Innholdsfortegnelse

Tolkning av tariffavtaler

Kandidatnummer: 218 Leveringsfrist: 15/01-13 Antall ord: 38321

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDENDE OM EMNET 1

1.1 Tariffavtaletolkning og den kollektive arbeidsrett 1

1.2 Problemstilling. Avgrensninger og presiseringer. 3

1.3 Nærmere om tariffavtalers særpreg 4

1.4 Tolkningsproblemene 5

1.5 Kilder og metodiske bemerkninger 7

1.6 Fremstillingen 9

2 ORDLYDEN SOM TOLKNINGSFAKTOR 10

2.1 Innledende betraktninger 10

2.2 Hva er ordlyd? 11

2.3 – Arbeidsrettens tilnærming til spørsmålet 13

2.4 Ordlydstolkningen 22

2.4.1 Problemstilling: utgangspunkt 22

2.4.2 Fagterminologi og datidig språkbruk 24

2.5 Ordlydsterskelen 27

2.5.1 En introduksjon 27

2.5.2 ARD-2010-5 27

2.5.3 ARD-2010-6 29

2.5.4 ARD-2010-14 30

2.5.5 Sammenfatning 31

3 ANDRE TOLKNINGSFAKTORER ENN ORDLYD 33

3.1 Introduksjon 33

3.2 Øvrig avtaletekst - systembetraktninger 35

3.3 Tariffhistorien 39

3.4 Praksis 44

3.4.1 Generelt om partenes og andre aktørers praktisering av tariffavtaler 44

3.4.2 Lokal praksis. Xxxxxxx det krav til tariffpartenes kjennskap? 45

3.4.3 Betydningen av om praksis er fast og konsekvent, hvor langvarig den er og lignende 47

3.4.4 Praksis uten konkret grunnlag 48

3.5 Reelle hensyn 49

3.5.1 Allment 49

3.5.2 Reelle hensyn som støtteargument 55

3.5.3 Reelle hensyn ved konkrete avgjørelser 56

3.5.4 Oppsummering 58

4 VEKTLEGGING AV ORDLYDEN 59

4.1 Innledende bemerkninger 59

4.2 Ordlyden og tariffhistorien 60

4.3 Ordlyden og systembetraktninger 63

4.4 Ordlyd og øvrige tolkningsfaktorer 66

4.5 Partene var ikke bevisst ordlydens implikasjoner 72

4.6 Sammenfattende synspunkter 74

5 KLARHETSKRAVET 77

5.1 Allment 77

5.2 Klarhetskravet ved klar ordlyd? 78

5.3 Den ekstraordinære ytelse 79

5.3.1 Fravikelse av alminnelige tariffrettslige normer 80

5.3.2 Inkorporering av lov 87

5.4 Fravike tidligere rettstilstand 88

5.5 Forhandlingssituasjonen 94

5.6 Generelle risikobetraktninger 98

5.7 Sammenfattende synspunkter 104

6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 105

7 LITTERATURLISTE 107

1 Innledende om emnet

1.1 Tariffavtaletolkning og den kollektive arbeidsrett

Tariffavtaler er en grunnleggende del av den kollektive arbeidsretten. Avtalene er felles normeringer av arbeids- og lønnsvilkår, som inngås mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening.1 Et sentralt formål er at det skal herske arbeidsfred

– fredsplikt – i tariffperioden. Det skal gi partene stabilitet og forutsigbarhet. En slik avtaleregulering utelukker likevel ikke at det kan oppstå tvister mens avtalen løper. Avtalene er bindende for og skal anvendes av mange andre enn de egentlige tariffpartene, på ulike nivåer. Når det oppstår tvist om forståelsen eller praktiseringen av en tariffavtale i tariffperioden står man overfor en rettstvist. I det følgende arbeid vil jeg analysere og drøfte noen sentrale trekk ved Arbeidsrettens tolkning av tariffavtaler.

Tariffavtaler må, i likhet med andre avtaler, tolkes. Det spesielle er at tariffavtalene er underlagt Arbeidsretten som særdomstol i første og siste instans, og avgjørelsenes materielle innhold kan ikke ankes.2 Alminnelige domstoler tar kun prejudisielt stilling til hvordan tariffavtaler skal tolkes. Det innebærer at Arbeidsrettens praksis er den helt sentrale rettskilden på dette området. Likevel er tariffavtalene rettslig sett kontrakter. Utgangspunktet for tolkningen er derfor de alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper.3

Ved enhver tolkningsprosess må det tas hensyn til den enkelte avtales særpreg. Partene i en tariffavtale kalles tariffparter. Disse er gjerne mektige aktører både på arbeidstakersiden og arbeidsgiversiden. Tariffpartene anses å være likeverdige og profesjonelle parter, både faktisk og rettslig. Videre er avtalene tidsbegrensede,4 selv om de i realiteten er langsiktige lojalitetsavtaler hvor det sjelden finnes alternative medkontrahenter.5

1 Lov om arbeidstvister av 27.01.2012 nr. 9 (arbtvl) § 1 e).

2 Se arbtvl § 33 (2). Parter kan imidlertid anke dersom en sak er avvist jf arbtvl § 58 første ledd, eller på det grunnlag at Arbeidsretten har gått utenfor sin kompetanse jf femte ledd. Det er et bare et fåtall ganger saker har blitt anket til Høyesterett. To eksempler er Rt-1987-98 og Rt-2012-1702.

3 Andersen Fra arbeidslivets rett (1967) s. 60, Fougner m.fl. Kollektiv arbeidsrett (2004) s. 182, Xxxxxxxx Arbeidsretten og organisasjonene (1956) s. 132. Se også ARD-1982-333 hvor det ble uttrykt at «[d]e vanlige avtalerettslige prinsipper gjelder også i tarifforhold».

4 Avtalene har en virketid på tre år med mindre annet er avtalt jf arbtvl § 5 (1). Det vanlige er en virketid på to år, og normalt forlenges avtalene. Dersom ingen av partene sier opp avtalen, anses den prolongert i ett år jf arbtvl § 5 (3).

5 Man kan tale om et bundet partsforhold, se Ulseth Hva er så spesielt med tariffavtaler? : Om tolkning av tariffavtaler, særlig om klarhetskravet. I: Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 6 (2012). s. 334. For eksempel løper Verkstedsoverenskomsten helt tilbake til 1907.

Tariffavtalers kanskje fremste særtrekk er at også andre enn avtalens parter blir bundet.6 Foruten å bli bundet i kraft av å være tariffpart, kan man bli bundet gjennom medlemskap i den organisasjon som er tariffpart.7 Tariffavtalers særpreg vil jeg knytte flere bemerkninger til nedenfor (1.3). Her skiller tariffavtalen seg fra de fleste andre sammenlignbare avtaletyper. Medlemsbundetheten innebærer at tariffavtalene får virkning som generelle regler, som med bestemmende virkning angir medlemmenes rettsforhold. Virkningene av medlemskap er gitt lovs gjennomslagskraft gjennom ufravikelighetsvirkningene i arbeidstvistloven § 6, som angir at en «[b]estemmelse i en arbeidsavtale som strider mot en tariffavtale som begge parter er bundet av, er ugyldig».8 Bestemmelsen innbærer dessuten at tariffavtalens bestemmelser for individuelle arbeidsforhold får direkte anvendelse i disse; det skapes rettigheter og plikter som kan påberopes av avtalepartene på individuelt nivå.9 Det at avtaleverkene i omfattende grad regulerer andre enn partene selv, vil for større sektorer kunne innebære at tariffavtalene får et lovpreg.10 Utenforstående er ubundet og får derfor verken rettigheter eller plikter etter avtalene.11 Rettslig sett står disse fritt i forhold til tariffavtalen.12 Indirekte blir likevel en utenforstående i stor grad berørt av en tariffavtale ved at en organisert arbeidsgiver er avtaleforpliktet til å anvende tariffavtalen for samtlige arbeidstakere i bedriften; både organiserte og uorganiserte. Den reelle avtalefriheten for en utenforstående begrenses derfor gjennom organiserte motparters plikt til ikke å fravike tariffavtalen overfor uorganiserte.

Tariffavtalene er viktige styringsinstrumenter med stor innflytelse på arbeidslivet. Avtalene regulerer svært mange ulike typer arbeidsforhold, og er gjerne utformet generelt. De skal anvendes av ulike grupper arbeidstakere, noen også på tvers av ulike bransjer. Praktisering av de samme avtalene kan derfor variere ganske betydelig. Tariffavtaler blir til og endres gjennom stadige revisjoner. Tolkning av tariffavtaler er sentralt i den kollektive arbeidsretten, men også i den individuelle arbeidsretten kan tolkningen være avgjørende for den enkelte arbeidstaker eller arbeidsgivers rettigheter og plikter. Innsikt i slik tolkningsproblematikk er derfor grunnleggende, samtidig som materien kan være vanskelig

6 Xxxx Xxxxxxxxxxxx i Norden (1990) s. 251.

7 Om temaet se Fougner m.fl. (2004) s. 228flg. ARD-2003-240 er et eksempel på at en klausul i en individuell avtale ble ansett ugyldig fordi den var i strid med tariffpartenes overenskomst.

8 Bestemmelsen er en videreføring av arbeidstvistloven av 1927 § 3 nr 3. De språklige justeringene er ikke ment å medføre realitetsendringer jf Prop.134 L (2010-2011) Lov om arbeidstvister (arbeidstvistloven) og lov om lønnsnemnd i arbeidstvister (lønnsnemndloven) m.m s. 73.

9 Evju (1990) s. 251.

10 Fougner m.fl. (2004) s. 34.

11 Med utenforstående sikter jeg til er uorganiserte arbeidstakere og arbeidsgivere, og andre organisasjoner, se Fougner m.fl. (2004) s. 229.

12 Evju (1990) s. 252.

tilgjengelig. Det finnes lite spesiallitteratur om tolkning av tariffavtaler,13 og de sentrale avtalerettsfremstillingene behandler i liten eller ingen grad spørsmålet.14

1.2 Problemstilling. Avgrensninger og presiseringer.

Det overordnede formålet med oppgaven er å belyse noen sentrale trekk ved Arbeidsrettens tolkning av tariffavtaler gjennom en analyse av rettens avgjørelser etter år 2000. Et særlig fokus vil være betydningen av ordlyd. Ordlyden er, som ved tolkning av alle skriftlige kontrakter, en grunnleggende tolkningsfaktor. Arbeidsretten har historisk sett alltid lagt stor vekt på denne. Enkelte dommer fra 2010 fremhever ordlydens betydning på en svært generell måte, og oppstiller samtidig en streng terskel for at denne skal kunne fravikes. Jeg vil drøfte vektleggingen av ordlyd, og hvilke andre tolkningsfaktorer som kan gis utslagsgivende vekt i tolkningsprosessen. I tillegg behandles Arbeidsrettens klarhetskrav, som innebærer at det i gitte situasjoner kreves klare holdepunkter til grunn for et tolkningsresultat. De historiske utviklingstrekkene i Arbeidsrettens praksis i perioden 1916-2000 tar jeg ikke stilling til. Majoriteten av Arbeidsrettens avgjørelser er tolkningsavgjørelser, og det totale omfanget av tolkningsavgjørelser lar seg ikke behandle innenfor oppgavens rammer. Dessuten er det et gjennomgående trekk ved flere av de eldre avgjørelsene at de er svært kortfattede. Slike avgjørelser er det vanskelig å utlede generelle prinsipper av.15 Det vil følgelig ikke bli foretatt noen komparativ analyse av Arbeidsrettens praksis før og nå. Enkelte problemstillinger er imidlertid sjelden oppe for domstolen, og jeg har enkelte ganger sett meg nødt til å hente eksempler fra tidligere avgjørelser enn 2000. Det vil bli foretatt enkelte sideblikk til den alminnelige avtaletolkningslæren, uten at jeg tar sikte på en komparativ analyse.

13 Ulseth (2012) har skrevet en artikkel om tariffavtaletolkning som særlig fokuserer på klarhetskravet. Generelle arbeidsrettslige fremstillinger som omtaler tariffavtaletolkning er blant annet Storeng Arbeidslivets spilleregler (2011) s. 735-738, Fougner m.fl. (2004) s. 182-203, Evju (1990) s. 250, Xxxxxxxx (1967) s. 58-71.

14 Se Ulseth (2012) s. 325 med videre henvisning til Xxxxxxxx Avtalerett (2012), Hov Alminnelig avtalerett (2009) og Høgberg Kontraktstolkning: særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter (2006). Heller ikke Giertsen Avtaler (2012) behandler temaet. Xxxxxxxxx Kontraktsforpliktelser (2002) berører temaet på side 148. Ellers forekommer som Ulseth viser enkelte spredte henvisninger i Hagstrøm Obligasjonsrett (2011) og Huser Avtaletolking: en innføring i avtaletolkingslærens alminnelige del (1983).

15 De eldste avgjørelsene kan være såpass korte at premissene knapt fyller ett avsnitt eller to. Det kan bemerkes at frem til 1977 var Arbeidsretten en deltidsdomstol. Nå er Arbeidsretten en fulltidsdomstol med tre heltidsansatte jurister.

1.3 Nærmere om tariffavtalers særpreg

Medlemsbundetheten, som jeg presenterte innledningsvis, er av grunnleggende betydning for forståelsen av tolkingstvistene. Tolkningstvistene bringes inn for Arbeidsretten av og mot organisasjonene.16 Det er bare de overordnede tariffpartene som har rådighet over avtalen, og av denne følger et i utgangspunktet absolutt fortolkningsmonopol.17 Følgene er vidtrekkende, men er en naturlig konsekvens av at de medlemsbundne ikke er parter i avtalene. Arbeidsretten har beskrevet det slik at tariffpartene med bindende virkning for medlemmene kan «endre [avtalen] – avtale nye eller endrede bestemmelser i den – også i tariffperiodens løp.»18 Medlemmene er bundet ut hele tariffperioden selv om de skulle tre ut jf arbeidstvistloven § 7, og i praksis blir man bundet til en ny tariffperiode før innholdet av avtalen er klarlagt. Konsekvensen av å være medlemsbundet innebærer i realiteten de samme virkninger som å ha avgitt en tidsbegrenset blankofullmakt. For å skille virkningene en tariffavtale har for medlemsbundne, fra indirekte virkninger for uorganiserte, vil jeg anvende begrepet medlemsvirkninger om medlemsbundetheten.

Arbeidsretten løser tolkningsspørsmål om forhold som er regulert i en tariffavtale. I den kollektive arbeidsretten viser dette seg i distinksjonen mellom rettstvister og interessetvister.19 Arbeidsretten er, som de alminnelige domstoler, prosessuelt avskåret fra å behandle interessetvistene.20 Skillet er dessuten sentralt fordi fredsplikten kun gjelder for det som er tariffregulert. Grensen mellom tolkning, utfylling og revisjon av en kontrakt er til tider flytende.21 Jo lenger man går i å fylle ut eller revidere en avtale, jo større kan man si at området for rettstvister er, jf Ulseth (2012).22 Siden interessetvister skal løses ved forhandling, kan det sette grenser for hvor langt Arbeidsretten vil gå i retning av å utfylle tariffavtalen. Dette viser seg særlig ved betydningen av reelle hensyn, se oppgavens 3.5.

16 Søksmålskompetansen er plassert hos tariffavtalens overordnede parter, jf arbtvl § 35. Imidlertid er det adgang til å overdra søksmålsretten til en underavdeling som har undertegnet tariffavtalen, jf arbtvl § 35 annet ledd.

17 Jf oppgavens 2.4.1 og 4.6. Dette følger av fast praksis, jf for eksempel ARD-2000-207og ARD- 2005-55. Se også Evju (1990) s. 250.

18 Jf ARD-2000-207 avsnitt 21. Det bemerkes at dette er en anmodning til EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse i en sak. Fremstillingsmåten er derfor uvanlig generell, men gir et godt innblikk i Arbeidsrettens syn på generelle spørsmål knyttet til grunnleggende tariffrettslige spørsmål.

19 Xxxxxxxx (1967) s. 23. Rettstvister utspringer av og er forankret i spørsmål som har med rettigheter og plikter i tarifforholdet å gjøre. Dette sikter altså til tvil om allerede inngåtte tariffavtaler, se arbtvl

§ 1 i). Interessetvister handler om forhold som er av ikke-juridisk art, slik som fremtidig fastlegging av lønns- og arbeidsvilkår. Slike spørsmål hører til inngåelse av tariffavtalene, se arbtvl § 1 j).

20 Jf arbtvl § 33 (2) om at Arbeidsretten behandler «rettstvister», og tvistelovens krav om «rettskrav» i

§ 1-3. Et særtrekk for tariffavtaler er at interessetvistene er underlagt et særskilt organ, riksmeklingsmannen jf arbtvl § 12.

21 Xxxxxxx (2006) s. 73-77 og Haaskjold (2002) s. 153.

22 Ulseth (2012) s. 336.

Tariffavtaler er også underlagt et skriftlighetskrav jf arbeidstvistloven § 4, som kan sette en grense for i hvilken grad uskrevne forhold kan tillegges vekt.23

Individuelle krav som bygger på en tariffavtale kan bli gjenstand for behandling av de alminnelige domstoler.24 I slike tilfeller må domstolen ta prejudisielt stilling til hvordan tariffavtalen skal tolkes. Det samme juridiske spørsmålet kan, avhengig av partsforholdet, være gjenstand for behandling både for Arbeidsretten og alminnelige domstoler.25 Man står med andre ord overfor et dobbeltsporet prosessuelt system.26 Om betydningen av de prejudisielle tolkningsavgjørelsene vises det til 1.5 nedenfor.

1.4 Tolkningsproblemene

Det er en rekke årsaker til at tolkningsspørsmål og -tvister oppstår. En avtale lar seg vanskelig utforme slik at den er entydig i enhver henseende, og partene har kanskje hatt et ulikt syn på tolkningsspørsmålet allerede da kontrakten ble skrevet. Ofte viser ordlyden seg anvendelig for situasjoner en eller begge av partene ikke hadde forutsatt ved avtaleinngåelsen. Flertydighet og uklarhet kan skyldes språkets mangel på tilstrekkelig presisjon. Ordlyden vil uunngåelig være uklar i enkelte relasjoner,27 men også ved klar ordlyd oppstår det tolkningsproblemer.28 Uenighet mellom avtalens parter kan også knyttes til mange forhold uten tilknytning til avtalens tekst, for eksempel utsagn og forutsetninger som ikke er uttrykt i ordlyden, partenes villighet og evne til å ta konsekvensene av en mulig tvist, etc.

Tariffavtalens særpreg, som ble behandlet ovenfor, kan ha innvirkning på antallet tolkningstvister. Rådighetsplasseringen hos en stor og mektig aktør kan på den ene siden fremme antall tvister. Tariffpartene har både nødvendig økonomi og kompetanse til å føre de saker de måtte ønske. På den andre siden står hver av partene i et langsiktig avhengighetsforhold til hverandre. I tariffavtalene er det forutsatt at man forsøker å løse

23 Dette kommer særlig på spissen for praksis, jf 3.4.1. Se også petitavsnittet i 4.6.

24 Se for eksempel Rt-1995-1.

25 Jf Rt-2012-1072 og Rt-1987-98 (Høst-saken). I sistnevnte ble det slått fast at en arbeidstaker kunne reise sak for de alminnelige domstoler, selv om fagforeningen hadde brakt den samme saken inn for Arbeidsretten etter de særlige regler for tillitsvalgte.

26 Rt-2012-1702 avsnitt 68-70. Retten konstaterte at lovgiver ved revisjonen av arbeidstvistloven av 2012 var vel kjent med problemstillingen knyttet til det to-sporede system. I avsnitt 70 pekte retten på at «en generell omlegging av ordningen er i tilfelle en lovgiveroppgave». Se for øvrig også Fougner m.fl. (2004) s. 428.

27 Om tolkingsproblemene ved uklar ordlyd, se Høgberg (2006) s. 41flg.

28 Om tolkningsproblemene ved klar ordlyd, se Høgberg (2006) s. 65flg.

tvister gjennom forhandlinger. Etter arbeidstvistloven § 45 (4) er det en prosessforutsetning at partene har forsøkt å føre forhandlinger. Det som kan være en betent strid lokalt, kan være av perifer betydning sentralt. De overordnede partene kan ha lettere for å se de lange linjene og la mindre saker ligge. Rådighetsplasseringen er viktig for forståelsen av tariffavtaletvister, men samlet sett tror jeg ikke rådighetsplasseringen verken fører til nevneverdig flere eller færre tvister. Her har nok lovgivningspreget større betydning. Det finnes svært mange tariffavtaler, og antall personer som er omfattet av dem, er høyt.29 Denne bredden og variasjonen i medlemsmassen – som fra ulike bransjer representerer arbeidstakere og arbeidsgivere ifra den minste bedrift til store internasjonale selskaper – gjør at betydelig flere problemstillinger kommer for dagen enn ved avtaler som omfatter få parter eller brukere.

En må også ta i betraktning måten tariffavtaler blir til.30 Partene oppstiller gjerne frister som fører til et stort tidspress, noe som kan føre til at kontraktens utforming, særlig på detaljnivå, kommer i bakgrunnen. Et mål om minst mulig tolkningstvil, kan være vanskelig å forene med et mål om å komme i land med forhandlingene og dermed unngå bruk av kampmidler. I ytterste konsekvens kan det føre til at uklarhet er et bevisst valg for å komme til enighet. En vil kunne vike tilbake for å rydde en uklarhet eller tvetydighet av veien for å lette muligheten for å få tariffavtaleforslaget vedtatt, og av taktiske grunner foretrekke å overlate risikoen for komplikasjoner og tolkningstvil til fremtiden.31 Avtalen kan også være taus fordi man har forutsatt at tidligere praksis eller kutyme gir tilstrekkelig veiledning, men så viser det seg at partene har hatt avvikende oppfatninger om denne.

Hierarki og ”lag-på-lag”-problematikk er en siste konsekvens av tariffavtalesystemet jeg vil fremheve. Det første har å gjøre med at man har mange avtaler på ulike nivåer i tariffhierarkiet. Både horisontalt og vertikalt kan avtaleverkene komme til å overlappe hverandre. Overordnede avtaler har forrang, men forholdet mellom bestemmelsene og hvilke spillerom de overordnede avtalene gir, kan by på problemer.

29 Om lag halvparten av arbeidstakerne i Norge antas å være tilsluttet en arbeidstakerorganisasjon. Man har ingen eksakte tall, og beregningsmetoden vil spille inn, se Stokke Det kollektive arbeidslivet: organisasjoner, tariffavtaler, lønnsoppgjør og inntektspolitikk (2003) s. 18 jf s. 58.

30 På grunn av de omfattende samfunnsmessige konsekvensene arbeidskamp har, er tariffpartene underlagt en omfattende prosedyre med tidsfrister og meklinger som skal redusere sjansen for at arbeidskamp inntrer. Se arbtvl kapittel 3. Tariffrevisjoner og forhandlingsløpet er behandlet i Stokke (2003) s. 151-213.

31 Andersen (1967) s. 59.

Med ”lag-på-lag”-problematikk sikter jeg til at avtalene gjerne er endret flerfoldige ganger, ofte over mange tiår. Partene vil kunne kvie seg i det lengste for å omskrive større deler av avtalen enn strengt nødvendig. Den sammenhengen regelverket en gang hadde, er ikke nødvendigvis lenger til stede. Ved endring av én bestemmelse eller del av avtalen, har man kanskje ikke sett for seg hvilke konsekvenser endringen kan ha for andre sider av kontrakten.32

1.5 Kilder og metodiske bemerkninger

Tolkningslære står ikke i noen prinsipiell særstilling når det kommer til hvilke rettskildefaktorer som er relevante.33 Fordi tolkningslære ikke er lovregulert, verken for tariffavtaler eller avtaletolkning i sin alminnelighet, kommer andre rettskilder i forgrunnen. Rettspraksis er av den grunn den sentrale rettskildefaktor for tolkningslære. Den rettspraksis som er avgjørende for tariffavtaletolkning, er Arbeidsrettens avgjørelser. Unntaksvis har Arbeidsretten vist til høyesterettsavgjørelser som prejudisielt tar stilling til tariffavtaletolkning.34 Høyesteretts prejudisielle avgjørelser er relevante, men på bakgrunn av Arbeidsrettens legalmonopol på tolkning av tariffavtaler jf arbeidstvistloven § 33, er det Arbeidsrettens dommer som er avgjørende.35

Juridisk litteratur om tolkningen av tariffavtaler er sjelden fremme i Arbeidsrettens avgjørelser, noe som er naturlig siden det som nevnt er skrevet lite om temaet. Det skiller seg tydelig fra den alminnelige avtaletolkningslæren hvor juridisk litteratur ofte er fremhevet i domspremissene.36

Å anvende alminnelig tolkningslære som utgangspunkt for tariffavtaletolkning, er på mange måter problematisk. Den er ingen klar og definert størrelse, men refererer til visse generelle trekk som gjelder på tvers av spesifikke avtaletyper og fagfelt. Tolkningsprosessen varierer på bakgrunn av en rekke ulike faktorer, og er i vesentlig grad bestemt av hvilken type kontrakt man står overfor. Man kan tale om avtalelærens alminnelige og spesielle deler.37 Tariffavtaletolkning er noe spesielt, men på samme måte vil all tolkning til en viss grad skille seg fra avtalerettens alminnelig del. Når Arbeidsretten

32 Retten anla et slikt synspunkt i for eksempel ARD-2010-14 avsnitt 51 (jf 2.5.4).

33 Huser (1983) s. 31flg.

34 Jf mindretallet i ARD-2010-5, flertallet i ARD-2010-6 og ARD-2010-14.

35 Se også Fougner m.fl. (2004) s. 182.

36 Huser (1983) s. 76.

37 Huser (1983) s. 60.

tar utgangspunkt i den alminnelige tolkningslæren, er det nærliggende å anta at kilder om denne er relevante.

Reelle hensyn har en meget beskjeden plass i Arbeidsrettens premisser. Det er ikke uvanlig at partene fremfører slike argumenter, men de blir sjelden tatt i betraktning og ofte uttrykkelig avfeiet. Dette skiller seg fra den alminnelige tolkningslæren hvor reelle hensyn er en sentral faktor.38

Tradisjonelt oppstiller Arbeidsretten sjelden generelle tolkningsnormer. Avgjørelsene er gjerne svært konkrete. Det fenomen at domstolene anvender en tolkningslære, mens tolkningsmetoden bare unntaksvis er direkte tema for domstolen, innebærer at tolkningsnormene ligger på et implisitt nivå i domstolenes argumentasjon.39 Dette utgjør et vesentlig problem i praksis, ved at domspremissene i liten grad er eksplisitte og utførlige i forhold til innholdet av den avtaletolkningslære retten har bygget på.40 Med hensyn til vektleggingen av de ulike tolkningsmomentene kan en sjelden med særlig sikkerhet ta stilling til hvorfor noe ble avgjørende og hvorfor noe ikke ble det. Disse problemene forsterkes ytterligere på grunn av avgjørelsenes konkrete karakter. Man er henvist til en analytisk induktiv metode. Ved å se på en rekke dommer over tid må man forsøke å oppstille en antatt tolkningsmetode.

Arbeidsrettens konkrete begrunnelsesmetode kan ha sammenheng med at den i de fleste tilfeller har et svært omfattende bevismateriale å forholde seg til. For å forstå tariffavtaletolkning er dette helt grunnleggende. Mange personer har vært involvert både før og under kontraktsforhandlingene, opplysninger om tariffhistorien er omfattende, og en rekke aktører har anvendt reglene i sin respektive bransje. Arbeidsretten har i de fleste tilfeller mye informasjon knyttet til både partene og den konkrete avtalen. Den er sjelden henvist til mer generelle tolkningsmomenter uten parts- eller avtaletilknytning.41 Dette bidrar trolig til å gjøre tolkningsavgjørelsene såpass konkrete.

38 Huser (1983) s. 38.

39 Tolkningsnormene blir implisitte for det store flertall av avgjørelser, jf Evju, Kollektiv arbeidsrett. Introduksjon avsnitt 3 (manuskript 2012, upublisert). Se også Xxxxxxx (2006) s. 85 som riktig nok taler om tolkningsstiler.

40 Huser (1983) s. 33.

41 X Xxxxxxxx (2012) s. 361-362 og s. 370 skilles det mellom parts- og avtalespesifikke tolkningsmomenter, og tolkningsmomenter uten slik spesifikk tilknytning.

Selv om domstolen enkelte ganger tar direkte stilling til tolkningslæren, er det ikke gitt at uttalelsene skal ha stor vekt.42 På samme måte som man i rettskildelæren må skille mellom den faktiske rettskildebruken og uttalelser om den, kan det være grunn til å skille mellom domstolers uttalelser om tolkning og den faktiske tolkningsmetode.43 Det er ikke nødvendigvis samsvar mellom de to. Selv den mest oppriktige dommer vil kunne influeres av faktorer han selv ikke er klar over, og som derfor ikke gjenspeiles i dommen. Etter min mening bør man ikke være for tilbakeholden med å legge vekt på de forhold domstolen fremhever, men samtidig må man være åpen for at det finnes argumenter som ikke fremgår direkte av teksten.

En analyse av Arbeidsrettens tolkningsmetode vil ha et betydelig innslag av usikkerhet. Særlig er dette knyttet til det uunngåelige problem at man selv må begi seg ut på en tolkning av tolkningen. Resultatet blir ens egen forståelse av domstolens tolkningsmetode. Samtidig vil tilgangen til informasjon om partene gjøre at det i de fleste avgjørelser foreligger mange argumenter. Det er sjeldent at et tolkningsmoment er uten støtte i andre tolkningsmomenter, og derfor blir det vanskeligere å utpeke hvilket argument som ble avgjørende i den aktuelle saken. Disse feilkildene må en være seg bevisst og være åpen for at ulike rettsanvendere vil kunne komme til ulike konklusjoner.

Man står overfor en rekke utfordringer knyttet til et forsøk på å oppstille en tolkningslære. Slik man i rettskildelæren ikke kan oppstille en fast regel om vektlegging av rettskildefaktorer, kan man heller ikke si noe sikkert om vektlegging av tolkningsmomenter i enhver relasjon. Derimot må man ikke forveksle det at tolkningslæren er vag, med at den er fri.44 En lesning av Arbeidsrettens tolkningsavgjørelser viser ganske raskt at resultatene på ingen måte er vilkårlige. Visse argumentasjonsmønstre går igjen, og man danner seg et bilde av hvilke argumenter som typisk har gjennomslagskraft – og hvilke som ikke har det. Nettopp fordi tolkningslæren i rettspraksis er såpass utilgjengelig, er det viktig å forsøke å sammenfatte det som er felles.

1.6 Fremstillingen

I neste kapittel er temaet ordlyd. Der behandles hva ordlyden er, hva Arbeidsretten anser som ordlyd, ordlydstolkningen, og tre avgjørelser fra 2010 om Arbeidsrettens fremhevelse

42 Dette er lagt til grunn i om betydningen av rettskildespørsmål jf Xxxxxxx Rettskildelære (2001) s. 21, og har etter mitt syn tilsvarende betydning for tolkningslære.

43 Høgberg (2006) s. 85.

44 s. 33.

av ordlyd. I kapittel 3 behandles de øvrige tolkningsfaktorene. I kapittel 4 er spørsmålet vektleggingen av ordlyd sett i sammenheng med de øvrige tolkningsfaktorene, før fokuset i kapittel 5 flyttes til Arbeidsrettens klarhetskrav.

Et fremstillingsteknisk grep som er valgt er å utheve flere av avgjørelsene med fet skrift. Dette er gjort for å skape bedre oversikt og gjøre det lettere å skille de ulike drøftelsene fra hverandre.

2 Ordlyden som tolkningsfaktor

2.1 Innledende betraktninger

Ordlyden er utgangspunktet for Arbeidsrettens tolkning av tariffavtaler, slik den er utgangspunktet for tolkning av avtaler i sin alminnelighet. Fremhevelsen av ordlyden har lange røtter i Arbeidsrettens historie, helt tilbake til rettens første avgjørelser, jf ARD-1916-13. Til illustrasjon av ordlydens betydning kan det vises til de svært kortfattede domspremissene i ARD-1934-62:

«Efter tariffavtalens ordlyd kan det ikke være tvilsomt at bedriften ikke har noen tariffplikt til å legge på lønnen for de arbeidere hvis lønn lå over minstelønnssatsene. Dette må være avgjørende for Arbeidsretten, medmindre oplysningene i saken viser at ordlyden ikke dekker hvad partene virkelig er blitt enige om. Påstand står mot påstand. Arbeidsretten kan ikke bygge mer på fremstillingen fra den ene part enn fra den annen, og må derfor holde sig til ordlyden. Saksøkte må derfor bli å frifinne».

