Tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse

Tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse

I hvilke utstrekning blir erverver bundet av tariffbestemmelser som overdrager var bundet av?

Kandidatnummer: 699

Leveringsfrist: 25. april 2016

Antall ord: 17 979

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Presentasjon av temaet 1

1.1.1 Temaets aktualitet 1

1.1.2 Overordnet om den rettslige plasseringen 2

a. Innledning 2

b. Tariffavtalens særpreg og tariffavtalestrukturen 2

1.1.3 Presiseringer og avgrensninger 3

1.2 Den videre fremstilling 5

1.3 Rettskildebildet 6

2 TARIFFAVTALENS STILLING VED VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE 8

2.1 Innledning 8

2.2 Historisk tilbakeblikk 8

2.2.1 Innledning 8

2.2.2 Alminnelig tariffrettslige prinsipper 9

2.2.3 Endringer ved arbeidsmiljøloven av 2005 13

2.3 Arbeidsmiljølovens hovedregel om tariffavtalens stilling 14

2.4 Arbeidsgivers reservasjonsrett 15

2.4.1 Innledning 15

2.4.2 Reservasjonserklæringen 16

a. Krav til form 16

b. Tidsfrist 16

c. Rett adressat for erklæringen 19

d. Virkning av at reservasjonsretten benyttes 22

2.5 Gjennomskjæring etter Arbeidsrettens praksis 23

2.5.1 Innledning 23

2.5.2 Erververs bundethet ved ikke reelle overdragelser 24

a. Innledning 24

b. ARD-2004-163 (A-pressen) 25

c. ARD-2015-9 (Spirit) og ARD-2015-15 (Karea-Verbas) 26

d. Hva kan utledes? 27

2.6 Tariffavtaleovergang med grunnlag i kontinuitetsprinsippet ved fusjon 28

2.6.1 Innledning 28

2.6.2 Forholdet mellom kontinuitetsprinsippet og arbeidsgivers reservasjonsrett 29

a. Lovgivning og forarbeider 29

b. ARD-2001-1 (Hakon Detalj) 32

c. ARD-2008-189 (D&F Group) 33

d. ARD-2011-373 (ASCO Norge) 34

e. Rettstilstanden de lege lata 36

3 RETTSVIRKNINGER VED EN EVENTUELL TARIFFAVTALEOVERGANG 38

3.1 Innledning 38

3.2 Hvilke rettsvirkninger får det at tariffavtalen overføres? 38

3.2.1 Innledning 38

3.2.2 Situasjonen der overdrager er partsbundet 40

3.2.3 Situasjonen der overdrager er medlemsbundet 40

3.3 Hvilke rettsvirkninger får det at tariffavtalen ikke overføres? 41

3.3.1 Innledning 41

3.3.2 Retten til å beholde individuelle arbeidsvilkår 42

a. Innledning 42

b. Nærmere om individuelle arbeidsvilkår 42

c. Tidsbegrensning 43

3.4 Individuell ettervirkning 46

3.4.1 Har tariffavtaler individuell ettervirkning? 46

3.4.2 Er aml. 16-2 (2) siste pkt. til hinder for at tariffavtaler kan ha individuell ettervirkning ved virksomhetsoverdragelse? 48

4 SÆRSKILT OM PENSJONSRETTIGHETER 50

4.1 Innledning 50

4.2 Pensjonsrettigheter med forankring i tariffavtale 51

4.2.1 Innledning 51

4.2.2 Hovedregel om overføring 51

4.2.3 Unntak fra hovedregelen om overføring 51

4.2.4 Forholdet mellom aml. § 16-2 (3) 2. og 3. pkt. og bestemmelser som tilsier at erverver blir tariffbundet 52

5 AVSLUTNING 54

LITTERATURLISTE 55

1 Innledning

1.1 Presentasjon av temaet

1.1.1 Temaets aktualitet

Et mangfold av bedrifter driver virksomhet innenfor ulike bransjer og har ulik organisasjons- struktur. Mangfoldet bidrar til konkurranse, noe som igjen stiller store krav til effektivitet og produktivitet i den enkelte bedrift. Rettighetene arbeidstakerne har, i individuelle arbeidsavta- ler og eventuelle tariffavtaler, utgjør store utgiftsposter. Eksempler er lønn og pensjonsord- ninger. For arbeidsgiver kan det være ønskelig å redusere slike kostnader. En omorganisering eller omstrukturering kan være et virkemiddel i så henseende. Dårligere arbeidsvilkår er i ut- gangspunktet negativt for berørte arbeidstakere som ønsker å behold opparbeidede rettigheter. En kostnadsreduksjon kan likevel være positivt, ved at det sikrer videre drift i perioder med dårlig økonomi. Dette gir trygghet til berørte arbeidstakere som ellers risikerer å miste arbeid.

Temaet for avhandlingen er tiltariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse. Problems- tillingen er hvorvidt erverver blir bundet av tariffbestemmelser som overdrager var bundet av. Sentralt er også hvilke rettsvirkninger det har at bundethet etter tariffavtalen enten overføres eller ikke overføres.

Ved arbeidsmiljøloven av 2005 ble hovedregelen om tariffavtalens stilling ved virksomhets- overdragelse lovfestet.1 Hovedregelen er klar og fastslår at bundethet etter tariffavtalen over- føres med mindre det inngis reservasjonserklæring. Likevel er det fortsatt uavklarte problems- tillinger som gjør temaet aktuelt. Det er uklart hva enkelte av vilkårene for å inngi reserva- sjonserklæring innebærer. I tillegg mangler tariffavtalens stilling ved fusjon en klar løsning, og det samme gjelder i hvilke tilfeller det må foretas gjennomskjæring etter Arbeidsrettens praksis. Til sist er det usikkert om kollektive pensjonsrettigheter i tariffavtale er omfattet av unntakene for pensjonsrettigheter, der tariffavtalen i sin helhet skal overføres på annet grunn- lag. Spørsmålet om gjennomskjæring har vært oppe for Arbeidsretten to ganger i løpet av 2015. Dette illustrerer temaets aktualitet.

Den første dommen omhandlet overføring av virksomhet mellom to selskaper innenfor SAS- konsernet.2 Selskapene var bundet av ulike særavtaler med ulike lønnsvilkår. Spørsmålet var

1 Lov 17 juni 2005 nr. 62.

2 ARD-2015-9.

om erverver var bundet av overdragers særavtale etter virksomhetsoverdragelsen, eller om berørte arbeidstakere måtte finne seg i en lønnsreduksjon.

Arbeidsretten behandlet en tilsvarende sak i desember 2015.3 Om tariffavtalen skulle overfø- res eller ikke var avgjørende for hvilke pensjonsrettigheter arbeidstakerne skulle ha etter virk- somhetsoverdragelsen.

1.1.2 Overordnet om den rettslige plasseringen

a. Innledning

Tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse er en problemstilling i skjæringsfeltet mellom flere rettsområder. Særlig har problemstillingen sider til arbeidsrett, selskapsrett og EU/EØS-rett. Problemstillingen skal drøftes i et arbeidsrettslig perspektiv, men det ses hen til regler innenfor andre rettsområder der det er nødvendig. I tillegg faller avhandlingens problemstilling delvis innenfor individuell og delvis innenfor kollektiv arbeidsrett, uten at det er et skarpt skille mellom de to delene.

b. Tariffavtalens særpreg og tariffavtalestrukturen

Hvorvidt tariffbestemte rettigheter overføres ved en virksomhetsoverdragelse er en viktig problemstilling for aktørene på arbeidsmarkedet. En forutsetning for å forstå problemstilling- en og hvorfor den er interessant er kjennskap til tariffavtalen som kontraktstype. Sondringen mellom å være partsbundet og medlemsbundet er avgjørende for å forstå hvilke rettsvirk- ninger en tariffavtaleovergang har og hvilke utfordringer overføring av bundethet medfører.

En tariffavtale er en ”avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverfore- ning om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold”, jf. arbtvl. § 1 bokstav e. Avtalen må være skriftlig, og den ”bør inneholde bestemmelser om ikrafttredelsestidspunkt, varighet og oppsigelsesfrist”, jf. arbtvl. § 4. Bestemmelsene i tariffavtalen må oppfylle et generalitets- krav. Det vil si at avtalen må gjelde generelt for en gruppe arbeidstakere.4 Utgangspunktet er

3 ARD-2015-15.

4 Dette følger av tariffavtalens natur og rettspraksis, blant annet ARD-1935-15 og ARD-1983-235.

at det i tillegg oppstilles et krav om at partene må ha ment å forplikte seg tariffrettslig.5 Det forutsettes i det videre at det foreligger en tariffavtale.

En tariffavtale inngås for bestemte perioder. Partene kan seg imellom regulere hvor lang pe- rioden skal være, jf. arbtvl. § 5 (1). Der partene ikke er blitt enige om annet, er regelen at ta- riffavtalen løper i tre år fra dagen avtalen ble underskrevet, jf. arbtvl. § 5 (1). En tariffavtale er bindende i tariffperioden.6 For at tariffavtalen skal opphøre å være bindende må den sies opp. Oppsigelseserklæring må inngis senest tre måneder før avtalen utløper med mindre annet er avtalt, arbtvl. § 5 (2). Der tariffavtalen ikke sies opp innenfor fristen prolongeres den. Det vil si at tariffavtalen fortsetter å være bindende i ytterligere ett år, jf. arbtvl. § 5 (3). Selv om en tariffavtale er løpt ut kan den fortsatt gjelde etter reglene om ettervirkning, jf. arbtvl. § 8 (3). I tariffperioden foreligger absolutt fredsplikt.7 Det vil si at aktørene som er bundet av ta- riffavtalen ikke kan gå til arbeidskamp i perioden.8

Partene som inngår avtalen og har rådighet over den er partsbundet.9 Partsbundne kan si opp tariffavtalen og kan avtale nye eller endrede bestemmelser i tilknytning til den. De som er bundet av tariffavtalen ved å være medlem av en fagforening eller en arbeidsgiverorganisa- sjon er medlemsbundet.10 Medlemsbundne har ikke rådighet over avtalen, men må forholde seg til det som blir bestemt av tariffpartene. Medlemsbundne kan i utgangspunktet heller ikke gå til søksmål i tvister som omhandler tariffavtalen, jf. arbtvl. § 35 (1).

Organisasjonsbildet innenfor arbeidslivet er sammensatt. Hvilke tariffområde en befinner seg på er av underordnet betydning når reglene om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdra- gelse skal behandles generelt.

1.1.3 Presiseringer og avgrensninger

Tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse er et omfattende tema. For å begrense oppgavens omfang, er det nødvendig å foreta enkelte presiseringer og avgrensninger.

5 Eksempler på dommer som tilsier at dette er et vilkår eller i alle fall et moment er ARD-2006-38 avsnitt 272 flg., ARD-2013-89 avsnitt 65 og ARD-2014-25 avsnitt 141. Se også Evju (2005) s. 114.

6 Forutsetningsvis arbtvl. § 6.

7 Arbtvl. § 8 (2).

8 En arbeidskamp er en aksjon som har til hensikt å fremtvinge en løsning av en arbeidstvist. Det finnes ulike aksjonsformer, deriblant streik, lockout, gå sakte-aksjoner og overtidsnekting, jf. Gisle (2010) s. 25-26.

9 Evju (2012) s. 119 flg..

10 Det forutsettes at avtalen er gjort gjeldende for disse der det er nødvendig for å bli bundet. Problemstillingen behandles ikke her.

Arbeidsmiljøloven § 16-1 angir når kapittel 16 om arbeidstakeres rettigheter ved virksom- hetsoverdragelse kommer til anvendelse. Bestemmelsen en derfor en grunnleggende forutset- ning for at avhandlingens problemstilling blir aktuell. I avgjørelsen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse oppstiller Høyesterett og EU-domstolen tre vilkår som i utgangs- punktet må være oppfylt; identitetsvilkåret, enhetsvilkåret og overdragelsesvilkåret.11 I av- handlingen forutsettes at det foreligger en virksomhetsoverdragelse etter aml. § 16-1.

