo l’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010 (24.11.10), non v’è dubbio che essa avrebbe dovuto applicare, quanto alle conseguenze patri- moniali conseguenti l’acclarata illegittimità dei contratti di somministrazione a termine de quibus, l’art. 32 della legge in parola.

Xx xxxxxx, come già rilevato da questa Corte (Cass. n. 13404/13), la L. n. 183 del 2010, art. 23, comma 5 recita: “nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore

di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8″.

Il problema interpretativo è di stabilire se la formu- la “casi di conversione del contratto a tempo determinato”, riguardi anche i contratti di lavoro temporaneo di somministrazione. Ribadendo quanto osservato con la sentenza n. 1148 del 2013, deve ritenersi che l’art. 32, comma 5 cit. riguardi anche il contratto per prestazioni di lavoro tempo- raneo previsto dalla L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 3, comma 1, lett. a). Deve in primo luogo rilevarsi che l’art. 32, comma 5 richiama l’istituto del contratto a tempo determinato in generale, non una o più regolamentazioni specifiche di tale contratto, come invece fa il comma 4 della medesi- ma norma.

Nel comma 4, il legislatore è analitico e indica, per ciascuna ipotesi, la disciplina di riferimento. Il quinto comma, al contrario, contiene una formula- zione unitaria, indistinta e generale. Si parla di “casi” di “conversione del contratto a tempo determinato” senza indicare normative di riferi- mento, ne1 aggiungere ulteriori elementi selettivi.

La conseguenza è che per sapere se si rientra nell’ambito di applicazione della norma dettata dal comma 5, bisogna verificare la sussistenza di due sole condizioni: la prima è che il contratto di lavoro deve essere a tempo determinato, la seconda è che si deve essere in presenza di un fenomeno di conversione. Il “contratto per prestazioni di lavoro temporaneo” è previsto e regolato dalla L. 24 giugno 1997, n. 196, che così lo definisce nell’art. 3, comma 1: “…è il contratto con il quale l’impresa

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fornitrice assume il lavoratore: a) a tempo determi- nato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice; b) a tempo indeterminato”. 32. Quindi, la legge prevede due categorie di contratti per prestazioni di lavoro temporaneo: a tempo determinato e a tempo indeterminato.

Il contratto di lavoro temporaneo della prima categoria è espressamente qualificato dal legislato- re come una forma di contratto di lavoro a tempo determinato. Rientra quindi nella categoria contratto di lavoro subordinato a tempo determi- nato.

Anche la giurisprudenza europea conferma questa conclusione. La sentenza della CGE 11 aprile 2013, Xxxxx Xxxxx, ha escluso che la direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato si applichi al contratto a tempo determinato che si accompagni ad un contratto interinale per una ragione esegetica di fondo, costituita dal fatto che le parti stipulanti l’accordo quadro hanno espressa- mente previsto che esso “si applica ai lavoratori a tempo determinato, ad eccezione di quelli messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale”. Da tale previsione si ricava che, anche per l’accordo quadro, e quindi per la direttiva che lo ha recepito, il contratto a termine che si accompagna ad un contratto di lavoro interinale rientra nella categoria del contrat- to a tempo determinato, tanto che il legislatore europeo, avendo intenzione di dedicare al lavoro interinale una regolamentazione specifica, ha ritenuto di dover operare una esclusione espressa, prevedendo quella che definisce una eccezione, in mancanza della quale l’accordo avrebbe coperto tale area. Se il legislatore europeo non avesse precisato “ad eccezione di quelli messi a disposizio- ne di un’azienda utilizzatrice da parte da parte di un’agenzia di lavoro interinale”, la disciplina del contratto a tempo determinato sarebbe stata applicabile al contratto di lavoro a tempo determi- nato collegato ad un contratto di fornitura di

lavoro interinale. “A contrario” deve ritenersi che, quando il legislatore non prevede tale esclusione, la stessa non opera. E’ quanto è accaduto con la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, che ha fatto indistintamente riferimento ai contratti a tempo determinato, senza escludere i contratti a tempo determinato che si accompagnino ad un contratto di lavoro interinale».

Il diverso atteggiarsi della giurisprudenza di merito

Avverso il suindicato indirizzo della Cassazione, valga richiamare, per completezza di ricostruzione, l’attenzione sulla copiosa giurisprudenza di merito che esclude che la indennità onnicomprensiva di cui all’art. 32, comma 5, l. n. 183/2010 debba trovare applicazione in caso di somministrazione irregolare (cfr. Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxx, 0 giugno 2013, cit.; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxx, 0 marzo 2013, n. 2142, in Riv. giur. lav., 2013, II, 195; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxx, 0 febbraio 2013; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxx, 00 gennaio 2013; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, 00 dicembre 2011, www.to- xxxxxxxxx.xx; Tribunale di Bergamo, 10 marzo 2011, xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 0 marzo 2011, Tribunale di Roma, 7 febbraio 2011, n. 2014; Xxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 0 febbraio 2011, xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx).