En nyere dom som gir et generelt uttrykk for betydningen av ordlyd i Arbeidsrettens tolkning, er ARD-2010-14:

«Det sentrale og naturlige utgangspunkt ved tolkning av tariffavtaler er avtalens ordlyd. Det følger av fast praksis fra Arbeidsretten».45

Tolkning av ordlyden beror som hovedregel på en naturlig språklig forståelse av ordlyden (jf 2.4.1). Bakgrunnen for å ta utgangspunkt i ordlyden er at den gir et viktig holdepunkt for

45 Jf ARD-2010-14 avsnitt 41. En tilnærmet identisk formulering er anvendt i ARD-2010-6 (4-3) flertallets avsnitt 30 og ARD-2010-5 (4-3) mindretallets avsnitt 80.

hva partene i fellesskap har avtalt. Hvis partene er enige om tolkningen, blir denne felles forståelsen avgjørende.

Når Arbeidsretten sier at ordlyden er utgangspunktet, innebærer det at det kommer til noe mer. Arbeidsretten presiserer i en rekke avgjørelser at ordlyden ikke kan leses isolert, jf for eksempel ARD-2011-2 avsnitt 52:

«Ordlyden kan imidlertid ikke fortolkes isolert, men må forstås i den sammenheng den inngår i.»

Med denne sammenhengen, eller konteksten, sikter Arbeidsretten til noe mer enn bare avtalens tekst. Den sammenheng som trekkes inn varierer, og er typisk alt det tolkningsmateriale som aktuelt i den konkrete sak.46 Sentrale tolkningsfaktorer er øvrig avtaletekst, tariffhistorien og partenes praksis. Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 3.

Når ordlyden skal være utgangspunktet for tolkningen, oppstår spørsmålet om hva ordlyden er.

2.2 Hva er ordlyd?

Ordlyd betyr språklig form, og er en henvisning til avtalens tekst. Begrepet ordlyd er imidlertid flertydig. Det kan bety hele avtalens tekst, men kan også være en referanse til større eller mindre deler av avtalens tekst. Analytisk kan man tenke seg en nedre og en øvre grense for hva man anser som ordlyden i tolkningsprosessen. Hele avtalens tekst utgjør den ytre grensen for hva som kan sies å høre til avtalens ordlyd.47 Ved en slik avgrensning utgjør ordlyden kontrakten som sådan. Det vil gjerne være opplagt hvilken tekst som hører til kontrakten, men hvis avtalen består av flere dokumenter eller annet skriftlig tilleggsmateriale, kan det likevel tenkes avgrensningsproblemer.

I tolkningssammenheng taler man også om ordlyden i en snevrere forstand. Den teoretisk nedre grensen går ved ett enkelt ord eller uttrykk i avtalen.

46 I for eksempel ARD-1986-71 viste retten til at fortolkningen av bestemmelsen «må foretas på bakgrunn av de forutsetninger og den praksis som knytter seg til bestemmelsen». I ARD-1988-211 s. 211 var den aktuelle sammenhengen «forhistorie og forhandlingsløp».

47 Det kan foreligge flere avtaler mellom partene, men så lenge en taler om avtalens ordlyd, må grensen trekkes ved den enkelte kontrakt. Derimot kan man tale om ordlyd som en referanse til flere avtaler, men da vil en vel tale om «avtalenes ordlyd».

Hvilket utgangspunkt skal man ta? Tolkningen kan ikke spaltes ned til enkeltord.48 Et ord alene kan være vagt eller flertydig, men den syntaktiske sammenhengen løser mange av de semantiske problemene. For eksempel er uttrykket «virksomhet» flertydig, fordi det kan sikte til bedrift/foretak eller aktivitet. Dersom begrepet står i sammenhengen «Bedriftens virksomhet er knyttet til …», avgjør setningsoppbygningen klart ordlydens tilsiktede innhold.49 Tilsvarende gjelder for vage ord. Et uttrykk må altså sees i sin syntaktiske sammenheng for å gi mening. Setningsoppbygningen kan likevel også være en årsak til flertydighet, typisk ved at det er uklart hvilke deler av en periode som hører sammen.50

Fortolkning av ordlyd krever altså at det trekkes inn et minimum av språklig kontekst. Spørsmålet er hvor grensen for hva man skal kalle en ordlydsfortolkning skal trekkes. Man kan for eksempel se til neste setning, ledd, overskrift, til en formålsparagraf eller andre bestemmelser i avtalen, og samle argumenter som alle kan gi et bidrag til den språklige forståelsen. Alle de tekstargumenter som kan hentes ut av den skrevne avtaleteksten, er selvsagt av betydning: Spørsmålet er kun hvorvidt disse tekstuelle argumentene skal knyttes til «ordlyden».

Det flertydige begrepet «ordlyd» brukes gjerne sammen med en referanse til hva ordlyden sikter til. For eksempel kan man tenke seg tre varianter: ordlyden isolert sett (på setningsnivå), bestemmelsens ordlyd og avtalens ordlyd. Disse tre begrepene er referanser til ulike deler av avtaleteksten – samtidig er det ofte helt uten betydning å skille mellom dem. Om det har betydning avhenger av hva en tolkning av avtaleteksten forøvrig gir med hensyn til tolkningsspørsmålet.

Hvis avtaleteksten bare gir holdepunkter i en bestemt retning, vil «ordlyden» – med eller uten bruk av de nevnte referanser – gi uttrykk for det samme. Hvis for eksempel en tolkning av et begrep i en bestemmelse er å anse som klar, samtidig som avtalens øvrige tekst ikke gir noen bidrag, kan man både si at «ordlyden», «ordlyden isolert sett»,

48 Allerede det forhold at en stor andel av ord i en kontrakt er preposisjoner og andre ord uten selvstendig innhold, gjør det meningsløst å tolke dem isolert.

49 Løsningen på valget mellom ulike tolkningsalternativer kan altså være så opplagt at det kan virke kunstig å tale om tolkning. Det illustrerer at mye tolkning foregår på et ubevisst plan. Dette er behandlet i Høgberg (2006) s. 116-118.

50 Tolkningsspørsmålet i ARD-2003-240 viser dette. Spørsmålet var om overenskomsten begrenset antall stasjoneringssteder til ett sted per sjåfør. Bestemmelsen lød «Arbeidstiden begynner og slutter ved stasjoneringsstedet». Stasjoneringsstedet i entall kunne peke i retning av at det bare var tillatt med ett slikt sted. Xxxxxxxx var etter rettens syn likevel ikke entydig. Det var også mulig å tolke begrepet som «det stasjoneringssted som gjelder den enkelte dag».

«bestemmelsens ordlyd» og «avtalens ordlyd», er klar.51 Det faller likevel lite naturlig å karakterisere ordlyden som klar «isolert sett» hvis avtalens øvrige tekst er uten betydning for tolkningsspørsmålet – da bruker man et av de øvrige begreper i stedet.

Motsatt kan referansene brukes i en bestemt betydning. Følgende to scenarioer illustrerer dette. En bestemmelse kan være klar, men stå i direkte motstrid til en annen bestemmelse i avtalen. Da vil avtalens ordlyd gjerne anses uklar. For det andre kan ordlyden isolert sett være klar, mens bestemmelsens ordlyd er uklar. Det kan være tilfellet hvis setningene i den bestemmelsen ordlyden «isolert sett» står i, trekker i en annen retning.52

Poenget er at ulike måter å referere til ordlyd kan ha kan forskjellig innhold, selv om de samme begrepene i andre situasjoner kan være synonymer. Enkelt forklart varierer det hva man sikter til når man taler om «ordlyd». Dette må man være klar over. I praksis faller formuleringsmåten gjerne naturlig uten behov for nærmere refleksjon, og ofte brukes den nøytrale varianten «ordlyd». Valget mellom de tre forannevnte ordlydsbegrep bør ideelt sett ikke være tilfeldig, men uklarheten er neppe til å unngå. En årsak er mangel på presisjon i språket til å kunne følge en helt stringent begrepsbruk. Samtidig er innholdet i de ulike begrepsmåtene uklare. Hva referansene sikter til har en klar kjerne, men randsonene av dem er upresise. Hva som hører til for eksempel én bestemmelse, kan vise seg vanskelig å avgjøre, og kan i alle fall ikke besvares generelt, jf 2.3 nedenfor. De ulike begrepene er like fullt referanser til et varierende omfang av avtalens tekst, og dette er et viktig bakteppe når man skal vurdere betydningen av ordlyden i en tolkningsprosess.

I det følgende vil jeg se på Arbeidsrettens tilnærming til «ordlyden».

2.3 – Arbeidsrettens tilnærming til spørsmålet

Arbeidsretten sier nesten aldri noe uttrykkelig eller generelt om hva ordlyden er. Domstolen tar likevel indirekte stilling til spørsmålet når den viser til en naturlig språklig forståelse av nettopp ordlyden. I det følgende vil jeg vise at Arbeidsretten ved ordlydstolkning ser hen til en mindre del av tariffavtalens tekst. Som det blir vist nedenfor taler Arbeidsretten ofte om ordlyden isolert sett. Mange avgjørelser anvender ikke begrepet

51 Se for eksempel ARD-2002-511 (jf 3.2). Begrepet «undervisning» ble tolket isolert etter en naturlig språklig forståelse. I samme avsnitt viste retten til at en tolkning som falt utenfor denne forståelsen, ikke hadde støtte i «tariffavtalens ordlyd».

52 Etter omstendighetene kan begrepet også være klar i motsatt retning.

«ordlyd» eksplisitt ved tolkningen. Typisk sies det at et uttrykk eller en bestemmelse «taler i retning av», «gir ingen sikre holdepunkter» eller lignende, men avgjørelsene stemmer likevel med mønsteret for hvordan Arbeidsretten tilnærmer seg ordlydsspørsmålet.

Uttrykket ”ordlyden isolert sett” er egnet til å vise at man kun taler om én del av avtalens tekst, samtidig som det kan være noe misvisende ved at det kan lede oppmerksomheten til betydningen av enkelte ord og uttrykk alene. Det sentrale er at man ved ordlydsfortolkningen ser på én utvalgt del av avtaleteksten isolert sett. I fremstillingen nedenfor blir det vist til enkelte uttalelser som knytter seg til den øvrige avtaleteksten (jf 3.2). Selv om disse uttalelsene egentlig faller utenfor temaet i dette avsnittet, er rettens karakteristikk av den øvrige språkkonteksten som noe annet enn ordlyd, med på å illustrere at ordlydsbegrepet forbeholdes en snever del av avtaleteksten.

En eksplisitt uttalelse om hva som forstås som ordlyden følger av ARD-2005-1. Under overskriften «Generelt om tolkningsfaktorene», uttalte retten at

«Utgangspunktet for tolkningen av tariffavtaler er den naturlige forståelsen av den enkelte bestemmelse ut fra vanlig språkbruk.»53

Her poengterte Arbeidsretten at utgangspunktet for ordlydstolkningen er den enkelte bestemmelse. Avtalens øvrige tekst ga viktig holdepunkter for tolkningsspørsmålet, men ble ikke knyttet til ordlyden. Retten pekte etter en lengre drøftelse på hvilket resultat

«arbeidstidsbilagets ordlyd og system» trakk i retning av.54

Den enkelte bestemmelse var utgangspunktet også i ARD-2006-247. Retten viste til forståelsen av «[o]rdlyden i pkt. 5.3» og hva denne talte for.55 Etter dette stilte retten seg spørsmålet om det i saken forelå omstendigheter som tilsa at bestemmelsen måtte tolkes innskrenkende.56

53 Avsnitt 68. Det bemerkes at retten i setningen foran den siterte sa at Arbeidsretten først og fremst måtte «holde seg til ordlyden i de tariffavtalebestemmelsene og det øvrige skriftlige materialet som er fremlagt i saken». Språklig sett er det uklart hva «ordlyden» i setningen viser til. I sammenheng med det klare utgangspunktet i rettens neste setning (sitatet ovenfor), og oppsummeringen om hva

«arbeidstidsbilagets ordlyd og system» talte for, ser en likevel at retten skiller mellom ordlyden og det øvrige tekstmaterialet i avtalen. Min kursivering.

54 Avsnitt 80. Min kursivering. Et av systemargumentene var valget av et lignende begrep med et annet meningsinnhold i en annen bestemmelse, som tilsa at det omtvistede begrepet var valgt med omhu, jf avsnitt 78.

55 Avsnitt 57.

56 Her ble blant annet «overenskomstens oppbygning og system» drøftet, jf avsnitt 59.

Saken i ARD-2006-407 angikk tolkningen av partenes hovedavtale § 9-3 første strekpunkt.57 Retten bruker ikke ordlydsbegrepet, men viser til at den påberopte bestemmelsen hadde en «vid formulering, som etter vanlig språkbruk kan sies å dekke» det anførte krav. Den videre argumentasjonen til retten viste at ordlyden ikke omfattet den øvrige teksten.58

Ordlyden isolert betraktet ble også lagt til grunn i ARD-2010-8. Det var tvist om en spesifikk gruppe arbeidstakere var omfattet av en lønnssikringsbestemmelse. Retten var enig i at den aktuelle bestemmelsen etter sin ordlyd var anvendelig overfor den omtvistede gruppen arbeidstakere. I avsnitt 55 viste den til at «[o]rdlyden gir isolert sett ikke holdepunkter» for å unnta denne gruppen.59 Spørsmålet måtte imidlertid vurderes i en større sammenheng, hvor det blant annet måtte legges vekt på «hovedtariffavtalens systematikk». Denne systematikken og andre tolkningsfaktorer førte til det tolkningsresultat at de aktuelle arbeidstakerne ble ansett å falle utenfor sikringsbestemmelsens anvendelsesområde.

Saken i ARD-2011-22 gjaldt et spørsmål som etter avtalen skulle «… fastsettes av bud/tillitsvalgte og bedrift i fellesskap». Det oppstod tvist om arbeidsgiver i kraft av styringsretten ensidig kunne fatte vedtak om spørsmålet. Retten viste til at begrepet «i fellesskap» måtte forstås slik at bestemmelsen forutsatte enighet mellom partene.

«Ordlyden [va]r etter Arbeidsrettens syn klar.»60 Denne slutningen ble basert på den enkelte setningen alene.61

En nylig avsagt avgjørelse hvor Arbeidsretten skiller mellom ordlyden isolert sett og avtalens øvrige bestemmelser, er ARD-2012-10. Saken gjaldt virkeområdet til Avisbudavtalen. Konkret var spørsmålet om avtalen bare kom til anvendelse for distribusjon av abonnementsaviser, slik NHO hadde anført. Den aktuelle bestemmelse lød

57 Tvisten gjaldt tre ulike tvister. Eksempelet knytter seg til tvist nr to i saken.

58 Dommens avsnitt 84 jf oppgaven 3.2, hvor det vises til at hovedtariffavtalens system og oppbygning medførte en innskrenkende fortolkning.

59 Avsnitt 55.

60 Avsnitt 52.

61 I rettens neste avsnitt, 53, viste retten til et forhold som jeg forstår slik at avtalens øvrige tekst støttet den klare ordlyden.

«§ 1 Omfang og definisjoner Virkeområde

Avtalen gjøres gjeldende i de bedrifter som distribuerer i hovedsak aviser.

Omfang

Overenskomsten omfatter arbeid med å distribuere i hovedsak aviser og redaksjonelle bilag, samt reklame til abonnenter, løssalgssteder og andre mottakere. I tillegg kan det distribueres ukeblader og tidsskrifter. …»62

Arbeidsretten viste til denne bestemmelsen, og kunne ikke se at «ordlyden i omfangsbestemmelsen isolert sett [ga] et klart svar».63 Dette i kombinasjon med den videre drøftelsen viser at Arbeidsretten knyttet ordlyden til bestemmelsen. Retten viste til at ved vurderingen av avtalens virkeområde måtte «også andre bestemmelser trekkes inn, herunder lønnsbestemmelsene». Disse bestemmelsene talte etter rettens syn klart for at partene hadde ansett det som en forutsetning for avtalens virkeområde at det lå et avisabonnement i bunn.64 Retten konkluderte med at «bestemmelsene lest i sammenheng og avtalens bakgrunn» tilsa at avtalen måtte tolkes slik NHO hadde anført.65 Avtalens øvrige tekst ble avgjørende, men altså holdt utenfor ordlydfortolkningen.

Avgjørelsene viser at Arbeidsretten tar utgangspunkt i en mindre del av avtaleteksten. Ordlyden isolert sett knytter seg normalt til den enkelte bestemmelse eller en mindre del av denne.

Det varierer hvilke deler av avtaleteksten som konkret trekkes inn i ordlydsfortolkningen. Problemet er hvilken mindre del av avtalens tekst som hører til Arbeidsrettens ordlydsbegrep. Det er langt i fra selvsagt hvilken del av teksten som utgjør det snevre ordlydsbegrepet. Spørsmålet kan ikke besvares generelt. Det er en betydelig variasjon i avtalenes oppbygning med en lang rekke punkter og ledd. Disse problemene vil jeg særlig illustrere ved å vise til tre avgjørelser.

De to første tvistene knytter seg til samme type problemstilling. I begge tilfeller var den språklige forståelsen av den enkelte periode helt klar, men forutgående og etterfølgende setninger skapte tvil om den riktige forståelsen.

62 Avsnitt 5.

63 Avsnitt 61.

64 Avsnitt 62-63.

65 Avsnitt 65. Min kursivering.

Den første saken er ARD-2008-17. Saken gjaldt hvilke arbeidere som hadde rett til fri med lønn på jul- eller nyttårsaften. Retten til fri med lønn fulgte av overenskomstens punkt

210.3 tredje setning. Tolkningsspørsmålet var om denne retten kun tilfalt dagtidsarbeidere, eller om skiftarbeidere også var omfattet. Den aktuelle del lød som følger:

«AVSNITT 21

ALMINNELIGE BESTEMMELSER OM ARBEIDSTIDENS INNDELING

…

210.3 Påskeaften er fridag. Arbeidstakerne på dagtid som av bedriftsmessige hensyn må arbeide påskeaften, skal i stedet ha fri en annen dag. Arbeidstakere har rett til fri med lønn enten jul- eller nyttårsaften.

…

210.5 For funksjonærer som arbeider dagtid, kan det inngås avtale om fleksibel arbeidstid».66

Retten poengterte at «ordlyden i pkt. 210.3 tredje setning» talte for at begge grupper arbeidstakere var omfattet, den ga «ikke holdepunkter for å skille mellom dagtidsarbeidere og skiftarbeidere».67 Retten viste deretter til at reguleringen var plassert under et avsnitt (kapittel) med overskriften alminnelige bestemmelser. I et annet avsnitt i overenskomsten var det utfyllende bestemmelser om skiftarbeidstidens lengde og inndeling. Derimot i det avsnitt tvisten gjaldt, nr 21, var det uttrykkelig i punkt 210.3 annen setning og punkt 210.5 klargjort at bestemmelsene kun omfattet dagtidsarbeidere.

«Bestemmelsens ordlyd og overenskomstens system trekker på denne bakgrunn entydig i retning av at pkt. 210.3 tredje setning, om rett til fri enten jul- eller nyttårsaften, gjelder for så vel skiftarbeidere som dagtidsarbeidere.»68

Retten skilte dermed mellom avtalens øvrige tekstuelle argumenter (overenskomstens system) og ordlyden i bestemmelsen. Med «[b]estemmelsens ordlyd» siktet retten i dette tilfellet kun til 210.3 tredje setning (ordlyden isolert sett). Det ser man for det første ved at det bare var teksten i tredje setning som ble trukket inn i tolkningen. For det annet bekrefter avsnitt 33 at Arbeidsretten anså hver enkelt setning i 210.3 som egne bestemmelser:

66 Avsnitt 4.

67 Avsnitt 32. Min kursivering.

68 Avsnitt 32.

«Arbeidsretten kan ikke slutte seg til NHOs analyse av sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene i pkt. 210.3 og synspunktet om at de to første setningene kun gjelder dagtidsarbeidere. … Retten finner det mest sannsynlig at bestemmelsen om rett til fri jul- eller påskeaften er plassert i pkt. 210.3 på grunn av dens temamessige nærhet til bestemmelsen i første setning om rett til fri på påskeaften. Retten finner etter dette ikke grunnlag for å trekke tolkningsmessige konsekvenser av det forhold at den omtvistede bestemmelsen er plassert i pkt. 210.3, slik NHO har gjort.»

En ser altså at Arbeidsretten holdt seg til ordlyden i bestemmelsen, men «bestemmelsen» ble avgrenset helt ned til den enkelte setning. Årsaken til at tredje setning ble sett som en egen bestemmelse kan kanskje være at denne ikke sto i en nødvendig sammenheng med de foregående setninger. Den kunne vært skilt ut som et eget punkt i avtalen og like fullt gi mening.69

Det flertydige i begrepet ordlyd i Arbeidsrettens praksis illustreres tydelig i ARD-2003-201 (4-3). Saksforholdet var følgende: Partene inngikk en lokal særavtale om at arbeidstidsordningen skulle ha en skiftplan med rotasjonsplan 2-3, og at det skulle foretas en «avregning» en gang i halvåret på antall timer arbeidet i forhold til årstimeverket. Tvisten gjaldt hvorvidt begrepet «avregning» innebar oppgjør i form av utbetaling av eventuell overtidsgodtgjørelse, eller om det bare skulle utarbeides en oppstilling over arbeidede timer. Uten særavtalen ville rotasjonsplanen vært en annen, og utbetaling ville foregått årlig. Rettens flertall kom til at arbeidstakerne hadde krav på oppgjør i form av betaling. Møteprotokollens aktuelle del lød slik:

«… Selv om bedriften går over på en 2-3 ordning så vil bedriften forholde seg til årstimeverket på 1612 timer på samme måte som disponibelplanen. Det vil bli foretatt en avregning en gang i halvåret på antall timer arbeidet i forhold til årstimeverket. Overskytende timer på årsbasis vil bli utbetalt som overtid».

Både flertallet og mindretallet var enige om at ordlyden isolert sett var den mellomliggende setningen, og hva denne tilsa. Flertallet fremhevet at denne «isolert betraktet, etter sin ordlyd ikke [kunne] forstås på annen måte enn» at det med avregning var ment betaling. En slik forståelse fulgte av den vanlige forståelsen av uttrykket. Tilsvarende var mindretallet enige i at «ordlyden i den omtvistede nest siste setning i det relevante avsnittet i

69 Andre faktorer kan også ha hatt betydning. Se mer om dommen i 3.2.

protokollen dermed isolert sett …» talte i favør arbeidstakernes forståelse om krav på utbetaling.70

De øvrige setningene ble av flertallet og mindretallet trukket frem på en litt ulik måte.

Xxxxxxxxxx trakk frem den øvrige teksten som et spørsmål «om setningen likevel må[tte] forstås på annen måte, sett i lys av den foregående og den etterfølgende setning …». Etter deres syn forelå det ikke nødvendigvis noen direkte motstrid mellom den mellomliggende setningen og de øvrige.71 Flertallet bemerket innledningsvis at protokollens ordlyd var

«langt fra entydig»,72 selv om altså ordlyden isolert sett var klar.

Mindretallet kom derimot til at «avtaleteksten lest i sammenheng» talte for et annet resultat enn det flertallet kom til. Etter mindretallets syn måtte avregningssetningen leses i sammenheng med både den forutgående og den etterfølgende setning, som talte for at det ikke forelå et krav på utbetaling. Bevisførselen ga ikke holdepunkter for å legge til grunn en annen forståelse av særavtalen enn den som fremgikk «av avtaleteksten lest i sammenheng». Skulle man anvendt begrepet «protokollens ordlyd» på mindretallets premisser, ville protokollen blitt ansett klar (til tross for at ordlyden isolert sett klart talte i en annen retning).

Utgangspunktet for både flertallet og mindretallets forståelse av ordlyden var den enkelte setning «isolert sett». Den språklige sammenhengen setningen sto i ble av flertallet og mindretallet ansett å gi ulike bidrag til tolkningen. Arbeidsrettens flertall anvendte imidlertid begrepet ordlyd med to ulike referanser. Ordlyden ble knyttet både til ordlyden isolert sett, og i en videre forstand knyttet til protokollens ordlyd. Mindretallet anvendte derimot ikke ordlydsbegrepet i en videre forstand.

En siste dom som jeg vil trekke frem i denne forbindelse, er ARD-2012-7 (6-1). Denne avgjørelsen viser også at «ordlyd» kan referere til ulike deler av teksten. Spørsmålet i saken var om retten til sykelønn var betinget av at arbeidstaker hadde krav på tilsvarende stønad

70 s. 206.

71 «Den første av de to setningene kan ses som en presisering av at overgangen til skiftordningen 2-3, som på årsbasis ville tilsvare 1752 timer, ikke skulle få konsekvenser for størrelsen av det avtalte årstimeverket på 1612 timer. Uttrykket «på årsbasis» i den siste setningen behøver ikke bety annet enn det som ligger i ordene «i forhold til årstimeverket» i den forutgående setningen. Slik sett blir det ingen direkte motsetning mellom den midterste setningen om halvårlig reell avregning og de to øvrige setningene.»

72 s. 205.

fra folketrygden, slik at arbeidsgiver fikk refusjon for kostnadene. Problemstillingen var ikke uttrykkelig regulert, men avtalens punkt 8.1 og 8.2 sto sentralt. Disse kunne synes å gi et motstridende svar på tolkningsspørsmålet. Flertallet kom under tvil til at rett til sykelønn ikke var forutsatt av at arbeidstakeren hadde krav på stønad fra folketrygden. De relevante deler av bestemmelsene lød:

«8. Lønn under sykdom, svangerskap, fødsel og adopsjon

I tillegg til folketrygdloven med forskrifter gjelder følgende:

8.1 Utbetaling av lønn

Arbeidsgiver utbetaler sykelønn, fødselspenger og adopsjonspenger til arbeidstakere som omfattes av tariffavtalen, punkt 1.1 hele den tid arbeidstakeren har rett til slik stønad etter folketrygdloven.

Refusjonsbeløpet fra folketrygden tilfaller virksomheten. …

8.2 Sykdom

8.2.1 Retten til sykelønn

Arbeidstakere som omfattes av punkt 1.1 har rett til lønn under sykdom i henhold til punkt 8.2.2 fra første sykedag dersom vedkommende har tiltrådt stillingen.

8.2.2 Omfang/lønnens størrelse

Arbeidstaker har rett til full lønn under sykdom …».73

Flertallet pekte på at bestemmelsene ga en anvisning på tilleggsrettigheter til folketrygdlovens regler, jf den innledende setningen i punkt 8. Det måtte bero på en tolkning hvor omfattende disse rettighetene var.

Foruten å være omfattet av 1.1, var det eneste kravet i avtalens 8.2.1 for rett til sykelønn at stillingen var «tiltrådt». Bestemmelsen viste til 8.2.2 om rettighetens omfang, som ga rett til

«full lønn under sykdom». Det ble vist til at bestemmelsen lest i sammenheng klart talte for den tolkning arbeidstakersiden hadde gjort gjeldende.74 Isolert sett må de ulike deler av 8.2 sies å ha vært klare. Problemstillingen var forholdet til 8.1.

Om betydningen av 8.1 uttalte flertallet følgende. Den umiddelbare slutningen av overskriften i punkt 8.1 tilsa at bestemmelsen var en betalingsregel, som ikke hadde betydning for det materielle innholdet i punkt 8.2. Imidlertid talte henvisningen til at

73 Avsnitt 3.

74 Jf avsnitt 61.

betalingsplikten gjelder «hele den tid arbeidstakeren har rett til slik stønad etter folketrygdloven», i en annen retning.

«Ordlyden i punkt 8.1 er etter flertallets vurdering tvetydig, og gir ikke noe avgjørende bidrag til tolkningen».75

Ordlydsbegrepet ble her knyttet til hele 8.1, og ikke den enkelte setning. Like fullt ble de enkelte setning tolket isolert sett først. Xxxxxxx argumentasjon viser likevel at ordlyden i de enkelt deler av bestemmelsen, når de ble tolket isolert, fremsto som klare.

Mindretallet på én dommer anså både ordlyden og forhistorien for å gi støtte til den tolkning PBL hadde gjorde gjeldende.76

Man ser altså at avgrensningen av teksten til noe som utgjør «ordlyd», både kan være en vanskelig grense å trekke, og varierer. Denne relative grensedragningen kan ha sammenheng med de antydede variasjonene i avtalene og utformingen av dem, slik særlig de tre avgjørelsene ovenfor viser. Oppdelingen i paragrafer, underpunkter og ledd kan være ganske tilfeldig. Arbeidsretten tolker ordlyden isolert på bakgrunn av teksten i en mindre del av avtalen. Om denne ordlyden er i overensstemmelse med det resultat resten av avtaleteksten taler for, beror på hvilke holdepunkter den øvrige avtaleteksten gir for avtaleforståelsen (3.2).

Hvorvidt man begrenser ordlyden svært snevert eller trekker inn mer av den umiddelbare språklige konteksten allerede ved ordlydstolkningen, har ikke nødvendigvis betydning for domsresultatet. Avtalens øvrige tekst må uansett trekkes inn. I hvilken betydning ordlydsbegrepet er anvendt, har først og fremst betydning for hvilken vekt ordlyden som tolkningsfaktor har. Ordlydens vekt påvirkes naturlig nok av om deler av avtaleteksten som gir holdepunkter for tolkningen, er holdt utenfor ordlydstolkningen. Hvis ordlyden som et uttrykk for hele avtalens tekst trekker i en bestemt retning, vil den normalt ha større vekt enn om det kun er en liten del av en bestemmelse som er klar.

To av de forannevnte dommene er eksempler på dette. I ARD-2008-7 ble ordlyden i bestemmelsen ansett å være én enkelt setning. Sammenhengen med de forutgående setningene talte etter rettens syn imidlertid ikke for et annet resultat. Ordlyden ville derfor

75 Avsnitt 62.

76 Jf avsnitt 65 flg.

like fullt gitt støtte for resultatet selv om ordlyden hadde blitt knyttet til alle de tre setningene. I ARD-2003-201 talte flertallet både om protokollens ordlyd og ordlyden i den enkelte setning. Xxxxxxx sett var ordlyden klar, men på grunn av tvilen de tilliggende setningene medførte, anså flertallet protokollens ordlyd som uklar. Ordlyden isolert sett hadde beskjeden vekt. Om dette var et utslag av å se protokollens ordlyd som uklar, eller fordi den språklige konteksten talte i en annen retning enn ordlyden isolert sett, er først og fremst et spørsmål om fremgangsmåte.

De vanskelige grensetilfellene er altså viktigst fra et analytisk ståsted. I praksis er den del av tolkningen som knytter seg til hva som hører til ordlyd oftest uproblematisk. Etter forhandlingene i forkant av tvisten har man konsentrert hva det er tvist om, og rettens aktører vil derfor gjerne være enige om hvilken del av avtalen som skal tolkes. Én del av én bestemmelse regulerer spørsmålet og må tolkes. Spørsmålet er hvordan denne ordlyden skal tolkes – og hvilken betydning denne forståelsen får ved utpekelsen av tolkningsresultatet. Hvordan Arbeidsretten tolker ordlyden er det neste temaet.

2.4 Ordlydstolkningen

2.4.1 Problemstilling: utgangspunkt

Dersom partene er enige om en gitt forståelse av en tariffbestemmelse, følger det av fortolkningsmonopolet at denne som alminnelig regel må legges til grunn, jf ARD-2000-

207.77 Videre uttalte retten følgende:

«Tariffpartenes felles forståelse av avtalens bestemmelser er bindende for deres medlemmer, på samme måte som tariffavtalen selv. Likeledes må en domstol bygge på den forståelse av tariffavtalen som avtalepartene er enige om.»

På denne bakgrunn er det nærliggende å anse tolkningens overordnede formål for å være partenes felles forståelse. Når partene derimot er uenige og det ikke lar seg påvise en omforent forståelse av avtalen, legger Arbeidsretten til grunn en objektiv språklig forståelse av ordlyden.78 Dette er et velkjent utgangspunkt fra den alminnelige avtaleretten.

77 Avsnitt 21. Dette temaet behandles også i 4.6.

78 Jf ARD-2010-14 avsnitt 41. Denne formuleringen, i noe ulike varianter, har vært anvendt av Arbeidsretten i lange tider, se for eksempel ARD-1959-176 s. 186, ARD-1971-119 s. 123,

Forståelsen av det objektive tolkningsprinsipp har nær tilknytning til tolkningens formål. Man vil klarlegge en avtales innhold, og utgangspunktet er den tekst partene har nedfelt i avtalen. I mangel av holdepunkter for annet må partene formodes å ha anvendt den betydningen ordene vanligvis har etter tradisjonelle norske språkformer, slik disse oppfattes av tilsvarende personer i samme situasjon.