Arbeidsmiljøloven § 16-1 (2) fastslår at §§ 16-2 og 16-4 ikke kommer til anvendelse ved overdragelse fra et konkursbo. Med bakgrunn i dette er det blant annet nødvendig å trekke opp grensen for om det foreligger ”overdragelse fra et konkursbo”. Oppgavens omfang gjør det nødvendig å avgrense mot slike problemstillingene knyttet til konkurs.12

Virksomhetsoverdragelser skjer ofte over landegrenser eller har internasjonal tilknytning. Trolig gjelder direktivet ved overdragelser mellom flere EØS-land, og dette reiser særskilte problemstillinger.13 Blant annet kan nasjonal gjennomføring av direktivet art. 3 nr. 3 være ulik i forskjellig land. Bestemmelsen åpner mulighet for å begrense tidsrommet erverver blir bun- det av individuelle arbeidsvilkår i tariffavtalen, men perioden kan ikke være kortere enn ett år. Etter en overdragelse kan spørsmålet i slike tilfeller bli hvilke lands lovgivning som skal an- vendes for å avgjøre hvor lenge erverver er bundet.14 Temaet er komplisert, og faller på siden av avhandlingens hovedtema. Virksomhetsoverdragelser over landegrensene blir ikke behand- let.

I enkelte situasjoner kan særskilte spørsmål oppstå fordi tariffbestemte rettigheter er gjort til en del av det individuelle arbeidsforholdet gjennom en henvisningsklausul i arbeidsavtalen. Der bundethet etter tariffavtalen i sin helhet ikke overføres er det i slike tilfeller av betydning om de individuelle bestemmelsene overføres etter aml. § 16-2 (1) eller etter aml. § 16-2 (2) 3. pkt.. Dette er fordi erverver etter aml. § 16-2 (2) 3. pkt. bare blir bundet for en tidsbegrenset periode. Særskilte problemstillinger kan også oppstå der overdrager består etter virksomhets- overdragelsen, og rettighetene er gjort til en del av den individuelle arbeidsavtalen ved en dynamisk henvisningsklausul.15 Et spørsmålet er hvilke betydning senere endringer i overdra-

11 Se blant annet Rt-2001-248, Rt-2006-71, Rt-2010-330 og Rt-2011-1755.

12 Mer om dette Næss (2013) s. 117 flg.

13 Næss (2013) s. 135 flg. der spørsmålet er drøftet.

14 Næss (2013) s. 143-144.

15 Dynamiske klausuler inkorporerer de aktuelle tariffbestemmelser slik de er til enhver tid.

gers tariffavtale har for erververs tariffbundethet.16 Problemstillingen er spesiell, og behandles ikke videre.

Hvilke betydning tariffavtalens stilling har for uorganiserte arbeidstakere kan komme opp på ulike måter. Der erverver blir bundet av overdragers tariffavtale, blir spørsmålet om erverver har plikt til å anvende tariffavtalen ovenfor overførte arbeidstakere som ikke er medlemsbun- det. I tillegg er et spørsmål om erverver blir bundet til å anvende overdragers tariffavtale også på sine øvrige ansatte.17 Slike problemstillinger faller på siden av avhandlingens tema, og vil ikke bli behandlet.

Arbeidstvistloven og tjenestetvistloven er sentrale lover innenfor tariffretten.18 Lovene har ulikt virkeområde, men tilsvarende bestemmelser i de to lovene har ofte likt meningsinnhold. I oppgaven tar jeg utgangspunkt i arbeidstvistloven. Det samme gjelder aksjeloven og all- mennaksjeloven der jeg i avhandlingen hovedsakelig henvises til aksjeloven.19

1.2 Den videre fremstilling

I kapittel to vil jeg behandle spørsmålet om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragel- se. Sentrale spørsmål er hva som er arbeidsmiljølovens hovedregel, i hvilke situasjoner erver- ver har mulighet til å reservere seg mot å bli bundet, og om en tariffavtale i enkelte situasjoner skal overføres, selv om erverver har inngitt reservasjonserklæring.

Temaet i kapittel tre er hvilke rettsvirkninger det har at bundethet etter tariffavtalen overføres og hvilke rettsvirkninger det har at erverver ikke blir bundet. I begge henseende oppstår retts- lige utfordringer som vil bli kommentert.

Kapittel fire tar for seg pensjonsunntaket i aml. § 16-2 (3). Hovedfokus er på forholdet mel- lom unntakene i aml. § 16-2 (3) 2. og 3. pkt. og bestemmelser som tilsier at tariffbundethet i sin helhet overføres uendret. Pensjonsrettigheter som er lovbestemt eller følger av bedriftsin- terne regler som ikke er tariffestet, faller utenfor oppgavens tema og vil ikke bli behandlet.20

16 C-499/04 omhandler om overførte arbeidstakere kan påberope seg endringer i tariffavtalen som overdrager men ikke erverver er bundet av, etter en virksomhetsoverdragelse. Problemstillingen er relativt lik i C- 426/11.

17 Spørsmålene er behandlet i Xxxxxxxx (2015) s. 1026.

18 Henholdsvis Lov 27 januar 2012 nr. 9 og Lov 18 juli 1958 nr. 2.

19 Henholdsvis Lov 13 juni 1997 nr. 44 og Lov 13 juni 1997 nr. 45.

20 Eksempel på lovfestete pensjonsjonsordninger er Lov 22 juni 1962 nr. 12 (sykepleierpensjonsloven) og Lov 26 juni 1953 nr. 11 (pensjonsordning for apotekvirksomheter mv.).

I kapittel fem gjøres rede for hovedlinjene i dagens rettstilstand. I tillegg vil jeg komme med enkelte egne betraktninger i tilknytning til rettstilstanden.

1.3 Rettskildebildet

Arbeidstakeres rettigheter ved virksomhetsoverdragelse er regulert i arbeidsmiljøloven av 2005 kapittel 16. Bestemmelsene gjennomfører rådsdirektiv 2001/23/EF i norsk rett. Rådsdi- rektiv 2001/23/EF er i alle hovedsak en videreføring av rådsdirektiv 77/108/EØF og 98/50/EF.21

Arbeidsmiljøloven er en vernelov og kapittel 16 kan ikke fravikes til ugunst for arbeidstaker- ne, jf. aml. § 1-9.22 Direktivet er også preseptorisk i den forstand at det ikke kan oppstilles dårligere vilkår for berørte arbeidstakere enn det som følger av direktivet.23 Rådsdirektiv 2001/23/EF er et minimumsdirektiv, jf. art. 8, og medlemsstatene kan således gi arbeidstaker- ne bedre vilkår.

Tolkning av arbeidsmiljølovens materialrettslige regler skal skje i lys av lovens formålsbe- stemmelse som skal gi veiledning, ved at den ”angir retning, gir inspirasjon og gir uttrykk for lovens overordnede visjon og verdisyn.”.24 Formålet er ikke-uttømmende angitt i aml. § 1-1. I tillegg skal EØS-relevante bestemmelser tolkes i lys av formålet som ligger til grunn for di- rektivbestemmelsene. At formålet legges vekt på i fortolkningen av slike bestemmelser be- kreftes i praksis fra Høyesterett og EU-domstolen.25 Formålet med vedtagelsen av virksom- hetsoverdragelsesdirektivet var en tilnærming av medlemsstatenes lovgivning og å ivareta arbeidstakernes rettigheter ved en virksomhetsoverdragelse.26 Også andre hensyn er likevel lagt til grunn som relevante enkelte ganger. I C-499/04 avsnitt 31 er det blant annet trukket frem at det ikke kan ses bort fra erververs interesser ”idet denne bør være i stand til at foreta- ge de tilpasninger og ændringer, der er nødvendige af hensyn til fortsættelsen av hans aktivite- ter.”.

21 Norge er forpliktet til å implementere direktivet, se art. 68 i EØS-avtalen og vedlegg XVIII nr. 23, jf. Lov 27 november 1992 nr. 109 (EØS-loven) § 1.

22 Xx.xxx.xx. 24 (2005-2006) s. 2-3 og Fougner m.fl. (2013) s. 27.

23 Blant annet E-3/95.

24 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 68.

25 Blant annet Rt-2010-330 avsnitt 50-51 og C-135/83 avsnitt 13.

26 Se blant annet NOU 2004:5 s. 255, Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 256 og rdir. 2001/23/EF i fortalens pkt. 3, 4 og 6.

I tillegg har vi i norsk rett presumpsjonsprinsippet.27 Presumpsjonsprinsippet er av Xxx Xxxxx definert på følgende måte:

”… norsk rett formodes (presumeres) å være i overenstemmelse med folkeretten. Domstolene vil derfor være tilbøyelig til å tolke norske lovbestemmelser slik at de ik- ke kommer i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.”28

Det er Arbeidsretten som har jurisdiksjon og enekompetanse til å avgjøre spørsmålet om bun- dethet etter tariffavtalen skal overføres til ny arbeidsgiver, jf. arbtvl. § 33 (2). Praksis fra Ar- beidsretten vil stå sentralt i avgjørelsen av spørsmålene som reises nedenfor. Siden Høyeste- rett og de alminnelige domstolene i utgangspunktet ikke har jurisdiksjon i saker som omhand- ler tariffavtalens gyldighet, forståelse eller eksistens, vil praksis fra Høyesterett ha redusert betydning.29

27 Som eks Rt-2012-219 avsnitt 46.

28 Gisle (2010) s. 315-316

29 Arbtvl. § 1 bokstav i, jf. arbtvl. § 33 (2). Alminnelige domstoler kan likevel prejudisielt avgjøre om bundet- het etter tariffavtalen skal overføres til erverver. Hvis arbeidstakere mener å urettmessig ikke ha fått beholde sine rettigheter etter en virksomhetsoverdragelse, kan de for eksempel gå til sak for å kreve det økonomiske tapet dekket.

2 Tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse

2.1 Innledning

I behandlingen av tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse må det både tas stilling til hva som er overdrags stilling og hva som er erververs stilling.

Overdragers stilling avhenger av om det skjer en hel eller delvis overdragelse. Ved en delvis overdragelse er det klart at erverver fortsetter å være bundet av tariffavtalen overfor arbeids- takere som ikke overføres.30 Ved en overdragelse av hele virksomheten, slik at overdrager ikke lenger har tariffavtaleomfattet virksomhet eller tariffbundne ansatte, er spørsmålet ikke like opplagt. Evju antyder at tariffbundetheten som alminnelig utgangspunkt består ut tariffpe- rioden ovenfor de overførte arbeidstakerne.31 Han påpeker at begge sider blant annet kan ha interesser i å opprettholde bidrag til fellesordninger som sluttvederlagsordninger, OU-fond og AFP.

I samsvar med avhandlingens tema er det i det videre erververs stilling som behandles. Ho- vedspørsmålet er hvorvidt erverver blir bundet av tariffavtalen som overdrager var part- eller medlemsbundet av. Spørsmålet er først om erverver blir bundet med hjemmel i arbeidsmiljø- lovgivningen. Deretter er spørsmålet om det må foretas gjennomskjæring etter Arbeidsrettens praksis eller om tariffavtalen må overføres etter kontinuitetsprinsippet ved fusjon. Med gjen- nomskjæring etter Arbeidsrettens praksis sikter jeg til tilfeller der det foreligger en ikke reell overdragelse eller en rent rettslig og faktisk omorganisering. Situasjoner der det foreligger omgåelseshensikt behandles ikke som selvstendig grunnlag, men som et moment i vurde- ringen av om det foreligger en ikke reell overdragelse eller en rent rettslig og faktisk omorga- nisering.

2.2 Historisk tilbakeblikk

2.2.1 Innledning

For å ta stilling til hva som er gjeldende rett i dag, er det nødvendig med et historisk tilbake- blikk. Det fremstår hensiktsmessig å dele opp i tre perioder. Den første perioden er fra starten av 1900-tallet og frem til 1994. Den neste er fra 1994 og frem til arbeidsmiljøloven av 2005

30 Evju (2010) s. 547 der ARD-1920-21-317 trekkes frem som eksempel.

31 Evju (2010) s. 547.

trådte i kraft, og den siste perioden er fra arbeidsmiljøloven av 2005 trådte i kraft og frem til i dag.