In tal senso sovvengono le argomentazioni avanza- te da Tribunale di Napoli, 4 marzo 20114, che trovano riscontro anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, laddove ha ritenuto che: «Non appare applicabile alla fattispecie l’art 32, comma 5, della legge 183/10, ovvero la quantificazione forfettaria del danno. In merito deve ricordarsi che detta disposizione prevede che nei casi di conver- sione dei contratti a tempo determinato spetta al lavoratore a titolo di risarcimento del danno unicamente una indennità omnicomprensiva compresa tra le 2.5 e le 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto avuto riguardo ai criteri di cui all’art 8, l. 604/66, ovvero avuto

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riguardo alla dimensione dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro ed al comporta- mento delle parti. Sul punto deve rilevarsi come detta indennità appaia riferirsi solo al rapporto di lavoro a termine di cui al DLgs 368/01 da un punto di vista sistematico perché l’art 32 in partico- lare si riferisce alla fattispecie di cui è causa solo con riferimento alla decadenza di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo (cfr comma 4) e non con riferimento alla indennità “risarcitoria” di cui al successivo comma 5: quest’ultima si riferisce testualmente esclusivamente al rapporto di lavoro a tempo determinato. Peraltro, facendo riferimen- to alle ipotesi di conversione del contratto a termine e non di costituzione dello stesso. Detta conclusione trova specifico riferimento normativo nello stesso art. 32. Infatti il comma 4, lett a), estende la decadenza alle (ad alcune) ipotesi di conversione del contratto di lavoro a termine (art 1, 2 e 4 del d.lgs. 368/01) e non di costituzione, non richiamando l’art 5.

La distinzione tra conversione e costituzione è dunque anche nello stesso art. 32, comma 4 (oltre che nel d.lgs. 368/01).

Ancora, quando l’art 32 della legge 183/10 ha voluto prendere in considerazione la somministra- zione, come con riferimento al termine per la sua impugnativa, lo ha fatto espressamente (cfr art 32, comma 4, lett d) ed in maniera distinta dal contrat- to a termine (rectius dalle specifiche ipotesi di contratto a termine richiamate dall’art 32 ai fini della decadenza).

La diversa tesi, fatta propria in alcune pronunce della Cassazione ha come logico precipitato l’applicazione della indennità risarcitoria a tutte le ipotesi, dunque anche a quelle che la medesima disposizione regolamenta in maniera differenziata: essa è dunque, ad avviso di questo giudice, conflig- gente con la espressa lettera della legge.

Peraltro argomento letterale è evincibile dall’art 1,

comma 13, della L. 92/12. La disposizione, inter- pretando l’art 32, comma 5, della L. 183/10, prevede: La disposizione di cui al comma 5 dell’articolo 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, si interpreta nel senso che l’indennità ivi prevista ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedi- mento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro. L’utilizzo del termine ricostituzione indica chiaramente che l’art. 32, comma 5, si applica solo ala ipotesi in cui il rapporto di lavoro fosse già costituito tra le stesse parti. Nel caso di specie dalla pronuncia giudiziale deriva di contro la costituzione (art. 27 del d.lgs. 276/03: ..il lavoratore può chiedere…la costituzione di un rapporto di lavoro…con effetto dall’inizio della somministrazione) e non ricosti- tuzione del rapporto di lavoro. Non vi è dunque ricostituzione, ma costituzione del rapporto di lavoro.

Ancora detta interpretazione è convenzionalmen- te orientata in relazione all’art 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (infra CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge n. 848/55. Infatti, con riferimento all’art 6 CEDU, Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha costantemente affermato (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo quinta Sezione UNEDICc.

FRANCIA, ricorso n. 20153/04, Sentenza 18 dicembre 2008) che se, in principio, al potere legislativo non è impedito regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni a portata retroattiva, i diritti derivanti da leggi in vigore, il principio della prevalenza del diritto e la nozione del processo equo sanciti dall’art. 6 vengono si oppongono, salvo che nel caso di motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione nella giustizia allo scopo di influire sulla conclusione giudiziaria della causa (sentenze Raffinerie greche Stran e Xxxxxxx Xxxxxxxxx c. Grecia, 9 dicembre 1994, § 49, serie A

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n. 000-X, Xxxxxxxx & Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Permanent Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito, 23 ottobre 1997,

§ 112, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997-VII e Xxxxxxxxx e Pradal e Xxxxxxxx et al. x. Xxxxxxx [GC], nn. 24846/94 e da 34165/96 a 34173/96, § 57, CEDH 1999-VII).

Ne deriva che, a maggior ragione, deve interpretar- si, per quanto possibile, nel senso della limitazione della operatività dell’art 32, comma 7, che ha esteso la operatività della indennità risarcitoria alle controversie antecedenti l’entrata in vigore della legge 183/10, per cui detta interpretazione è l’unica conforme ai principi dell’Ordinamento della UE ed alla Costituzione della Repubblica (art 117).

Parte ricorrente risulta abbia messo a disposizione della convenuta le proprie energie lavorative solo il 111.1.11, data in cui è pervenuta alla convenuta la impugnativa del rapporto de qua. È evidente che tale atto, il primo di messa a disposizione delle proprie energie lavorative, determina una situazio- ne di mora accipiendi della convenuta, datrice di lavoro, ed il diritto alle retribuzioni da tale data a quella di proposizione della domanda (Cass. civ., Sez.lav., 17/10/2001, n.12697), nonché il diritto alla regolarizzazione contributiva e previdenziale» (in senso conforme, Tribunale di Napoli, 8 febbra- io 2011, che si versa in atti, nonché Tribunale di Napoli, 3 febbraio 2011, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 348).

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