Hvilken forståelse de tradisjonelle språkformene tilsier, vil man stort sett være enige om. Hvis man er usikker, kan bøker om norsk språk- og grammatikk gi veiledning. I ARD-2003-201 pekte rettens flertall på at deres forståelse var slik «uttrykket er forklart i såvel leksika som i oppslagsverk som Riksmålsordboken og Bokmålsordboka».79

I mange tilfeller bruker Arbeidsretten andre adjektiver enn uttrykket objektiv, slik som naturlig, rimelig eller lignende varianter. Selv om disse uttrykkene tilsynelatende kan ha et noe ulikt meningsinnhold, forstås de slik at de gir uttrykk for det samme. Årsaken er den forståelse man i avtaleretten har lagt til grunn av det objektive tolkningsprinsipp. Med objektiv sikter man til at den enkelte parts subjektive oppfatning er uten betydning. Samtidig er objektiv tolkning ikke en bokstavtolkning hvor utsagnet ”i seg selv” er avgjørende.80 Avtaleteksten er en meningsbærer og tillegges betydning fordi den anses å være et uttrykk for det partene har avtalt. Det stilles krav til de forventninger en part kan utlede av avtalens tekst. Fra den alminnelige avtaleretten utdyper Xxxxxxxxx den objektive fortolkningen på en måte som også er treffende for tariffavtaler. Det

«menes at man skal tillegge utsagnet den betydningen som en adressat rimeligvis vil komme frem til om han leser ordlyden».81

Man ser at den objektive vurderingen innehar flere subjektive elementer, og det ville være vel så treffende å si at Arbeidsretten opererer med et intersubjektivt tolkningsprinsipp. Det

ARD-1989-9 s. 19, ARD-2006-135 jf avsnitt 100, ARD-2006-190 avsnitt 42, ARD-2009-4

avsnitt 30, ARD-2010-6 avsnitt 30 og ARD-2010-14 avsnitt 41.

79 s. 205. Mindretallet var enig i den språklige forståelsen av begrepet.

80 Hov (2009) s. 252.

81 Haaskjold (2002) s. 112. Se også Xxxxxx Xxxxxx oversikt over Norges rett (2009) s. 254: «Etter det objektive tolkningsprinsipp er altså formålet med tolkningen å finne frem til den objektivt sett rimelige og fornuftige mening i kontraktens bestemmelser.» Et tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i internasjonal kontraktsrett, jf UNIDROIT artikkel 4.1 (2) «If such an intention cannot be established [felles partsforståelse], the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances». Min kursivering.

karakteristiske ved det objektive tolkningsprinsipp er først og fremst at det ikke er subjektivt.82

2.4.2 Fagterminologi og datidig språkbruk

En alminnelig språklig forståelse av et ord og utrykk må modifiseres i to relasjoner.

Den første er at Arbeidsretten legger til grunn at fag- og bransjespesifikke uttrykk er anvendt med den forståelse som er vanlig i den respektive bransje. En dom som viser dette er ARD-2005-1. Under overskriften «Generelt om tolkningsfaktorene» oppstilte retten utgangspunktet om en naturlig språklig forståelse, før den viste til at

«[d]e aktuelle bestemmelsene bygger imidlertid på en egen fagterminologi som gjelder i de sektorer i norsk arbeidsliv hvor ulike former for skift- og turnusarbeid er utbredt» (avsnitt 68).

Av denne grunn var det i saken naturlig å se hen til og legge betydelig vekt på de omforente definisjoner som lå til grunn i NOU 1979: 56 om skift- og turnusarbeid. Slik viser avgjørelsen at andre kilder, her lovforarbeider, kan være en viktig kilde til forståelsen av faguttrykk. Det finnes sjelden fagspesifikke ordbøker. Mange forskjellige kilder kan derfor være relevante for å fastlegge forståelsen av faguttrykk. I en annen avgjørelse ble for eksempel Petroleumstilsynets rapport om risikonivå i norsk petroleumsvirksomhet trukket frem.83

Andre eksempler på avgjørelser som viser betydningen av bransjeuttrykk, er ARD-2012-3 og ARD-2007-4. I den første ble begrepet «shuttling» ansett å være et «vel innarbeidet bransjebegrep».84 Det ble ikke ansett påvist at begrepet var brukt om forhold som normalt faller utenfor bransjeforståelsen av begrepet. I den sistnevnte viste retten til «gjengs tariffterminologi».85 Jeg har ikke funnet unntak fra regelen om en bransje- og fagspesifikk ordlydsforståelse, men tvistene viser at partene også i en slik sammenheng kan være uenige om hvilket innhold begrepene har.

82 Hov (2009) s. 251. I stedet for å bruke betegnelsen det objektive tolkningsprinsipp, fremhever forfatteren at det egentlig ville være vel så dekkende å si at vi bygger på et «intersubjektivt tolkningsprinsipp».

83 Jf ARD-2012-3 avsnitt 33. Det presiseres at rapporten ble brukt som et støtteargument.

84 Avsnitt 33.

85 Avsnitt 30. Det bemerkes at både fagterminologien og vanlig språkbruk tilsa det samme resultat.

Den andre modifikasjonen som må gjøres, er at ord og uttrykk som utgangspunkt forstås ut fra den tid avtalen ble skrevet. To avgjørelser som viser dette er ARD-1985-14 s. 20 og ARD-1986-124 s. 133. Fra sistnevnte siteres:

«Ved fortolkningen av disse bestemmelsene må utgangspunktet tas i den sprogbruk og forståelse som var aktuell da de fikk sin form.»

Spørsmålet om den datidige forståelsen har to sider. For det første må den tidligere språkbruken legges til grunn. For det andre – og kanskje mest problematiske i praksis– skal den «forståelse som var aktuell» da avtalen fikk sin form være avgjørende. Selv om språkbruken i og for seg er klar, kan endringer i de faktiske forhold og samfunnet føre til at en uendret ordlydsforståelse i dag omfatter noe materielt annet enn den gjorde før.

Ordlyden kan per definisjon ikke gi holdepunkter for hva partene har ment om et faktum som ikke var aktuelt på den tid da avtalen ble skrevet.

At man skal legge til grunn en datidig forståelse, som er et velkjent prinsipp fra den alminnelige tolkningslæren, er ikke like opplagt for tariffavtaletolkning som det er for andre avtaler. Formelt sett sies tariffavtalene opp og inngås på ny ved hver tariffrevisjon.

Arbeidsrettens utgangspunkt kan likevel synes naturlig i lys av det overordnede formål om å søke partenes felles forståelse. I den følgende avgjørelsen var det likevel dissens 4-3 om et slikt spørsmål.

Forholdene da ordlyden ble skrevet, var av sentral betydning for ordlydsforståelsen til Arbeidsrettens flertall og mindretall i ARD-2010-5. Dommen behandles nærmere i 2.5.2. Tvisten knyttet seg til en innskuddsforpliktelse til en ytelsespensjonsordning, som var et spleiselag mellom de ansatte og bedriften. Omfanget av innskuddsplikten for bedriften var avhengig av lønnen til de kabinansatte. Spørsmålet var hvilke kabinansattes lønn som skulle tas med ved beregningen av innskuddet. Partene var enige om at både organiserte og uorganiserte skulle medberegnes. Problemstillingen var om ansatte organisert i andre, konkurrerende organisasjoner også var en del av beregningsgrunnlaget.

Avtalebestemmelsen gikk ut på at summen skulle beregnes på bakgrunn

«… af lønsummen for CC med base OSL …».86

86 Avsnitt 3.

Flertallet var av den oppfatning at passusen «isolert sett ikke [ga] en eksakt angivelse» av hvilke kabinansatte som var omfattet,87 og trakk frem forholdene fra da avtalene ble inngått.88 Som kabinansatt var man den gang enten organisert i Norsk Kabinforening (NKF), eller uorganisert. Etter det opplyste skulle bestemmelsen avgrense mot kabinsatte i Sverige og i Danmark.

«Utover dette var det da avtalene ble inngått ikke nødvendig, og heller ikke grunnlag for, å foreta noen ytterligere avgrensning».89

Mindretallet anså derimot ordlyden som «entydig», ved at den omfattet alle kabinansatte med base i Oslo.90 Den viste også til at

«[det er] den part i avtaleforholdet, som mener at det i tiden etter avtaleinngåelsen har inntrådt forhold som tilsier en annen forståelse enn hva som framgår av ordlyden, som har foranledning til å klargjøre dette overfor motparten».91

Dette viser at en nåtidig tolkning kan tenkes å bli avgjørende.

Arbeidsrettens praksis viser likevel at det klare utgangspunktet er at den fortidige forståelsen blir avgjørende. Ved fortidige bransje- og faguttrykk kan det likevel kanskje tenkes en parallell til rettslige standarder, ved at den til enhver tid gjeldende forståelse lettere vil kunne slå igjennom. Avgjørelsen i ARD-1985-14 taler derimot i motsatt retning.92 Det kan se ut til at partene nok må ha forutsatt at et begrep skal være en rettslig standard for at Arbeidsretten vil legge en slik tolkning til grunn.

87 Avsnitt 69.

88 Avsnitt 71.

89 Avsnitt 71.

90 Avsnitt 81.

91 Avsnitt 86.

92 Dommens side 20. I spørsmålet om «floteller» var omfattet av en overenskomst, ga ordlyden ingen avgjørende holdepunkter fordi tariffavtalen skrev seg fra en tid da floteller enda ikke var tatt i bruk.

2.5 Ordlydsterskelen

2.5.1 En introduksjon

Utgangspunktet for Arbeidsrettens tolkning ble gitt et uvanlig klart og generelt uttrykk i tre avgjørelser fra 2010, her hentet fra ARD-2010-14 avsnitt 41:93

«Det sentrale og naturlige utgangspunkt ved tolkning av tariffavtaler er avtalens ordlyd. Det følger av fast praksis fra Arbeidsretten. En objektiv språklig forståelse må legges til grunn. Det vises for så vidt også til Rt-2004-297 avsnitt (49) hvor det bl.a. heter:

«Da avtaler mellom fagforeninger og en arbeidsgiver regelmessig gjelder flere enn to parter, må de fortolkes etter ordlyden ut fra en objektiv språklig forståelse. Det samme må gjelde protokoller og retningslinjer i denne sak.»

Innholdet i utsagnet synes å være i tråd med det utgangspunktet Arbeidsretten lenge har lagt til grunn, men uttrykksmåten er annerledes. Utviklingen i de tre avgjørelsene er også interessant. Sitatet blir først formulert av mindretallet i ARD-2010-5, deretter av flertallet i ARD-2010-6, og tiltres til slutt enstemmig i ARD-2010-14. Avgjørelsene er samtidig svært sjeldne eksempler på at det henvises til Høyesteretts prejudisielle tolkning av tariffavtaler. Det kan tyde ytterligere på at Arbeidsretten vil fremheve noe. Den første delen av sitatet ovenfor vil jeg av fremstillingsmessige hensyn benevne som ”ordlydsnormen”, som altså er en spesifikk og generell måte å uttrykke det Arbeidsretten i lang tid har lagt til grunn; utgangspunktet er en objektive språklig forståelse av ordlyden. I 2.5.2 – 2.5.4 vil jeg vise at 2010-avgjørelsene kan leses som et uttrykk for en ”ordlydsterskel”, ved at det kreves sterke holdepunkter å fravike ordlyden.

2.5.2 ARD-2010-5

I den første av de tre dommene, ARD-2010-5 (4-3), ga mindretallet uttrykk for ordlydsnormen. Under en tariffrevisjon i 2002 inngikk SAS og Norsk Kabinforening (NKF) to protokoller. Disse såkalte Vedbæk-protokollene gikk ut på følgende ordning: Et prosentvis tilskudd av lønnen skulle avsettes til velferds- og forsikringsordninger for de ansatte. Den sentrale problemstillingen i saken var hvilke persongruppers lønn som skulle

93 Jf ARD-2010-5 og ARD-2010-6. Sitatene er i sitt innhold like, og jeg omtaler dem under ett. Det presiseres likevel at de i sin form ikke er identiske, da enkelte koblingsord og bøyninger varierer.

tas med i beregningen av tilskuddet.94 Partene var enige om at både fagorganiserte i NKF og uorganiserte måtte tas med. NKF gjorde imidlertid forgjeves gjeldende at samtlige kabinansatte, herunder personer som var organisert i andre arbeidstakerforeninger måtte tas med ved beregningen av innskuddsforpliktelsen. Den omstridte passusen som ga uttrykk for beregningsgrunnlaget var:

«… af lønsummen for C [abin] C[rew] med base OSL …»

Kabinforeningen gjorde gjeldende at dersom avtalen var ment å begrenses til NKFs egne medlemmer, måtte dette fremgå uttrykkelig. Den begrensning ordlyden oppstilte, var utelukkende at de kabinansatte måtte ha flybase i Oslo. Samtlige ansatte på OSL måtte derfor være omfattet.

Arbeidsrettens flertall var uenig.95 Det ble påpekt at ingen av partene hadde anført at beregningsgrunnlaget var begrenset til NKFs medlemmer. Partene hadde ment, og var enige om, å inkludere de uorganiserte. Slik var bestemmelsen også praktisert. Av dette kunne man derimot ikke utlede at enhver ansatt uavhengig av organisasjonstilhørighet var omfattet.96

Gjennom en ulik ordlydstilnærming fant både flertallet og mindretallet støtte i kontraktens ordlyd. Flertallet anvendte Arbeidsrettens alminnelige tolkningsregel om at ordlyden må tolkes i lys av den tid avtalen ble skrevet (jf 2.4.2). Da partene inngikk Vedbæk-avtalene var den eneste aktuelle flybasen Oslo. Arbeidstakere var enten organisert i NKF eller så var de uorganisert. Derfor var det ikke nødvendig, og heller ikke grunnlag for å presisere bestemmelsen ytterligere. Ordlyden kunne derfor ikke tas til inntekt for at enhver ansatt uavhengig av organisasjonstilhørighet er omfattet.

Mindretallet så annerledes på ordlyden og fremhevet ordlydsnormen. Ordlyden i

CC-bestemmelsen var «entydig»,97 og tilsa klart at alle kabinansatte med base på OSL var omfattet.

94 Dissensen i saken knyttet seg kun til denne problemstillingen, og det er bare denne som behandles her.

95 Avsnitt 69.

96 Flertallet viste til at NKFs ordning ville være i strid med alminnelige tariffrettslige normer, og oppstilte et klarhetskrav i disfavør NKF. Mindretallet var derimot ikke enig i at de tariffrettslige normene i dette tilfellet tilsa et klarhetskrav. Se nærmere om dette i punkt 5.3.1.

97 Avsnitt 81.

Det forelå en rekke andre tolkningsfaktorer som kunne tale for både flertallets og mindretallets syn. Disse resonnementene følges ikke videre her.

2.5.3 ARD-2010-6

I ARD-2010-6, anvendes ordlydsnormen av flertallet. Saken gjaldt lønn ved beordring til tjeneste på dager enkelte arbeidere hadde rett til å avslutte dagen kl 12.00 med full lønn. Første og tredje ledd i avtalens punkt 3.2 lød:

«For ordinært arbeid mellom kl 00.00 og kl 24.00 på helge- og høytidsdager, på påskeaften samt for arbeid mellom kl 12.00 og kl 24.00 pinse-, jul og nyttårsaften, betales et tillegg på 1 1/3 timelønn per arbeidet time.

…

Arbeidstakere med ordinær dagarbeidstid slutter arbeidet, uten trekk i lønn, kl

12.00 onsdag før skjærtorsdag, pinse-, jul- og nyttårsaften. …»98

Et sentralt spørsmål i saken var hvilke arbeidstakere som var omfattet av retten til fri med full lønn i bestemmelsens tredje ledd, jf «ordinær dagarbeidstid». LO Stat/Fagforbundet hevdet at også personer som fra tid til annen arbeidet på søndager, hadde ordinær dagarbeidstid, fordi uttrykket utelukkende refererte til tidsrommet for arbeidstakers arbeidstid. Arbeidsgiverforeningen Spekter hevdet at «ordinært arbeid» innebar en avgrensning mot søndagsarbeid. Flertallet på fire dommere la til grunn at forlegningen av arbeidstiden alene var avgjørende, slik arbeidstakersiden anførte.

Flertallet ga uttrykk for ordlydsnormen. Xxxxxxxx talte etter rettens syn for at tidsrommet for arbeidstakers arbeidstid var avgjørende. Flertallet fant videre støtte i tidligere arbeidsrettsdom mellom andre parter om en likelydende bestemmelse i KS-området.99 NAVO (nå Spekter) hadde dessuten hatt foranledning til å la sitt syn komme til uttrykk i et forlik i anledning en sak for Arbeidsretten i 2006. Ordlyden synes likevel avgjørende, jf avsnitt 34 hvor retten uttalte at det er «den part i tariffavtalen, som mener at en bestemmelse skal ha et snevrere anvendelsesområde enn hva som følger av ordlyden, som har foranledning til å la det komme til uttrykk i avtaleteksten».

98 Avsnitt 2. Min kursivering.

99 Der var det fastslått at ordinær dagarbeidstid var tidsrommet 06.00-17.00, og at bestemmelsen omfattet alle arbeidere med slik ordinær arbeidstid.

Mindretallet på tre dommere var enige i ordlydstolkningen, men kom til et annet resultat på bakgrunn av sammenhengen i bestemmelsen sammenholdt med dens formål.100 Ordlyden kunne «ikke leses isolert, men må[tte] ses i lys av de øvrige bestemmelsene i pkt. 3.2».

Sammenhengen med første ledd gjorde det etter mindretallet syn klart at tredje ledd kun rettet seg mot arbeidstakere som ikke falt inn under første ledd. Videre mente den det ville gi dårlig harmoni om arbeidstakere som etter sin skiftplan skulle arbeide søndager, måtte beordres til tjeneste. Mindretallet pekte avslutningsvis på at formålet, som av velferdsgrunner var å sikre arbeidstakere fritid uten lønnstap om ettermiddagen før inngangen til de store høytider, ikke gjorde seg gjeldende for de som etter skiftplanen skulle arbeide disse dager.

Flertallet la altså avgjørende vekt på ordlyden i snever forstand til tross for avtalens øvrige tekst og det mulige avtaleformålet som mindretallet pekte på. For øvrig er det verdt å merke seg at samtlige dommere i tråd med det angitte utgangspunkt i 2.3 la an en snever ordlydsfortolkning (tredje ledd).

2.5.4 ARD-2010-14

Tvisten i ARD-2010-14 gjaldt et krav om erstatning for tap av sikkerhetsgodkjennelse for lokomotivførere, en såkalt Loss of Licence-erstatning (heretter LOL). Spørsmålet var om erstatningen skulle nedsettes forholdsmessig ut fra stillingsprosent, eller om man uavhengig av stillingsprosent hadde krav på full utbetaling. Den aktuelle bestemmelsen lød:

«Lokomotivførere som uforskyldt mister sikkerhetstjenesten av helsemessige årsaker, og som ansettes i ny lavere lønnet stilling i eller utenfor NSB AS, tilkommer en erstatning forutsatt at differansen mellom gammel og ny lønn er ¼ G eller større. Erstatningen har følgende profil:

En glidende skala fra 6G under 50 år til 1G ved fylte 60 år.

Det er inngått en særavtale som beskriver detaljene i ordningen.»101

Arbeidsretten fremhevet ordlydsnormen. Det ble pekt på at den eneste differensieringen som var regulert, relaterte seg til alder. Når ordlyden ikke ga holdepunkter for at beløpet skulle reduseres, måtte det «kreves andre sterke holdepunkter» for å legge til grunn at

100 Avsnitt 42 jf oppsummeringen i 46.

101 Avsnitt 3.

partene hadde ment at det skulle gjelde en slik reduksjon.102 Arbeidsgiver anførte et ytelse- mot-ytelse prinsipp. Dette ble trukket frem i domspremissene, men ikke funnet «å være et tilstrekkelig tungtveiende moment som tal[te] for en innskrenkende tolkning av den avtalte erstatningsordningen».103

Et forhold som kunne tale for en reduksjon i utbetalingen til tross for den klare ordlyden i LOL-bestemmelsen, var en annen bestemmelse i kontrakten som regulerte gruppelivsforsikring.104 Der fremgikk det uttrykkelig at hel- og deltidsansatte skulle likebehandles. Avtalens systematikk kunne tale for at det i de tilfeller man ikke hadde sagt noe om likhet mellom hel- og deltidsansatte, gjaldt et forholdsmessighetsprinsipp. NSB anførte at presiseringen i gruppelivsforsikringsbestemmelsen representerte et unntak fra avtalens hovedregel om forholdsmessighet. Retten fant heller ikke denne innvendingen tilstrekkelig til å fravike den klare ordlyden i LOL-bestemmelsen. Det ble i den forbindelse påpekt at avtalen var en ”blåkopi” av hovedtariffavtalen i staten. Retten fant ikke tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at partene ved inngåelsen av overenskomsten «var seg bevisst at det motsetningsvis skulle gjelde noe annet i andre bestemmelser som ikke sa noe om deltidsansattes spesielle situasjon».105 Som Arbeidsretten påpekte, var det usikkert om partene var klar over den betydning gruppelivsforsikringsbestemmelsen kunne få for tolkningen av LOL-forsikringen. Særlig ble dette satt på spissen fordi den delen av kontrakten det var aktuelt å tolke LOL-bestemmelsen i lys av, ikke var individuelt forhandlet. Den helt klare ordlyden, som ikke talte for noen reduksjon, ble lagt til grunn.

2.5.5 Sammenfatning

At Arbeidsretten oppstiller en helt generell tolkningsnorm, samtidig som den viser til en Høyesterettsavgjørelse om tolkning, er unikt. Arbeidsretten har legalmonopol på tolkning av tariffavtaler jf arbeidstvistloven § 33 (2), og det forekommer knapt engang henvisninger til domstolens egne tolkningsavgjørelser.106 På denne bakgrunn mener jeg at det har formodningen mot seg at Arbeidsretten viser til praksis fra Høyesterett uten at den ønsker å fremheve noe spesielt. I den siste avgjørelsen kommer det til en ny formuleringsmåte når Arbeidsretten enstemmig oppstiller en ordlydsterskel: Det skal «sterke holdepunkter» til å

102 Avsnitt 43. Min kursivering.

103 Avsnitt 49.

104 Spørsmålet var altså om avtalens øvrige ordlyd, avtalens system, kunne tilsi et annet resultat, jf 3.2.

105 Avsnitt 51.

106 Da sikter jeg til tidligere dommer om tolkningsmetode. Materielle spørsmål som er avgjort i tidligere tolkningsavgjørelser, henviser Arbeidsretten derimot til.

legge til grunn at partene har ment å avtale noe som ikke kan utledes av ordlyden.107 Begrunnelsen knyttes opp mot den konkrete problemstillingen, men gir etter mitt syn uttrykk for et mer allment tolkningsprinsipp som stemmer godt overens med den generelle ordlydsnormen som er inntatt i de tre avgjørelsene – presiseringen av utgangspunktet om en objektiv språklig forståelse. Denne ordlydsterskelen kan godt tenkes å ha støtte i avgjørelser før 2000 – den er en naturlig forlengelse av å fremheve ordlyden i tolkningsprosessen – men fordi jeg ikke har foretatt en gjennomgang av praksis fra denne perioden, tar jeg ikke stilling til dette.

I senere Arbeidsrettslig praksis ser man sjelden eksplisitte uttrykk for ordlydsnormen. Sitatet ble imidlertid hentet frem i ARD-2011-4, men da uten henvisningen til Høyesterett:

«Det følger av fast praksis fra Arbeidsretten at det sentrale og naturlige utgangspunkt ved tolkning av tariffavtaler er avtalens ordlyd. En objektiv språklig forståelse må legges til grunn. … Når ordlyden er klar, må det kreves sterke holdepunkter for å legge til grunn en annen forståelse enn hva som følger av en naturlig språklig forståelse av den».108

At normen sjelden uttrykkes direkte, kan blant annet forklares med Arbeidsrettens tilbakeholdenhet med å oppstille generelle tolkningsregler. Hvorvidt domstolen eksplisitt nevner dommene eller normen er i prinsippet uten betydning. Det er domstolens anvendte tolkningsmetode som er avgjørende.109 Mange av rettens avgjørelser kan forklares ut fra et strengt ordlydsperspektiv. Det er liten tvil om at en klar ordlyd utgjør et hinder – en terskel

– for å komme til et annet tolkningsresultat. Spørsmålet er hva som skal til å fravike ordlyden, altså hvilken vekt ordlyden har i tolkningsprosessen. Oppgavens kapittel 4-6 vil i hovedsak utgjøre analyser og forsøk på å strukturere trekk ved Arbeidsrettens tolkningsmetode. Før spørsmålet om ordlydens betydning drøftes nærmere, må de øvrige tolkningsfaktorene i tolkningsprosessen belyses.

107 Jf ARD-2010-14 avsnitt 43.

108 Avsnitt 49 og 50.

109 Jf 1.5.

3 Andre tolkningsfaktorer enn ordlyd

3.1 Introduksjon

Som referert innledningsvis i 2.1 fremhever Arbeidsretten at ordlyden utgjør en del av et hele, og må sees i en større sammenheng. Det overordnede spørsmålet er hvilket øvrig tolkningsmateriale som har betydning ved tolkningen. Innledningsvis vil jeg knytte enkelte bemerkninger til den terminologi Arbeidsretten anvender.

Ordlydens øvrige sammenheng, eller kontekst som den også kalles, blir referert til på ulike måter. En vanlig formuleringsmåte er som nevnt:

«Ordlyden kan imidlertid ikke fortolkes isolert, men må forstås i den sammenheng den inngår i.»110

Enkelte ganger omtaler retten denne sammenhengen som tolkningsfaktorer. Dette er ikke så vanlig, men forekommer først og fremst i nyere arbeidsrettslig praksis,111 jf for eksempel ARD-2002-511. Etter ordlydstolkningen innledet retten det neste avsnittet med følgende:

«Når det gjelder andre relevante tolkningsfaktorer, vil Arbeidsretten først peke på…»112

Tilsvarende i ARD-2005-1. Det relevante for saken ble innledningsvis fremstilt under overskriften «Generelt om tolkningsfaktorene», og omfattet blant annet ordlyd og praksis.113

Arbeidsrettens anvendelse av uttrykkene «sammenheng», «kontekst» og «øvrige tolkningsfaktorer» etc. henspeiler etter mitt skjønn til det samme. En fordel med uttrykket med uttrykket sammenheng er at det ikke krever en generell kategorisering av hva som ligger i uttrykket. All sammenheng ordlyden står i er relevant. Likevel ser en at

110 Jf ARD-2011-2 avsnitt 52.

111 Dette er mitt klare inntrykk etter en lesning av Arbeidsrettens praksis. Til illustrasjon gir et søk etter

«tolkningsfaktor» i lovdata (10.01.2013) 22 resultat, hvor den eldste dommen er fra 1997. Søket skiller ikke mellom partenes anførsler og domspremissene, men det er uten betydning for poenget om at tolkningsfaktor først og fremst forekommer i nyere praksis.

112 s. 525. Min kursivering.

113 Jf overskriften til avsnitt 67 og 68.

Arbeidsretten gjerne beskriver sammenhengen på tilsvarende måte som de ulike tolkningsfaktorene.114

Den øvrige sammenheng som kan være relevant, varierer. I den alminnelige avtaleretten er det sagt at grensen for det relevante saksforhold, går ved hva som kan tenkes å kaste lys over partenes intensjoner.115 Tilsvarende resonnement gjør seg gjeldende for tariffavtaletolkning. Sentrale tolkningsfaktorer er avtalens system og øvrige ordlyd (3.2), forhistorien og andre opplysninger om forhandlingsløpet (3.3) samt opplysninger om hvordan avtalen er blitt praktisert. Disse faktorene er tema i det følgende. I tillegg behandles reelle hensyn (3.5).

Arbeidsretten formulerer spørsmålet om betydningen av det øvrige tolkningsmaterialet på noe ulike måter. Ordlyden er et startpunkt, men å ha sett denne i «sammenheng», trukket inn for eksempel tariffhistorien, kan ordlyden måtte forstås annerledes enn den språklig sett tilsier. Dette er ARD-2009-8 et eksempel på. Retten mente at ordlyden på et punkt isolert sett kunne trekke i retning av en forståelse, men fremholdt videre:

«Etter Arbeidsrettens mening er det imidlertid en overvekt av momenter som taler for at bestemmelsen ikke kan forstås på denne måten».116

En annen tilnærmingsmåte, er å stille spørsmålet om andre tolkningsfaktorer tilsier et annet resultat enn det ordlyden angir. Forståelsen av ordlyden forbeholdes det resultat ordlyden tilsier, men man spør om denne må tolkes innskrenkende eller utvidende. ARD-2007-3 viser dette synet:

«Bestemmelsens ordlyd, lest isolert, peker etter Arbeidsrettens oppfatning klart i favør av saksøktes tolkning. Ut fra en naturlig språklig forståelse inneholder bestemmelsen ingen andre begrensninger … Spørsmålet i saken blir da om bestemmelsen skal tolkes innskrenkende slik at det skal innfortolkes en reservasjon som ikke følger direkte av ordlyden.»117

114 I for eksempel ARD-1986-71 viste retten til at fortolkningen av bestemmelsen «må foretas på bakgrunn av de forutsetninger og den praksis som knytter seg til bestemmelsen». I ARD-1988-211 var den aktuelle sammenhengen «forhistorie og forhandlingsløp».

115 Hov (2009) s. 252.

116 Avsnitt 46.

117 Avsnitt 43. Min kursivering.

Disse dels forskjellige uttrykksmåtene kan ha tilknytning til terminologiske valg, og er etter mitt syn ikke vesensforskjellige i sitt innhold.

Temaet i det følgende er innholdet av de øvrige tolkningsfaktorene. Dette kapittelet tar sikte på en oppdeling etter de tolkningsfaktorer som Arbeidsretten typisk anvender. Gruppene kjennetegnes ved at de beskriver det sted argumentene typisk hentes fra. Hensikten er og lettere kunne vise til hvilke tolkningsfaktorer som anvendes, og betydningen av dem. Kategoriseringen er verken uttømmende eller som klart atskilte grupper.

Når ordlyden er uklar, er man utelukkende henvist til å søke løsningen på annet grunnlag, men også ved mer eller mindre klar ordlyd har det øvrige tolkningsmaterialet sentral betydning. Hovedvekten av de avgjørelser som behandles nedenfor er tilfeller hvor ordlyden i noen grad gir holdepunkter for tolkningen. En felles partsforståelse som avviker fra ordlyd kan tidvis utledes av de tolkningsfaktorene som behandles nedenfor.

3.2 Øvrig avtaletekst - systembetraktninger

Denne tolkningsfaktoren sikter til den språklige konteksten i vid forstand. Xxxxxxxx sees i lys av den øvrige teksten i avtalen – det som er holdt utenfor ordlydsbegrepet –, men også det øvrige avtaleverket, tvisteprotokoller etc. trekkes inn. I teorien er det beskrevet slik at Arbeidsretten benytter hele avtaleverket for å se om det gir grunnlag for et bestemt resultat, basert på slike systembetraktninger.118

Det er mange måter å omtale argumenter fra avtalens øvrige tekst. Noen eksempler er

«sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene», «overenskomstens oppbygning og system», «systembetraktninger» og «avtalens system».119 Jeg vil først og fremst anvende de to sistnevnte.

Øvrig avtaletekst gir grunnlag for en rekke tolkningsargumenter, og det er i utgangspunktet få eller ingen begrensninger i hva slags argumenter som kan være aktuelle. For avtaler mellom partene har problematikken mye til felles med motstridsspørsmål. Hvis øvrig avtaletekst trekker i en annen retning enn ordlyden blir det spørsmål om disse lar seg forene

118 Fougner m.fl. (2004) s. 192.

119 Jf henholdsvis ARD-2008-17 avsnitt 33, ARD-2006-247 avsnitt 59, ARD-2011-1 avsnitt 44, ARD-2006-388 avsnitt 40.

gjennom en rimelig harmoniseringsprosess.120 Dersom de er uforenelige står man overfor et tilfelle av motstrid. I kontraktsretten skiller man mellom intern og ekstern motstrid, som sikter til om motstriden oppstår henholdsvis internt i avtaledokumentet, eller på grunn av forholdet til øvrige dokumenter.121 Arbeidsretten taler sjelden om motstrid, men vurderer heller hvilken betydning teksten kan gi for tolkningen.

Slike argumenter kan skape tvil om hvilken betydning ordlyden isolert sett skal gis, styrke det resultat ordlyden isolert indikerer, eller gi veiledning ved uklar ordlyd. Her vil jeg illustrere hvordan systembetraktninger kan påvirke tolkningsprosessen.