De første dommene av betydning ble avsagt av Arbeidsretten på begynnelsen av 1900-tallet.32 I perioden fra dette tidspunktet og frem til 1994 forelå ikke lovgivning som regulerte tariffav- talens stilling. Xxxxxxx måtte oppstilles på ulovfestet grunnlag med bakgrunn i Arbeidsrettens praksis.

EØS-loven trådte i kraft i 1994. Rådsdirektiv 2001/23/EF måtte implementeres som del av våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Tariffavtalens stilling som sådan ble ikke regulert i direk- tivet, og spørsmålet var derfor et nasjonalt anliggende. I forbindelse med implementeringen ble det drøftet om tariffavtalens stilling som sådan skulle lovreguleres, men dette ble ikke gjort.33 Fremdeles måtte rettsstillingen bero på en tolkning av Arbeidsrettens praksis. Det nye var at individuelle arbeidsvilkår i tariffavtalen skulle overføres uendret for en periode, jf. ar- beidsmiljøloven 1977 § 73 B (2). Regelen er videreført med samme materielle innehold i aml. 2005 § 16-2 (2) 3. og 4. pkt.34 Bestemmelsen bygger direkte på rdir. 2001/23/EF art. 3 nr. 3..

Da arbeidsmiljøloven av 2005 ble vedtatt ble tariffavtalens stilling som sådan for første gang lovregulert i norsk rett. Lovfestingen innbar endringer i rettstilstanden på vesentlige punkter. Fortsatt er de alminnelig tariffrettslige prinsippene i Arbeidsrettens praksis av interesse, fordi de på enkelte områder suppler aml. 2005 § 16-2 (2).35

Siden de alminnelige tariffrettslige prinsippene har vært sentrale for rettstilstanden i de tre periodene, skal jeg først gjøre rede for prinsippene som kan utledes fra Arbeidsrettens praksis. Deretter behandles dagens rettstilstanden i 2.3 flg.

2.2.2 Alminnelig tariffrettslige prinsipper

Alminnelig tariffrettslige prinsipper var særlig viktig frem til arbeidsmiljøloven av 2005. Tid- ligere var bare individuelle rettigheter som bygde på tariffavtale lovregulert, og denne lovre- guleringen trådte i kraft først i 1994. Fortsatt er de alminnelig tariffrettslige prinsippene inter- essante fordi de er med på å bestemme innholdet i den ulovfestede gjennomskjæringslæren.

32 ARD-1920-21-317 og ARD-1920-21-341.

33 Ot.prp.nr.71 (1991-1992) s. 21.

34 Bestemmelsen behandles nærmere i 3.3.2.

35 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

Til tross for manglende lovregulering regulerte enkelte tariffavtaler selv hvorvidt tariffbe- stemmelser skulle overføres til erverver ved virksomhetsoverdragelse. Et eksempel er saks- forholdet i ARD-1921-317 hvor spørsmålet ikke var regulert direkte, men der retten kom til at det var en naturlig forutsetning mellom partene at tariffavtalen ikke skulle kunne gjøres til ”intet ved å overføre forretningene på en ny innehaver”.36

I praksis fra Arbeidsretten har spørsmålet om tariffavtalens stilling kommet opp på ulike må- ter. I eldre dommer var hovedspørsmålet gjerne om overdrager var forpliktet til å sørge for at erverver overtok tarifforpliktelsene ovenfor berørte arbeidstakere. At overdrager noen ganger hadde en slik forpliktelse, er ikke det det samme som at erverver er bundet av tariffavtalen. Jeg går ikke videre inn på sondringen og dens betydning. I teorien er også dommene om over- dragers forpliktelser trukket frem der erververens rettsstilling skal klarlegges.37

Utgangspunktet er at tariffbundne ikke kan fri seg fra tariffrettslige forpliktelser i tariffperio- den ved rent ensidige disposisjoner.38 Utgangspunktet har gode grunner for seg fordi tariffav- talen ellers kunne ha blitt av illusorisk karakter. Likevel foreligger ingen plikt til å oppretthol- de en tariffbundet virksomhet.39 Arbeidsgiver har mulighet til å innstille driften, eller omor- ganisere virksomheten.

En avgjørelse som belyser tariffavtalens stilling der en virksomhet ble omorganisert er ARD- 1988-38. Autoguard A/S utførte vektertjenester, og overførte enkelte tjenester til Securitas A/S. Autoguard var bundet av vekteroverenskomsten, som Securitas ikke var bundet av. Spørsmålet var om Securitas etter overdragelsen var bundet av vekteroverenskomsten i sam- me utstrekning som Xxxxxxxxx hadde vært bundet. I dommen uttaler Arbeidsretten:

”Gjennom rettspraksis er det slått fast at ved slik reell overdragelse av virksomhet blir erververen ikke bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av. Retten viser til dommene i ARD 1926 3, ARD 1930 168, ARD 1936 1, ARD 1952 31, ARD 1966 45

og ARD 1974 35.”40

Arbeidsretten slår dermed fast hovedregelen ved reelle overdragelser og forankrer regelen i tidligere praksis. Deretter bemerkes det:

36 ARD-1921-317 s. 319.

37 Tilsvarende legger Evju til grunn at også tidligere praksis kan belyse erververs rettsstilling, jf. Evju (2010) s. 543.

38 Se ARD-21-341 s. 343-344, ARD-1935-4 s. 7 og ARD-1978-1 s. 11.

39 Som eksempel ARD 1921-317 s. 319.

40 ARD-1988-38 s. 42.

”Det er også klart at det i denne saken ikke er tale om en pro forma transaksjon for å omgå bestående tariffavtaler. Det er gjennomført en reell overdragelse av virksomhet fra Autoguard A/S til Securitas A/S som ny og selvstendig eier.”41

Arbeidsretten klargjør at det ikke forelå noen pro forma transaksjon. Klargjøringen tyder på at de mener resultatet kunne blitt et annet i så tilfelle. Siden realiteten er at arbeidstakerne har fått ny arbeidsgiver er overdragelsen reell. Arbeidsretten konkluderer, i samsvar med hoved- regelen, med at Securitas ikke er bundet av vekteroverenskomsten. Konklusjonen er i samsvar med alminnelig kontraktsrettslige prinsipper der utgangspunktet er at et rettssubjekt bare blir bundet av de forpliktelser vedkommende selv påtar seg.

I enkelte situasjoner har Arbeidsretten kommet til motsatt resultat. En sentral dom er ARD- 1921-341. Saugbruksforeningen moderniserte og utvidet sin prambyggervirksomhet og skilte denne ut som selvstendig aksjeselskap. Arbeidsretten påpekte at Saugbruksforeningen formelt ikke lenger drev prambyggervirksomhet, men at det…

”… i virkeligheten er det Saugbrugsforeningen som fortsetter virksomheten, om enn under andre rettslige former. … Det er ikke organisasjonsformene, men det faktiske økonomiske fellesskap mellem bedriftens enkelte grener som må være avgjørende og bestemmende. Det må være en naturlig og selvsagt forutsetning for en tariffavtale, at en bedrift ikke blir løst fra sine tariffplikter ved ensidige, rent organisatoriske disposi- sjoner …”42

Det avgjørende for om erverver blir bundet av tariffavtalen er altså de reelle forholdene. Siden overdragelsen i det alt vesentlige var av formell karakter konkluderte Arbeidsretten med at det forelå en ikke reell overdragelse. Saugbruksforeningen var derfor forpliktet til å påse at erver- ver handlet i samsvar med bestemmelsene i tariffavtalen som Saugbruksforeningen tidligere var bundet av.43

Om de to dommene ses i sammenheng må det oppstilles et skille mellom reelle og ikke reelle overdragelser. Ved reelle overdragelser var utgangspunktet at tariffavtalen ikke overføres, mens ved ikke reelle overdragelse overføres tariffavtalen. Disse linjene er fulgt opp i retts- praksis frem til arbeidsmiljøloven av 2005 trådte i kraft.

41 ARD-1988-38 s. 42.

42 ARD-1921-341 s. 344.

43 Arbeidsretten har senere kommet til samme resultat i flere saker med lignende faktum, som eksempel ARD- 1936-36. Samme resultat også i ARD-1933-63 og ARD-1935-4.

Det neste spørsmålet er derfor hvorvidt en overdragelse skal betegnes reell eller ikke reell. Av relevante dommer fremkommer det måtte avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering.44 I for- arbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 blir de viktigste momentene som utledes fra Arbeids- rettens praksis oppsummert slik:

”Elementer i denne vurderingen vil være om erververen er et selvstendig rettssubjekt, hva som er gjenstand for overdragelsen, transaksjonsformen, om det har vært avbrudd i driften og om hensikten har vært å unndra seg tarifforpliktelser.”45

Det følger av rettspraksis at det sentrale er om virksomheten overdras til et selvstendig retts- subjekt.46 For at rettssubjektet skal være selvstendig må det ikke være for nær tilknytning mel- lom overdrager og erverver. Virksomhetene må være adskilt fra hverandre, både formelt og reelt. Om selvstendighetsvurderingen uttaler Evju blant annet at…

”… det [har] betydning hva og hvor meget som overtas, sett i forhold helheten av ak- tiva og passiva i den virksomhet det overtas noe fra, hva enten det er en del av eller hele den gamle virksomheten. Det kan ha betydning, men er ikke avgjørende, om den nye virksomheten får tilført noe ”utenfra” og derved omfatter mer enn det som overtas (jfr. for eksempel ARD 1920-21.341 og ARD 2004.163).”47

Det kan være vanskelig å si noe om, i hvilke retning, mengden aktiva og passiva som overfø- res, trekker i. Der det opprettes et nytt rettssubjekt og mer eller mindre alt av aktiva og passiva innenfor virksomhetsområdet overføres, uten at det blir tilført noe fra et tredje rettssubjekt, kan momentet tale for at det foreligger en ikke reell overdragelse. I alle fall gjelder dette der driften fortsetter mer eller mindre som før, og de samme eierinteresser gjør seg gjeldende.48 Det finnes likevel eksempler på at momentet trekker i motsatt retning. I ARD-2004-163 var det ikke overført driftstilbehør eller andre eiendeler av betydning. Sammen med andre mo- menter tilsa dette at transaksjonen var reversibel og dermed ikke definitiv. Dette talte for at det nyopprettede selskapet ikke kunne karakteriseres som en selvstendig bedrift, og overdra- gelsen var også her ikke reell.

44 Blant annet ARD-2015-9 avsnitt 64 og Evju (2010) s. 546.

45 NOU 2004:5 s. 393.

46 ARD-1936-36, ARD-1937-163, ARD-1951-102 og ARD-1978-1. Rettstilstanden oppsummert i NOU 2004:5 s. 393.

47 Evju (2010) s. 546.

48 ARD-1921-341.

At formålet med overdragelsen har vært å unndra seg tarifforpliktelser tilsier at overdragelsen er ikke reell. ARD-1936-36 er et eksempel på en dom der momentet ble tillagt stor vekt. Om- gåelseshensikt kan i mange situasjoner være vanskelig å bevise, da det som regel er gode grunner for en omstrukturering. Da vil momentet ha redusert betydning. Der det ikke forelig- ger omgåelseshensikt må det fortsatt foretas en konkret vurdering av andre momenter. Erver- ver kan fremdeles bli bundet av tariffavtalen, fordi overdragelsen etter en helhetsvurdering er ikke reell.49

Kontinuitet vil si at virksomheten fortsetter som før uten opphold. Kontinuitet tilsier at over- dragelsen er ikke reell.50 Evju mener momentet ikke kan tillegges stor vekt isolert sett.51

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 er det trukket frem at transaksjonsformen kan være av betydning. Dette står tilsynelatende i motsetning til en uttalelse fra Evju.52 Det er li- kevel mest nærliggende å tolke uttalelsene slik at det ikke er motstrid. Det følger av rettsprak- sis at transaksjonsmåten i utgangspunktet ikke er av betydning for om erverver blir bundet.53 Transaksjonsmåten kan likevel være av betydning i noen få tilfeller. Ved fusjon vil aksjelov- givningen komme til anvendelse parallelt med arbeidsrettslovgivningen, og det kan ikke ute- lukkes at de to regelsettene kan tilsi ulikt resultat.