Xxxxx ordlyden i utgangspunktet tolkes ut fra et lite utsnitt av avtaleteksten, vil en rekke argumenter knyttet til avtalens tekst stå igjen. I grensetilfellene er det en glidende overgang mellom bruken av slik avtaletekst som språklig kontekst og som ordlydstolkning. Det gjelder særlig når den øvrige teksten står i nær tilknyting ordlyden isolert sett, slik flere av avgjørelsene i 2.3 illustrerer. Her nevnes en av dem kort, mens den andre analyseres nærmere.

I ARD-2003-201 var ordlyden isolert sett (den enkelte setning), klar. Retten stilte seg spørsmålet om «setningen likevel må forstås på annen måte, sett i lys av den foregående og den etterfølgende setning».122 I ARD-2008-17 ble hver enkelt setning i 210.3 ansett som en bestemmelse. Saken gjaldt altså spørsmålet om rett til fri med lønn også tilfalt dagtidsarbeidere (jf 2.3). Bestemmelsene 210.3 lød:

«Påskeaften er fridag. Arbeidstakerne på dagtid som av bedriftsmessige hensyn må arbeide påskeaften, skal i stedet ha fri en annen dag. Arbeidstakere har rett til fri med lønn enten jul- eller nyttårsaften.»

Den omstridte reguleringen (tredje setning) var etter sin ordlyd entydig. NHO anførte at sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene i 210.3 måtte medføre at «arbeidere» i tredje setning måtte forstås slik at skiftarbeidere var unntatt. Denne analysen av sammenhengen var retten imidlertid uenig i, men den er egnet til å illustrere hva en systembetraktning er.

120 Se for eksempel ARD-2003-201 (jf 2.3), hvor retten vise til at «de to setningene også [kan] forstås slik at det ikke oppstår noen motstrid …».

121 Simonsen Selskap, kontrakt, konkurs og rettskilder : festskrift til Xxxx Xxxxx Xxxxxxx 70 år (2010) s. 267.

122 Jf 2.1 ovenfor. Protokollens ordlyd ble derfor ansett uklar.

Sammenhengen NHO viste til var som følger. Det var på det rene at annen setning etter sin ordlyd kun regulerte forholdet til dagtidsarbeidere. XXX mente første setning også utelukkende gjaldt for dagtidsarbeidere, selv om denne etter sin ordlyd ikke skilte mellom ulike arbeidstakere. I praksis arbeider skiftarbeidere i den periode deres skiftplan gir uttrykk for. Det er i utgangspunktet skiftplanen som avgjør om disse arbeiderne har fri på påskeaften. En kunne derfor se det slik at første setning om fri på påskeaften kun regulerte forholdet til dagtidsarbeidere til tross for det nøytrale begrepet «arbeidere». Hvis første og andre setning bare regulerte arbeidere på dagtid, ville en tilsvarende avgrensning mot skiftarbeidere i tredje setning være nærliggende selv om det også der sto «arbeidere».

Retten avviste altså dette synspunktet. Den anså det mer treffende å karakterisere første setning om påskefri slik at den ikke hadde praktisk betydning for skiftarbeidere, enn å si at den ikke gjaldt for denne gruppen. Sammenhengen mellom første og tredje setning ga etter rettens syn ikke støtte til NHO.

I relasjon til tolkningen av 210.3 kan det innvendes at NHOs syn også var en nærliggende tolkning. Istedenfor for å forstå den første setningen slik at den ikke hadde praktisk betydning for skiftarbeidere, kunne den forstås slik at den ikke gjaldt for skiftarbeidere. Ordlyden i tredje setning var isolert sett klar, men sammenhengen med særlig den første setningen kunne tale for begge løsninger. Hvis man betraktet ordlyden som alle de tre setningene, kunne det hevdes at ordlyden i hele 210.3 var uklar. Retten trakk i alle fall inn et annet tolkningsmoment som ikke knyttet seg til avtaleteksten, som trolig var viktig for resultatet. Retten la til grunn at NHOs forhandlere var fullt på det rene med at det opprinnelige kravet fra arbeidstakersiden tok sikte på å omfatte også skiftarbeidere. Det var ingenting ved det felles kravsdokument HK (tvistende part) og Parat hadde innlevert til meklingsmannen som skulle tilsi at HK hadde frafalt forutsetningen som var klargjort i de forutgående forhandlingene. Dersom NHO var av en annen oppfatning om tvistespørsmålet,

«måtte de klargjort sine forutsetninger og sørget for en annen avtaleteknisk løsning» jf avsnitt 36.

Om tekst står nærmere eller fjernere den teksten som er «ordlyd» har ikke i seg selv avgjørende betydningen. Det vil bero på en konkret vurdering om den aktuelle del av den øvrige teksten kan anses å stå i en slik sammenheng med ordlyden at den gir et argument i den ene eller andre veien. Likevel vil kanskje lettere anta at partene har tenkt på betydningen av den umiddelbare språklige konteksten, enn systembetraktninger i lys av helt andre bestemmelser i avtalen eller avtaleverket.

En svært snever ordlyd ble ikke tatt på ordet, i ARD-2011-21. Spørsmålet var om det forelå en hjemmel for at arbeidsgiver hadde en plikt til å utlevere individualiserte lønnsopplysninger om uorganiserte ansatte. Tredje strekpunkt i avtalens § 3 e nr. 2 om at

«[p]lasseringen godkjennes av de tillitsvalgte», kunne tilsi en slik plikt, men denne kunne altså ikke «tas på ordet».123 Av annet strekpunkt fulgte det at «[b]edriften foretar innplassering av de aktuelle arbeidstakerne iht. de avtalte kriterier». Så lenge de tillitsvalgte ikke var med på denne vurderingen, ga det liten mening at de tillitsvalgte skulle foreta en etterfølgende kontroll.

Begrepene avtalens system og systembetraktninger kommer nok mer til sin rett når argumentene er hentet fra en del av avtaleteksten som er fjernere ifra den omtvistede ordlyden. Slike systembetraktninger ser man i mange avgjørelser.

I ARD-2012-10 var tariffavtalens virkeområde omtvistet. Ordlyden i omfangsbestemmelsen isolert sett avklarte ikke rekkevidden av avtalens virkeområde. Ved vurderingen av avtalens virkeområde måtte da «også andre bestemmelser trekkes inn, herunder lønnsbestemmelsene».124 Bestemmelsene «lest i sammenheng» var et viktig bidrag til tolkningsresultatet.

I ARD-2010-8 var ordlyden isolert sett klar, men blant annet «hovedtariffavtalens systematikk» talte for en annen løsning:

«Spørsmålet om en så vidt generell bestemmelse inntatt i et kapittel om gjennomgående stillinger i den kommunale sektor får anvendelse uavhengig av om lønnsfastsettelsen følger av [et annet kapittel], må imidlertid vurderes i en større sammenheng. Foruten hovedtariffavtalens systematikk må det legges vekt på …»125

I ARD-2006-407 var det omtvistede forhold innenfor en vanlig språklig forståelse av ordlyden. Bestemmelsen måtte forstås imidlertid forstås i sin sammenheng:

«Ut fra hovedavtalens system og oppbyggingen av bestemmelsene i hovedavtalens del B, finner retten at § 9-3 må tolkes innskrenkende på det aktuelle punkt».126

Bruken av tilsvarende eller avvikende uttrykk andre steder i avtalen kan gi holdepunkter om hva partene har ment. Hvis partene for eksempel har avtalt at et spørsmål skal være gjenstand for forutgående drøfting, vil dette begrepsvalget normalt åpne for at arbeidsgiver

123 Avsnitt 26.

124 Avsnitt 61.

125 Avsnitt 55. Min kursivering.

126 Avsnitt 84. Min kursivering. En dommer dissenterte.

ensidig kan avgjøre spørsmålet. Hvis det i en annen bestemmelse heter at et spørsmål skal avgjøres i fellesskap, vil denne ordlyden normalt tale for at spørsmålet ikke kan avgjøres ensidig av arbeidsgiver. Selv om ordlyden «i fellesskap» isolert sett er klar, vil sammenhengen med de øvrige bestemmelsene som bruker andre uttrykk, være et ytterligere argument for at spørsmålet kun forutsetter «forutgående drøfting».127

Et siste eksempel på en systembetraktning, er den tidligere omtalte ARD-2010-14

(jf 2.5.4). Spørsmålet gjaldt utbetaling av LOL-erstatning, og problemstillingen var om utbetalingen skulle nedjusteres etter arbeidstakerens stillingsprosent. Den aktuelle bestemmelsen ga etter rettens syn ingen holdepunkter for en slik løsning. Et forhold som kunne tale for en reduksjon i utbetalingen, til tross for den klare ordlyden, var en annen bestemmelse i kontrakten som regulerte gruppelivsforsikring. Der fremgikk det uttrykkelig at hel- og deltidsansatte skulle likebehandles. Avtalens systematikk kunne tale for at det i de tilfeller man ikke hadde sagt noe om likhet mellom hel- og deltidsansatte, skulle gjelde et forholdsmessighetsprinsipp. NSB anførte at presiseringen i bestemmelsen om gruppelivsforsikring representerte et unntak fra hovedregelen i avtalen om forholdsmessighet. Synspunktet førte ikke frem, men det illustrerer hva en systembetraktning kan være.

Øvrig ordlyd er altså en viktig tolkningsfaktor. Bakgrunnen for ordlydens betydning er antakelser om at denne gir uttrykk for hva partene i fellesskap har villet avtale, men systembetraktninger knyttet til den språklige konteksten kan nyansere eller endre dette utgangspunktet.

3.3 Tariffhistorien

De fleste større tariffavtaler har en lang avtalehistorie. Siden avtalene bare gjelder for én begrenset tidsperiode, må de formelt sett forhandles på nytt for hver tariffrevisjon. I prinsippet står man overfor selvstendige, nye avtaler, men i realiteten videreføres gjerne de tidligere reguleringene med enkelte endringer og tilpasninger. Selv om hele avtalen i prinsippet er gjenstand for forhandlinger, er det normalt bare utvalgte deler som reforhandles. På denne bakgrunn bærer som nevnt tariffavtalene preg av å være langsiktige samarbeidsavtaler. Bestemmelser kan ha en omfattende og spesiell historisk bakgrunn, og det vil da være naturlig å anta at ordlyden i tariffavtalen er valgt ut fra forhistorien.128

127 Eksempelet bygger på ARD-2011-22.

128 Jf Fougner m.fl. (2004) s. 195.

Tariffhistorien er en viktig tolkningsfaktor. Begrepet tariffhistorien er festnet i Arbeidsrettens praksis, men det er vanskelig å definere innholdet i begrepet helt presist. Jeg forstår begrepet slik at det sikter til hele tariffavtalens tilblivelsesprosess, altså forhold forut for de ulike avtaleinngåelsene. Særlig forhandlingene kan det falle naturlig å betegne som avtalens tilblivelse eller lignende. Avtalens tilblivelse er da ment som omstendigheter knyttet til avtalesituasjonen da den gjeldende tariffavtale ble inngått. Tariffhistorien brukes gjerne om tariffavtalens tilblivelsesprosess i et lengre perspektiv, og omfatter blant annet tidligere reguleringer og tidligere avtaleinngåelser. Arbeidsretten opererer etter mitt syn ikke med et konsekvent skille mellom avtalens tilblivelse og tariffhistorien, og dette legger jeg til grunn i denne fremstillingen. Hva som er det ene eller det andre er ikke nødvendigvis klart, og jeg ser ingen grunn til å skille disse begrepene. Det avgjørende er hva disse opplysningene kan gi for tolkningen, ikke hva de betegnes som. Tariffhistorien sikter altså til alle forhold forut for inngåelsen av den gjeldende tariffavtale. Partenes praksis relaterer seg også til forhold forut for avtaleinngåelsen, og kunne derfor blitt ansett som en del av tariffhistorien. Praksis knytter seg imidlertid også til forhold underveis i den gjeldende tariffperioden. Arbeidsretten omtaler praksis som en egen tolkningsfaktor, og dette legger også jeg til grunn (jf 3.4).

En viktig begrunnelse for å tillegge tariffhistorien vekt i tolkningsprosessen er at den kan forklare hva partene har ment med ord og uttrykk, hvorfor løsningen ble slik den ble, eller bidra til å forklare bakgrunnen for en regel. Opplysningene kan gi verdifulle bidrag til slutninger om formålet med en omtvistet bestemmelse. Videre kan det ofte oppstilles presumpsjoner for hva partene ville ha avtalt, dersom de hadde reflektert over spørsmålet allerede ved inngåelse av avtalen. Man ser altså at tariffhistorien kan nyansere det utgangspunktet en språklig forståelse av tariffavtalen danner.

Dersom det kan bevises at det forelå en felles enighet om avtalens forståelse på avtaletidspunktet, er denne avgjørende. Tariffhistorien kan også danne utgangspunktet for betraktninger om at en part burde ha forstått – eventuelt må bære risikoen for – at ens standpunkt ikke lar seg forene med avtalens forhistorie. Avtaleprosessen kan altså ha stor betydning, selv om det er på det rene at det aldri forelå en felles oppfatning om spørsmålet. Lojalitetsbetraktninger basert på tariffhistorien fører ofte til at Arbeidsretten oppstiller et klarhetskrav, og selv tilsynelatende klar ordlyd vil i slike tilfeller kunne fravikes. En vesentlig del av de avgjørelser hvor faktoren har en fremtredene plass, behandles derfor i oppgavens del 5.4 og 5.5. Her vil jeg belyse noen avgjørelser som viser betydningen av opplysninger som kan henledes til tariffhistorien.

I en situasjon hvor de øvrige tolkningsfaktorene ikke gir noe særlig bidrag til avtaleforståelsen, må tolkningen «… først og fremst skje i lys av tariffhistorien».129 Det foreligger mange avgjørelser hvor tariffhistorien blir tillagt stor eller avgjørende vekt ved uklar ordlyd. Som eksempel kan nevnes ARD-2004-227 hvor Arbeidsretten viste til at meklingsforløpet under tariffoppgjøret ble avgjørende. Det forelå ingen felles partsvilje, men på bakgrunn av saksøkers klare avvisning av et avtaleforslag, måtte motparten ha forstått – og ansett å ha akseptert – saksøkers tolkning av bestemmelsen. Betydningen av tariffhistorien ved uklar ordlyd er ganske selvsagt, men også ved klar ordlyd har den betydning.

Flere avgjørelser gir blant annet uttrykk for en forutsetning om at sikre holdepunkter fra tariffhistorien kan være avgjørende.

I ARD-2006-263 var det påberopt at avtalen bygget på en forutsetning som ordlyden ikke ga støtte for. Retten stilte seg spørsmål om anførselen hadde grunnlag i tariffhistorien. Spørsmålet ble besvart avkreftende, men drøftelsen bygger på en forutsetning om at tariffhistorien kunne blitt avgjørende. I ARD-2008-14 sto tariffhistorien og bestemmelsens mulige formål sentralt i dommens premisser. Retten uttrykte tvil om det var grunnlag for å fravike ordlyden, jf særlig avsnitt 35-36. Avtaletilblivelsen ble trukket frem, men

«[p]artenes disposisjoner i den prosess som ledet frem til protokollen av 22. februar 2007, g[a] under enhver omstendighet ingen sikre holdepunkter for tolkningen av den.»130

I ARD-2005-116 var det i overenskomsten mellom Fagforbundet og Oslo kommune inntatt en avtaledefinisjon av begrepet «yrkesskade». Spørsmålet var om trygdeetatens vedtak om at en hendelse var å anse som en yrkesskade var et tilstrekkelig vilkår, eller bare en nødvendig betingelse, for rett til utbetaling etter tariffavtalen. Saken gjaldt tolkningen av tre ulike bestemmelser om ulike ytelser. To av bestemmelsene brukte uttrykket

«yrkesskade». Begrepet var legaldefinert i avtalen, og ble lagt til grunn for innholdet av dem. Den tredje omtvistede bestemmelsen var § 5.1 fjerde avsnitt. I motsetning til de andre bestemmelsene var ordet yrkesskade ikke brukt. I stedet var «ulykkesskade i tjenesten» anvendt. Avgjørende for Arbeidsretten var sammenhengen mellom 5.1 fjerde avsnitt og tilsvarende bestemmelse i 1976-overenskomsten § 4. II nr. 4.131 Ordlyden var den gang

129 Annet avsnitt i premissene til ARD-2004-151. Ordlyden var flertydig, det forelå ingen festnet entydig begrepsforståelse, avtalens system ga ingen holdepunkter og praksis varierte.

130 Avsnitt 40.

131 Et vesentlig moment var også folketrygdlovens definisjon som gjorde det nærliggende å se de to avtalebegrepene som synonymer, jf avsnitt 53.

«ulykke i tjenesten»; altså var yrkesskadebegrepet heller ikke da anvendt. Ut fra sammenhengen og overskriften i 1976-bestemmelsen kunne det ikke være tvil om at begrepet var ment å bety det samme som yrkesskade. Ettersom partene ved senere revisjoner ikke hadde tilsiktet å endre det materielle innholdet på dette punkt, anså retten det klart at begrepet i § 5 fjerde avsnitt måtte tolkes synonymt med yrkesskadedefinisjonen i § 5.1.132

Når et tolkningsresultat har støtte i tariffhistorien, har man ikke det samme behovet for å finne støtte i ordlyden. Det kan være en årsak til at Arbeidsretten til tider tolker ordlyden ganske strengt. Det er enklere å konstatere at ordlyden ikke gir et entydig svar, når man har et annet grunnlag å løse saken etter. Avgjørelsen i ARD-2003-240 illustrerer dette.

Spørsmålet var om overenskomsten begrenset antall stasjoneringssteder til ett per sjåfør, noe arbeidstakersiden hevdet. Bestemmelsen lød:

«Arbeidstiden begynner og slutter ved stasjoneringsstedet».

Stasjoneringsstedet i entall kunne peke i retning av at det bare var tillatt med ett slikt sted. Xxxxxxxx var etter rettens syn likevel ikke entydig. Det var også mulig å tolke begrepet som det stasjoneringssted som gjelder den enkelte dag. Xxxxxxxx ble ikke avgjørende, selv om en annen bestemmelse som medførte sterke begrensninger i adgangen til å flytte stasjoneringsstedet, syntes mest forenelig med arbeidstakersidens syn. Det «mest avgjørende» for retten ble avtalehistorien. I 1975 var partene enige om at det gjaldt en begrensning til ett stasjoneringssted. Det var foretatt betydelige endringer i avtalene de senere år, og arbeidsgiver hadde hatt flere anledninger til å ta opp spørsmålet. Når arbeidsgiver hadde latt være å ta opp spørsmålet måtte arbeidstakersiden gis medhold i den anførte begrensning.

En parts standpunkt til et krav under forhandlingene var den sentrale del av forhistorien i ARD-2005-55. Arbeidsretten la til grunn at det «må legges avgjørende vekt på» at arbeidstakersiden mot slutten av meklingen godtok en avtaleformulering som ikke ga holdepunkter for en plikt for arbeidsgiver til å gi opplysninger om det nærmere innholdet av lønns- og arbeidsvilkårene.133 Når arbeidstakersiden frem til da hadde fastholdt et krav om en formulering som utvetydig ga grunnlag for en slik plikt, hadde de en klar oppfordring til å sørge for en klargjøring av avtaleteksten dersom den forutsatte at det

132 Avsnitt 54.

133 Avsnitt 77, til saksøkers påstand punkt to. Min kursivering.

skulle innføres den nå anførte plikt.134 Ordlyden i protokollens tredje avsnitt kunne gi støtte til saksøkers syn, men den hadde ikke en slik klarhet at den på avgjørende måte kastet lys over hvilke forutsetninger partene hadde bygget på.135

Den aktuelle delen av tariffhistorien i ARD-2008-7 var en tidligere regulering mellom partene. Saken gjaldt tjenestetillegg ved overgang til ny stillingskategori. Spørsmålet var om en ansatt ved opprykk skulle få medregnet tjenestetillegg opptjent i underordnet stilling.136 Tolkningsspørsmålet var knyttet til avtalens punkt 4.2 og uttrykket «tjeneste i stilling». Betydningen av tariffhistorien vises gjennom rettens fremhevelse av den tidligere reguleringen mellom partene. Saksøker anførte at den ubestemte formen «stilling» kunne tale for at enhver stilling var omfattet, uten noen begrensning til spesifikke stillingskategorier.137 Saksøkte trakk frem den språklige konteksten og andre deler av bestemmelsen og hevdet at uttrykket måtte forstås slik at det var begrenset til samme stillingskategori.138 Retten nøyde seg med å bemerke at begrepet «tjeneste i stilling» ikke var entydig.139 Bestemmelsen måtte derimot leses i lys av de tidligere avtaler som var lagt til grunn som et utgangspunkt for tariffavtalen.140 Der var det, med to unntak, inntatt særskilte bestemmelser om at det kun var tjenestetid for den aktuelle stilling som ble regnet med. Disse presiseringene var utelatt i den nåværende, nye felles overenskomsten. Ingen av partene anført at bestemmelsens innhold var tilsiktet endret. Retten la etter dette til grunn at bestemmelsen var uendret, slik at tillegget fortsatt bare kunne opptjenes ved tjeneste i den aktuelle stilling. Dette tolkningsresultatet ble lagt til grunn, men det bemerkes at også andre tolkningsfaktorer tilsa det samme resultatet.141

134 Avsnitt 77.

135 Avsnitt 76.

136 Konkret gjaldt spørsmålet opprykk fra trålbas til matros eller nettmann.

137 Se saksøkers anførsler avsnitt 22.

138 Se saksøktes anførsler avsnitt 30.

139 Se avsnitt 39.

140 Avsnittene 39 jf 3.

141 Retten pekte i avsnitt 42 på at arbeidstakersiden hadde en klar oppfordring til å få spesifisert sitt syn. Bakgrunnen for dette var at man ved revisjon i 1998 og 2000 hadde inntatt særskilte bestemmelser for skipsførere og maskinister som åpnet for å ta med seg tillegg fra andre stillinger. Xxxxxxx ble også ansett klar og ensartet, jf avsnitt 43.

3.4 Praksis

3.4.1 Generelt om partenes og andre aktørers praktisering av tariffavtaler

Med praksis i denne relasjon sikter jeg til opplysninger om hvordan en bestemmelse i avtalen har blitt praktisert.

I tariffrettslig sammenheng er det grunn til å skille mellom to ulike typer praksis. For det første har man tariffpartenes praktisering av avtalen. Den andre kategorien er praksis fra øvrige brukere av avtalen, som sikter til praksis fra alle medlemsbundne aktører. Denne praksisen kan med et fellesbegrep benevnes lokal. Begrepet brukes som en motsetning til praksis mellom avtalens parter, og trenger ikke være spesielt lokal i ordets egentlige forstand fordi det for eksempel kan sikte til praksis mellom medlemsbundne organisasjoner.

Betydningen av praksis bygger på visse forutsetninger og presiseringer jeg vil redegjøre for nærmere. Hovedbegrunnelsen for å tillegge praksis vekt ved tolkning er at slike opplysninger er egnet til å vise hvilken forståelse partene har hatt om avtaleforholdet. På grunn av tariffavtalers skriftlighetskrav må praksisen i prinsippet bygge på forutsetninger som forelå ved inngåelsen av avtalen.

Skriftlighetskravet er til hinder for at praksis etablerer en selvstendig, rettslig bindende avtale. Særlig tydelig i denne retning er ARD-1938-8.142 Xxxxxxxx (1967) s. 70 viser til dommen og hevder at det skal «overordentlig meget til» for at praksis eller kutyme kan medføre en endring av det som følger av det som ellers ville anses som en tariffavtales innhold. Problemstillingen har primært teoretisk interesse. Så fremt partene anser praksisen som et utslag av det tariffavtalte, kan ingen utenforstående ta stilling til om praksisen egentlig har tilknytning til hva partene opprinnelig avtalte.

Praksis er et viktig uttrykk for partenes forståelse, jf for eksempel ARD-2003-189 hvor Arbeidsretten anså praksis som et uttrykk for at tariffpartene gjennom lang tid hadde «hatt en felles forståelse» av bestemmelsen.143 Praksis kan danne grunnlag for sikre holdepunkter

142 «En festnet praksis kan være av vesentlig betydning når en skal avgjøre hvilken rekkevidde tariffpartene har ment å gi en tariffavtale. Men om således praksis kan være et viktig tolkingsmiddel, vil praksis ikke kunne gi en tariffavtale et videre innhold eller omfang enn partene under tariff- forhandlingene har forutsatt. Skriftlighetskravet i arbeidstvistlovens § 3 [tilsvarende 2012-lovens

§ 4] vil være til hinder for at en tariffavtale gjennem praksis får sitt gyldighetsområde utvidet utover det som var tiltenkt tariffavtalen da den kom i stand»., jf dommens innledende premisser side 13.

143 S. 193.

om partenes forståelse og derfor bli avgjørende helt uavhengig av hva ordlyden eller de andre tolkningsfaktorene måtte tilsi. Forutsetningen er at man med faktoren sikter til partenes felles praksis.

Lokal praksis knytter seg til de medlemsbundnes utøvelse av avtalen. Lokal praksis reiser særlige spørsmål, om hvorfor den eventuelt skal ha betydning, og om hvor stor betydning den i tilfelle skal ha. Tariffpartenes eksklusive rådighet over avtalen gjør at en normalt må kreve at de innehar kjennskap til praksis, men andre hensyn kan tilsi at det er tilstrekkelig med at de burde kjent til denne. Temaet behandles nedenfor i punkt 3.4.2.

Hvorvidt praksisen kan anses som fast og konsekvent, langvarig og lignende, er sentrale forhold Arbeidsretten trekker frem når den vurderer betydningen av praksis. Dette knytter jeg noen særlig bemerkninger til i punkt 3.4.3.

Klar og entydig praksis om et tvistespørsmål kan skyldes at tolkningsspørsmålet aldri er satt på spissen. Derfor kan man ikke nødvendigvis sette et likhetstegn mellom det at det foreligger en konsekvent praksis, og at denne gir uttrykk for partenes felles forståelse av avtalen. Imidlertid vil den tilsynelatende enigheten kunne skape forventninger hos den ene part, som ofte blir avgjørende. Problemstillingen behandles nærmere i punkt 3.4.4.

3.4.2 Lokal praksis. Xxxxxxx det krav til tariffpartenes kjennskap?

En forutsetning for at praksis skal gi uttrykk for hvordan tariffpartene har forstått avtaleforholdet, er at de har vært kjent med praksisen. Hvorvidt tariffpartene kjente de lokale parters praktisering av avtalen er derfor sentralt for anvendelsen av tolkningsmomentet. Dette viser seg blant annet ved at Arbeidsretten finner det nødvendig å begrunne særskilt at ukjent praksis legges til grunn.144 Selv om praksisen var ukjent for én av partene, kan motparten ha en beskyttelsesverdig forventning om at praksisen var et utslag av enighet mellom partene. Det har formodningen mot seg at tariffparten ikke kjenner en praktisering av avtalen som har foregått lenge og i en vid krets av avtalens brukere. I flere avgjørelser har Arbeidsretten ansett det tilstrekkelig at parten burde ha kjent til forholdet (jf nedenfor). Arbeidsretten stiller etter mitt syn ikke et strengt krav til faktisk

144 Se for eksempel ARD-2000-39 behandlet avslutningsvis i inneværende punkt, hvor lokal praksis bygget på en form for delegasjon.

kunnskap. Det kan synes som om Arbeidsrettens avgjørelser bygger på en presumpsjon om at forholdet var kjent, med mindre noe annet sannsynliggjøres.

At det kan være tilstrekkelig at man burde kjent til et forhold, bekrefter rettens uttalelser om vektleggingen av en mulig ukjent praksis i ARD-2009-18. Retten la til grunn at det var en «viss tvil» om i hvilken utstrekning tariffparten hadde hatt tilstrekkelig kunnskap om praksis. Likevel måtte «den brede og langvarige praksisen veie tungt» ved fortolkningen.145

Et annet eksempel som taler i denne retning er ARD-2004-98. Det bemerkes at praksis gjaldt deltakere i Oslo kommune, som er en selvstendig tariffpart, og ikke lokal fra praksis fra øvrige brukere. Tvisten er likevel egnet til å illustrere problemstillingen. Overenskomsten mellom Oslo kommune og NHS/NKF hadde en bestemmelse om 40 % tillegg for kvelds- og nattarbeid for arbeidere i «ordinær tjeneste i tiden kl 17.00. og kl. 06.00».146 Det oppsto tvist om bestemmelsen skulle anvendes på følgende to grupper: Timelønnede arbeidstakere som har utført nattjeneste, og ansatte i fast nattjeneste som arbeidet ekstra vakter. Xxxxxxxx talte entydig for Oslo kommunes syn, ettersom bestemmelsen omfattet ordinær tjeneste, ikke timelønnet arbeid og ekstravakter. Praksis ga imidlertid sikre holdepunkter for at avtalens tekst ikke ga uttrykk for den avtalte løsning. Ordlyden kom derfor helt i bakgrunnen i dommens premisser. Årsaken var følgende: I perioden 1978-1984 var det på det rene at tariffavtalen ga de omtvistede grupper 40 % tillegg. Bestemmelsen var tatt ut av overenskomsten i 1984, noe som kunne indikere at tillegget var fjernet. Derimot fortsatte de lokale brukere i de påfølgende 16 år entydig å gi tillegget som før, uten hensyn til ordlydsendringen i 1984. Oslo kommune kunne ikke høres med at de var ukjent med praksisen. «[U]nder enhver omstendighet burde kommunen som tariffpart ha vært kjent med den». Retten fant det tilstrekkelig å konstatere dette uten nærmere drøftelse, hvilket tyder på at retten anså spørsmålet som ganske opplagt. Den passivitet kommunen utviste hadde trolig betydning.

Det synes altså som at Arbeidsretten opererer med et kjennskapskrav, forstått slik at det kreves at tariffparten kjente eller burde ha kjent til praksis for at denne skal få betydning. Partenes eksklusive rådighet over avtalen kan begrunne et slikt krav til kjennskap hos tariffpartene, som imidlertid er noe modifisert ved dens normative karakter.

145 Se avsnitt 33. Min kursivering.

146 Sitat fra den aktuelle del i avtalens § 9-7. Min kursivering.

Det gjelder ikke et kjennskapskrav i de situasjoner hvor tariffpartene har delegert kompetanse til lokale aktører. Tilsvarende når partene har gitt uttrykk for at de lokale aktørene ved avtale eller på annen måte skal bestemme avtalens innhold. Slikt forekommer nokså ofte. I ARD-2000-39 pekte retten på at overenskomsten ikke sa noe positivt om spørsmålet, og partene var langt på vei enige om at spørsmålet (arbeidspliktens omfang) formes av tradisjon og praksis.

«Da må også lokal praksis som tariffpartene på sentralt nivå ikke måtte være kjent med, kunne tillegges betydning for avtaleforståelsen»

3.4.3 Betydningen av om praksis er fast og konsekvent, hvor langvarig den er og lignende.

Det skal noe til for at et tolkningsspørsmål hvor partene har en langvarig, fast og konsekvent praksis, blir gjenstand for en tvist i Arbeidsretten. Mange av disse spørsmålene blir trolig løst gjennom forhandlinger. Betydningen av praksis vil, som for alle tolkningsfaktorer, bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Det er imidlertid enkelte karakteristikker som går igjen som har særlig betydning for egenvekten av praksis.

For det første har varigheten betydning. Hvis en praksis med et bestemt innhold strekker seg over lang tid vil den, foruten å gi nokså sikker støtte for partenes forståelse, også gi sterkere grunnlag for å hevde at motparten måtte anses å ha kjent til og akseptert det praktiserte.147 For det annet har det betydning hvor fast og konsekvent praksis synes å være. Fast og konsekvent er begreper som Arbeidsretten bruker om hverandre for å beskrive om den foreliggende praksis varierer. Etter omstendighetene brukes også uttrykket «entydig». En forutsetning for at det skal gi mening å tale om at praksis er fast og konsekvent, er at det foreligger et minimum av tilfeller hvor temaet har blitt berørt. En og annen unntaksvis sak som tilfeldigvis er blitt løst på samme måte, danner sjelden et vektig tolkningsargument.148

Når praksis trekkes frem i avgjørelsene, anvender Arbeidsretten ofte bemerkningene i avsnittet ovenfor som en beskrivelse av praksis. I ARD-2003-189 (jf 3.4.1) viste retten på

s. 193 til at tolkningen hadde støtte i «fast og langvarig praksis». Lignende karakteristikker ble anvendt i to av avgjørelsene fra 3.4.2, henholdsvis ARD-2009-18 jf «langvarig, bred og

147 For det sistnevnte, se ARD-2005-116 avsnitt 51 jf punkt 3.4.4 nedenfor.

148 I for eksempel ARD-2004-37 ble tariffpartens entydige praksis i de få saker som hadde vært oppe, ikke avgjørende (jf 4.5).

fast praksis»149, og ARD-2004-98 jf «fast og entydig praksis».150 Slike beskrivelser av praksis er ganske vanlige formuleringer når Arbeidsretten fremhever praktiseringen av avtalen til støtte for et tolkningsresultat.