Etter dette er det avgjørende for om bundethet etter en tariffavtale overføres, etter alminnelig tariffrettslige prinsipper, om en overdragelse er reell eller ikke reell. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering der sentrale momenter er mengden aktiva og passiva som overføres, for- målet med overdragelsen, om det foreligger kontinuitet i driften og transaksjonsformen. Det er videre av stor betydning om det er identitet i eierinteressene mellom overdrager og erver- ver, der stor grad av identitet tilsier at overdragelsen er ikke reell.

2.2.3 Endringer ved arbeidsmiljøloven av 2005

Ved arbeidsmiljøloven av 2005 ble aml. 1977 § 73 B (2) om individuelle arbeidsvilkår videre- ført i § 16-2 (2) 3. og 4. pkt. Ordlyden ble endret fra at overførte arbeidstakere hadde rett til å

49 Se ARD-2004-163.

50 Som eksempel ARD-2004-163.

51 Evju (2010) s. 546.

52 Evju (2010) s. 546.

53 Som eksempel ARD-1921-341 s. 344. I ARD-2008-189 avsnitt 96 nevnes at for overdragelser som ikke innebærer en ”faktisk og rettslig omorganisering innen et konsern” bør aml. § 16-2 (2) virke nøytral i forhold til hvilke form for overdragelse som velges av aktørene på arbeidsgiversiden.

beholde individuelle arbeidsvilkår frem til tariffavtalen ble ”avløst av en annen tariffavtale” til at tariffavtalen måtte bli avløst av en ”ny” tariffavtale. Formålet med endringen var å presisere at det kreves en form for aktivitet for at erververen skal kunne fri seg fra å være bundet.54

I forberedelsen av loven var et viktig spørsmål om bundethet etter tariffavtalen som sådan

skulle overføres fra overdrager til erverver og hvordan en regel om dette skulle utformes.

I forarbeidene ble det redegjort for løsningene i andre Nordiske land.55 I Finland er det valgt en løsning der tariffavtalen følger med over uansett. I Danmark er regelen at tariffavtalen føl- ger med over med mindre arbeidsgiver reserverer seg. Til sist er løsningen i Sverige at tariff- avtalen følger med over, med mindre arbeidsgiver allerede har en tariffavtale som kan anven- des. Det ble også presentert et siste alternativ. At tariffavtalen ikke skulle overføres ved virk- somhetsoverdragelse. Etter en nærmere vurdering kom departementet til at de ønsket en regel som ligner løsningen i dansk rett.56 Tariffavtalen skulle overføres, men med mulighet for er- verver til å reservere seg. Departementet la vekt på at tariffavtaleovergang ville skape ro og stabilitet rundt tarifforholdene.57 Fredsplikten etter arbtvl. § 8 ville fremdeles foreligge ut ta- riffperioden og frem til vilkårene etter arbtvl. §§ 18 og 25 er oppfylt. Samtidig ville reserva- sjonsadgangen veie opp for eventuelle utfordringer som blant annet organisasjonstvang, tariff- tvang og problemer knyttet til konkurrerende tariffavtaler.

2.3 Arbeidsmiljølovens hovedregel om tariffavtalens stilling

Hovedregelen er at ny arbeidsgiver blir ”bundet av tariffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av.”, jf. aml. § 16-2 (2) 1. pkt. Utgangspunktet er dermed det motsatte av det som tid- ligere gjaldt for reelle overdragelser etter alminnelige tariffrettslige prinsipper, jf. ARD-1988- 38 s. 42.

Hovedregelen modifiseres allerede i annet punktum fordi erverver gis mulighet til å reservere seg mot å bli tariffbundet, jf. aml. § 16-2 (2) 2. pkt.. Erververen kan fritt benytte seg av retten, men erklæringen må oppfylle visse formalkrav. Dette gir arbeidsgiver mulighet til å veie for- deler og ulemper opp mot hverandre, for deretter å velge om det er hensiktsmessig å bli bun-

54 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 402. Mer om dette i 3.3.2.

55 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 269 og NOU 2004:5 s. 394 flg.

56 Flertallet i Arbeidslovsutvalget kom til at de ønsket å opprettholde datidens rettstilstand, der utgangspunktet var at tariffavtalen ikke skulle overføres ved virksomhetsoverdragelse. Se NOU 2004:5 s. 398.

57 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 270.

det.58 Reservasjonsretten kan føre til at hovedregelen i praksis blir at tariffavtalen ikke overfø- res, men arbeidsgiver må aktivt foreta seg noe for å bli ubundet, og må derfor foreta et bevisst valg.

Hovedregelen er dermed at tariffavtalen overføres, med mindre erverver reserverer seg. Om bestemmelsen ses isolert, ser det ut til at erverver har anledning til å reservere seg i ethvert tilfelle. Dette er ikke rettstilstanden, se 2.4 flg.

2.4 Arbeidsgivers reservasjonsrett

2.4.1 Innledning

Erverver kan reservere seg mot å bli tariffbundet, jf. aml. § 16-2 (2) 2. pkt., og det kan være flere grunner til at erverver velger å benytte reservasjonsretten. Å bli bundet kan medføre pro- blemer av praktisk eller formell karakter.59 En utfordring er der den omtvistede tariffavtalen har regler eller vilkår som må være oppfylt for at tariffavtalen skal tre i kraft i ny virksomhet. Et eksempel er hovedavtalen mellom LO og NHO som har slike bestemmelser i § 3-7 flg.. En annen utfordring er tariffkonkurranse. Tariffkonkurranse kan oppstå der tariffavtalen som overdrager var bundet av overføres, samtidig som erververen allerede har en tariffavtale for samme type arbeidstakere eller arbeidstakerkategori. For arbeidstakere som utfører samme type arbeid i samme virksomhet kan det fremstå tilfeldig og urettferdig at lønns- og arbeids- vilkårene er ulike ut fra tariffavtaletilknytning. Slike problemer kan arbeidsgiver unngå ved å reservere seg.

For at en reservasjonserklæring skal være inngitt i samsvar med arbeidsmiljølovgivningen er det tre vilkår som må være oppfylt. Reservasjonserklæringen må være inngitt ”skriftlig”, den må være inngitt ”senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet” og erklæringen må være inngitt ovenfor ”fagforeningen”. Erverver blir ikke bundet av tariffavtalen med grunnlag i aml. § 16-2 (2) 1. pkt., der reservasjonserklæringen oppfyller disse vilkårene.

58 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 338.

59 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 270.

2.4.2 Reservasjonserklæringen

a. Krav til form

Reservasjonserklæring må inngis skriftlig. Hva skriftlighetskravet i arbeidsmiljøloven nærme- re innebærer er ikke drøftet i forarbeidene, og har heller ikke kommet opp for Arbeidsretten. I de fleste tilfeller er det ikke tvil knyttet til om skriftlighetsvilkåret er oppfylt, og spørsmålet behandles derfor ikke nærmere.

b. Tidsfrist

Reservasjonserklæringen må være inngitt senest tre uker etter overdragelsestidspunktet. Det første spørsmålet blir når fristen på tre uker begynner å løpe, fordi fristens utgangspunkt er avgjørende for om reservasjonserklæringen er inngitt i tide.

Ordlyden i aml. § 16-2 (2) tilsier at fristen begynner å løpe ved ”overdragelsestidspunktet”. Bestemmelsen sier ikke noe nærmere om hva ”overdragelsestidspunktet” er, og det gjør heller ikke forarbeidene til bestemmelsen. I aml. § 16-1 (1) 2. pkt. er ”overdragelse” definert. Med overdragelse menes ”overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter over- føringen.”. Det er nærliggende å legge til grunn at lovgiver har ment at begrepet ”overdragel- se” skal ha samme meningsinnhold i hele kapittel 16. I vurderingen av om ”overdragelses- tidspunktet” har kommet er det derfor av betydning på hvilket tidspunkt det er skjedd en ”overdragelse”.

Hva ”overdragelsestidspunktet” nærmere innebærer har vært oppe for Arbeidsretten to gang- er, første gang i ARD-2008-113.

Sakens bakgrunn var en fusjon mellom Norsk Hydro ASA og Statoil ASA, der Norsk Hydro var bundet av tariffavtaler på ulike nivåer. Det nye selskapet, StatoilHydro ASA, erklærte seg ubundet av tariffavtalene. Hovedspørsmålet var om reservasjonserklæringen var fremsatt for sent, slik at StatoilHydro ASA var bundet av tariffavtalene etter hovedregelen i aml. § 16-2

(2) 1. pkt. Det avgjørende var når fristen på tre uker begynte å løpe.

Arbeidsretten kom til at lovens ordlyd og forarbeider talte for at ”overdragelsestidspunktet” siktet til tidspunktet for overføring av virksomheten. Tidspunktet for overføring ville danne en

klar og generell regel som var ”objektivt og enkelt konstaterbart i tilnytning til de fleste aktu- elle overdragelsesformer.”60

Som et alternativ drøftet Arbeidsretten om avtaletidspunktet ga en bedre løsning. Arbeidsret- ten kom til at dette ikke var tilfellet, fordi en virksomhetsoverdragelse skjer i ulike former, og kan for eksempel bygge på en gavedisposisjon. Videre trakk retten frem at det i komplekse kontraktsforhold kan være vanskelig å ta stilling til når endelig avtale er kommet i stand. Ret- ten konkluderte enstemmig med at overføringstidspunktet er avgjørende, og at StatoilHydro hadde inngitt reservasjonserklæring i tide.

Kort tid etter kom spørsmålet opp i ARD-2008-189.

D&F Group Stavanger AS ble fusjonert med D&F Group AS. Før fusjonen var D&F Group Stavanger bundet av verkstedsoverenskomsten, men D&F Group som overtakende selskap valgte å reservere seg mot å bli bundet av denne. Verkstedsoverenskomsten hadde bestem- melser om adgangen til å iverksette temponedsettelser i bestemte situasjoner. Hovedspørsmå- let i saken var om iverksettelse av en varslet temponedsettelse ville være tariffstridig og ulov- lig. For å besvare spørsmålet måtte det tas stilling til om bundethet etter verkstedsoverens- komsten hadde blitt overført til D&F Group AS som ny arbeidsgiver, der det avgjørende var om reservasjonserklæringen var inngitt i tide.

Spørsmålet i saken var hva som måtte regnes som ”overdragelsestidspunktet” ved en fusjon. Arbeidsretten fant at tidspunktet ”i alminnelighet må settes til det tidspunktet hvor fusjonen er registrert i Foretaksregistret i samsvar med aksjelovens § 13-16.”.61 Det fremgår av aksjelov- givningen at det er fra dette tidspunktet man kan se virkningene av fusjonen, ved at selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser blir overført. Uttalelsen er dermed i samsvar med resul- tatet i ALT-dommen, der overføringstidspunktet ble lagt til grunn. Videre uttaler Arbeidsret- ten at å beregne treukersfristen fra tidspunktet for foretaksregistrering gir en regel som er klar og generell, og som samtidig ivaretar hensynet til åpenhet og notoritet.