Motsatt vil fravær av varighet og fasthet svekke betydningen av praksis. Bransjepraksis som varierte ga ikke særlige holdepunkter for løsningen i ARD-2011-26 avsnitt 52. I ARD-2005-267 avsnitt 54 viste retten til at forklaringene om praksis ga utrykk for at det var «ulikheter fra etat til etat og fra sted til sted». I den etterfølgende setningen ga retten uttrykk for at praksisen derfor ikke ga noen veiledning for løsningen av tvistespørsmålet. Arbeidsretten viste i ARD-2009-9 til at praksis ikke hadde vært «så lang og ensartet at det skulle kunne føre til et annet resultat».151

3.4.4 Praksis uten konkret grunnlag

Xxxxxxx knytter seg til hvordan konkrete spørsmål og tvister er løst tidligere. En særlig problemstilling oppstår når grunnlaget for praksisen ikke fullt ut samsvarer med det foreliggende tolkningsspørsmålet. Det klare utgangspunktet er nok at en tariffpart som følger en bestemt praksis, eller aksepterer at medlemmene gjør det, må klargjøre sitt syn dersom man vil være ubundet. Det har formodningen mot seg at en part har et standpunkt som strider mot egen eller medlemmers praktisering av en avtalebestemmelse. I tillegg vil den andre parten gjerne ha fått berettigede forventninger om at det foreligger en enighet om en gitt forståelse.

Dommen ARD-2005-116 kan sees som et uttrykk for dette utgangspunktet. Det sentrale tvistespørsmålet var om trygdeetatens vedtak om å anse noe som en yrkesskade, var et tilstrekkelig vilkår – eller bare en nødvendig betingelse – for rett til utbetaling etter tariffavtalen. Etter rettens oppfatning talte ordlyden for at trygdeetatens vedtak var et tilstrekkelig vilkår for å utløse betalingsplikt. Videre ble det pekt på at Oslo kommune, som var tariffpart, i lang tid konsekvent hadde fulgt vedtakene. Kommunen anførte at denne entydige praksisen ikke nødvendigvis innebar en tariffrettslig forpliktelse til å følge vedtaket i ethvert tilfelle. Til dette bemerket retten at «den faste og langvarige praksis må ha gitt arbeidstakersiden all grunn til å tro at det forelå en felles forståelse av de omtvistede

149 Avsnitt 33.

150 s. 103.

151 Avsnitt 46. Se nærmere om dommen i 5.4.

bestemmelsene» (avsnitt 51). Deretter slo retten fast at dersom arbeidsgiver hadde et annet syn på tolkningen, måtte denne ha klargjort dette overfor motparten.

Likevel forekommer det unntaksvis at en kan vinne frem med at klar praksis ikke gir uttrykk for en bindende partsforståelse av det avtalte. Typisk har den konkrete problemstillingen enda ikke blitt aktualisert i den foreliggende praksis.

Det viser tydelig flertallet fravikelse av en fast og langvarig praksis mellom partene i ARD-2002-82 (4-3). Flertallet viste til at det var enighet om hvordan bestemmelsen var praktisert, men det skyldtes at «den aktuelle problemstillingen først nå [var] blitt satt på spissen …». Av den grunn forelå det ingen konkret oppfordring til å komme med innsigelser mot den måten bestemmelsen var blitt praktisert på. (s. 89).

Dommen ovenfor er et sjeldent eksempel på at fast og langvarig praksis fravikes, men den er ikke enestående. ARD-2004-197 viser også at praksis ikke alltid kan anses å være et utslag av hvordan avtaleforholdet har vært forstått. Saksøker støttet seg til praksis som partene var enige om var nærmest entydig. Avgjørelsen er behandlet nærmere i punkt 5.3.1. Det var solide holdepunkter for en annen løsning enn den praksis tilsa. I fokus sto særlig tidligere avtalebestemmelser.152 Retten pekte i tillegg på at saksøkers løsning ville stå i sterk kontrast til både det som ellers gjaldt i arbeidslivet og den forutsetning hovedavtalens bestemmelser (om permittering) bygget på. «Under disse omstendigheter» kunne det ikke legges vesentlig vekt på partenes praksis. Den praktiseringen partene til nå hadde valgt, kunne ha mange praktiske årsaker. Retten anså det tilstrekkelig å vise til at det ikke var gitt holdepunkter for at den foreliggende praksis var begrunnet i en oppfatning fra arbeidsgiversiden om spørsmålet.

3.5 Reelle hensyn

3.5.1 Allment

Reelle hensyn er en samlekategori som omfatter mange ulike typer vurderinger.153 Å bygge et tolkningsresultat på reelle hensyn, er å legge sin egen vurdering til grunn. Andenæs skiller i sin rettskildelærebok mellom en gruppe hensyn som er alminnelige rimelighetsbetraktinger, og en annen som er de mer fagspesifikke vurderinger. Denne

152 Jf s. 216.

153 Om hele avsnittet, se Xxxxxxx Rettskildelære (2009) s. 55. Tilsvarende må gjelde for tariffavtaletolkning.

sistnevnte har en flytende overgang mellom hva som er reelle hensyn og hva som hører til de alminnelige prinsipper på vedkommende rettsområde, slik som lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold. Førstnevnte, rimelighetsbetraktingene, er temaet i dette kapittelet.

Arbeidsrettens klare hovedregel er at den ser hen til hva som er avtalt, ikke om noe etter rettens vurdering fremstår rimelig eller hensiktsmessig. Da sikter jeg til de generelle rimelighetsbetraktningene, som av flere grunner har – og bør ha – en begrenset betydning ved tariffavtaletolkning.

For det første er reguleringene i avtalene gjensidige bebyrdende forpliktelser og rettigheter. Byrdefordelingen mellom partene blir fastlagt etter forhandlinger eller foretatt gjennomg mekling og eventuell bruk av kampmidler. Partene har inngått kompromisser, og på samme måte som andre komplekse avtaleverk vil en konkret løsning utgjøre en del av avtalen som et hele. Det vil ofte være ytterst problematisk for en utenforstående å ta stilling til om én bestemt løsning er rimelig eller ikke. Betydningen av den løsningen ordlyden tilsier, styrkes ytterligere av at partene anses likeverdige og profesjonelle.

Skillet mellom rettstvister og interessetvister er et andre forhold. Det definerer Arbeidsrettens kompetanse, og innebærer at Arbeidsretten ikke må rettsliggjøre interessespørsmål som partene skal løse ved forhandlinger. For det tredje gjør tariffavtalers skriftlighetskrav det problematisk å fremheve generelle rimelighetsbetraktninger, med mindre disse knyttes opp til hva partene har ment å avtale. For det fjerde må avtalens lovsvirkninger fremheves. Avtalene gjelder svært mange aktører og har virkninger i mange relasjoner. Dette tilsier at Arbeidsretten er svært varsom med å trekke linjer fra hva som kan være rimelig i én konkret situasjon til å gjelde allment. Dette går over i det femte og siste forhold, den flytende overgangen ved tolkning basert på rimelighetsbetraktninger og avtalerevisjon.

Avtaleloven § 36 er etter sin ordlyd anvendelig for tariffavtaler. I bestemmelsens forarbeider er det noe reservert antatt at bestemmelsen gjelder for tariffavtaler.154 Terskelen for lemping av avtaler etter avtl § 36 er på generelt grunnlag høy. For tariffavtaler «må man stille ekstra strenge krav for å bruke lempingsregelen», jf Inst.O.nr.31 (1982-1983) s. 3. Arbeidsrettens praksis er gjennomgående avvisende til påberopelser av bestemmelsen. I ARD-1990-15 uttalte Arbeidsretten på side 22 at:

154 Ot.prp. nr. 5 (1982-1983).

«[i] alminnelighet vil utvilsomt meget sterke grunner tale mot å benytte lempingsregelen i tariffavtaleregulerte forhold.»

Dommen fremhevet særlig tariffavtalenes virkninger for andre enn partene, som gjør problemene ved lemping mer komplekse enn i kontrakter med typiske topartsforhold. Hensynene som tilsier at man er varsom med å anvende de tradisjonelle ugyldighetsreglene, gjør seg tilsvarende gjeldende for bruk av avtl § 36.155

Juridisk teori synes å være samstemt om at reelle hensyn spiller en beskjeden rolle. I Xxxxxxxx sin bok fra 1956 synes riktignok noe mer åpen for slike betraktninger. På s. 154 heter det:

«Når det gjelder tariffavtalenes tolkning og utfylling, føler jeg til slutt trang til denne bemerkning: Hvis man gjennom sitt arbeid med å bringe en tariffavtales innhold på det rene, kommer i f o r s t a n d i g tvil om hvilket resultat er det riktige, bør man gjøre seg til regel å løse denne tvil til fordel for det som står for én som det rimeligste, det rettferdigste og det mest formålstjenelige».

I Xxxxxxxx (1967) er han mer tilbakeholden og fremhever at rimelighetsvurderingers betydning er «sterkt begrenset», selv om de «ikke er uten enhver betydning».156 Vurderingene må stort sett forbeholdes situasjoner der det er forstandig tvil om resultatet. Da er det likevel «innlysende at en slik tvil [om tolkningsresultatet] bør løses i favør av hva man anser mest rimelig, for så vidt som den omvendte fremgangsmåte nærmest er å karakterisere som utfordrende uforsvarlig». Fougner m.fl. (2004) behandler ikke reelle hensyn som eget hovedpunkt. Problemstillingen er fremme på s. 191 under tittelen

«Ordlydens betydning ved sterkt urimelige tolkningsresultater», hvilket indikerer at reelle hensyn er av liten betydning.

Arbeidsrettens praksis bekrefter i stor grad inntrykket om betydningen av generelle rimelighetsbetraktinger. En rekke avgjørelser viser betydningene av de innvendingene som ble fremhevet innledningsvis. Noen eksempler på dette er:

I ARD-2001-58 ble den løsning ordlyden tilsa lagt til grunn, til tross for at tolkningsresultatet ga manglende forutberegnelighet for arbeidstakerne. Partene hadde

155 Fougner m.fl. (2004) s. 133.

156 Xxxxxxxx (1967) s. 60.

avtalt begrensninger i arbeidsgivers adgang til å forskyve en allerede fastlagt fridag til en bevegelig helligdag. Arbeidstakersiden anførte at begrensningen også gjaldt for forlegningen i en påfølgende arbeidsplan. Etter rettens syn talte ordlyden imot dette. Øvrige tolkningsfaktorer ga ingen veiledning. Retten pekte da på at:

«Den manglende forutberegnelighet ved slike ordninger som nå praktiseres ved Mørebil AS, er etter rettens syn først og fremst utslag av at overenskomsten åpner for at arbeidsplaner kan gå over kun seks uker.»157

På denne bakgrunn ble det ansett som «klart» at kravet ikke kunne føre frem.

I ARD-2003-165 skulle den daglige arbeidstidsordningen avtales lokalt. I mangel av holdepunkter for hva som skulle til for å bringe avtalen til opphør, eller hva løsningen skulle bli dersom partene ikke kom til enighet, måtte begge parter anses berettiget til å kreve forhandlinger om revisjon av avtalen. Man sto overfor en «ufullstendighet i regelverket». Retten presiserte imidlertid at den ikke tok stilling til om det kunne foreligget helt spesielle omstendigheter som kunne berettige arbeidsgiveren til ensidig å påby endringer. Det synes dermed åpnet for at reelle hensyn kan tenkes avgjørende i konkrete situasjoner, jf tematikken i 3.5.3 nedenfor.

Likevel er det helt klare utgangspunktet at det uregulerte er et forhandlingsspørsmål, slik hensynet til partene og begrensningene i Arbeidsrettens kompetanse (rettstvister) tilsier. Om dette kan det også vises til ARD-2011-13 jf særlig dommens avsnitt 45 og ARD-2011-22 avsnitt 55. Sistnevnte behandles senere i dette punktet.

I ARD-2010-20 formulerte retten dette synspunkt slik:

«Hvorvidt det samlede resultat er hensiktsmessig, herunder hvordan dette for øvrig skal innpasses i Hovedtariffavtalens system, er først og fremst et forhandlingsspørsmål.»158

Avgjørelsene ovenfor viser at den avtalte løsning – eller det partene har latt stå uregulert – må anses å gjelde. Arbeidsretten verken kan eller skal avgjøre om løsning er rimelig.

157 Jf s. 64-65.

158 Avsnitt 38.

Til dette kommer det at det er svært vanskelig å ta stilling til nettopp hva som er rimelig. Når den samme avtalen gjelder på tvers av forskjellige bransjer, som ved funksjonæravtaler, problematiseres utpekelsen av ett rimelig resultat ytterligere. En regel som allment har mye for seg, kan slå uheldig ut for enkelte. Saken i ARD-2008-12 viser dette. Den gjaldt permitteringsregler i hovedavtalen mellom LO-NHO. Spørsmålet gjaldt tolkningen av en bestemmelse som muliggjorde rullerende permittering, ved at man kunne innta en permittert arbeidstaker for mindre enn fire uker uten å utløse regler om blant annet varsling, drøfting og ny arbeidsgiverperiode med lønn. Avtalen åpnet for rullerende permittering ved at man først ble ansett å stå overfor en ny permitteringsperiode når man var tatt inn for arbeid «i mer enn 4 uker».

Tvisten knyttet seg til arbeidstakere offshore. Ved arbeid i én arbeidsperiode på 14 dager overskred offshorarbeiderne normal arbeidstid for fire uker for andre arbeidstakere. LO anførte at disse arbeidstakerne måtte anses inntatt i arbeid i over fire uker. Partene hadde et helt ulikt syn på bestemmelsens formål og virkninger. LO hevdet NHOs forståelse ville gi et «sterkt urimelig resultat», siden den ville føre til at arbeidstakerne ble straffet med tap av lønn i ti dager siden de ville miste lønn i arbeidsgiverperioden uten å motta dagpenger.159 NHO på sin side viste til at LOs standpunkt i praksis ville gjøre det helt uaktuelt med rullerende permitteringer offshore, og at en slik løsning var ingen tjent med.160 Arbeidsretten la den klare ordlyden til grunn, som med uttrykket «4 uker» måtte forstås slik NHO anførte. Videre viste Arbeidsretten til at det måtte «være opp til partene selv, innenfor de enkelte overenskomster, å tilpasse bestemmelsene» til de arbeidstidsordningene som var gjeldende på ulike områder.161

En annen side av at det er vanskelig å utpeke hva som er den rimeligste løsningen, er de gjensidige bebyrdende forpliktelsene avtalene utgjør. Det som er til fordel for en part, er til ulempe for en annen, hvilket ARD-2011-22 illustrerer godt. Tvisten gjaldt beregning av lønn for avisbud. Konkret gjaldt spørsmålet om arbeidsgiver ensidig kunne fastsette den normale daglige distribusjonstid dersom de lokale parter ikke kom til enighet. I denne forbindelse vil jeg rette blikket mot argumentet om at fastsettelse av rutetider hadde avgjørende økonomiske konsekvenser for arbeidsgiversiden.162 Beregninger viste at en økning av rutetiden på ti minutter for alle ruter ville innebære en merkostnad årlig på ca 15,5 millioner kroner, mens en økning på en halvtime ville koste ca 46,6 millioner kroner.

159 Avsnitt 25.

160 Avsnitt 34-35.

161 Avsnitt 43.

162 Avsnitt 33.

Anførselen knyttet seg til at det hadde formodningen mot seg at arbeidsgiversiden hadde gått med på et krav om enighet og derved sagt fra seg styringsretten på et så viktig område. LO hevdet at de økonomiske konsekvensene var uten betydning for forståelsen. Det ville i så fall kunne snus, slik at hvert minutt rutetiden ble redusert, ville innebære en tilsvarende kostnad for arbeidstakerne i form av lavere lønn.163 Arbeidsretten berørte ikke argumentasjonen, men holdt seg til den løsning ordlyden ga uttrykk for. Den var klar, og ble avgjørende for synspunktet om at bestemmelsen forutsatte enighet mellom partene.

De avgjørelsene som er behandlet ovenfor, viser etter mitt syn at reelle hensyn ikke kan utgjøre et selvstendig grunnlag for en løsning. Dette synspunktet kommer eksplisitt frem i de to siste avgjørelsene jeg vil fremheve. Den første er ARD-2008-9. Ordlydens klare løsning ble lagt til grunn. Retten uttrykte at den hadde forståelse for at arbeidstakersidens argument om at ordningene kunne skape uoversiktlige forhold og vanskeliggjøre fagforeningens arbeid.

«Et slikt reelt hensyn utgjør imidlertid ikke i seg selv et tilstrekkelig tariffmessig grunnlag for å etablere en plikt til å sørge for et bestemt ansettelsessted.»164

Videre pekte retten på at den utfordringen partene sto overfor, måtte håndteres gjennom forhandlinger. Arbeidstakersiden hadde prøvd å få igjennom kravet ved to tariffrevisjoner. Foruten at dette ga støtte til Arbeidsrettens konklusjon, viste dette at arbeidstakersiden

«grunnløst har søkt å rettsliggjøre en interessetvist hvor forbundet ikke har vunnet frem» (avsnitt 31).

Den andre avgjørelsen er ARD-2011-23, som gjaldt rett til ventelønn ved verkstedsopphold. På bakgrunn av to tidligere avgjørelser var rettsituasjonen slik at arbeidstakernes krav på lønn var avhengig av om de var innlosjert på innretningen eller på land.165 Retten var enig i at løsningen kunne fremstå «tilfeldig og lite rimelig», men fremholdt at «rimelighetsbetraktninger alene ikke [kunne] gi grunnlag for en annen forståelse av bestemmelsen» (avsnitt 44).

163 Avsnitt 41.

164 Avsnitt 31.

165 Bestemmelsen var to ganger tidligere behandlet av Arbeidsretten. Avgjørelsene angikk to ulike faktiske situasjoner. Saksøker mente avgjørelse nr to (ARD-2009-8) medførte at den første avgjørelsen (ARD-2002-437) måtte tolkes annerledes, men fikk ikke medhold.

Av eldre avgjørelser som berører betydningen av reelle hensyn som behandlet foran, se for eksempel ARD-1986-55, ARD-1986-108, ARD-1986-149, ARD-1987-37 og ARD-1994-42. Fra

førstnevnte kan Arbeidsrettens særlige bemerkninger til partenes anførsler være verdt å nevne. Spørsmålet om de omtvistede arbeidstakere burde lønnes etter tilsvarende satser som arbeidstakere som omfattes av tariffavtalen, var «i utpreget grad et interessetvist-spørsmål, som bør finne sin løsning gjennom revisjon av tariffavtalene».166

3.5.2 Reelle hensyn som støtteargument

Juridisk teori har som vist ovenfor inntatt det standpunkt at reelle hensyn først og fremst har betydning ved tvil om hvilket tolkningsresultat som skal legges til grunn. Langt på vei er jeg enig i dette, gitt at man forstår utsagnene slik at de henviser til vekten av generelle rimelighetsbetraktinger. Slike betraktninger er et støtteargument som normalt har liten eller ingen vekt sammenlignet med de øvrige tolkningsfaktorene. Uttrykkelige henvisninger til reelle hensyn forekommer riktig nok oftest i partenes anførsler, men et mulig skifte har etter mitt syn skjedd i Arbeidsrettens praksis. Tradisjonelt peker Arbeidsretten sjelden eksplisitt på at den anvender reelle hensyn.167 Det har trolig sammenheng med domstolens konkrete tolkningsstil. I nyere praksis synes det like fullt å ha blitt vanligere å henvise uttrykkelig til reelle hensyn.

Et første eksempel er ARD-2009-4. Retten pekte på at «reelle hensyn» i noen grad kunne tale for det syn arbeidstakerne hadde gjort gjeldende.168 Det ble vist forståelse for at arbeidsgivers tolkning åpnet for spekulasjon på bekostning av arbeidstakerne. Retten påpekte imidlertid at «[d]e realargumenter» som var nevnt, ikke i seg selv ga grunnlag for det anførte tariffmessige krav.169 I samme retning som de reelle hensyn trakk ordlyden, men den ble ansett «noe uklar». Andre tolkningsmomenter som trakk i arbeidsgivers retning, ble tillagt avgjørende vekt. Særlig tatt i betraktning av at retten anså reelle hensyn å tale imot det valgte resultat, er det interessant at det fremheves. Dommen viser at reelle hensyn er relevant ved tariffavtaletolkning. Like fullt viser avgjørelsen at tolkningsmomentet normalt tillegges beskjeden vekt. Dersom retten ønsket å la de reelle hensyn bli avgjørende, lå saksforholdet godt til rette for det. Den språklige forståelsen av

166 Side 60.

167 I for eksempel ARD-2009-18 anvendes klare rimelighetsbetraktninger, uten at man karakteriserer tolkningsmomentet. «Det taler også imot at bompenger mv. skal inngå i beregningsgrunnlaget at dette ville gi helt tilfeldige utslag i sjåførlønnene …» jf avsnitt 44.

168 Avsnitt 31. Min kursivering.

169 Avsnitt 31.

ordlyden var etter mitt skjønn klar.170 Løsningen retten anså som ”rimelig” kunne enkelt vært oppnådd ved å gi ordlyden avgjørende vekt. Derimot ble andre tolkningsfaktorer avgjørende for resultatet. Retten oppstilte et klarhetskrav og tolket ordlyden innskrenkende i overensstemmelse med partenes tidligere praksis.

Flere andre avgjørelser viser uttrykkelig til at reelle hensyn er relevant. I ARD-2009-10 ble tolkningsmomentet trukket frem som relevant, til tross for at ordlyden etter rettens syn var klar. Imidlertid fant retten at «[f]ormåls- og rimelighetsbetraktninger» ikke ga «noe entydig bidrag til tolkingsspørsmålet», og det kunne derfor ikke uten videre legges til grunn at løsningen som fulgte av den klare ordlyden førte til en urimelig balanse mellom partene.171

Arbeidsretten anerkjenner reelle hensyn som et relevant tolkningsmoment. Retten henviser til tider uttrykkelig til momentet, selv om det nok hører til unntakene.172 Det er neppe grunnlag for å oppstille noe krav til tvil om tolkningsresultatet for at reelle hensyn kan trekkes frem. Imidlertid vil momentet sjelden utgjøre noe mer enn et beskjedent støtteargument til andre tolkningsfaktorer. Avgjørelsene i 3.5.1 ovenfor gir klart uttrykk for at det er vanskelig å bli hørt med slike betraktninger.

Reelle hensyn kan derimot kanskje få større betydning når Arbeidsretten ikke tar stilling til det generelle tolkningsspørsmålet.

3.5.3 Reelle hensyn ved konkrete avgjørelser

Saker for Arbeidsretten oppstår på bakgrunn av en konkret tvist mellom partene eller brukere av avtalen, selv om den utløsende tvisten normalt er lite fremtredende i saken. I noen saker kommer likevel faktum fra saken i forgrunnen. Unntaksvis avstår Arbeidsretten fra å ta stilling til det generelle tolkningsspørsmålet og nøyer seg med å løse det konkrete tolkningsspørsmålet. Påstanden kan også være slik utformet at den ikke fordrer at retten tar til den generelle forståelsen. Det åpner i større grad for å ta hensyn til den underliggende tvistens realiteter. ARD-2012-1 er etter mitt syn et eksempel på at reelle hensyn spilte en avgjørende rolle for tolkningsresultatet.

170 Jf 5.4 i oppgaven.

171 Avsnitt 43.

172 Til illustrasjon gir et søk i lovdata etter «reelle hensyn» fra perioden 2000 og frem til i dag (13.01- 2013) viser at uttrykket er vist til i 36 avgjørelser. Kun i åtte av disse er begrepet anvendt i rettens premisser, nærmere bestemt ARD-2000-1, ARD-2000-76, ARD-2002-90, ARD-2002-437, ARD-2003-194, ARD-2005-77, ARD-2008-8 og ARD-2009-4.

Det oppstod tvist om to personer som var ansatt i forebyggende avdeling i Ålesund Brannvesen KF var omfattet av et minimumstillegg. Dette lønnstillegget tilfalt etter en særavtale ledere i «brann- og redningstjeneste».173 Tolkningsspørsmålet gikk ut på om bestemmelsen var begrenset til beredskapsavdelingen, eller om forbyggende avdeling også var omfattet. Xxxxxx tok ikke stilling til det generelle tolkningsspørsmålet. Etter en konkret vurdering var sammenhengen mellom avdelingene i den aktuelle branntjenesten slik organisert at det omtvistede lønnstillegget også måtte anses å omfatte de ansatte i den forbyggende avdelingen.

Avtalens virkeområde var angitt i punkt 1.2. I 2002 ble uttrykket «beredskaps- og innsatsstyrken» inntatt. Ordlyden tilsa derfor at bestemmelsen ikke omfattet hele branntjenesten, men var begrenset til beredskapsavdelingen. Retten pekte på at ordlydsvalget i særavtalens aktuelle bestemmelse ikke ga klare holdepunkter for å fravike avtalens definerte virkeområde i pkt. 1.2.174 Riktignok var overskriften til pkt 4.1 «Diverse bestemmelser», og det var anvendt uttrykk som etter sin ordlyd omfattet hele branntjenesten. Imidlertid var de samme uttrykk brukt i andre deler av avtalen som det var på det rene utelukkende omfattet innsats- og beredskapsgruppen. Retten mente imidlertid det var usikkert hvorvidt partene ved utformingen hadde tatt høyde for at det var betydelig forskjeller i organiseringen av branntjenesten i den enkelte kommune.

Derimot fant Arbeidsretten forhold som skapte «tvil om hvilken vekt det k[unne] legges på tilføyelsen « innsats- og beredskapsstyrke » i punkt 1.2».175 Den «tilsynelatende klare omfangsbestemmelsen» ble ansett svekket av en protokollførsel i 2006. I et punkt til særavtalen var det inntatt særlige merknader om brannvesenets utfordringer for så vidt gjaldt forebyggende brannvern, som der var beskrevet som «naturlige og nødvendige arbeidsoppgaver». Dette kunne være et uttrykk for at partene ikke anså forebyggende arbeid avskåret fra bestemmelsen. På denne bakgrunn kom retten til at de tariffrettslige tolkningsmomentene derfor ikke ga et entydig svar på tolkningsspørsmålet. Slik saken lå an og var forelagt domstolen trengte man likevel ikke ta stilling til det generelle spørsmålet.

173 Pkt. 4.1. i særavtalen SFS 2404.

174 At det ble stilt spørsmålstegn ved dette overhodet, synes noe merkelig. Etter mitt syn er det ganske selvsagt at en bestemmelse om en avtales virkeområde, med mindre det foreligger spesielt sterke holdepunkter for noe annet, er avgjørende for virkeområde til avtalens ulike bestemmelser. Se mindretallets avsnitt 72 behandlet nedenfor.

175 Se dommens avsnitt 65.

Mindretallet kom til motsatt resultat. Den klare ordlyden i punkt 1.2 om virkeområde måtte legges til grunn.176 Videre viste retten til at «[u]tgangspunktet må være at den bestemmelsen partene har avtalt skal regulere virkeområdet, også er den eneste bestemmelsen som regulerer dette».177

Etter min vurdering talte tolkningsfaktorene ganske sterkt i retning av at forebyggende tjeneste ikke var omfattet. Arbeidsretten har i flere avgjørelser gitt uttrykk for at det skal sterke holdepunkter til for å fravike klar ordlyd. At protokollførselen fra 2006 var tilstrekkelig for at løsningen ikke var entydig, viser i alle fall at det i enkelte tilfeller skal svært lite til for at løsningen anses usikker. Reelle hensyn i den konkrete saken hadde trolig betydning her. Det var tilsynelatende få grunner til å forskjellsbehandle den forebyggende delen av brannverntjenesten. Saksøkers anførsler synes i så måte treffende:

«Tolkningen fører også til avvikende lønnsbestemmelser for personell på samme arbeidsplass og med samme uniformer. Tolkningen gir særavtalen et virkeområde som skiller seg fra det forvaltningsområdet som juridisk, faglig, praktisk, organisatorisk og reelt fremstår som avklart og naturlig».178

3.5.4 Oppsummering

I praksis har reelle hensyn en beskjeden plass i tariffavtaletolkning. Foruten begrensningene i Arbeidsrettens kompetanse kommer det forhold at når ingen av de aktuelle tolkningsresultatene fremstår som mer rimelig enn noe annet, tilsier det at man er tilbakeholden med å legge vekt på momentet. I de tilfeller en løsning fremstår som mest rimelig, kunne en stille seg spørsmålet om en burde være mer åpen for å tillegge momentet større betydning. Arbeidsretten gjør etter mitt syn sjelden det, og slik bør det etter mitt syn være. Innvendingene mot generelle rimelighetsbetraktninger anført i punkt 3.5.1, gjør seg stort sett gjeldende med samme styrke. Likevel, hvis løsningen i tilstrekkelig grad er urimelig, vil det nok kunne nyansere synet på at ordlyden presumptivt gir uttrykk for det partene har avtalt.

Det som imidlertid kan ha stor betydning ved tolkning av tariffavtaler, er den andre gruppen av reelle hensyn, de nevnte fagspesifikke vurderingene som glir over i alminnelige prinsipper på vedkommende rettsområde. Oppgavens kapittel 5 viser at Arbeidsretten

176 Se avsnitt 71flg.

177 Avsnitt 72.

178 Avsnitt 46.

bygger på et helt grunnleggende og strengt krav til lojalitet mellom tariffpartene, som har fått sitt utslag i et alminnelig krav om klarhet. I den grad man kan knytte rimelighetsbetraktninger opp mot partenes spesifikke forhold – avtalens tilblivelse, bestemmelsens formål, tariffhistorien eller partenes praksis – vil slike tolkningsfaktorer kunne få stor gjennomslagskraft. Først behandles imidlertid en annen konsekvens av at det er lite rom for reelle hensyn; vektleggingen av ordlyden i tolkningsprosessen.

4 Vektlegging av ordlyden

4.1 Innledende bemerkninger

I forrige kapittel har jeg presentert de øvrige tolkningsfaktorene, og vist hvordan disse kan få utslagsgivende betydning. Det sentrale utgangspunktet for Arbeidsrettens tolkning er likevel ordlyden, og retten har gitt uttrykk for at det skal sterke holdepunkter til for å fravike denne. For å vurdere hvilken vekt ordlyden faktisk får i tolkningsprosessen, må man analysere og vurdere tolkningsavgjørelser hvor det forelå holdepunkter som trakk i en annen retning enn ordlyden. Problemstillingen i det følgende er vektleggingen av ordlyd. Vekten vil variere avhengig av det øvrige tolkningsmaterialet i saken.

I de fleste av avgjørelsene nedenfor la Arbeidsretten den klare ordlyden til grunn. Det øvrige tolkningsmaterialet er viktig for å se hvorfor og under hvilke omstendigheter ordlyden ble avgjørende. Betydningen av ordlyden viser seg først og fremst ved at det skal mye til for å vinne frem med at det var enighet om en løsning som ikke fremgår av den regulering partene skriftlig har nedfelt. Det er normalt ikke grunnlag for å fravike den løsningen ordlyden tilsier.

Videre i dette kapittelet presenterer jeg først ordlyd i møte med henholdsvis tariffhistorien og systembetraktninger. Majoriteten av avgjørelsene behandles likevel i 4.3, som er kalt

«Ordlyd og øvrige tolkningsfaktorer». Det presiseres at jeg med «øvrige» ikke avgrenser mot tariffhistorien og systembetraktninger. Argumentkonstellasjonene er gjerne mer sammensatte enn at bare to tolkningsfaktorer står imot hverandre, og det er etter mitt skjønn mest hensiktsmessig å behandle de fleste avgjørelsene samlet. I 4.5 behandles en spesiell problemstilling, som omhandler vektleggingen av ordlyden i de tilfellene den ikke gir uttrykk for en bevisst oppfatning hos partene. Til slutt vil jeg foreta noen sammenfattende synspunkter basert analysene i dette kapittelet.

4.2 Ordlyden og tariffhistorien

Det var full enighet om at ordlyden var blitt endret – og var klar – i ARD-2011-16 (5-2). Derimot var det ikke enighet om partene hadde tilsiktet å endre avtalens innhold. Ulike sider av tariffhistorien sto sentralt i avgjørelsen.