Selv om dette er utgangspunktet kom Arbeidsretten til at ”overdragelsestidspunktet” i enkelte situasjoner kan komme allerede før foretaksregistrering. Dette har sammenheng med at fu- sjonsprosessen faktisk kan ha kommet langt, uten at fusjonen formelt er gjennomført. Om et tidligere tidspunkt skal legges til grunn i spesielle situasjoner, må bero på en konkret vurde- ring av de reelle forholdene. Arbeidsretten uttaler:

60 ARD-2008-113 avsnitt 38.

61 ARD-2008-189 avsnitt 63.

“Vilkåret må under enhver omstendighet være at det i løpet av fusjonsprosessen har inntruffet en situasjon som kan karakteriseres som en «virksomhetsoverdragelse» i henhold til § 16-2 (2) ... Videre gjør blant annet hensynene til klarhet, forutberegnelig- het og notoritet seg gjeldende.”62

Det uttales videre:

“Ut fra bestemmelsene i aksjelovens kapittel 13 ligger det i situasjonens natur at de nevnte kriteriene i alminnelighet vanskelig lar seg oppfylle under forløpet av en fu- sjonsprosess, altså i tiden før fusjonen er registrert i Foretaksregisteret og de oven- nevnte virkningene etter aksjelovens § 13-16 er inntrådt. … I vår sak gjør imidlertid flere spesielle forhold seg gjeldende.”63

Uttalelsen må tolkes slik at overdragelsestidspunktet ved fusjon nesten alltid er tidspunktet for foretaksregistrering. I enkelte andre, helt spesielle situasjoner, kan resultatet etter en konkret vurdering bli at overdragelsestidspunktet kommer tidligere, fordi virksomheten er overført på et tidligere tidspunkt. En forutsetning er at det foreligger en virksomhetsoverdragelse i kapit- tel 16s forstand, samtidig som fristen fremstår fornuftig med hensyn til klarhet, forutberegne- lighet og notoritet. At fristen noen ganger begynner å løpe senere enn tidspunktet for overfø- ring, med bakgrunn i klarhet-, forutberegnelighet- og notoritetshensyn, er en fordel for ar- beidsgiver som får mer tid til å områ seg. At også hensyn til fordel for arbeidsgiver kan vekt- legges ved fristberegningen er i samsvar med lovens forarbeider.64

I det konkrete saksforholdet kom Arbeidsretten til at det forelå ”virksomhetsoverdragelse” allerede før foretaksregistrering. På grunn av notoritetshensyn ble overdragelsestidspunktet satt til datoen fusjonsplanen ble godkjent av berørte selskapenes generalforsamlinger.

Konklusjonen blir etter dette at overføringstidspunktet som regel er utgangspunktet for når reservasjonsfristen på tre uker begynner å løpe. Et senere tidspunkt kan måtte legges til grunn der det er behov for forutberegnelighet og notoritet og der overføringstidspunktet ikke gir en tilstrekkelig klar regel. Dette må anses å være en god løsning fordi en klar regel er viktig for erverver og berørte arbeidstakere som har behov for forutberegnelighet.

Et neste spørsmål er om reservasjonserklæringen kan inngis før overdragelsestidspunktet.

62 ARD-2008-189 avsnitt 65.

63 ARD-2008-189 avsnitt 67.

64 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 338-339.

Ordlyden i aml. § 16-2 (2) er at erklæringen må inngis senest innen tre uker ”etter” overdra- gelsestidspunktet. Ordlyden er åpen. Det er uklart om bestemmelsen kun oppstiller en absolutt frist for når erklæringen må være inngitt, jf. ordlyden ”innen”, eller om bestemmelsen skal klarlegge at reservasjonserklæring bare kan inngis i perioden mellom overdragelsestidspunk- tet og frem til treukersfristen utløper.

Spørsmålet må anses avklart i D&F Group-dommen.65 Arbeidsretten kom til at ordlyden i aml. § 16-2 (2) 2. pkt. ikke gir holdepunkter for at erverver er avskåret fra å inngi reserva- sjonserklæring før overdragelsestidspunktet. Retten viste også til uttalelser i ARD-2008-8 og kom til at premissene ikke ga grunnlag for en annen løsning. Med bakgrunn i dette fant Ar- beidsretten at reservasjonserklæringen kan inngis før overdragelsestidspunktet. Dette må etter min mening være en god løsning. For arbeidstakersiden vil det ofte være en fordel at reserva- sjonserklæring inngis tidlig, fordi det gir forutberegnelighet. Konklusjonen må derfor bli at reservasjonserklæringen kan inngis før overdragelsestidspunktet og frem til tre uker etter overdragelsestidspunktet.

c. Rett adressat for erklæringen

Reservasjonserklæringen må være inngitt ”ovenfor fagforeningen”. Spørsmålet er om det med ”fagforeningen” i aml. § 16-2 (2) siktes til foreningen som har inngått tariffavtalen og således er part i den, eller om underordnede fagforeninger som er medlemsbundet også er omfattet.

Arbeidsmiljøloven regulerer ikke hvordan fagforeningsbegrepet skal forstås, men lovens for- arbeider gir noen litt uklare uttalelser:

”Det vises i denne sammenheng til definisjonen av fagforening i arbeidstvistloven § 1 nr. 3. Alle varianter av fagforeninger er omfattet av arbeidstvistlovens fagforeningsbe- grep, fra husforeninger og stedlige klubber til de såkalte hovedorganisasjoner.66

Uttalelsen taler for at det med ”fagforening” i aml. § 16-2 (2) 2. pkt. siktes til alle nivåer av fagforeninger, i samsvar med definisjonen av fagforening i arbtvl. § 1 nr. 3. I samme avsnitt uttaler departementet følgende:

65 ARD-2008-189 avsnitt 79-82.

66 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 338.

”Hensikten med å benytte arbeidstvistlovens begrep er å få frem at det er den andre parten i tariffavtalen, dvs. den som har rådigheten i tariffavtaleforholdet på arbeidsta- kersiden, som skal varsles hvis ny arbeidsgiver ikke ønsker å bli bundet av tariffavta- len.”67

Av dette fremkommer at fagforeningsbegrepet i aml. § 16-2 (2) skal sikte til ”den andre par- ten” i tariffavtalen. Dette tilsier at reservasjonserklæring bare kan gis til fagforeningen som har inngått tariffavtalen og er partsbundet. Det kommer videre frem i forarbeidene at den andre parten er den som har ”rådigheten i tariffavtaleforholdet” på arbeidstakersiden. Det er den partsbundne som for eksempel kan si opp en tariffavtale eller avtale endrede bestemmel- ser i tilknytning til den. Også dette tilsier at det er den partsbundne det siktes til. Likevel kan det i enkelte situasjoner være mest nærliggende å se det slik at den enkelte bransjeorganisa- sjon forvalter tariffavtalen i det daglige. Dette kan tilsi at også underordnede fagforeninger er omfattet av fagforeningsbegrepet.

Redegjørelsen viser at lovens ordlyd og dens forarbeider ikke gir noen klar løsning på hvor- dan fagforeningsbegrepet skal forstås. En nærmere vurdering er gitt av Arbeidsretten i ARD- 2008-189. Her var temaet om reservasjonserklæring måtte være inngitt til overordnet part i tariffavtalen for å være gyldig.

Erververen (D&F Group AS) avga reservasjonserklæring ovenfor blant annet SAFE og Parat, men ikke YS som overordnet organisasjon. Den omtvistede tariffavtalen, verkstedsoverens- komsten, var inngått mellom NHO og Norsk Industri på den ene siden og YS og Parat på den andre. Etter å ha behandlet lovens ordlyd, uttaler retten følgende om ”rådigheten” slik begre- pet fremstilles i lovens forarbeider:

”Arbeidsretten [finner] det mest nærliggende å legge til grunn at departementet med bruken av uttrykket «rådigheten» i denne sammenheng, har ment å gi uttrykk for at det ikke er de formelle partsforhold på arbeidstakersiden, men de reelle forhold i tilknyt- ning til utøvelsen av ulike sider ved rådigheten over tariffavtalen i forhandlinger og annen kontakt med arbeidsgiversiden, som er avgjørende for hvem som er rette adres- sat for den aktuelle typen erklæringer.”68

67 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 338.

68 ARD-2008-189 avsnitt 85-86.

Deretter konstaterte retten at det av flere grunner var naturlig å se SAFE og Parat som de fag- foreninger som hadde rådighet over tariffavtalen. Hvilke grunner de sikter til fremkommer ikke av premissene.

Med uttalelsene antyder retten at selv om erklæringen ikke er inngitt til overordnet part er det ikke utenkelig at en reservasjonserklæring kan være gyldig. I alle fall gjelder dette der en an- nen organisasjon forvalter tariffavtalen i det daglige. Overnevnte uttalelse er likevel en obiter- uttalelse. Det var ikke nødvendig for Arbeidsretten å ta definitiv stilling til om reservasjonser- klæringen var ugyldig fordi YS ikke mottok erklæring. Uttalelsen tyder likevel på at Arbeids- retten kunne kommet til at reservasjonserklæringen var gyldig, også om de ikke hadde løst saken med grunnlag i passivitetsbetraktninger.

I saken gjorde spesielle forhold seg gjeldende. SAFE-klubben hadde innrettet seg ved å gi informasjon om at det nå var en annen tariffavtale som skulle gjelde for arbeidstakerne som tidligere var ansatt i D&F Group Stavanger AS. Verken SAFE eller Parat hadde protestert på at erklæringen ikke var sendt til YS, og YS selv hadde verken før hovedforhandlingene eller under tvisteforhandlingsmøtet protesterte på å ikke ha mottatt erklæring. Passiviteten førte til at reservasjonserklæringen måtte binde arbeidstakersiden, og retten kom til at reservasjonser- klæringen var inngitt i samsvar med aml. § 16-2 (2).

Siden ARD-2008-189 ble avgjort på et særegent grunnlag er det mest nærliggende å konklu- dere med at det fortsatt er usikkert om det er tilstrekkelig å inngi reservasjonserklæring til underordnet organisasjon. Etter en vurdering av kildene ovenfor kommer også Evju, samt Xxxxxxxx og Stueland, til at løsningen er usikker.69 Xxxxxxxx og Xxxxxxxx trekker samtidig frem at forarbeidene etter deres mening klart trekker i retning av at overordnet fagforening i utgangspunktet er rett adressat. Evju antar at det uansett må godtas at partene seg imellom regulerer hvem som kan motta reservasjonserklæring på sine vegne.70 Et eksempel der dette er gjort er protokoll av 15. mai 2007 mellom LO og NHO.71

Konklusjonen blir at det fremdeles er usikkert om reservasjonserklæringen må inngis ovenfor overordnet part i tariffavtalen, eller om det kan være tilstrekkelig at reservasjonserklæringen inngis til underordnede foreninger. Verken lovens ordlyd, forarbeider eller rettspraksis gir anvisning på en klar løsning.

69 Evju (2010) s. 550 og Xxxxxxxx (2015) s. 1034.

70 Evju (2010) s. 550.

71 Foungner m.fl. (2013) s. 992 og Xxxxxxxx (2015) s. 1034.

d. Virkning av at reservasjonsretten benyttes

Der reservasjonserklæring ikke er inngitt eller ikke er gyldig, overføres tariffavtalen etter aml.

§ 16-2 (2) 1. pkt.. Der gyldig reservasjonserklæringen er inngitt blir virkningen at bundethet etter overdragers tariffavtale ikke overføres til erverver med hjemmel i aml. § 16-2 (2). Om erverver blir bundet av tariffavtalen på et annet grunnlag må avgjøres konkret.

Når virkningene av en reservasjonserklæring trer i kraft er et annet spørsmål. Det foreligger ikke rettskildemateriale om spørsmålet.

Der reservasjonserklæringen inngis før eller på overdragelsestidspunktet må det anses klart at bundethet etter overdragers tariffavtale ikke overføres til erverver i det hele tatt. Mer uklar er situasjonen der reservasjonserklæringen inngis etter overdragelsestidspunktet, for eksempel en eller to uker etter. Et alternativ er at erverver blir bundet av overdragers tariffavtale i en eller to uker, før bundetheten deretter bortfaller. Eventuelt at bundethet etter overdragers ta- riffavtale ikke overføres i det hele tatt, selv om det på tidspunktet for overdragelse ikke er inngitt reservasjonserklæring.