Saken gjaldt en forsikringsordning for tap av flyverlisens for piloter etter den såkalte Pilotavtalen. Scannor Flyverforening saksøkte NHO/SAS. Et vilkår for opptak i forsikringsordningen, som var en av flere LOL-ordninger, var at man ikke tidligere hadde mottatt engangserstatning fra «denne» forsikringen. Spørsmålet var om «denne» refererte til enhver LOL-erstatning, eller utelukkende erstatning etter Pilotavtalen. Ordlyden

«denne» talte isolert sett for at utbetalinger fra andre LOL-forsikringer ikke utelukket opptak i forsikringsordningen. Flertallets tolkning av «ordlyden i tariffbestemmelsen isolert sett», var ingen uenig i. Videre viste flertallet til at denne slutningen fra ordlyden ble støttet av en sammenligning med en tilsvarende avtale mellom saksøkte og Norske SAS-flygeres forening (NSF), hvor ordlyden i motsetning til Pilotavtalen var «en».179 Likevel var det forutsatt likhet mellom de to flyvergruppene i en såkalt trepartsavtale i forbindelse med sammenslåingen av SAS og Braathens. Flertallet fant imidlertid ikke grunnlag for «å sette til side ordlyden i Pilotavtalen».180

Bakgrunnen for tvisten er viktig for å forstå problemstillingen. En pilot (Xxxxx Xxxxxxxx) i Xxxxxxxxx mistet flyverlisensen og fikk utbetalt LOL-erstatning. Senere fikk han flyverlisensen tilbake. I tariffavtalen som gjaldt i daværende Braathens var det uklart om tidligere erstatning utelukket gjenopptakelse i forsikringsordningen. Partene var enige om at spørsmålet burde løses i forbindelse med senere tariffrevisjoner, og piloten ble inntil videre meldt inn i forsikringsordningen. I motsetning til hva som var forutsatt, ble spørsmålet ikke drøftet ved neste revisjon. Den tariffrettslige situasjonen var derfor uavklart ved fusjonsforhandlingene med SAS i 2005-2006. I SAS Braathens ble Xxxxxxxx utmeldt av ordningen i 2008, fordi han ikke ble ansett å oppfylle vilkårene for deltakelse i forsikringen.

Tariffhistorien og forhandlingene sto sentralt i partenes anførsler fordi det kunne forklare om ordlydsendringene var ment å innebære en endring av avtalen. I et forslag til endringer fra begge parter endret Xxxxxxx «en» til «denne». Det forelå ikke merknader til forslaget verken i margen eller i teksten, men forslaget var skrevet med blå blokkbokstaver. Partene

179 Avsnitt 36.

180 Avsnitt 47.

hadde en ulik oppfatning av hva endringen innebar, og om konsekvensene av endringen ble tilkjennegitt av Xxxxxxx. Retten la til grunn at vitneforklaringene var sprikende, og det kunne derfor «ikke utledes noe av forhandlingsprosessen som [kunne] begrunne en innskrenkning av ordlyden».181 Hvorvidt endringen var tilsiktet, var uklart.

Flertallet fremhevet følgende to argumenter som trakk i motsatt retning av deres tolkningsresultat. Hovedtema under forhandlingene var pensjon og fripoliser, noe som

«tilsier at spørsmålet om LOL-ordning ikke ble viet særlig oppmerksomhet».182 Videre hadde man i forbindelse med etableringen av SAS Braathens inngått den såkalte Trepartsavtalen mellom pilotgruppene fra Braathens og SAS. I denne var det gitt uttrykk for at det skulle gjelde like tariffvilkår for alle flyverne. Disse innvendingene fikk ikke utslagsgivende vekt for flertallet. Hva som hadde skjedd under forhandlingene, hersket det tvil om, og retten la derfor avgjørende vekt på ordlyden som tilsa at innholdet var endret.

Det ble ikke tatt stilling til saksøktes anførsler om angivelig urimelighet. Anførslene gikk ut på at arbeidsgiversidens tolkning ville føre til forskjellsbehandling mellom tidligere SAS-flyvere og Braathens-flyvere, og at Simonsen ved et eventuelt nytt tap av lisens ville få utbetalt erstatning to ganger for samme tap. Til dette påpekte flertallet et viktig forhold i avsnitt 44, som kunne utledes av tariffhistorien. For Scannor var formålet med endringen av ordlyden å sikre rettigheter medlemmene mente de hadde allerede før fusjonen. Etter deres syn hadde piloter i Xxxxxxxxx krav på å bli gjeninnmeldt i forsikringsordningen dersom de fikk flyverlisensen tilbake. Forslaget fra Scannor «løste derfor et tilbakevirkningsspørsmål».183 Retten presiserte at hvorvidt formålet i andre situasjoner kunne begrunne den tolkning NHO gjorde gjeldende, ikke var tema for saken. Selv om Trepartsavtalen og protokollene til denne talte for motsatt tolkningsresultat, ga de ikke grunnlag for en innskrenkende fortolkning av ordlyden.

Mindretallet på to dommere kom derimot til at «[d]en marginale forskjellen i ordlyden i avtalene kan ikke være avgjørende i dette tilfellet». Det ble særlig vist forutsetningene om likhet mellom flyvergruppene og hensynet til å unngå at samme tap ble erstattet to ganger.

Dommen er et eksempel på ordlydens avgjørende betydning i mangel av andre sikre holdepunkter. Trepartsavtalen og likhetsprinsipper talte mot løsningen, men i lys av tariffhistorien kunne det i alle fall ikke utelukkes at ordlydsformuleringen berodde på et

181 Avsnitt 43. Min kursivering.

182 Avsnitt 45.

183 Avsnitt 44.

bevisst valg. Det kunne ikke utledes noe klart av andre tolkningsfaktorer, og ved tvilstilfelle tillegges da ordlyden avgjørende vekt. Forfatterregelen var ikke nærliggende å anvende, ettersom ordlyden i bestemmelsen var klar.184 Klarhetsbetraktninger ble heller ikke trukket frem. En grunn var nok at Xxxxxxx hadde uttrykt seg klart gjennom ordlydsendringen. Et vel så viktig forhold var det kanskje at spørsmålet løste et tilbakevirkningsspørsmål. Sett fra Xxxxxxxx ståsted ble rettstilstanden mellom partene ikke endret. I motsatt fall ville et klarhetskrav kunne vært aktuelt, jf kapittel 6.

I ARD-2010-13 (5-2) var et viktig argument mot ordlyden betraktninger om formålet basert på tariffhistorien. Partene var LO Stat med Musikernes Fellesorganisasjon mot Spekter og Stavanger Symfoniorkester. Tvisten gjaldt kompensasjonstillegg for utenlandsreiser. Overenskomsten mellom partene inkorporerte statens reiseregulativ gjennom følgende henvising:

«Statens reiseregulativ gjelder for området».185

I reiseregulativet ble det senere inntatt et nytt tillegg. Arbeidsgiversiden gjorde gjeldende at det nye tillegget ikke var omfattet av tariffavtalen. Retten viste til at ordlyden ikke inneholdt noen avgrensning av regulativets anvendelsesområde. Derfor var det «etter ordlyden det til enhver tid gjeldende reiseregulativ» som fikk anvendelse.186 Retten pekte i samme avsnitt på at arbeidstakersidens tilnærming til tolkningsspørsmålet i forbindelse med en tvist ved en tidligere utenlandsturné, bekreftet den «umiddelbare slutning fra tariffavtalens ordlyd». «Tariffavtalens systematikk» ble deretter drøftet, men ble betegnet som et «forholdsvis komplisert samspill» mellom avtalene som ikke ga holdepunkter for en innskrenkende fortolkning.187 Etter disse forhold pekte retten i avsnitt 29 på at ved

«klar ordlyd og hvor bestemmelsen selv åpner for avvikende regulering, bør det utvises atskillig varsomhet med å fravike den naturlige språklige forståelse av ordlyden».

I avsnitt 32 stilte retten riktignok spørsmålet om andre tolkningsmomenter «av vekt» tilsa en begrensning i anvendelsen av reiseregulativets utenlandsreiser. Dette, som isolert sett synes mindre strengt enn «sterke holdepunkter», må sees i lys av sitatet ovenfor.

184 Forfatterregelen er behandlet i 5.6.

185 Avsnitt 3.

186 Avsnitt 27.

187 Avsnitt 28.

Xxxxxxxxxxxxxxxx ble ikke nevnt, men rettens argumentasjon viste at det skulle mye til for å fravike en klar ordlyd. I tillegg til ordlyden pekte retten på at reiseregulativet åpnet for avvikende regulering, og at partene kunne ha presisert hvilke tillegg fra regulativet de innførte.188 Det var mulig å formulere et slikt unntak tilstrekkelig presist. I den forbindelse ble det vist til en annen særavtale hvor andre parter hadde gjort nettopp dette.

Andre tolkningsmomenter som ble drøftet var blant annet anførsler om mulige formål.189 Det nye reiseregulativtillegget var allerede blitt kompensert for i arbeidstakernes lønnsfastsettelse. I 2007 hadde arbeidstakerne fått et lønnstillegg pga en utvidelse av antall turnédager. Etter arbeidsgiversidens syn dekket lønnstillegget det nå omtvistede tillegget i reiseregulativet. Retten var uenig. Lønnstillegget fra 2007 hadde hatt en sammensatt bakgrunn. Det var ikke klarlagt hvilke overveielser som lå til grunn for tilleggene. Den fant de «mer generelle vurderinger som [var] foretatt ved fastsettelse av de ansattes lønn», ikke tilstrekkelige til å legge til grunn at partene hadde begrenset anvendelsesområdet til regulativet.190 Reiseregulativet i sin helhet ble ansett å gjelde, slik ordlyden tilsa.

Mindretallet la på den andre siden avgjørende vekt på at 2007-tillegget hadde det samme formål som regulativets nye tillegg. Innarbeidelsen av 2007-tillegget måtte «likestilles med en avtale om annen godtgjørelse» enn regulativets regler, slik reglene åpnet for.191

Avgjørelsen viser at Arbeidsrettens flertall anså ordlydens resultat som det klare utgangspunktet og krevde sterke holdepunkter for å fravike den. De argumenter arbeidsgiversiden fremhevet fra blant annet tariffhistorien med antakelser om formålet kunne med tyngde tilsi et annet resultat. Opplysningene ble derimot ikke ansett bevist. Ordlyden sto igjen som det sikreste holdepunktet for det partene hadde avtalt.

4.3 Ordlyden og systembetraktninger

Temaet i det følgende er avtalens øvrige ordlyd og systembetraktninger, som jeg anser å sikte til det samme (jf 2.3 og 3.2). Om betydningen av den nære språklige konteksten til

188 Se avsnitt 29. Tilsvarende resonnement ble anvendt i ARD-2009-7 avsnitt 41, jf oppgavens del 5.3.1.

189 Det ene var et mer generelt formål knyttet til innføringen av direktivet. Retten fant ikke holdepunkter for en felles partsforutsetning i tråd med det anførte formålet, jf avsnitt 33.

190 Avsnitt 35.

191 Avsnitt 39.

ordlyden isolert sett viser jeg til drøftelsene der. Systembetraktninger er som nevnt i 3.2 nokså ulikartede, slik også de avgjørelsene som behandles her viser.

Dommen i ARD-2011-18 viser likevel to typiske trekk det kan være grunn til å se nærmere på. Saken omfattet to tvister. Den første viser at en systembetraktning kan støtte ordlyden, og derfor gi ordlyden ytterligere vekt. I den andre tvisten talte systembetraktningene i mot ordlyden. I slike tilfeller går ordlyden isolert sett gjerne foran systembetraktninger.

Begge tvistespørsmålene i saken gjaldt leger i spesialiseringsstillinger. Ordlyden sto sentralt for begge spørsmålene. Partene i saken var Akademikerne mot Spekter og Helse Stavanger HF. Den første tvisten gjaldt krav på dekning av egenandel ved deltakelse på kurs. Dekning av utgifter fikk man for «etter- og videreutdanning i samsvar med virksomhetens behov». En naturlig språklig forståelse av ordlyden «virksomhetens behov» talte mot at utgiftene skulle dekkes. Retten fremhevet at det var «åpenbart» at sykehuset nøt godt av at legene deltok på kurs, men det var likevel unaturlig å karakterisere kursene som sykehusets behov.192 Legene var ansatt i utdanningsstillinger, og krav til undervisning fulgte av de krav som var fastsatt for stillingene. Xxxxx undervisning var ikke å anse som sykehusets behov. Retten fant også støtte i avtalens øvrige bestemmelser, gjennom at dekning av kostnader til nødvendige kurs var tariffregulert, blant annet ved bidrag til et utdanningsfond. Ordlyden isolert sett var klar, og den ble underbygget gjennom systembetraktninger.

Tvist nr to gjaldt dekning av kostgodtgjørelse ved deltakelse på nødvendige kurs for leger i spesialiseringsstillinger. Overenskomstens § 3-5 gjaldt etter sin ordlyd «[d]e ansatte», og henviste til statens reiseregulativ. Arbeidsgiversiden viste til øvrige bestemmelser i avtalen som bare gjaldt for leger i spesialisering, og hevdet av disse bestemmelsene uttømmende regulerte dekning av utgifter i forbindelse med nødvendige kurs. Retten viste til at uttrykket måtte forstås slik at den omfattet alle ansatte.

«Spørsmålet er derfor om det er holdepunkter for at for at(sic!) leger i spesialisering likevel ikke omfattes av § 3-5, til tross for at ordlyden ikke gjør noe unntak.»193

Retten formulerte seg noe svakere enn de ganger «sterke holdepunkter» anvendes.194 Arbeidsretten er altså ikke konsekvent i sin karakteristikk av hva som skal til for å fravike

192 Avsnitt 100.

193 Avsnitt 106.

ordlyd. Samtidig – og tilsvarende som i ARD-2010-13 – bygger retten likevel på at det må særlige holdepunker til for å fravike den løsningen ordlyden tilsa, jf avsnitt 104:

«Når partene har valgt å ta inn en henvisning til et annet regelverk [statens reiseregulativ] og gi dette anvendelse, må det foreligge særlige holdepunkter for at enkelte bestemmelser i et slik regelverk ikke skal anses omfattet.»

Problemstillingen sitatet gir uttrykk for har likhetstrekk med ARD-2010-14, som ble omtalt under punkt 2.5.4. I denne hadde partene anvendt en såkalt «blåkopi» av hovedtariffavtalen i staten. Retten anså ikke den innførte bestemmelsen (i blåkopien) som et tilstrekkelig uttrykk for at partene hadde vært seg bevisst den betydningen denne kunne gi for tolkningen av tariffavtalens øvrige bestemmelser. Betydningen av det inntatte regelverket for tolkningen i ARD-2010-14 og ARD-2011-18 ble tilsynelatende forskjellig. Årsaken til det er etter mitt syn ordlyden i bestemmelsene.

Fellestrekket i sakene var at ordlyden i den bestemmelsen som regulerte tolkningsspørsmålet direkte, ble avgjørende. I 2010-saken ble et angivelig forholdsmessighetsprinsipp ikke innfortolket i den bestemmelsen tvisten angikk. Det ble stilt et krav om sterke holdepunkter for å fravike det utgangspunkt ordlyden tilsa. I ARD-2011-18 ble det avvist at reglene om spesialiseringsleger kunne anses uttømmende. Bestemmelsen partene tvistet om, som var hentet fra statens reiseregulativ, gjaldt etter sin ordlyd alle ansatte. Dette la retten til grunn. I avsnitt 109 pekte retten på at dersom overenskomstens regler som bare gjaldt spesialiseringsleger, skulle vært uttømmende, var arbeidsgiver nærmest å presisere dette. Andre tolkningsfaktorer som var fremme var blant annet praksis, men den varierte.195 Tilsvarende ble en endring av bestemmelsen ved en tariffrevisjon drøftet, men uten å lede til et annet resultat.196

En viss parallell kan trekkes til ARD-2010-13 (jf 4.2), hvor partene hadde inkorporert statens reiseregulativ. Anførselen til arbeidsgiver om at arbeidstakerne ikke hadde krav på et (nyinnført) tillegg i reiseregulativet, vant ikke frem. Det var usikkert hvorvidt tillegget allerede var kompensert for gjennom arbeidstakernes lønnsfastsettelse. Arbeidsretten la til grunn at arbeidstakerne hadde krav på tillegget, slik ordlyden i reiseregulativets bestemmelse klart tilsa.

194 Se ARD-2010-13 (jf 4.2) hvor uttrykket «av vekt» anvendt.

195 Avsnitt 107.

196 Avsnitt 108.

Når ulike bestemmelsers anvendelsesområde i noen grad overlapper hverandre, er det vanskelig å avklare om en av bestemmelsene er ment å utelukke den andre. Partene har kanskje ikke vært klar over problemet, eller man har hatt hver sin oppfatning uten å være klar over motpartens syn. I slike situasjoner kan det synes som om Arbeidsretten lar en naturlig språklig forståelse av ordlyden i den konkrete bestemmelsen bli avgjørende. En mer eller mindre sikker systembetraktning utgjør normalt ikke et sikkert holdepunkt for å fravike ordlyd.

Formålet med å vektlegge ordlyden kan tilsi dette. Ordlyden i en bestemmelse slik den fremstår etter en naturlig språklig forståelse, er typisk nærmere partenes antatte intensjon enn mer eller mindre plausible systembetraktninger. Det samme gjelder det normative synspunkt om at ordlyden bør gi uttrykk for hva man har ment. Disse hensynene gjør seg gjeldende med særlig tyngde fordi tariffavtaler ofte har et diakronisk preg.197 De er blitt til over lang tid gjennom stadige endringer, og avtaleinngåelsen kan i det enkelte tilfelle gjerne være preget av tidspress.198 Avtalens system er ikke nødvendigvis spesielt gjennomtenkt. Innholdet i bestemmelsene kan dessuten være hentet fra andre avtaler eller kommet til etter forslag fra riksmekleren. Det kan være grunn til å sette spørsmålstegn ved om partene nødvendigvis har sett for seg den betydning en innført bestemmelse eventuelt skal ha på avtalens øvrige regler. Den umiddelbare slutningen fra en konkret bestemmelse vil som hovedregel trolig være nærmere partenes naturlige forståelse.

4.4 Ordlyd og øvrige tolkningsfaktorer

I oppgavens punkt 5.4 er temaet et krav til klarhet for å fravike tidligere rettstilstand mellom partene. Motsatsen til dette er følgende: Når ordlyden er endret, er det at rettstilstanden mellom partene var annerledes før, normalt av underordnet betydning. Problemstillingen er hvilken vekt det skal legges på ordlyden. Forutsetninger som ikke har fått uttrykk i avtalen, og heller ikke er tilkjennegitt overfor motparten, vil typisk måtte vike for klar ordlyd. Et eksempel fra de senere år, som svært tydelig og generelt gir uttrykk for dette, er ARD-2007-1 avsnitt 54:

197 Diakronisk språkvitenskap er den gren av lingvistikken som studerer hvordan språk forandrer seg over tid, og skiller seg fra den deskriptive og synkrone lingvistikken som studerer språk ved et gitt, bestemt tidspunkt.

198 Jf oppgavens del 1.3 om ”lag-på-lag”-problematikk. Det diakrone preget er nok særlig gjeldende for overenskomstene og hovedavtalene.

«Når bestemmelsens ordlyd endres og således fremstår som klar og utvetydig, og når eventuelle forutsetninger eller særforståelse ikke klart er gjort kjent for motparten, må Arbeidsretten legge bestemmelsens ordlyd til grunn.»

Saken gjaldt overtidstillegg som skulle betales for hver påbegynte halve time. Partene var enige om at bestemmelsen forut for tariffrevisjonen i 2000 ikke omfattet ansatte i kontoradministrasjonen. Ordlyden i avtalen fra 2004-2006 var helt generell, og lød:

«Overtidstillegget betales for hver påbegynt halve time.»

Xxxxxxxx var klar ved at den omfattet alle arbeidstakere, noe både partene og retten var enige i. Spørsmålet var om den tidligere begrensningen i bestemmelsens virkeområde likevel var opprettholdt. Før 2004-revisjonen hadde bestemmelsen tillegget «jf. dog § 12.12.4». Dette tillegget ble fjernet, og partene var enige om at bestemmelsens innhold forble uendret ved denne revisjonen i 2004. Derfor var spørsmålet om hvilken betydning det nevnte tillegget hadde hatt før tariffrevisjonen viktig. Her sto revisjonen fra 2000 sentralt.

Oslo kommune hadde vist til forhold knyttet til det jeg anser som avtalens tilblivelse. Den fremhevet en omfattende tariffrettslig teori som har lagt til grunn at partenes felles forståelse er avgjørende uavhengig hva ordlyden tilsier.199 Det ble anført at det ved revisjonen i 2000 var enighet mellom partene om at man kun foretok tekniske endringer. Retten kunne ikke se at det var ført bevist for en slik felles partsforutsetning.200

Videre hadde Oslo kommune hevdet at det fremgikk av bestemmelsens sammenheng at halvtimeregelen ikke var ment endret.201 Retten drøftet bestemmelsens daværende innhold, men lot være å ta endelig stilling til spørsmålet siden rettssaken gjaldt perioden 2004-2006. Det var tilstrekkelig å konstatere at partene hadde en ulik oppfatning av forståelsen ved revisjonen, og at dette var grunnlaget for at man var enige om at det ikke ble foretatt tekniske endringer i 2004.

Da «jf. dog»-tillegget ble fjernet i 2004, ble tidligere eventuelle koblinger til andre regler fjernet. Xxxxxxxxxxxxxxxx i 2004 var foreslått av Oslo kommune «med den begrunnelse at bestemmelsen ikke ga mening». I alle fall på dette tidspunktet måtte det fremstå som klart

199 Avsnitt 37.

200 Avsnitt 50.

201 Avsnitt 39.

for Fagforbundet at Oslo kommune mente å foreta en realitetsendring i 2000 når det gjaldt det unntaket fra bestemmelsen som tidligere var en del av ordlyden.202 Kommunen kunne ikke i ettertid høres med at bestemmelsen eller henvisningen berodde på en feil. I denne sammenheng viste retten til det foran siterte avsnitt om at ordlyden måtte legges til grunn. For øvrig kan det tilføyes at kommunen innrømmet at ordlydsendringene i 2000 skyldes

«dårlig håndverk» fra kommunens side.203

Ordlyden var klar, og eventuelle forutsetninger som ikke uttrykkelig er tilkjennegitt overfor motparten, måtte da vike. Betydningen av ordlyden for løsningen vises ved det sitat fra retten jeg presenterte innledningsvis i 4.4. Samtidig hadde ordlyden solid støtte i fjerningen av tillegget ved revisjonen i 2004.

Et tilsvarende resonnement om ordlydens betydning finner man også i mange andre avgjørelser. I ARD-2002-417 var det anført en forutsetning som flertallet på fem dommere ikke fant støtte for i ordlyden. Etter rettens syn forelå det riktig nok holdepunkter for denne forutsetningen i avtalehistorien frem til 1976-1978, men sammenhengen med disse bestemmelsene ble fra og med denne perioden brutt. Igjen ser man at en klar ordlyd ble utslagsgivende på bekostning av anførte forutsetninger.

«Dersom arbeidsgiversiden la en slik forutsetning til grunn, hadde man på bakgrunn av bestemmelsens ordlyd en sterk oppfordring til å klargjøre et(sic!) dette standpunktet.

Arbeidsgiversiden må ta følgene av at dette ikke ble gjort»204

En tredje dom som viser til et slikt standpunkt, er ARD-2012-2. Ordlyden i en bestemmelse hadde fått en ny og snevrere ordlyd. Saken gjaldt rett til fri med lønn ved deltakelse på kurs. Krav på lønn gjaldt opprinnelig for kurs arrangert av «arbeidstakerorganisasjon», men ordlyden var blitt endret til «vedkommende forbund/forening». Det var fra arbeidstakersiden forklart at arbeidsgiversiden ikke tilkjennega noen særskilte partsforutsetninger om de endringer som ble foretatt i ordlyden. Retten pekte på at det var uten avgjørende betydning:

«Den endring som skjedde i bestemmelsens ordlyd tilsier at det sentrale organisasjonsleddet må medvirke til gjennomføringen av kursene.»205

202 Avsnitt 53.

203 Avsnitt 37.

204 s. 428.

205 Avsnitt 56.

Den videre del av dommen var en konkret vurdering av det aktuelle kurset,206 og er uten relevans for det generelle tolkningsspørsmålet.

Som et siste eksempel på at klar ordlyd legges til grunn selv om rettstilstanden var annerledes før, vises det til rettens uttalelser i ARD-2002-12:

«Tele- og Dataforbundets krav om en endring av den aktuelle bestemmelsen under tariffrevisjonen i 1998, kan etter rettens syn ikke medføre et annet resultat. Partene har forklart seg motstridende om intensjonene bak kravet. Etter rettens syn er ordlyden i overenskomstens § 4.3 likevel såvidt klar, at Tele- og Dataforbundets forklaring om at man med kravet ønsket å utvide arbeidstakerens rettigheter på dette punkt, må legges til grunn.»207

Sitatet innledningsvis i 4.4, om betydningen av endret og klar ordlyd, knytter seg til den situasjon at en etablert regel blir endret. Spørsmålet om betydningen av forutsetninger uten holdepunkter i ordlyden, er tilsvarende relevant for nye regler som blir innført.208 Dersom en klar og tydelig ordlyd er tilstrekkelig til å endre et etablert rettsforhold mellom partene, er det minst like god grunn til å la ordlyden være avgjørende når man står overfor en ny selvstendig regel.

ARD-2007-3 (5-2) gjaldt ytterligere en tvist om LOL-forsikring. Et sentralt spørsmål i saken var betydningen av forutsetninger som ikke hadde fått uttrykk i avtalens ordlyd. Forsikringen tilfalt piloter som ble rammet av sertifikattap etter fylte 50 år. Tvisten gikk ut på om denne retten tilfalt alle flyvere, eller om bestemmelsen kun omfattet dem som ikke kvalifiserte til uførepensjon. Bestemmelsen lød:

«Flyger som etter fylte 50 år får utløst LOL-forsikring vil fra og med fylte 58 år motta …»209

206 Avsnitt 57flg.

207 s. 16. Min kursivering.

208 Alle regler kan sies å være nye, uavhengig om de bygger på en tidligere regel. Poenget er ikke å skape et skille mellom disse tilfeller, men å fremheve at Arbeidsrettens utsagn fra ARD-2007-1 har betydning ut over de tilfeller hvor en etablert rettstilstand endres.

209 Avsnitt 16. Min kursivering.

Etter Arbeidsrettens oppfatning talte «[b]estemmelsens ordlyd, lest isolert … klart i favør av saksøktes tolkning», jf avsnitt 43. Det eneste vilkåret for utbetaling var at flygeren fikk utløst LOL-forsikring etter fylte 50 år.

«Spørsmålet i saken blir da om bestemmelsen skal tolkes innskrenkende slik at det skal innfortolkes en reservasjon som ikke følger direkte av ordlyden.»

Avtalens tilblivelse sto her sentralt. Flertallet avviste arbeidsgivers påstand om at det var en selvfølge at uføretrygdede ikke skulle omfattes. 210 Begge parter var riktig nok kjent med en lignende tariffavtale for Braathens-piloter. Tariffpartene hadde imidlertid ikke ønsket å kopiere denne, og den hadde derfor begrenset betydning. Retten pekte likevel på følgende forhold som tilsa at Braathens-avtalen ble tillagt en «viss vekt»: I den var det uttrykkelig regulert at uføretrygdede ikke var omfattet. Dette viste at spørsmålet ikke var så selvsagt at man lot være å ta stilling til det. Videre pekte retten på følgende:

«Tvert imot burde arbeidsgiversiden, som visste at motparten hadde satt seg inn i Braathens-avtalen, forstå at når NF og HSF ikke inntok noen reservasjon om at de som kvalifiserte for uførepensjon ikke skulle omfattes, var det nettopp fordi man ikke ønsket noen slik begrensning. Når NHO og HS var av en annen oppfatning, burde de allerede på dette punkt i forhandlingene ha gitt uttrykk for det.»211

Sitatet ovenfor må forstås på bakgrunn av at de to avtalene hadde xxxx ordlyd. En sentral del av begrunnelsen for at arbeidsgiver måtte bære risikoen for sin egen forutsetning var at ordlyden tilsa en annen løsning. Derimot ser man – slik det ofte er – at ordlyden ble støttet av annet tolkningsmateriale. Ved forhandlingene hadde ingen av partene tydeliggjort sine forutsetninger for motparten. Flertallet anså det som «klart» at det var «arbeidsgiversiden som ikke klargjorde sine forutsetninger godt nok».212

Mindretallet hadde en annen forståelse av tariffhistorien. Den la til grunn at bakgrunnen for partenes ønske om etterlønnsordningen var at de som mistet sertifikatet uten å bli ufør, kom dårligere ut enn andre. Braathens-avtalen, som begge parter var kjent med, ga flygerne en bedre ordning, men omfattet ikke flygere som fikk uførepensjon. Fordi det der var presisert at uføre falt utenfor, anså arbeidsgiver det unødvendig å presisere dette i ordlyden.

Arbeidstakerne måtte bære risikoen for at de hadde en annen forståelse. Mindretallet viste

210 Avsnitt 45.

211 Avsnitt 45. Min kursivering.

212 Avsnitt 48.

dessuten til rimelighetsbetraktninger, blant annet at det ville være meningsløst å gi ordningen virkning for den gruppe piloter som ved innføringen av ordningen allerede var tatt godt vare på. Denne gruppe ville i så fall bli økonomisk bedre stilt enn de øvrige gruppene.213

Saksøkers og saksøktes prosedyre tegnet etter mitt skjønn et ganske forskjellig bilde av bakgrunnen for bestemmelsen. Flertallets og mindretallets ulike konklusjoner var nok preget av et ulikt syn på avtalens tilblivelse og hvordan regelen slo ut. Partene synes å ha hatt forskjellige forutsetninger om avtalens tiltenkte virkeområde. Den sentrale problemstillingen var hvem av partene som burde uttrykt sine forutsetninger overfor motparten. Xxxxxxxx var en viktig årsak til at arbeidsgiveren i dette tilfellet måtte tilkjennegjort sine forutsetninger, siden ordlyden klart talte for arbeidstakersidens løsning.

En forutsetning uten støtte i ordlyden ble forgjeves anført også i ARD-2009-10. Retten innledet premissene med å si at avtalens ordlyd var klar.214 Saksøker fremhevet at en snever fortolkning basert på ordlyden i avtalen ikke var riktig. Det måtte ut fra terminologien som var brukt, være en indre sammenheng mellom overenskomstens bestemmelser og en lovforskrift med tilsvarende uttrykk. Formåls- og rimelighetsbetraktninger var sterkt fremhevet fra saksøkerens side, men retten konstaterte at disse «heller ikke [ga] noe entydig bidrag til tolkningsspørsmålet».215 Ordlyden ble avgjørende, og retten viste til følgende:

«Dersom forutsetningen var at forskriften skulle utgjøre en del av overenskomsten, kunne dette på en enkel måte ha kommet til uttrykk i ordlyden.»216

Til slutt viser jeg til ARD-2009-11. Xxxxxxxx var isolert sett klar.217 Retten viste til at partene ikke hadde hatt noen klar formening om tolkningsspørsmålet, selv om «… begge parter kan ha hatt et ønske …» om hvordan det burde løses. «Dette ønsket [var] imidlertid ikke kommet til uttrykk som en forutsetning for den protokollerte enigheten …» Ordlydens løsning ble lagt til grunn.

213 Avsnitt 52.

214 Avsnitt 39.

215 Avsnitt 42-43.

216 Avsnitt 38 og 39.

217 Avsnitt 51.

4.5 Partene var ikke bevisst ordlydens implikasjoner

Det forekommer relativt ofte at ingen av partene på avtaletidspunktet har tatt stilling til eller tenkt over ordlyden i relasjon til det tolkningsspørsmålet det senere har blitt tvist om. Ved endringer i avtalen vil man sjelden være bevisst alle de spørsmål som måtte falle innenfor en språklig forståelse av ordlyden. Det er da problematisk å se ordlyden som et uttrykk for partenes felles intensjon. Problemstillingen er om dette får betydning for vektleggingen av ordlyden. Arbeidsrettens praksis viser at ordlydens løsning likevel kan være avgjørende.

Et tydelig eksempel er ARD-2004-37, hvor partenes manglende refleksjoner om tariffavtalens utforming ikke synes å ha bli tillagt vekt; ordlyden ble lagt til grunn. Saken gjaldt en særavtale for uoppsigelig personell i den videregående skolen. Ved overføring til ny stilling hadde lærerne krav på samme lønn som i den gamle stillingen. Tvisten dreide seg om lønn i «mellomperioden» frem til overføringstidspunktet til ny stilling. Spørsmålet var om lønnen skulle ”fryses” slik at en arbeidstaker bare hadde krav på den alminnelige lønnsutvikling knyttet til det enkelte lønnstrinn, eller om vedkommende også hadde krav på eventuelle ytterligere lønnsøkninger, først og fremst ansiennitetstillegg og tillegg gitt etter justeringsforhandlinger. Særavtalens punkt 2 første og tredje setning lød:

«Det personell i videregående skole som er tilsatt i uoppsigelig stilling når opplæringsloven blir iverksatt kan ikke sies opp, men har plikt til å gå over i annen stilling dersom en skole blir innskrenket, omorganisert eller nedlagt. … Vedkommende beholder lønnstrinn og de øvrige økonomiske rettigheter som er opparbeidet på overføringstidspunktet, men følger for øvrig de vilkår som gjelder for den nye stillingen».