Det finnes argumenter som taler for begge løsninger. En regel som gjør tariffavtalen bindende for erverver i for eksempel en eller to uker, vil virke kompliserende og litt kunstig. I tillegg kommer at formålet med treukersfristen er at erverver skal ha mulighet til å vurdere om ved- kommende ønsker å bli bundet. Det fremstår lite rimelig at erverver kan gjøre seg skyld i ta- riffbrudd, ved å bryte bestemmelser i overdragers tariffavtale, før erverver har tatt stilling til om vedkommende ønsker å bli bundet. Et motargument, som tilsier at bundethet bør overføres frem til reservasjonserklæring inngis, er berørte arbeidstakeres behov for forutberegnelighet. Det er erverver alene som avgjør om vedkommende skal benytte reservasjonsretten.

Tilsvarende spørsmål oppstår der erverver enten forholder seg passiv ved å ikke inngi reserva- sjonserklæring eller der erverver uttrykkelig gir uttrykk for at vedkommende aksepterer å bli bundet. I begge tilfeller blir spørsmålet om erverver er bundet ved treukersfristens utløp, eventuelt fra det tidspunktet erverver aksepterer å bli bundet, eller om vedkommende er bun- det allerede fra overdragelsestidspunktet. De samme argumentene som er trukket frem oven- for gjør seg gjeldende og tilsier at erverver er bundet allerede ved overdragelsestidspunktet. Problemstillingene mangler klare løsninger og blir ikke behandlet nærmere.

Konklusjonen blir at der det ikke er inngitt gyldig reservasjonserklæring, blir erverver bundet av tariffavtalen etter den lovfestede hovedregelen i aml. § 16-2 (2) 1. pkt.. Om gyldig reserva- sjonserklæring er inngitt, vil tariffavtalen ikke binde erverver etter de lovfestede reglene om virksomhetsoverdragelse.

2.5 Gjennomskjæring etter Arbeidsrettens praksis

2.5.1 Innledning

Hovedregelen er som nevnt at tariffavtalen overføres, jf. aml. § 16-2 (2) 1. pkt. I enkelte situa- sjoner overføres tariffavtalen uavhengig av om det er inngitt reservasjonserklæring. Lovgiv- ningen isolert gir ikke uttrykk for en slik forståelse, men loven må ses i sammenheng med dens forarbeider:

”Departementet har med dette forslaget ikke ment å gjøre endringer i rettsstillingen når det gjelder de tilfeller som omfattes av den unntaksvise tariffavtaleovergang som eksisterer i dag, jf gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor.”72

Departementet klargjør at selv om arbeidsgiver reserverer seg mot den lovfestede tariffbun- detheten, må det fortsatt vurderes konkret om bundethet etter tariffavtalen likevel skal overfø- res. Departementet uttaler om gjeldende rett før arbeidsmiljøloven av 2005 at tariffavtalen som utgangspunkt ikke overføres, med mindre det foreligger særskilt grunnlag.73 Arbeids- lovsutvalgets utredning har bemerkninger til hva som menes med ”særskilt grunnlag”.

”Det gjelder noen unntak fra dette, først og fremst for overdragelser som kan karakte- riseres som ikke reelle (pro forma), og hvor det ut fra de konkrete forhold fremgår at et formål har vært å bli fri fra tariffavtalen. Arbeidsretten har utviklet en gjennomskjæ- ringsregel for slike tilfeller. Det er særlig ved overdragelser mellom selskaper som har nær tilknytning til hverandre at en slik gjennomskjæring har blitt resultatet.”74

Tidligere praksis og denne uttalelsen viser at bundethet etter tariffavtalen må overføres i en- kelte situasjoner, selv om reservasjonserklæring er inngitt. Arbeidsretten har begrunnet tariff- avtaleovergang på ulike måter.75 I enkelte saker er fortsatt bundethet begrunnet med at det var en naturlig forutsetning mellom partene at den andre parten ikke kunne gjøre avtalen ”til intet ved å overføre forretningene på en ny innehaver.”.76 I andre tilfeller ble tariffovergang be- grunnet med at det forelå identifikasjon mellom overdrager og erverver fordi det dreide seg

72 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

73 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

74 NOU 2004:5 s. 392. Tilsvarende uttalelser i Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

75 Se ARD-2015-9 avsnitt 64. Bundethet etter en tariffavtale kan overføres til erverver der det foreligger en rent rettslig og faktisk omorganisering, omgåelseshensikt eller der det ellers er grunnlag for identifikasjon mellom overdrager og erverver.

76 ARD-1921-317 s. 317. Lignende begrunnelse i ARD-1933-63 og ARD-1935-4.

om en intern omstrukturering eller omorganisering (ikke reell overdragelse).77 En annen si- tuasjon er der omorganiseringen skjedde i den hensikt å omgå tarifforpliktelser.78

At en bestemt tolkning har vært en ”naturlig forutsetning” mellom partene, er i hovedsak avta- letolkning, og vil ikke bli behandlet. Det avgjørende er om overdragelse etter en konkret vur- dering må betegnes ikke reell. Der overdragelsen er ikke reell, er det nærliggende å konklude- re med at tariffavtalen overføres, selv om det er inngitt reservasjonserklæring.

2.5.2 Erververs bundethet ved ikke reelle overdragelser

a. Innledning

Spørsmålet i det følgende er i hvilke situasjoner overdragelsen må betegnes ikke reell, slik at tariffavtalen binder erverver, fordi det foreligger grunnlag for gjennomskjæring. I nyere retts- praksis om konserninterne transaksjoner er vurderingstemaet formulert som et spørsmål om det foreligger en ”rent rettslig og faktisk omorganisering”.79

Regelen om gjennomskjæring oppstilles med bakgrunn i praksis fra Arbeidsretten. Nyere praksis viser at særlig overdragelse innad i et konsern skaper vanskelige vurderinger. Selskap- ene er gjerne tett knyttet sammen, noe som gjør det nærliggende å konkludere med at det er grunnlag for identifikasjon. Konkrete omstendigheter kan likevel gi motsatt resultat.

Det er særlig tre dommer der spørsmålet om gjennomskjæring, fordi det foreligger internretts- lig omorganisering eller omstrukturering innad i et konsern, tas opp. Dette er ARD-2004-163, ARD-2015-9, og ARD-2015-15. Den første dommen ble avsagt før arbeidsmiljøloven av 2005, de to andre etter. Loven er ikke ment å skulle gjøre endringer i reglene om tariffavtale- overgang ved ikke reelle overdragelser etter alminnelig tariffrettslige prinsipper. ARD-2004- 163 er derfor fremdeles relevant.80

77 Som eksempel ARD-1921-341 og ARD-2004-163.

78 ARD-1936-36.

79 ARD-2004-163 og ARD-2015-9 avsnitt 64.

80 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 271.

b. ARD-2004-163 (A-pressen)

ARD-2004-163 har sin bakgrunn i en omstrukturering innad i A-pressekonsernet. Det ble opprettet et nytt heleid datterselskap, A-pressens Tjenestesenter AS (APTS). APTS skulle overta en del støttefunksjoner fra morselskapet og en del heleide datterselskaper. Blant mors- elskapet og de heleide datterselskapene var seks av selskapene bundet av medieoverenskoms- ten. APTS rekrutterte sine ansatte fra disse selskapene. Spørsmålet i saken var om APTS ved etableringen ble bundet av medieoverenskomsten i samme omfang som selskapene de overtok støttefunksjoner fra.

Arbeidsretten fortar en konkret vurdering av om det foreligger en rent rettslig og faktisk om- organisering, der det sentrale er hvor nær tilknytningen er mellom overdrager og erverver.

Retten tar først stilling til hva som er formålet med omorganiseringen, fordi det taler for at tariffavtalen overføres om formålet er å unndra seg tarifforpliktelser. Det neste retten vurderer er om det før og etter omorganiseringen er samme kundekrets, om det er overført arbeidstake- re, og om arbeidstakernes oppgaver er de samme før og etter omorganiseringen. Bekreftende svar tilsier tariffavtaleovergang.

Arbeidsretten trekker også inn andre forhold. De påpeker at det ikke ble gjennomført noen definitiv overdragelse, fordi utsetting av tjenestene ensidig kunne reverseres av den enkelte oppdragstaker. Dette begrunnes med at det ikke ble overført driftstilbehør eller andre eiende- ler av betydning. I tillegg skulle ikke APTS betale vederlag for overføringen som fant sted, men de berørte selskapene skulle betale APTS for tjenestene de utførte. APTS og de åtte be- rørte bedriftene hadde helt ut samme eiere, samtidig som det forelå sterk grad av sentral sty- ring og integrering mellom selskapene. I tillegg vurderer Arbeidsretten hvorvidt tariffavtale- overgang vil være problematisk for erverver. ATPS var ikke bundet av tariffavtale på tariff- området fra før, og samtidig var vilkårene for avtaleopprettelse i hovedavtalen mellom LO og NHO oppfylt.81

Arbeidsretten kom til at det forelå en rent faktisk og rettslig omorganisering, selv om det for- melt og reelt var opprettet en ny bedrift. Arbeidsretten konkluderte derfor med at APTS var bundet av medieoverenskomseten.

81 Hovedavtalen LO-NHO § 3-7 nr. 2.

c. ARD-2015-9 (Spirit) og ARD-2015-15 (Karea-Verbas)

En tilsvarende sak der samme spørsmål var tema, er ARD-2015-9. Saken omhandler aksjesel- skapet Spirit som ble tilbakeført til SAS-konsortiet. Spirit var et heleid datterselskap av SAS. Hovedspørsmålet i saken var om SAS ble bundet av særavtalen som Spirit tidligere var bun- det av. Arbeidsretten uttaler om vurderingen av om gjennomskjæring skal bli resultatet at det:

”… i vurderingen [må] legges vekt på eierstruktur og eierinteresser i de berørte sel- skapene og på overdragelsens art, omfang og virkninger. Den tariffmessige situasjo- nen i de berørte virksomhetene og de generelle eller spesielle forutsetningene for ta- rifforholdet vil også stå sentralt i vurderingen. Formålet med overdragelsen er også av betydning, og spesielt dersom formålet med overdragelsen er å omgå eller komme ut av tarifforpliktelser [min kursivering].”82

I saken talte en rekke forhold for at det forelå grunnlag for identifikasjon mellom SAS og Spi- rit. Overdragelsen hadde i hovedsak hatt konsekvenser på administrativt og organisatorisk nivå, det forelå kontinuitet i driften, og arbeidet og arbeidssituasjonen til de overførte arbeids- takerne ble i svært liten grad endret. Det hadde skjedd en forenkling av selskapsstrukturen, men ikke reelle endringer i eierinteressene. Formålet med overdragelsen var kostnadsbespa- relser og forenkling av selskapsstrukturen, og dermed ikke å unndra seg tarifforpliktelser. Momentene talte for identifikasjon mellom selskapene og at tariffavtalen måtte overføres.

Likevel var bakgrunnen for overdragelsen spesiell. SAS ønsket å selge ut Spirit som en del av forretningsstrategien, men det var ikke mulig å overføre virksomheten til andre aktører. Dette resulterte i at Spirit ble tilbakeført til SAS-konsortiet.

Særlig tre forhold ble vektlagt. Luftfartsoverenskomsten og Flyoverenskomsten, som var bin- dende for begge selskaper, var sagt opp til reforhandling på overdragelsestidspunktet. De lo- kale lønnsforhandlingene i Spirit var samtidig ikke avsluttet. I tillegg hadde SAS gjort det klart, tidlig i prosessen, at det kunne bli aktuelt å reservere seg mot å bli bundet av særavtaler. SAS hadde med bakgrunn i dette en særlig forventning om innplassering på lønnstabellen som gjaldt for SAS. I tillegg dreide det seg om tilbakeføring av en virksomhet som også tidligere hadde vært omfattet av særavtalen i konsortiet.