Utdanningsforbundet anså ordlyden som klar, mens Staten ved Utdannings- og forskningsdepartementet (UF) hevdet ordlyden ikke ga direkte veiledning for tolkningsspørsmålet. Etter rettens syn ga ordlyden i den omtvistede bestemmelsen klare holdepunkter i favør Utdanningsforbundet. Avtalens tredje setning regulerte rettsforholdet i den nye stillingen og var derfor uten betydning for tolkningsspørsmålet. Bestemmelsens første setning om at lærerne var uoppsigelige, måtte forstås slik at ansettelsesforholdet vedvarte inntil overføring til ny stilling. Særavtalen ga ingen holdepunkter i tariffavtalens ordlyd for å avskjære eventuell ytterligere lønnsutvikling i mellomperioden.218

218 s. 43.

Arbeidsretten la til grunn at det ikke forelå en felles forståelse mellom partene av den omtvistede bestemmelsen på det aktuelle punkt. Videre pekte den på at «[t]rolig har spørsmålet ikke vært fremme i noen av partenes bevissthet under avtaleinngåelsen i 1999». Begge parter viste til at spørsmålet ikke var drøftet dem imellom, og at de ikke ville anerkjent motpartens synspunkt. Retten pekte på et klarhetskrav, som først og fremst forankres i ordlyden. Etter rettens syn var staten den som hatt størst grunn til å klargjøre sitt syn på tolkningen.

«Ut fra ordlyden sto staten nærmest til å sørge for en avklaring dersom det skulle gjelde særlige regler om lønnsdannelsen i en « mellomperiode » På bakgrunn av ordlyden måtte det være naturlig for Utdanningsforbundet og forbundets rettsforgjengere å anta at det eksisterte en felles forståelse i overensstemmelse med deres syn».219

UF hadde også «ytterligere foranledning» til å formidle sin tolkning i forbindelse med forhandlinger i 1998 og 1999, og i forbindelse med to tilfeller hvor spørsmålet hadde oppstått ved praktiseringen av reglene ved to ulike skoler. Som det fremgår av sitatet overfor, og rettens presisering av «ytterligere», var ordlyden det avgjørende argument.

Saken ovenfor viser problemstillingen på en tydelig måte, men i mange avgjørelser hvor ordlyden har stått sentralt har denne fått avgjørende vekt, selv om det legges til grunn at spørsmålet kanskje ikke har vært drøftet mellom partene.220 En språklig fortolkning taler for at det ikke har betydning at ingen av partene har reflektert over den løsningen ordlyden i avtalen tilsier. Kontraktens ordlyd gir presumptivt uttrykk for hva partene har ment å avtale, og det er normalt ikke et tema om partene reflekterte over ordlyden.

På den annen side er det neppe tvil om at partenes manglende refleksjon over tolkningsspørsmålet kan være et argument for å legge mindre vekt på ordlyden. I ARD-2011-16 avsnitt 45 fremhevet retten som argument mot ordlyden at hovedtemaet for forhandlingene var et annet enn sakens tvistetema, hvilket kunne tilsi at spørsmålet ikke ble viet særlig oppmerksomhet.221 Et lignende resonnement kan synes å foreligge i ARD-2008-4 avsnitt 63 (jf 5.3.1). Spørsmålet var om det sentrale avtaleverket åpnet for at partene i en bedriftsavtale kunne inngå en avtale om avsetning av lokale lønnsmidler med forhandlingsrett om disse. Flertallet på fem dommere anså ordlyden for å ikke gi en klar løsning på spørsmålet. Som et støtteargument ble det vist til at spørsmålet burde ha kommet

219 s. 43.

220 Se for eksempel ARD-2006-388 avsnitt 43 og ARD-2007-3 avsnitt 47.

221 ARD-2011-16 (jf 4.2).

opp i forbindelse med et omfattende utredningsarbeid «dersom denne mulighet allerede lå i det sentrale avtaleverket.» Mindretallet fant derimot støtte for sitt resultat i ordlyden. En lignende betraktning viser ARD-2009-15 avsnitt 36 (jf 5.5), hvor Arbeidsretten la til grunn at:

«endringene i de omtvistede bestemmelsene ikke var tema mellom partene og at bestemmelsene ikke ble nærmere presisert eller diskutert under forhandlingene.»

I inneværende punkt kan det også være grunn til å nevne at ordlyd som skyldes en skrivefeil eller inkurie, heller ikke kan legges til grunn. Det er forutsatt i blant annet ARD- 2011-16 avsnitt 47.

4.6 Sammenfattende synspunkter

Avgjørelsene i kapittel 4 viser at klar ordlyd ofte blir avgjørende. Ordlyden har som nevnt alltid stått sentralt i Arbeidsrettens praksis. Xxxxxxxx (1956) mente at «den språklige forståelse av ordlyden som alt overveiende hovedregel legges til grunn».222 Hensynet til forutberegnelighet og sikkerhet, og hensynet til kontrakten som et risikofordelende instrument tilsier et slikt utgangspunkt. Dette er også en viktig del av bakgrunnen for Arbeidsrettens avvisende holdning til generelle rimelighetsbetraktninger. Xxxxxxxx (1956)

s. 141 forklarte det slik:

«Det spørs imidlertid om det ikke på langt(sic!) sikt er bedre å trekkes med slike urimeligheter [i enkelte situasjoner], enn å gi avkall på den sikkerhet og fasthet som en etterlevelse av ordlyden medfører.»

Det er grunn til å peke på et annet hensyn som Arbeidsretten nylig har vist uttrykkelig til. Vektlegging av ordlyd kan også støttes av hensynet til forutberegneligheten til andre enn tariffavtalens parter. I den omtalte ARD-2010-14 (jf 2.5), siterte Arbeidsretten en Høyesterettsuttalelse hvor det ble vist til at betydningen av ordlyd støttes av at tariffavtalene «gjelder flere en to parter». Avtalene binder kun avtalens parter, noe verken medlemsbundne eller utenforstående er. Det er derfor mer treffende å tale om tariffavtalenes betydning for medlemsbundne og utenforstående. Virkningene for andre enn

222 Xxxxxxxx (1956) s. 141.

tariffavtalens parter er omfattende, og tilsier – slik Arbeidsretten har vist til – at ordlyden står sentralt. Dette er også fremhevet i Fougner m.fl. (2004) s. 183.

Hensynet til avtalens deltakere kan imidlertid ikke gå på bekostning av tariffpartene. Tariffpartenes autonomi og rådighet over avtalen gjør at partenes felles partsforståelse må være avgjørende, uavhengig av den språklige forståelsen.223

I prinsippet kunne skriftlighetlighetskravet tenkes å sette en grense for hvor langt en kan gå i å akseptere en felles forståelse i strid med ordlyd. I svensk rett er skriftlighetskravet forstått som en slikt hinder; selv om det aksepteres at en felles forståelse vil gå foran i tilfeller ordlyden nærmest peker i annen retning, må tolkningen i noen grad kunne knyttes til det skriftlige innholdet.224 Arbeidsretten har meg bekjent aldri problematisert dette, med unntak for at praksis ikke kan være selvstendig grunnlag for en avtale, men må bero på en forståelse av det avtalte (jf petitavsnittet i 3.4.1). Avgjørelsene i kapittel 3 og 4 tyder ikke på at en felles forståelse kan måtte vike fordi den mangler støtte i ordlyden. I ARD-2000-207 ble unntak i rådighet og tolkningsmonopolet kun relatert til preseptorisk lovgivning.225 Juridisk teori inntar heller ingen slik reservasjon i anvendelse av partenes felles forståelse, xx Xxxxxxxx (1967) s. 64 og Xxxxxxx m.fl. (2004).

De foran nevnte synspunkter om partenes felles forståelse er etter mitt syn forenelig med at man tar i betraktning tariffavtalens virkninger for de som ikke er parter. Innholdet av avtalene blir mer forutberegnelig jo oftere ordlyden er avgjørende, selv om en avvikende forståelse unntaksvis kan anses bevist og bli avgjørende. Dessuten er det vel nærliggende å anta at en sterk vektlegging av ordlyden fremhever forutberegneligheten mellom tariffavtalens parter i det lengre løp.

En parallell til Høyesteretts tolkning av avtaler mellom profesjonelle aktører, kan etter mitt syn være aktuell:

«Men subjektive fortolkningsmomenter har også sin selvsagte plass i næringslivets kontrakter. Kan det påvises at kontraktspartene har hatt en felles forståelse som avviker fra kontraktens ordlyd, må dette legges til grunn i rettsforholdet mellom dem. Det generelle utgangspunkt jeg har angitt [, en objektiv språklig forståelse,] kan likevel ha betydning for den bevisstyrke som i slike tilfeller må kreves.»226

223 Se 2.4.1.

224 Xxxxxxx Kollektivavtalsrätten : en rättsvetenskaplig berättelse (2010) s. 252.

225 Avsnitt 22.

226 Jf Rt-2002-1155 s. 1589.

Tilsvarende la Høyesterett til grunn i Rt-2003-1132 avsnitt 35:

«I de tilfeller det kan påvises at kontraktspartene har hatt en felles forståelse som avviker fra en naturlig forståelse av kontrakten, må den omforente forståelse legges til grunn. Det kreves i slike tilfeller relativt klare holdepunkter for at partene har vært enige om en avvikende forståelse.»

Arbeidsrettens ordlydsterskel bygger på et tilsvarende synspunkt. Ordlydsterskelen gir uttrykk for at det skal sterke holdepunkter til å fravike klar ordlyd. Avgjørelsene jeg har vist til i kapittel 4 gir uttrykk for dette. Ulseth (2012) har beskrevet det slik at «[d]en som hevder noe i strid med ordlyden, må godtgjøre at forutsetningen har kommet klart og tydelig til uttrykk».227

Tariffavtaler står på dette punkt ikke i noen særstilling fra den alminnelige tolkningslæren. Hov m.fl. (2009) viser til at ordlyden i de aller fleste tilfeller forstås som et uttrykk for partenes vilje.228 Videre vises det til sitatet i Rt-2003-1132 ovenfor (felles forståelse er avgjørende), og hevdes at «[s]elv om dette på et prinsipielt plan er korrekt, er det i tilfelle i svært få tilfeller».229

Avgjørelsene fra kapittel 3 og 4 sett i sammenheng, illustrerer likevel at det ikke er helt uvanlig at Arbeidsretten legger til grunn en felles forståelse som avviker fra ordlyden. Dette kan ha sammenheng med det omfattende bevismaterialet som retten er forelagt under hovedforhandlingen. Øvrig avtaletekst, tariffhistorien og praksis gjør at det kanskje er lettere å påvise en avvikende forståelse enn for andre avtaletyper. I tillegg kommer partenes avhengighetsforhold til hverandre inn. Hov m.fl. (2009) hevder at det primært er i de tilfeller «det kontraktuelle bånd kommer i bakgrunnen» at ordlyden settes ut av spill på grunnlag av partenes intensjon.230 Det ikke-kontraktuelle båndet mellom tariffpartene er temmelig sterkt.

Lojalitetsbetraktninger står sentralt, noe som særlig viser seg ved et annet grunnleggende trekk i Arbeidsrettens tolkning. Til tider stiller Arbeidsretten et ganske sterkt krav for å anse ordlyden klar. Dette viser seg gjennom klarhetskravet som er oppgavens neste tema.

227 Ulseth (2012) s. 327.

228 Hov (2009) s. 270.

229 Hov (2009) s. 271.

230 Hov (2009) s. 271.

5 Klarhetskravet

5.1 Allment

Utgangspunktet er at man selv må bære ansvar for sine egne forutsetninger.231 Det som kan utledes av ordlyden gir normalt motparten tilstrekkelig innsikt i bestemmelsens innhold. Dersom man mener det ligger spesielle forutsetninger til grunn for en avtale, må dette gjøres klart overfor motparten.232 I motsatt fall må ordlyden legges til grunn. Likevel tyder Arbeidsrettens praksis på at dette utgangspunktet må modifiseres. Arbeidsretten oppstiller i enkelte tolkningstvister et klarhetskrav. Klarhetskravet bygger på en forutsetning om at det gjelder et strengt lojalitetskrav mellom tariffparter. Fellesnevneren for disse tilfellene er at retten krever et utvetydig og sikkert grunnlag for å legge et gitt tolkningsresultat til grunn.

I utgangspunktet er det uten betydning hvordan forholdet blir klarlagt, så lenge motparten er gitt et tilstrekkelig klart uttrykk for den aktuelle forståelsen. Arbeidsretten krever bare at motparten på en klar måte har fått budskap om det tolkningsresultat som gjøres gjeldende, jf for eksempel ARD-2004-197 s. 217.

«Derfor måtte [parten] ha sørget for en bindende klargjøring i avtaleteksten eller på annen måte dersom en slik begrensning skulle gjelde.»

Det mest aktuelle stedet å klargjøre spørsmålet er i ordlyden. Enkelte avgjørelser knytter likevel klarhetskravet tilsynelatende kun mot avtaleteksten eller overenskomsten.233 I lys av Arbeidsrettens øvrige og mange generelle uttalelser om klarhetskravet er det lite tenkelig at retten siktet til at avtaleteksten var den eneste måten å oppfylle kravet på. 234

Bakgrunnen for klarhetskravet er flere. Ordlyden gir presumptivt det sikreste uttrykket for hva partene har ment, men dette utgangspunktet svekkes betraktelig når løsningen strider mot det Arbeidsretten av ulike årsaker vil forvente at partene har avtalt. Klarhetskrav bygger på antakelser om hva partene har villet avtale. Tolkningsresultat som virker mindre sannsannsynlig, skal det mer til å vinne frem med. Det sentrale og bærende hensyn, er lojalitetshensynet. Dette har en sentral plass i resonnementer om klarhetskrav. Ettersom

231 Jf ARD-2009-15 avsnitt 38: «Det er et klart utgangspunkt at partene selv må bære ansvar for resultatet av forhandlinger og eventuelle forutsetninger.»

232 ARD-2009-11 avsnitt 57: «Dersom [saksøker] mente at det lå klare forutsetninger til grunn for enigheten, måtte dette vært gjort klart overfor motparten.»

233 Jf for eksempel ARD-2008-14 avsnitt 41.

234 Jf for eksempel ARD-2004-197 «… klargjøring i avtaleteksten eller på annen måte dersom en slik begrensning skulle gjelde».

tariffavtaler er langsiktige samarbeidsavtaler, kommer hensynet til lojalitet i forgrunnen. De krav som Arbeidsretten stiller til tariffaktørenes atferd, er gjennomgående strenge.

Strenge krav til klarhet har også ulemper. Det ene er det mulige paradokset som behandles i

5.2 nedenfor; hvis klarhetskrav kan anvendes overfor klar ordlyd, vil det kunne føre til usikkerhet om hva som er avtalt. For det andre kan ulik forståelse av det foreliggende tolkningsmateriale føre til klarhetskrav som trekker i ulik retning.235 Lojalitetsbetraktninger innebærer for det tredje enkelte subjektive elementer. Disse forholdene gjør at grensene for om klarhetskravet blir trukket frem, kan være vanskelige å forutse. Det er flere eksempler på at så vel flertallet som mindretallet i en dom oppstiller et klarhetskrav i favør av sitt tolkningsresultat.236 En mer objektiv fortolkning av ordlyd kan skape mer forutberegnelighet for partene. Innvendingene gjør seg i utgangspunktet i mindre grad gjeldende når ordlyden er uklar, ettersom ordlyden da ikke bidrar til forutberegnelighet om den avtalte løsning.

Årsaken til at det oppstilles et klarhetskrav i disfavør den ene parten, beror på en samlet vurdering. Det er fire typiske kategorier som går igjen.237 En første kategori er de tilfeller hvor et ekstraordinært tolkningsresultat forfektes (5.3). Gruppe nummer to er når tolkningsresultatet avviker fra partenes tidligere rettstilstand (5.4). En tredje kategori er tilfeller hvor forhandlingssituasjonen tilsier at en løsning må ha fått et klart uttrykk (5.5). Det fjerde og siste tilfellet er en samlekategori jeg kaller generelle risikobetraktninger (5.6), som først og fremst tar sikte på de situasjoner hvor de andre tolkningsfaktorene ikke gir noen særlig veiledning for tolkningsspørsmålet. De tre sistnevnte gruppene bygger på en artikkel av Ulseth om tariffavtaletolkning som fokuserer spesielt på klarhetskravet.238

5.2 Klarhetskravet ved klar ordlyd?

Ulseth (2012) påpeker at det er viktig å skille mellom de tilfeller ordlyden er klar og når den er uklar.239 Slik jeg forstår forfatteren forbeholder hun klarhetskravet for de tilfeller ordlyden er uklar. Etter mitt syn har klarhetskravet betydning også i tilfeller ordlyden ved første øyekast kan synes klar, men hvor Arbeidsretten ikke anser ordlyden som tilstrekkelig

235 Se for eksempel ARD-2003-116. Her oppstilte flertallet og mindretallet et klarhetskrav i hver sin retning. Årsaken var at dommerfraksjonene oppfattet tariffhistorien ulikt, jf Ulseth (2012) s. 330- 331.

236 Jf for eksempel ARD-2009-3 avsnitt 38 jf 42.

237 Det presiseres at disse verken er ment uttømmende eller som klart atskilte grupper.

238 Ulseth (2012) s. 325-340.

239 Ulseth (2012) s. 328.

klar. Dette har sammenheng med at grensen mellom klar og uklar ordlyd er flytende. I realiteten står man overfor et gradsspørsmål. Det er vanskelig å tenke seg et tilfelle der ordlyden anses klar, hvor den ikke kunne vært utformet enda klarere. Avgjørelsen i ARD-2008-4 er illustrerende; det ble der vist til at synspunktet måtte ha kommet «klarere fram, dersom det hadde vært partenes mening».240 Evju har uttrykt det slik at «avtalen ved tvil fortolkes i disfavør av den part som, ut fra en samlet vurdering, burde tatt forbehold eller uttrykt seg klarere».241 De krav Arbeidsretten stiller for å anse ordlyden som klar i relasjon til et konkret tolkningsspørsmål, varierer. Av og til vises det til at ordlyden ikke er

«entydig» eller «utvetydig». En kan se beskrivelsen av ordlyden som klar (eller uklar) som en referanse til klarhetskravet. De fire kategoriene jeg har oppstilt ovenfor er situasjoner hvor Arbeidsretten til tider stiller et strengt krav til at ordlyden skal anses som klar – kanskje strengere enn hva man i alminnelighet forbinder med klar ordlyd. En kan derfor innvende at klarhetskravet anvendes overfor ”klar” ordlyd. Hvis en klar ordlyd ikke anses klar nok, anvendes regelen om klarhetskravet som en form for sensur av den løsningen ordlyden egentlig kan tilsi. Dette er nok likevel uvanlig. Klarhetskravet innebærer normalt bare det nokså selvsagte synspunktet: Løsninger som det har formodningen mot seg at partene har ment å avtale, krever man klarere uttrykk i partenes disposisjoner for å legge til grunn.

I det følgende er temaet klarhetskravets betydning i Arbeidsrettens avgjørelser.

5.3 Den ekstraordinære ytelse

Den som mener å ha fått gjennomslag i forhandlingene for noe ekstraordinært, må gi motparten et klart uttrykk for dette. Arbeidsretten krever sterkere holdepunkter for å legge til grunn at partene har avtalt noe ekstraordinært, enn hva som kreves i sin alminnelighet. Bakgrunnen er at det har formodningen mot seg at partene har avtalt en slik løsning, og det kreves derfor særlige klare holdepunkter for å legge et slikt resultat til grunn. Det ekstraordinære kan for eksempel bestå i at partene har avtalt løsninger som representerer et brudd på en «tariffrettslig norm» eller noe som står i «sterk kontrast til det som ellers gjelder i arbeidslivet».242 Tilsvarende vil det kunne kreves et klart uttrykk for å anse at partene har ment å inkorporere en lovregel, som har den virkning at tariffpartene har gitt fra

240 Avsnitt 62. Min kursivering.

241 Evju (1990) s. 250, se henvisning hos Ulseth (2012) s. 326. Min kursivering.

242 Jf henholdsvis ARD-2010-5 avsnitt 89 og ARD-2004-197 i punkt 5.3.1 nedenfor. Det bemerkes at det i førstnevnte dom er mindretallet som bruker det siterte uttrykk om flertallets resonnement. I motsetning til flertallet kunne mindretallet ikke se «noen tariffrettslig norm» som tilsa en innskrenkende fortolkning av avtalen.

seg herredømme over avtalen.243 Til en anførsel i ARD-2008-14 viste retten til at «[e]n så vidtfavnende regel måtte i så fall ha kommet klart til uttrykk i overenskomsten».244 Tilsvarende i ARD-2008-10 hvor det anførte tolkningsresultat hadde virkninger som gjorde at det hadde «formodningen mot seg at partene ha[dde] ment» å avtale en slik løsning.245

Kjennetegnet ved klarhetskravet i denne typen av tilfeller er at det gjerne er knyttet til generelle betraktninger om hva parter i alminnelighet ønsker å avtale. Begrunnelsen er ikke utpreget parts- eller avtalespesifikk. De tilfellene hvor kravet oppstilles på bakgrunn av mer konkrete forhold mellom partene, behandles senere i (5.3 og 5.4). Nedenfor vil jeg trekke frem to grupper av tilfeller som gjerne går igjen, men det presiseres at det avgjørende for om det oppstilles et klarhetskrav beror på om det etter en helhetsvurdering av det foreliggende tolkningsmateriale er gitt tilstrekkelig klart uttrykk for det syn som gjøres gjeldende.

5.3.1 Fravikelse av alminnelige tariffrettslige normer

Med tariffrettslige normer sikter jeg til alminnelige tariffrettslige prinsipper. Tolkningsresultater som står i strid med hva som følger av slik kollektivarbeidsrettslig ”bakgrunnsrett” vil ofte bli møtt med et strengt klarhetskrav. De følgende avgjørelsene vil vise betydningen av og innholdet av slike normer.

Den første av ”ordlydsdommene” fra 2010, ARD-2010-5, viser dette. Dommerfraksjonene hadde som nevnt en ulik tilnærming til ordlydstolkningen, og begge fant støtte for sitt resultat i ordlyden. Saken gjaldt spørsmålet om ansatte i andre fagforeninger var omfattet av en ytelsesordning i en konkurrerende tariffavtale. Flertalte uttalte følgende:

«At avtalene omfatter de uorganiserte følger av enighet mellom partene og vil også kunne følge av eventuelle ufravikelighetsvirkninger. Det må derimot kreves klare holdepunkter for at en tariffavtale er ment å omfatte medlemmer av andre fagorganisasjoner innen samme arbeidsområde som ikke er part i avtalen og har sin egen tariffavtale. En slik vidtrekkende avtale må også av hensyn til organisasjonsretten ha et klart grunnlag.»246

243 ARD-2011-12 i punkt 5.3.2 nedenfor.

244 Avsnitt 41.

245 Avsnitt 88.

246 Avsnitt 69. Min kursivering.

Mindretallet var uenig i dette synspunktet. Fordi reguleringen ikke grep inn i rettighetene og pliktene til de andre organisasjonenes medlemmer, var det ingen tariffrettslig norm som tilsa en innskrenkende tolkning.247 I denne sammenheng vil jeg fremheve to forhold. Selv om mindretallet kom til et annet resultat, bygget deres resonnement på en forutsetning om at det må klare holdepunkter til for at en tariffrettslig norm anses fraveket. For det annet gir mindretallet mulig et indirekte uttrykk for at klarhetskravet kan anvendes ved klar ordlyd. Mindretallet anså ordlyden som «entydig»,248 men synes likevel åpen for at et klarhetskrav kunne oppstilles.

Betydningen av alminnelige tariffrettslige normer kommer også tydelig til uttrykk i ARD-2004-197. Saksøker krevde i realiteten at arbeidstakere som ikke var omfattet av en streik (uorganiserte og organiserte i andre organisasjoner), måtte avstå fra arbeid under streiken. Retten krevde et klart grunnlag på bakgrunn av hva som ellers gjaldt i arbeidslivet og den forutsetning tariffavtalens regler bygget på. Problemstillingen var ikke uttrykkelig tatt stilling til. Retten anså bestemmelsens ordlyd for å ikke gi vesentlig støtte, selv om et ledd i en bestemmelse isolert sett kunne forstås slik saksøker anførte.249

Tvisten hadde sin bakgrunn i følgende: Hovedavtalen mellom partene påla de lokale parter å slutte avtale om sikkerhetsbemanning ved driftstans som følge av arbeidskonflikt.250 Krav til sikkerhetsbemanning hadde sin bakgrunn i offentligrettslige regler som skulle ivareta sikkerheten offshore. Reglene utgjorde en særordning som modifiserte reglene om plassoppsigelse. Enkelte av de arbeiderne som egentlig var omfattet av plassoppsigelsen, hadde derfor ikke adgang til å iverksette arbeidsnedleggelsen. På plattformen oppholdt det seg også arbeidere som var uorganisert eller medlemmer i andre organisasjoner. Disse, som verken var i streik eller tilhørte sikkerhetsbemanningen, utførte arbeid knyttet til vedlikehold på plattformen. Partene var enige om at dette arbeidet ikke knyttet seg til sikkerhet. Derimot var de uenige om det var adgang til å utføre slikt arbeid. Arbeidstakerorganisasjonen OFS mente ordlyden og andre holdepunkter ga klar støtte for at alt arbeid på plattformen måtte nedlegges.

Arbeidsretten viste til manglende støtte i ordlyden, og fremhevet på side 215 følgende:

247 Avsnitt 89.

248 Avsnitt 81.

249 s. 214.

250 Den sentrale delen av premissene knytter seg til hovedavtalen. Om en særavtale kunne gi grunnlag for de anførte begrensningene ble drøftet helt kort og førte ikke frem, jf s. 217. Denne delen av dommen behandles ikke.

«Det rettslige utgangspunktet er at en kollektiv plassoppsigelse kun har virkninger for de individuelle arbeidsforhold som omfattes av den. For arbeidstakere som ikke har fratrådt plassene som følge av en slik plassoppsigelse, består arbeidsforholdet og arbeidsplikten som før.»

Videre ble det pekt på at formålet bak de offentligrettslige reglene åpenbart var å ivareta sikkerheten offshore. Det var på det rene at bestemmelsene ikke tok sikte på å gripe inn i interessekampen eller styrkeforholdet mellom partene i en arbeidskonflikt. Hovedavtalens formål måtte være å ivareta disse hensynene. Det var ikke holdepunkter for å legge til grunn en gjensidig forutsetning i hovedavtalen om en begrensning i arbeidsgivers adgang til å iverksette annen virksomhet enn sikkerhetsarbeid. Sikkerhetsbemanningen var ikke et utslag av en innrømmelse fra arbeidstakernes side, men en offentligrettslig plikt. En plikt for arbeidsgiver til å avskjære arbeidstakere som sto utenfor konflikten fra å jobbe, kunne ikke være en naturlig eller underforstått forutsetning.

«En slik begrensning ville stå i sterk kontrast til det som ellers gjelder i arbeidslivet

og til den forutsetning hovedavtalens permitteringsregler som nevnt bygger på.»251

På denne bakgrunn ble det oppstilt et klarhetskrav. Arbeidstakersiden måtte ha «sørget for en bindende klargjøring i avtaleteksten eller på annen måte dersom en slik begrensning skulle gjelde».

En tredje dom som viser betydningen av alminnelige tariffrettslige normer, er ARD-2009-7 (4-3). Saken gjaldt den såkalte Landavtalen mellom LO/Industri Energi (IE) og Norges Rederiforbund (NR). Etter avtalens bilag 1 § 3 var bedrifter hvor landavtalen var gjort gjeldende, forpliktet til å betale premie til et OU-fond. Tvistespørsmålet gikk ut på om bedriftene var forpliktet til å betale for samtlige arbeidstakere som faktisk fulgte avtalen (direkte og indirekte), eller om plikten var begrenset til arbeidstakere tilsluttet IE. Det var særlig deler av underpunkt 1.1 i tillegg til § 3, som var av interesse for tolkningsspørsmålet252

Punkt 1 om virkeområde, underpunkt 1.1, Generelt,

Første ledd

251 s. 217. Min kursivering.

252 Se avsnitt 1 og 3. Det bemerkes at Industri Energi er skrevet med blokkbokstaver i avtaleteksten.

«Denne overenskomst kan gjøres gjeldende for medlemmer av Industri Energi …».

Sjette ledd

«[a]lle medlemmer av Industri Energi som er omfattet av kontigenttrekk(sic!) anses omfattet av overenskomsten. For øvrig skal Industri Energi skriftlig orientere bedriften om hvilke medlemmer som ønskes omfattet av overenskomsten».

Midlene skulle etter § 3 bringes på veie av «de ansatte som følger avtalene mellom LO/[IE]», og deles likt mellom LO og NR.

Tolkningsspørsmålet til 1.1 gikk ut på det noe spesielle spørsmålet om bestemmelsens angivelse av hvem den gjaldt for, var ment å ha et selvstendig innhold.253 Den kunne tolkes som en konstatering av det opplagte; at avtalen bare gjaldt direkte for IEs medlemmer. Motsatt kunne den forstås som en begrensning i avtalens anvendelsesområde overfor utenforstående arbeidstakere.254 Arbeidsrettens flertall erkjente at ordlyden kunne tolkes som en begrensning slik arbeidsgiversiden hadde anført. Imidlertid anså den det mer nærliggende å tolke passusen slik LO gjorde.255 Flertallet fant, i motsetning til mindretallet, at bestemmelsens sjette ledd i 1.1. om «de ansatte som følger avtalene», ikke kunne kaste lys over tvistetemaet i saken.

Mindretallet var av den oppfatning at ordlyden i 1.1. trakk «nokså sterkt i retning av at overenskomsten ikke skal kunne anvendes overfor utenforstående arbeidstakere».256 De pekte på at passusen ellers ville vært «overflødig og uten selvstendig innhold», jf avsnitt

45.257 Videre fant den støtte i sjette ledd om at IE skulle orientere om hvilke medlemmer

som ønskes omfattet av landsavtalen.

Om § 3 la flertallet til grunn at «ansatte som følger avtalene» språklig sett ikke utelukket forpliktelsen til å betale premie også for utenforstående arbeidstakere. Utenforstående

253 Problemstillingen er et eksempel på det som er kalt pragmatisk flertydighet, se Høgberg (2006) s. 51-52.

254 Se partenes anførsler, henholdsvis avsnitt 18 og avsnitt 24.

255 Se avsnitt 35.

256 Avsnitt 45.

257 Et slikt argument tilsvarer det såkalte operasjonshensynet i den alminnelige avtaleretten. Operasjonshensynet er av Xxxxxxxxx (2002) s. 139 beskrevet slik at «man som regel bør tilstrebe å tolke enhver kontraktsbestemmelse slik at den tillegges en fornuftig mening.» Videre sies det at den bygger på en formodning om at partene i alle fall må ha ment noe med de bestemmelser de har nedfelt i kontrakten. Utgangspunktet er derfor at ingen del av kontrakten er overflødig.

fulgte også avtalen indirekte gjennom tariffavtalens ufravikelighetsvirkninger. Uttrykket

«følger» siktet etter rettens syn til en bredere krets enn de direkte bundne. En klar begrensning ville dessuten vært en enkel sak, og det ble vist til for eksempel en presisering som var foretatt i bilag om OU-fond § 3 til oljeoverenskomsten (2004-2005) NHO/OLF mfl og YS/NOFU mfl.258 Mindretallet mente derimot at ordlyden i § 3 om at bedriften pliktet å innbetale for «tilsvarende antall ansatte», levnet liten tvil om at bedriftens forpliktelse korresponderte med de premieforpliktede arbeidstakere.

Det forelå allerede to avtaler mellom LO/IE og NHO/OLF for tilsvarende arbeid. I disse avtaleverkene, OSA og OSBA, var det ikke gjort begrensninger med hensyn til ufravikelighetsvirkningene. Av dette utledet de to dommerfraksjonene ulike konklusjoner. Flertallet la til grunn at det hadde «formodningen mot seg at NOPEF [nå IE] var villig til å gi avkall på at Landavtalen skulle ha ufravikelighetsvirkninger i forhold til utenforstående ansatte».259 Det var mer sannsynlig at NOPEF forutsatte at tidligere ordninger etter OSA og bransjeavtalen (OSBA) skulle videreføres ved opprettelsen av Landavtalen, og at motparten forsto dette.