Flertallet (dissens 5-2) kom under tvil til at særavtalen ikke var bindende for SAS. Mindretal- let begrunnet motsatt resultat ut fra momentene ovenfor. Selv om spesielle forhold gjorde seg

82 ARD-2015-9 avsnitt 64. Det samme er sitert og lagt til grunn i ARD-2015-15.

gjeldende, fant ikke mindretallet at dette kunne begrunne at bundethet ikke skulle overføres. Overdragelsen var etter mindretallets mening en rent rettslig og faktisk omorganisering.

I ARD-2015-15 foretas en konkret vurdering av om det skal foretas gjennomskjæring ut fra momentene som er oppsummert i Spirit-saken. Dommen tilføyer ikke noe nytt, og er kun en videreføring av gjeldende rett på området. Arbeidsretten konkluderte i denne saken med at bundethet etter tariffavtalen ikke skulle overføres.

d. Hva kan utledes?

Om rettstilstanden er endret når det gjelder i hvilke situasjoner det er grunnlag for gjennoms- kjæring, før og etter arbeidsmiljøloven av 2005, er det neste spørsmålet. I tillegg kommer om resultat i Spirit-saken er i samsvar med gjeldende rett.

På mange måter var tilknytningen mellom overdrager og erverver veldig lik i ARD-2004-163 og ARD-2015-9. Blant annet omhandlet begge saker overdragelse mellom heleide dattersel- skaper i et konsern, overdragelsene hadde i hovedsak konsekvenser på administrativt og orga- nisatorisk nivå, det forelå kontinuitet i driften og arbeidssituasjonen ble i svært liten grad på- virket. At utfallet ble ulikt i de to dommene kan derfor virke overraskende, sett i sammenheng med tidligere praksis og den nære tilknytningen det var mellom Spirit og SAS.

I Spirit-saken gjør Arbeidsretten det klart at vurderingen av om det skal foretas gjennomskjæ- ring er konkret. Arbeidsretten kom til at bundethet etter tariffavtale ikke skulle overføres, ut fra spesielle omstendigheter som skiller saken fra ARD-2004-163. Det fremkommer at Ar- beidsretten var i tvil. I forarbeidene sies det klart at aml. § 16-2 ikke skal gripe inn i reglene om tariffavtaleovergang etter ulovfestede regler.83 Det må derfor kunne legges til grunn at det er den samme vurderingen som foretas nå som før loven av 2005.

De spesielle forholdene som trekkes frem og som tilsier at SAS ikke blir bundet, er likevel forhold som SAS i stor grad hadde anledning til å påvirke selv. SAS ledet overdragelsespro- sessen sammen med Spirit, og kunne påvirke overdragelsestidspunktet etter når de omtvistede tariffavtalene løp ut. I tillegg var det SAS som sendte ut informasjon om at virksomheten øns- ket å reservere seg. SAS besluttet selv at Spirit skulle tilbakeføres til SAS, så også dette var noe SAS hadde rådighet over.

83 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

Det er likevel forhold som kan underbygge at retten kom til riktig løsning. Argumentet om at SAS tidlig gjorde det klart at de ønsket å reservere seg er forståelig. Forutberegnelighet er viktig for arbeidstakeres mulighet til å omstille seg. At Arbeidstakerne går ned i inntekt fordi de ikke får beholde sine lønnsvilkår etter en tariffavtale vil antagelig ikke virke like hardt om arbeidstakerne har hatt mulighet til å innrette seg.

Direktivets formål, slik det er fremstilt i C-499/04, tilsier at det kan tillegges vekt at tariffavta- lene var løpt ut ved virksomhetsoverdragelsen. I avsnitt 29 uttales at direktivets formål…

”… indskrænker sig til at varetage de af arbejdstagernes rettigheder og forpligtelser, som var gældende på tidspunktet for overførslen. Derimod har direktivet ikke haft til hensigt at beskytte blotte forventninger og dermed de hypotetiske fordele, der følger af de kollektive overenskomsters fremtidige udviklinger.”

Saksforholdene er ikke parallelle, men overført til Spirit-saken kan uttalelsen tilsi at bundethet etter tariffavtalen ikke overføres der tariffavtalen er utløpt før virksomhetsoverdragelsen. Di- rektivet skal sikre berørte arbeidstakere den samme rettsstillingen som før overdragelsen, men arbeidstakerne skal ikke komme styrket ut. Der en tariffavtale er under reforhandling er ikke arbeidstakerne sikret de samme rettigheter i fremtiden. Et motargument er likevel at arbeids- takersiden kan komme i en dårligere forhandlingsposisjon om avtalen ikke overføres, i tillegg til at tariffavtaler i norsk rett har ettervirkning og derfor gjelder videre i en periode, jf. arbtvl.

§ 8 (3).

Siden SAS-dommen er begrunnet i konkrete omstendigheter i faktum, finner jeg det under tvil nærliggende å konkludere med at dommen innebærer en videreføring av gjeldende rett. Prak- sis før arbeidsmiljøloven av 2005 er dermed fortsatt relevant, og innebærer at tariffavtalen fremdeles overføres ved ikke reelle overdragelser.

2.6 Tariffavtaleovergang med grunnlag i kontinuitetsprinsippet ved fusjon

2.6.1 Innledning

Spørsmålet er om kontinuitetsprinsippet er et selvstendig grunnlag for overføring av bundet- het etter tariffavtale ved fusjon. I så fall vil aksjelovgivningen kunne gi bedre rettigheter enn arbeidsmiljøloven i enkelte situasjoner.

I aksjelovgivningen kommer det frem at det med fusjon menes sammenslåing av selskaper, se eksempelvis asl. § 13-2 (1). Fusjon er omfattet av rådsdirektiv 2001/23/EF jf. art. 1 nr. 1 a.

Siden fusjon faller innenfor ordlyden i aml. § 16-1, følger det av forarbeidene til arbeidsmiljø- loven at lovgiver så det unødvendig å si uttrykkelig at fusjon er omfattet i lovteksten.84

Innenfor selskapsretten oppstilles kontinuitetsprinsippet ved fusjon. Prinsippet har kommet til uttrykk i aksjeloven og allmennaksjeloven, blant annet i begge lovers §§ 13-2 (1) og 13-17 (1) nr. 3. At det må oppstilles et kontinuitetsprinsipp ved fusjon kommer klart til uttrykk i forar- beidene til aksjeloven, se NOU 1992:29 s. 197 og Ot.prp.nr.36 (1993-1994) s. 129. I tillegg kommer NOU 1996:3 s. 172 der det fastslås at kontinuitetsprinsippet videreføres i någjelden- de lov.

Evju beskriver kontinuitetsprinsippet som…

”… en betegnelse på regler som går ut på at det overtakende selskap ved en fusjon trer inn i det overdragende selskaps rettsforhold uten at noe samtykke fra sistnevntes kre- ditor er nødvendig.”85

Det er altså klart at det foreligger et kontinuitetsprinsipp ved fusjon. Det avgjørende er hvilke rekkevidde kontinuitetsprinsippet har.

2.6.2 Forholdet mellom kontinuitetsprinsippet og arbeidsgivers reservasjonsrett

a. Lovgivning og forarbeider

Der det ikke er inngitt reservasjonserklæring vil tariffavtalen overføres etter hovedregelen om tariffavtaleovergang. Da er det ikke nødvendig å avgjøre om tariffavtalen overføres med bak- grunn i kontinuitetsprinsippet. Spørsmålet i det følgende er først om tariffavtaler er omfattet av kontinuitetsprinsippet. Deretter er spørsmålet om bundethet etter tariffavtalen overføres eller ikke, der kontinuitetsprinsippet og arbeidsgivers reservasjonsrett tilsier ulikt resultat. Problemstillingene behandles samlet fordi det er nær sammenheng mellom dem.

Ordlyden i asl. § 13-2 (2) er at overtakende selskap skal overta det overdragende selskaps ”eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet”. Tilsvarende er virkningene av en fusjon at det overdragende selskapets ”eiendeler, rettigheter og forpliktelser er overført til det overta- kende selskapet” ved registrering i Foretaksregistret, jf. asl. § 13-17 (1) nr. 3. Det er klart at

84 Ot.prp.nr.71 (1991-1992) s. 33.

85 Evju (2012) s. 111-112. Tilsvarende blant annet Xxxxxxx (2007) s. 248.

tariffavtaler faller innenfor ordlyden i begge bestemmelsene. Ordlyden er vidt formulert, og taler isolert for at tariffavtalen er omfattet av kontinuitetsprinsippet.

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 og arbeidsmiljøloven av 2005 er sparsomme med uttalelser om kontinuitetsprinsippets rekkevidde.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 tas det ikke stilling til forholdet mellom reserva- sjonsretten i aml. § 16-2 (2) og aksjelovgivningens kontinuitetsprinsipp. Spørsmålet holdes åpent. Departementet konstateres at reglene i kapittel 16 ikke er ment å gjøre endringer i gjel- dende rettstilstand ved fusjoner etter aksjeloven. Det uttales at:

”Dette vil fortsatt måtte bero på en tolkning av generalsuksesjonsklausulen i aksjelo- ven. Dersom arbeidsgiver ikke av eget ønske velger å overta tidligere arbeidsgivers ta- riffavtale, vil spørsmålet om tariffavtaleovergangen fortsatt måtte avgjøres ut i fra en konkret vurdering i den enkelte sak.”86

Uttalelsen kan ikke tas til inntekt for en bestemt løsning, utover at det må foretas en konkret vurdering av kontinuitetsprinsippets rekkevidde i den enkelte sak.

Forarbeidene til aksjelovgivningen gir heller ikke klart svar på om kontinuitetsprinsippet om- fatter tariffavtaler. Enkelte uttalelser kan gi veiledning, men uttalelsene er generelt formulert uten at tariffavtalen er spesifikt trukket frem.

I tilknytning til vedtagelsen av aksjeloven av 1976 ble det i forarbeidene sterkt antydet at ar- beidsavtaler ville overføres ved fusjon.87 Om det samme skulle gjelde tariffavtaler ble ikke tatt stilling til, det uttales likevel at:

”Etter departementets oppfatning bør det også i norsk aksjerett tas som utgangspunkt at et selskap ved fusjon kan overdra alle rettigheter - også de rettigheter som ellers ik- ke er overførbare.”88

I mange tilfeller er det en fordel for arbeidsgiver at rettigheter overdras, men det er ikke alltid slik. For å oppveie ulempene en rettighetsovergang kan medføre for overdragende selskaps medkontrahenter, følger det av forarbeidene at alle rettigheter omfattes av kontinuitetsprinsip-

86 Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 271.

87 Lov 4 juni 1976 nr. 59 og Xx.xxx.xx. 19 (1974-1975) s. 201.

88 Det samme sitert og vurdert i ARD-2001-1 del V.

pet, også de rettigheter det ville innebære en ulempe for erverver å få overført til seg. Det utta- les uttrykkelig at dette vil være en fordel for blant annet arbeidstakere.89

I NOU 1992:29 på side 197-198 er det uttalt at det ikke er gitt at kontinuitetsprinsippet må følges konsekvent. Det trekkes frem at det i aksjelovens forarbeider er…

”… forutsatt at særregler for spesielle kontraktstyper kan lede til at fusjonen kan påbe- ropes som bortfallsgrunn. Slike regler kan også følge av den enkelte kontrakt eller en rimelig tolkning av denne.”

Det er mulig at erververs reservasjonsrett kan ses på som en slik ”særregel”, men dette kom- mer ikke klart frem. I tillegg fremkommer ikke hva som menes med ”spesielle kontraktsty- per”. Også den siterte uttalelsen er generell.

At uttalelsene i forarbeidene er generelt utformet, og ikke særskilt tar for seg tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse, begrenser forarbeidenes vekt. Tariffavtalen er en sær- egen kontraktstype, og det er ikke holdepunkter for at lovgiver har tatt særegenhetene i be- traktning. Blant annet har tariffavtalen tredjemannsvirkning ved at avtalen binder andre enn partene som har inngått den. Det må sondres mellom å være partsbundet og å være medlems- bundet. Ofte er ikke erverver medlem av samme arbeidsgiverorganisasjonen som overdrager er medlem av. Dette kan skape utfordringer der tariffavtalen skal overføres.90 I tillegg er ta- riffavtaler gjerne langvarige og omfattende kontrakter som har betydning for mange enkelt- personer.