Mindretallet var av en annen oppfatning. De påpekte at det «verken i OSA eller OSBA [var] inntatt likeartede presiseringer (personelle begrensninger) med hensyn til hvilke arbeidstakere tariffavtalen kan gjøres gjeldende for».260 Mindretallet fant likevel ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om landavtalens ufravikelighet måtte anses fraveket gjennom 1.1.

For mindretallet var «det sentrale moment at forpliktelsen til å betale premie til OU-fondet etter landavtalen bilag 1 § 3» skulle deles mellom arbeidstaker og bedrift. Mindretallet viste til at det følger av «grunnleggende tariffrett» at utenforstående arbeidstakere ikke kan pålegges plikter gjennom en tariffavtale.261 En innbetalingsforpliktelse ville krevd et særskilt grunnlag. Bestemmelsen i § 3 var knyttet til reguleringen av hvilke ansatte som innbetalte premie. Ettersom de utenforstående var uforpliktet til å innebetale premie, hadde det etter mindretallets syn en «nokså sterk formodning mot seg at det var partenes mening å pålegge bedriftene å betale sin andel av premien også for utenforstående arbeidstakere».

258 Avsnitt 41. Tilsvarende resonnement om at en presisering enkelt kunne vært foretatt, finner man i ARD-2010-13 avsnitt 29 (jf 4.3).

259 Avsnitt 38.

260 Avsnitt 46.

261 Avsnitt 47.

Det kan stilles spørsmålstegn ved om ordlyden i 1.1. var uklar. Rent bokstavelig kunne den innebære en ren orientering om noe selvsagt, eller en avgrensning. Normalt vil vel likevel en tekst antas å ha en selvstendig betydning i en avtale. Selv om en annen språklig løsning er tenkelig, vil en reell betydning av bestemmelsen etter mitt syn stemme bedre overens med naturlig språklig forståelse. Mindretallet anså som nevnt ordlyden i 1.1 for å tale nokså sterkt i retning av at den var ment som en avgrensning. På dette punkt illustrerer avgjørelsen at synet på ordlyden som klar eller uklar påvirkes av det øvrige rettskildematerialet.

Flertallets premisser bygde etter mitt skjønn på at fravikelse av tariffrettslige normer krever et klart grunnlag. Det var preget av en sterk vektlegging av avtalens ufravikelighetsvirkninger overfor utenforstående arbeidstakere. Hovedspørsmålet ble av flertallet formulert å være om punkt 1.1 innbar at det var «avtalt et unntak fra det som følger av ulovfestede normer om tariffavtalers ufravikelighet i forhold til utenforstående arbeidstakere.»262 Det ble vist til at det var nærliggende å forstå bestemmelsen slik at det var tilstrekkelig at landavtalen i kraft av ufravikelighetsnormer kan kreves respektert overfor utenforstående.263 I avsnitt 39 ble det pekt på at det ikke var «sannsynliggjort at NR på noe tidspunkt har klargjort sitt syn overfor LO/IE», altså forutsatte man en klargjøringsplikt for arbeidsgiver.

Mindretallet anvendte også argumenter som kan sees som et klarhetskrav. Den forsto ordlyden i 1.1 annerledes, men det avgjørende moment var innskuddsforpliktelsen. Det hadde en «nokså sterk formodning mot seg at det var partenes mening» å pålegge arbeidsgiveren å innbetale premie for utenforstående arbeidstakere. Dette resultatet kan etter mitt syn forstås slik at den anførte løsning var såpass ekstraordinær at det måtte kreves klare holdepunkter for å legge denne til grunn.

Til slutt viser jeg til en avgjørelse hvor det ble oppstilt et klarhetskrav på bakgrunn av at noe tradisjonelt var omfattet av bedriftens styringsrett. Tvisten i ARD-2008-4 (5-2) gikk ut på om hovedavtalen mellom FA og Finansforbundet var til hinder for at det i bedriftsavtaler avtales forhandlingsrett om størrelsen av de lokale lønnsmidlene. På grunn av tariffavtalers ufravikelighetsvirkninger var det avgjørende for spørsmålet om forhandlingsretten falt inn under hovedavtalen. Hvis derimot denne forhandlingsretten ikke

262 Avsnitt 33.

263 Avsnitt 41.

var omfattet, hørte spørsmålet under arbeidsgivers styringsrett, slik det tradisjonelt hadde gjort. Den relevante del av hovedavtalens § 7 nr 4 lød:

«Den enkelte Bedriftsavtale skal inneholde regler om:

…

e) Bedriftens lønnsystem, …»264

«Bedriftens lønnsystem» ble av flertallet ansett som et sentralt begrep i tariffrettslig sammenheng, som gjerne omfattet mer generelle forhold vedrørende den lokale lønnsdannelsen.265 En henvisning til alminnelig språkbruk ga ingen klar løsning. Det var på det rene at det på tariffområdet hadde vært en utvikling med økt adgang for de lokale parter til ved bedriftsavtale å utforme lokale ordninger vedrørende lønn tilpasset den lokale bedrift.266 Arbeidsretten påpekte at det ikke var tatt direkte stilling til spørsmålet under det omfattende utredningsarbeid som var foretatt i forbindelse med utviklingen.267

«På bakgrunn av den betydning spørsmålet har ved det lokale lønnsoppgjøret, og det forhold at det tradisjonelt har vært omfattet av bedriftens styringsrett, ville dette måtte komme klarere fram, dersom det hadde vært partenes mening.»268

Mindretallet på to dommere la til grunn at begrepet etter vanlig språkbruk var et vidt begrep som også omfattet forholdene ved lønnsdannelsen.269

Henvisningen til at spørsmålet tradisjonelt var omfattet av bedriftens styringsrett, var sentralt. Synspunktet kan kanskje ha mer allmenn betydning. Det må likevel ikke strekkes for langt. Styringsretten er en restkompetanse. Tariffavtalereguleringer virker alltid inn på arbeidsgivers handlingsrom. Tilsvarende som i avgjørelsen må nok forholdet derfor i sin alminnelighet, eller mellom partene, tradisjonelt høre til arbeidsgivers styringsrett. Begrunnelsen i avgjørelsen var dessuten knyttet til flere konkrete forhold mellom partene.

264 Avsnitt 9. Det er foretatt estetiske tilpasninger i sitatet.

265 Avsnitt 61.

266 Avsnitt 52flg.

267 Jf punkt 4.5.

268 Avsnitt 62. Min kursivering.

269 Avsnitt 66.

5.3.2 Inkorporering av lov

Referanser til og gjengivelse av lovbestemmelser i en tariffavtale skaper tolkningsproblemer når partene ikke har presisert i hvilken betydning lovbestemmelsen er brukt. Arbeidsretten fremhevet i ARD-2011-12 (5-2) den inngripende innvirkning en inkorporasjon har:

«En bestemmelse i en tariffavtale om at de til enhver tid gjeldende regler i loven skal anses tariffavtalt vil ha som konsekvens at arbeidstakernes rettigheter og arbeidsgivers plikter etter tariffavtalen kan endres i tariffperioden. Tariffpartene vil miste herredømme over de endringer og tillegg partene har blitt enige om for tariffperioden, noe som vil kunne få vidtrekkende konsekvenser.»270

Saken gjaldt rett til sykelønn. Den aktuelle bestemmelsen i avtalen, § 8, lød:

«I tillegg til folketrygdloven med forskrifter gjelder følgende: …»271

Denne ble av flertallet ansett tvetydig. Bestemmelsen kunne leses slik at ytelser etter tariffavtalen gjaldt uavhengig rett til ytelser etter folketrygdloven, eller slik at det var en forutsetning for rett til ytelser etter tariffavtalen at det innvilges ytelser etter folketrygdloven.272

Forholdet til folketrygdloven var viktig av følgende grunn: Lovens regler ville føre til at arbeidstaker i den konkrete situasjonen ikke hadde krav på sykelønn, men etter tariffavtalens regler alene var vilkårene for sykelønn oppfylt. Arbeidsgiversiden anførte at folketrygdloven gjaldt som et utgangspunkt. Kun der det var uttrykkelig presisert, var loven fraveket. Retten fant ikke tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at henvisningen i avtalens § 8 skulle forstås slik at partene hadde ment å tariffeste de til enhver tid gjeldende bestemmelser i folketrygdloven § 8. Videre ble det lagt vekt på at verken tariffhistorien eller partenes senere opptreden ga holdepunkter for en inkorporering.273

Tilsvarende synspunkt om krav til klarhet for å anse en lovbestemmelse som inkorporert, har støtte i ARD-2012-7 (jf 2.3). I avsnitt 60 viste retten til følgende:

270 Flertallets premisser avsnitt 60.

271 Avsnitt 2.

272 Avsnitt 58.

273 Avsnitt 58 jf 63.

«Det må foreligge tilstrekkelig klare holdepunkter for å legge til grunn at tariffpartene har overlatt til lovgiver å avgjøre omfanget av den tariffestede retten til sykelønn».

Avgjørelsene viser at Arbeidsretten er tilbakeholden med å anse en tariffbestemmelse som en inkorporering av lov. Klarhetskravet er begrunnet i at retten krever klare holdepunkter for å legge til grunn et lite sannsynlig tolkningsresultat. Det har formodningen mot seg at tariffpartene har sagt fra seg herredømme over avtalens innhold. Dette synet om inkorporering av lov har også støtte i Rt-2012-1702 hvor Høyesterett uttrykte at «dersom en lovtekst er tatt inn i en tariffavtale, er det klare utgangspunktet at loven dermed gjøres til tariffavtalenorm, jf. Fougner m.fl., Kollektiv arbeidsrett (2004) side 199.»274

At lovteksten blir en tariffavtalenorm gjaldt etter Høyesteretts syn både når lovteksten gjengis, og i tilfeller hvor det bare henvises til den.

5.4 Fravike tidligere rettstilstand

For å fravike en tidligere rettstilstand kreves det gjerne et særlig klart holdepunkt i partenes disposisjoner. Dette utgjør kjernen i denne varianten av klarhetskravet, som går mye igjen i Arbeidsrettens praksis. Det vil ofte ha formodningen mot seg at partene tilsiktet å endre en etablert avtaleløsning uten at dette er kommet klart til utrykk. I hvilken grad denne antakelsen står seg, vil bero på en rekke konkrete omstendigheter, blant annet hvor lenge den avtalte løsningen har eksistert og endringens omfang. Uansett kan det ved tvil om avtalen er endret, være naturlig å falle tilbake på at avtalen anses uendret. Klarhetskravet plasserer risikoen hos den som påstår at rettstilstanden er endret.

En første avgjørelse som viser synspunktet om at fravikelse av tidligere rettstilstand må skje klart, er ARD-2007-1. I saken ble rettstilstanden imidlertid ansett endret, og dommen er derfor hovedsakelig behandlet under punkt 4.4. Spørsmålet gjaldt overtidstillegg som ble beregnet per påbegynte halve time. Partene var enige om at bestemmelsen opprinnelig ikke omfattet ansatte i kontoradministrasjonen. Spørsmålet var om avtalen ble endret på dette punkt ved en tariffrevisjon. I avsnitt 51 pekte retten på at

274 Avsnitt 48. Min kursivering.

«det forhold at ansatte i kontoradministrasjonen hadde vært unntatt fra bestemmelsen om påbegynt halve time like lenge som bestemmelsen hadde vært en del av overenskomsten, tilsier at det bør foreligge klare holdepunkter for at meningen var å foreta innholdsmessige endringer i bestemmelsen.»

Retten fant likevel tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at rettstilstanden var endret. Da bestemmelsens ordlyd var endret, og således fremsto som klar og utvetydig, ble bestemmelsens klare ordlyd lagt til grunn.275

En annen avgjørelse som viser denne problemstillingen, er ARD-2008-7. Tariffavtalen hadde regler om opptjening av tjenestetillegg etter x antall år i tjeneste. Spørsmålet var om tjenestetillegg opptjent i annen underordnet stilling, skulle tas med ved lønnsinnplassering i en høyere stilling.276 Den omstridte del av bestemmelsen var første ledd første punktum:

«Etter 1, 3, 5 og 8 års tjeneste i stilling på skip som eies eller disponeres av norsk rederi, opptjenes tjenestetillegg. …».277

Norsk Sjømannsforbund (NSF) hevdet at ordlyden, som sto i ubestemt form, måtte forstås slik at den refererte til hvilken som helst stilling innenfor den enkelte stillingsgruppe.

Arbeidsgiversiden mente derimot at tjenestetillegget ikke skulle tas med. Dersom «i stilling» skulle gi mening, måtte det forstås som opptjeningen innenfor samme stillingskategori. Det ble vist til at partene ville skrevet «tjeneste på skip» dersom arbeidstakersidens syn var blitt lagt til grunn. I bestemmelsens annet ledd var det presisert at enkelte grupper fikk ta opptjent tjenestetillegg. Arbeidsgiversiden viste til denne sammenhengen mellom ordlyden i første og annet ledd som etter deres syn gjorde forståelsen av første ledd opplagt.

Arbeidsretten la til grunn at ordlyden i første ledd ikke var entydig.278 Bestemmelsen måtte leses i lys av de tidligere såkalte ASO-avtaler som gjaldt forut for inngåelsen av den aktuelle tariffavtalen.279 Med unntak for én stillingsgruppe var det der presisert at tjenestetid bare ble medberegnet for tjeneste i den aktuelle stilling. Denne spesifiseringen var riktignok ikke inntatt ved opprettelsen av den nye felles overenskomsten, inngått i

275 Avsnitt 54.

276 Mer presist var spørsmålet om tjenestetillegg opptjent i annen underordnet stilling innen dekks- og maskinbesetningen skulle tas med ved lønnsinnplassering i stilling som trålbas.

277 Avsnitt 14. Min kursivering.

278 Avsnitt 39.

279 Avsnitt 39.

1993. Ingen av partene hadde anført at bestemmelsen var tilsiktet endret. Retten la derfor til grunn at bestemmelsen i utgangspunktet måtte forstås i tråd med den tidligere rettstilstand. Imidlertid trengte ikke retten ta stilling til det generelle tolkningsspørsmålet, fordi påstanden kun var knyttet til stillingen trålbas.280

NSF hevdet stilling som trålbas hørte hjemme under stillingsgruppen dekks- og maskinbesetning, og at tillegget for denne gruppen skulle medtas på tvers av stillinger. Stillingen som trålbas var ikke regulert i den gamle avtalen. Før 1993 var det enighet om at trålbas skulle innplasseres på linje med elektriker, en gruppe det var uomtvistet bare opptjente tjenestetillegg innenfor den respektive stilling.

«Dersom NSF mente at stillingen som trålbas skulle få medberegnet tjenestetillegg fra andre stillinger, måtte forbundet ha sørget for å få dette spesifisert».281

Det bemerkes at også andre sider av tariffhistorien trakk i denne retning. Spesielt hadde NSF en klar oppfordring til å få regulert spørsmålet da det i tilsvarende avtaler med to andre forbund ved tidligere revisjoner, var inntatt særskilte bestemmelser om det tilsvarende spørsmålet for skipsførere og maskinister (disse forbundene var nært knyttet sammen med blant annet et fellessekretariat).

Til illustrasjon av tariffhistoriens betydning kan det også vises til ARD-2009-9. Saken gjaldt betydningen av en henvisning til regler og satser i en særavtale for innenlandsreiser. Spørsmålet var om henvisningen innebar at særavtalen som sådan var gjort gjeldende, eller om den kun viste til de spesifikke regler som anga satsene for kost og losji. Xxxxxx og sammenhengene i bestemmelsene var ikke entydig.282 Arbeidsretten pekte på at saksøkers syn ville innebære en utvidelse av retten til utgiftsdekning for reiser. For en «slik utvidelse måtte det kreves klare holdepunkter».283

Den følgende avgjørelsen, ARD-2009-4, illustrerer hvordan klarhetskravet oppstilles på bakgrunn av en samlet vurdering hvor flere faktorer kan spille inn. Forhandlingssituasjonen sto også sentralt (jf 5.5). I avgjørelsen kan det stilles spørsmålstegn ved om ordlydens klare ordlyd ble ansett uklar – alle fall skulle det mye til for å oppfylle klarhetskravet.

280 Avsnitt 40.

281 Avsnitt 42. Min kursivering.

282 Avsnitt 42.

283 Avsnitt 44.

Arbeidsretten anså ikke ordlyden som et tilstrekkelig klart uttrykk for en endring av rettsforholdet mellom partene. Saken gjaldt beregning av overtid og mertid i Verkstedsoverenskomsten. De aktuelle punkter i avtalen lød:

«3.10.2 Modell for avregning av arbeidstid

…

Perioder med ferie og fravær skal det tas hensyn til i avregningen. Ved beregning av korrekt mertid skal det legges til grunn at fravær ikke skal innarbeides».284

Tvisten gjaldt hvordan ventetid etter utløpet av en ordinær friperiode og til ny oppholdsperiode skulle håndteres ved den årlige avregningen av arbeidstid. Spørsmålet var om den aktuelle ventetiden kunne anses som enten «fravær» eller «arbeidet tid» slik LO anførte. Betydningen av om ventetiden falt innenfor et av disse begrepene i avtalen, er noe innviklet, men viktig for å forstå tolkningsspørsmålet. Dersom ventetid ikke skulle anses som fravær eller arbeidet tid, måtte arbeidstakerne innarbeide ventetiden før de kunne opparbeide overtid. Da ville kun faktisk arbeidet tid bli tatt hensyn til ved beregningen av om årstimetallet var oppnådd eller oversteget. Dersom ventetiden derimot ble ansett som fravær eller arbeidet tid, skulle den etter avtalen enten behandles slik ved årsavregningen at den kom til fradrag i årstimetallet, med den virkning at beregningen av innslagspunktet for overtid etter overenskomsten ble lavere, eller ved at ventetiden ble lagt til faktisk arbeidet tid og dermed ble regnet med ved beregningen av om årstimetallet var oppnådd eller oversteget.285

Utgangspunktet etter avtalens punkt 3.10.1 første og tredje ledd (ikke referert ovenfor) var at «arbeidet tid» skulle avregnes, og retten konstaterte raskt at ventetiden falt utenfor dette begrepet.286

Problemstillingen var derfor om ventetiden kunne anses som «… fravær» jf 3.10.2 annet ledd. Partene var enige om at fravær på grunn av sykdom, lovbestemte permisjoner, annen lovlige uteblivelse samt permitteringer var omfattet. LO anførte at ventetid også måtte anses som «fravær». NHO hevdet unntaket bare tok sikte på ordinære lovlige fravær som sykefravær, lovbestemte permisjoner samt velferdspermisjoner og lignende hvor det ikke betales lønn. Bakgrunnen for bestemmelsen var ifølge NHO at enkelte bedrifter foretok trekk for fravær av denne art ved avregningen av arbeidstid.

284 Avsnitt 2. Min kursivering. Den understrekede teksten er i kursiv i originalen.

285 Nærmere om dette i avsnitt 28.

286 Avsnitt 29.

Retten viste til at ordlyden «fravær» isolert sett kunne trekke i retning av LOs forståelse. En alminnelig språklig forståelse av begrepet tilsa at alle typer fravær var omfattet.287 Resultatet ble likevel enstemmig at ventetiden ikke kunne anses som «fravær». De fraværstypene det var enighet om var omfattet, blant annet permittering, tydet på at avtalen ikke opererte med et skarpt skille mellom fravær som skyldtes arbeidstakernes og arbeidsgiverens forhold. Etter å ha trukket inn NHOs syn på tolkningen og bakgrunnen for bestemmelsen, påpekte retten at en slik snevrere forståelse av fraværsbegrepet lå «innenfor en rimelig tolkning av ordlyden». På denne bakgrunn var Arbeidsretten av den oppfatning at ordlyden «sammenfatningsvis ikke [ga] et tilstrekkelig grunnlag for å løse tolkningstvisten.»288 Denne ordlydstolkningen kommer jeg tilbake til nedenfor.

Tariffhistorien kunne tenkes å tilsi et annet resultat.289 Etter bevisførselen fant imidlertid Arbeidsretten det ikke sannsynliggjort at LO ved tariffrevisjonen fikk gjennomslag for at ventetid skulle betraktes som fravær etter bestemmelsen. Dette ble «avgjørende for Arbeidsrettens syn på saken».290 Etter en gjennomgang av tilblivelseshistorien påpekte retten at å anse ventetid som fravær «utvilsomt [ville ha] etablert ny rett mellom partene», jf avsnitt 34. Et slikt krav fra LO ble avvist både ved revisjonen i 2004 og 2006.

«På bakgrunn av dette, og den noe uklare ordlyd som ble inntatt i punkt 3.10.2 annet ledd, hadde LO/FF oppfordring til å klargjøre sitt syn på meningsinnholdet i den omstridte bestemmelsen ovenfor den annen part før revidert overenskomst ble etablert. Slik Arbeidsretten vurderer bevisene, er det ikke sannsynliggjort at dette ble foretatt.»291

Avslutningsvis oppsummerte retten at bakgrunnen og tilblivelsen av bestemmelsen, i kombinasjon med den «noe uklare ordlyden», ble utslagsgivende.292

De avgjørende forhold for dommens resultat synes å være avtalens tilblivelse i kombinasjon med klarhetskravet.293 Arbeidsrettens tolkning av ordlyden går etter mitt syn

287 Avsnitt 30.

288 Avsnitt 30.

289 Avsnitt 32 flg.

290 Avsnitt 33. Min kursivering.

291 Avsnitt 35. Min kursivering.

292 Avsnitt 36.

293 På grunn av ordlyden kunne lignende betraktninger som i ARD-2012-2 tenkes anvendt. Der hadde en representant fra den ene parten forklart at motparten ikke tilkjennega noen spesielle

lengre enn en språklig tilnærming. Den påpekte først at ordlyden isolert sett kunne trekke i retning av LOs forståelse. Ethvert fravær fra arbeid, herunder ventetid, kunne falle innenfor fraværsbegrepet. Denne tolkningen er jeg enig i. Videre viste Arbeidsretten til NHOs anførsel om bakgrunnen for bestemmelsen. NHO fremhevet i sin prosedyre at bestemmelsen ble inntatt fordi det under revisjonen i 2006 ble hevdet av LO/FF at ansatte i flere bedrifter måtte innarbeide sykefravær og lovbestemte permisjoner. Ettersom tariffpartene var enige om at slik fratrekk ikke skulle foretas, ble det tatt inn et unntak.294 Arbeidsretten bemerket at en slik «snevrere forståelse» var innenfor en «rimelig tolkning av ordlyden». En snevrere forståelse av et begrep enn en naturlig språklig forståelse tilsier, vil alltid være innenfor ordlydens rammer. Det er likevel nærliggende å betrakte en innsnevring av en bestemmelse som en innskrenkende fortolkning, selv om grensen til en presiserende tolkning er vag. I lys av bakgrunnen for bestemmelsen er det ikke vanskelig å være enig med Arbeidsretten i at NHOs syntes å være et naturlig tolkningsresultat. Kanskje var det grunnlag for en innskrenkende fortolkning, men det kan stilles spørsmålstegn ved om ordlyden kunne anses «noe uklar». Etter mitt syn er dommen et eksempel på bruk av klarhetskravet også i et tilfelle av nokså klar ordlyd. Klarhetskravet var i alle fall ganske så strengt.

En ser altså at en etablert rettstilstand kan ha stor betydning for synet på ordlyden. I ARD-2004-218 medførte den tidligere rettstilstanden at ordlydstolkningen kom helt i bakgrunnen. Xxxxxxxx partene hadde lyktes å tilkjennegi sine forutsetninger for motparten, anså retten som uklart. Xxxxxxxx ble viet liten plass, i det retten viste til følgende:

«Dersom den omtvistede bestemmelsen under tariffoppgjøret i 2002 skulle ha blitt gitt en helt annen betydning enn likelydende bestemmelser i overenskomstens forløpere, måtte dette ha vært gjort klart mellom partene i overenskomstens tekst eller på annen måte.»

Tvisten gjaldt anvendelsesområde for en lønnsbestemmelse som gjaldt for

«reserve/hvilende vakt» med overskriften «Tillegg for reservetjeneste». NJF (arbeidstakersiden) mente bestemmelsen gjaldt rammevakt,295 mens arbeidsgiveren NSB, var av den oppfatning at bestemmelsen bare kom til anvendelse for hjemmevakt, jf aml §

partsforutsetninger for så vidt gjaldt endringene i ordlyden. «Dette er imidlertid ikke avgjørende på dette punktet. Den endring som skjedde i bestemmelsens ordlyd tilsier at…» innholdet var endret, jf avsnitt 56.

294 Avsnitt 24.

295 Det vil si den type vakt hvor en arbeidstaker møter opp på en stasjon for å stå til arbeidsgiverens disposisjon etter behov.

46 nr. 9. Det var på det rene at NJF hadde fremmet et krav om særskilt tillegg for å kompensere ulempene ved rammevakt. NSBs avvisning av kravet var begrunnet i at man på arbeidsgiversiden ikke ønsket at det skulle gis særskilt tillegg for rammevakt. Det sto som uklart for retten hvorvidt partene i sluttfasen av meklingen lyktes i å klargjøre sine forutsetninger for hverandre da den tidligere avtaleteksten om reservetjeneste ble stående i den nye overenskomsten i stedet for den teksten NJF hadde krevet. Dette var imidlertid ikke avgjørende. Det måtte legges avgjørende vekt på at ordlyden i den omtvistede bestemmelsen i overenskomsten var identisk med ordlyden i de bestemmelser om hjemmevakt/hvilende vakt som tidligere sto i særavtalene om arbeidstid i NSB, og som sto og fremdeles står i hovedtariffavtalen i staten. Bestemmelsen omfattet tidligere ikke rammevakt. Deretter viste retten til sitatet som referert i brødteksten rett ovenfor. På denne bakgrunn kom Arbeidsretten enstemmig til at NSB måtte frifinnes for kravet fra NJF.

Avgjørelsene viser at opplysninger om hvordan den tidligere rettstilstanden har vært mellom partene, kan ha stor betydning. Mitt inntrykk er at det er slik tariffhistorien særlig får betydning i Arbeidsrettens tolkningspraksis, i tillegg til ved forhandlingssituasjonen, jf nedenfor. Lojalitetsprinsippet og presumpsjoner om hva partene har ment, kan tilsi at det skal mye til for at en etablert rettstilstand anses endret. Derimot ser man i avgjørelsene at det gjerne kan være uenighet om hva tariffhistorien tilsier, jf også Ulseth (2012) som viser til ARD-2003-116 og ARD-2004-106. 296

5.5 Forhandlingssituasjonen

Tilkjennegivelse av egne forutsetninger overfor motparten under forhandlingene kan få stor betydning for tolkningen. Konsekvensen kan bli at man lemper risiko for tolkningstvil over på den annen part. Opplysninger om forhandlingssituasjonen kan gi føringer på og nyansere det en språklig forståelse av ordlyden tilsier. Et forhold som typisk har gjennomslagskraft, er de situasjoner hvor det er forutsatt at en tariffrevisjon kun skal være en teknisk gjennomgang av avtalen. Uavhengig av om den naturlige språklige forståelsen av ordlyden kan synes endret, har partene normalt ikke tilsiktet å endre avtalens innhold. I slike situasjoner vil det foreligge en sterk presumpsjon for at avtalens innhold ikke er ment endret, og kravet til klarhet blir tilsvarende strenge. ARD-2009-15 gjaldt en slik problemstilling.

296 Ulseth (2012) s. 330-331.

Spørsmålet gjaldt fjerningen av en merknad til en bestemmelse i tariffavtalen. Under hovedforhandlingen forklarte begge parter at arbeidsgiver ved innledningen til forhandlingene informerte om at de ønsket å foreta en redaksjonell gjennomgang av overenskomsten for å rydde opp i regelverket. Forhandlingsforløpet var avgjørende for å oppstille et klarhetskrav overfor motparten, selv om også endring av tidligere praksis kunne tilsi et slikt krav.

«Det er et klart utgangspunkt at partene selv må bære ansvar for resultatet av forhandlinger og eventuelle forutsetninger. Dette gjelder begge veier. Når SiO [arbeidsgiversiden] uttrykkelig klargjorde sine forutsetninger om at det bare skulle foretas redaksjonelle endringer, kan NTL ikke i ettertid høres med at endringen på dette punkt innebar nye rettigheter, når denne forståelsen ikke ble klargjort overfor motparten under forhandlingene. NTLs ensidige oppfatning under forhandlingene da merknaden til § 10 a) ble fjernet, kan ikke binde motparten.»297

I denne saken var ordlyden etter rettens syn ikke entydig.298 Xxxxxx ordlyden var klar, ville den kanskje hatt større vekt. Videre ble det lagt til grunn at de omtvistede bestemmelsene ikke var tema ved forhandlingene.299 I lys av en forutsetning om en redaksjonell gjennomgang, har det normalt formodningen mot seg at tariffpartene har ment å endre innholdet i en bestemmelse. I alle fall når endringen ikke var tema i forhandlingene og det heller ikke var fremmet et krav om en slik endring. Når den ene parten samtidig tydelig har forutsatt at man kun foretok redaksjonelle endringer, er domsresultatet lite overraskende.

Den annen part var nærmest til å gi klart uttrykk for at den anså bestemmelsens innhold for endret.

Forhandlingssituasjonen kan også ha betydning på andre måter. Forholdene kan ligge slik til rette at den ene parten må ha forstått motpartens forutsetning. Tvisten i

ARD-2012-5 (4-3) gjaldt en minstelønnsavtale mellom LO/Fagforbundet og NHO/NHO Håndverk. Partene ble enige om nye minstelønnssatser fra 1. juni 2010 og en ytterligere heving av satsene fra 1. april 2011. Ved mellomoppgjøret i 2011 kom LO og NHO til enighet om at det skulle gis et generelt tillegg på alle overenskomstene på to kroner fra 1. april 2011. Begge tilleggene skulle inntre på samme dato i 2011. LO anførte at det generelle tillegget skulle komme i tillegg til de minstelønnssatsene som var avtalt ved hovedoppgjøret i 2010. NHO mente at avtalen i 2010 skulle sikre en minstelønnsstigning i

297 Avsnitt 38. Min kursivering.

298 Avsnitt 34.

299 Jf temaet oppgavens 4.5.

2011, men ikke gi i pose og sekk ved at minstelønnsstigningen skulle komme i tillegg til et eventuelt generelt lønnstillegg.300 Flertallet ga LO medhold. Partene hadde ulike forutsetninger på avtaletidspunktet, og forholdet mellom tilleggene hadde ikke blitt diskutert. Avtalen slo fast at følgende «minstelønnssatser» skulle gjelde, men avtalen manglet en uttrykkelig regulering av forholdet til et eventuelt generelt lønnstillegg.

Xxxxxxxxxx trakk frem flere mindre forhold, men jeg vil her fokusere på det argument retten selv fremhevet hadde «stor vekt»,301 og som kan synes å ha vært avgjørende. Partene hadde store problemer med å komme til enighet i 2010. Det var på det rene at Fagforbundet satte som vilkår for å delta i mekling på overtid at de fikk en enighetsprotokoll om opptrapping av minstelønnssatsene. For arbeidsgiversiden var det derfor klart at en opptrapping av disse satsene var et helt sentralt punkt for arbeidstakersiden. Et sentralt tillegg som senere eventuelt kunne bli avtalt for 2011, ville gjelde generelt. Med mindre minstelønnstillegget kom på toppen av dette, ville det generelle lønnstillegget kunne redusere eller fjerne betydningen av den opptrapping som var forutsatt for dem med lavest lønn.

«På denne bakgrunn hadde arbeidsgiversiden all foranledning til å klargjøre sin oppfatning om at et eventuelt sentralt tillegg per 1. april 2011 ikke skulle legges til de satsene partene hadde avtalt skulle gjelde fra denne datoen. Det ble ikke gjort.»302

Oppsummeringsvis ble dette gjentatt i en noe annen form.303

Mindretallet anså derimot avtaleteksten som klar. 304 Overenskomstens bestemmelse om minstetillegg sikret arbeidstakerne en på forhånd fastsatt økning og et visst minstenivå i 2011.

En siste avgjørelse det vises til om et klarhetskrav på bakgrunn av forhandlingssituasjonen, er ARD-2004-118. Saken gjaldt nattillegg i tariffperioden 2000-2002 mellom Norsk Sykepleierforbund og Oslo kommune. Spørsmålet gjaldt avlønning for nattskift som varte til mellom 07.00 og 08.00. Det var uenighet om de aktuelle arbeiderne hadde krav på nattillegg også for timene etter kl 0600. Den omtvistede bestemmelsen, lød:

300 Avsnitt 36.

301 Avsnitt 59.

302 Avsnitt 53. Min kursivering.

303 Avsnitt 59.

304 Avsnitt 63.