Etter dette gir verken forarbeidene til arbeidsmiljøloven eller aksjelovgivningen noen klar løsning på om tariffavtalen overføres med grunnlag i kontinuitetsprinsippet.

I rettspraksis er temaet behandlet, der det særlig er tre dommer som behandler tariffavtalens stilling ved fusjon. I ARD-1988-38 antydet Arbeidsretten at kontinuitetsprinsippets rekkevid- de og forholdet til Arbeidsrettens regler kan komme opp. Siden det i dommen var klart at sa- ken ikke omhandlet et fusjonstilfelle ble spørsmålet ikke drøftet. Nedenfor er det de tre sentra- le dommene om fusjon som drøftes. Dette er ARD-2001-1, ARD-2008-189 og ARD-2011- 373.

89 Xx.xxx.xx. 19 (1974-1975) s. 201-202.

90 Mer om dette i 3.2.

b. ARD-2001-1 (Hakon Detalj)

I ARD-2001-1 var morselskapet Hakon Gruppen AS medlem i Servicenæringens Hovedorga- nisasjon (HSH) og bundet av landsoverenskomsten. Xxxxx Xxxx AS, et av datterselskapene, var ikke selv medlem av HSH. Likevel var landsoverenskomsten gjort gjeldende for enkelte funksjonærer i en av Xxxxx Xxxx AS’ butikker. Ved en fusjon hadde Rimi Norge AS overtatt virksomheten i fem heleide datterselskaper, deriblant Xxxxx Xxxx AS. Spørsmålet i saken var om landsoverenskomsten var bindende for Rimi Norge AS (nå Hakon Detalj AS) i samme omfang som den tidligere var bindende for Xxxxx Xxxx AS.

I dommen behandles først spørsmålet om tariffavtalen er omfattet av kontinuitetsprinsippet. Retten kom til at ordlyden i asl. §§ 13-2 og 13-6 sammenholdt med dens forarbeider og for- historie tilsa at tariffavtaler er omfattet. Arbeidsretten fant også støtte for løsningen i juridisk teori. Det ble likevel påpekt at forarbeidene ikke utelukker modifikasjoner. I tillegg kommer at en del juridisk teori holder løsningen åpen, og mye av litteraturen bygger ikke på nyanserte og dyptgående drøftelser.

Retten fremhevet senere kort at overdragelsen kun innebar en rent rettslig og faktisk omorga- nisering. Fusjonen ble gjennomført mellom heleide datterselskaper der den reelle eierstruktu- ren ikke ble påvirket. Bevisførselen ga ikke holdepunkter for annet enn at arbeidssituasjonen for de aktuelle stillingskategorier i det alt vesentlige var den samme som før. Retten la til grunn at eventuelle organisatoriske og administrative endringer var uten betydning for den rettslige vurderingen.

Om Arbeidsretten kom til at bundethet etter landsoverenskomsten skulle overføres med bak- grunn i kontinuitetsprinsippet eller fordi det forelå en faktisk og rettslig omorganisering kommer ikke klart frem.91 Om begrunnelsen var at det kun forelå en faktisk og rettslig omor- ganisering er konklusjonen i samsvar med hovedregelen etter Arbeidsrettens øvrige praksis. På dette punktet tilførte ikke dommen noe nytt.

Samtidig er dommen den første om tariffavtalens stilling ved fusjon.92 Det er vanskelig å ta dommen til inntekt for en bestemt løsning når det gjelder om kontinuitetsprinsippet er et selv- stendig grunnlag for tariffavtaleovergang. Det oppstilles ingen klar regel om overføring, men samtidig utelukkes det ikke at tariffavtaleovergang kan bli løsningen.

91 Xxxx, Skjønberg og Hognestad tolker dommen slik at Arbeidsrettens begrunnelse var at det forelå en faktisk og rettslig omorganisering. Uttalelsene om fusjon har da karakter av å være en obiter-uttalelser, se Evju (2012) s. 127-128 og Skjønberg (2014) s. 402-403.

92 Se likevel ARD-1988-38, der problemstillingen nevnes uten at den blir drøftet.

c. ARD-2008-189 (D&F Group)

I ARD-2008-189 ble resultatet det motsatte. Avgjørende for om en temponedsettelse var lov- lig var om tariffavtalen hadde blitt overført til erverver etter en virksomhetsoverdragelse.

Arbeidsretten kom til at det var inngitt reservasjonserklæring som oppfylte lovens vilkår. D&F Group var derfor ikke bundet av tariffavtalen etter reglene i arbeidsmiljøloven, men Arbeidsretten måtte ta stilling til om det var grunnlag for tariffavtaleovergang etter reglene om fusjon.

Arbeidsretten tolket uttalelsene i Hakon-dommen dithen at Arbeidsretten ”lot rekkevidden av aksjelovens kontinuitetsprinsipp stå nokså åpen.”.93 Retten uttalte videre at det i premissene ligger implisitt at ”spørsmålet må bero på en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak”. Dommen kunne derfor ikke tas til inntekt for et absolutt prinsipp om at det overtakende selskap ved fusjon blir bundet av en tariffavtale som det overdragende selskap var bundet av.

I D&F Group-dommen ble det påpekt at faktum i saken lå nokså tett opp til faktum i Hakon- dommen. Hakon-saken omhandlet en fusjon mellom søsterselskaper som var heleid av samme holdingselskap. D&F Group omhandlet fusjon mellom mor- og datterselskaper. Noen for- skjeller i faktum trekkes likevel frem.

Hakon-saken gjaldt omorganisering av en konsernstruktur som hadde bestått lenge. I D&F Group skjedde innfusjoneringen i flere steg. Fusjonsprosessen startet med at D&F Group overtok alle aksjene i Xxxxxx Xxxxxxx AS som på det tidspunktet var et eget selskap. Ved ak- sjeoppkjøpet ble D&F Group AS morselskap for Xxxxxx Xxxxxxx AS, og Bjørge Nordcoat AS endret navn til D&F Group Stavanger AS. Kort tid etter ble det vedtatt i styremøter i de to selskapene at D&F Group AS og D&F Group Stavanger AS skulle fusjoneres. En rekke tiltak ble satt i gang for å tilpasse de to bedriftene til hverandre. Om betydningen av denne ulikheten uttaler retten at det ikke er treffende ”å karakterisere denne prosessen som bare en «faktisk og rettslig omorganisering innen et konsern».”94 At det forelå faktisk og rettslig omorganisering var derimot situasjonen i Hakon-dommen.

Arbeidsretten gir en generell uttalelse om kontinuitetsprinsippets rekkevidde. Arbeidsretten uttaler at:

93 ARD-2008-189 avsnitt 89-90.

94 ARD-2008-189 avsnitt 93.

”… de beste grunner taler for at aksjelovens kontinuitetsprinsipp i alminnelighet har gjennomslag i forhold til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 16-2 (2) ved fusjoner etter aksjelovens kapittel 13 mellom mor- og datterselskaper eller mellom søsterselsk- aper m.v., som kun har karakter av å innebære faktisk og rettslig omorganisering innen et konsern.”

Uttalelsen tilføyer ikke noe nytt. Den oppsummerer bare resultatet i Hakon-saken. For tilfeller som ikke innebærer en rent faktisk og rettslig omorganisering innenfor et konsern uttaler Ar- beidsretten at…

”… bestemmelsen i arbeidsmiljølovens § 16-2 (2) bør virke nøytral i forhold til hvilke form for overdragelse som velges av aktørene på arbeidsgiversiden. Dette tilsier at § 16-2 (2) må forstås slik at den nye arbeidsgivers adgang til å erklære seg frigjort fra den tidligere arbeidsgivers tariffavtale, gjelder uavhengig av om virksomhetsoverdra- gelsen skjer på grunnlag av avtale, fusjonsvedtak etter aksjelovens kapittel 13 eller på annen måte.”

I samsvar med dette konkluderte Arbeidsretten med at fusjonen mellom D&F Group Stavang- er AS og D&F Group AS i realiteten var en innfusjonering av et eksternt selskap. Aksjelovens kontinuitetsprinsipp hadde ikke gjennomslag fremfor arbeidsgivers mulighet til å inngi reser- vasjonserklæring.

Selv om resultatet ble forskjellig i Hakon-dommen og i D&F Group foreligger ikke motstrid mellom dommene. Etter D&F Group må det foretas en konkret vurdering av om overdragel- sen innebærer en rent rettslig og faktisk omorganisering. Om så er tilfellet overføres tariffav- talen uavhengig av om reservasjonserklæring er inngitt. Dette ble resultatet i Hakon-dommen, men begrunnelsen fremstår som nevnt ovenfor litt uklar. Det er nærliggende å tolke dommen slik at i andre tilfeller vil tariffavtalen ikke overføres ved fusjon der det er inngitt reserva- sjonserklæring.

d. ARD-2011-373 (ASCO Norge)

Selv om ARD-2001-1 og ARD-2008-189 gir klare retningslinjer om når tariffavtalen skal overføres med grunnlag i kontinuitetsprinsippet, bidrar ARD-2011-373 til å gjøre rettstilstan- den uklar. Flertallet kom til at tariffavtalen ikke skulle overføres, men med en annen begrun- nelse enn det som følger av ARD-2008-189.

Saksforholdet var at Risavika Havneservice AS var bundet av Rammeavtalen mellom Næ- ringslivets Hovedorganisasjon /Transportindustriens Landsforening og Landsorganisasjonen i Norge /Norsk Transportarbeiderforbund. Etter en lengre prosess ble RHS fusjonert med AS- CO Norge AS. ASCO eide opprinnelig 50 % av aksjene i RHS, men kjøpte seg etter hvert opp til 80 % og til sist opp til 100 % av aksjene. Spørsmålet i saken var om ASCO var bundet av Rammeavtalen etter fusjonen mellom RHS og ASCO.

I saken var det inngitt reservasjonserklæring etter aml. § 16-2 (2), og det var ikke bestridt at erklæringen var inngitt i samsvar med loven. Arbeidsretten uttaler at:

”Det grunnleggende utgangspunktet etter aksjelovens regler om fusjon er at alle rettig- heter og forpliktelser overføres til det overtakende selskapet, jf. ot.prp.nr.19 (1974- 1075) side 201-202. Dette utgangspunktet omfatter også tariffavtaler. … På den annen side kan det for tarifforpliktelser foreligge et særskilt unntak fra det kontinuitetsprin- sipp som aksjeloven bygger på … ARD 2001 side 1 (Hakon-dommen) og ARD-2008- 13 (D&F Group-dommen) viser at tariffavtalens stilling ved fusjon må vurderes kon- kret.”95

Arbeidsretten oppstiller her tariffavtaleovergang som utgangspunkt. Om tariffavtalen unn- taksvis ikke skal overføres må vurderes konkret. Arbeidsretten peker så på at saksøker gjorde gjeldende at det forelå en rent rettslig og faktisk omorganisering, og foretar deretter en drøf- telse.

Det ble lagt vekt på at RHS opprinnelig var et eksternt selskap.96 I tillegg endret virksomheten seg, da den i økende grad gikk fra å omfatte supplytrafikk til å bli mer rettet mot oljesektoren. Arbeidets karakter endret seg ved at arbeidsoppgavene ble mer varierte, fordi arbeidstakerne skulle brukes til flere oppgaver ut fra hvor behovet var størst. De økonomiske vilkårene ble også endret slik at det ble et fastlønnssystem og arbeidstakerne fikk bedre pensjonsvilkår. Videre ble lokalene til RHS og ASCO samordnet. Arbeidsretten kom til at det eneste eller det dominerende formålet med fusjonen ikke var å omgå Rammeavtalen. Det trekkes videre frem at tarifforholdene er av betydning.97 Etter en nærmere drøftelse ble det lagt til grunn at ASCO mente at Landbaseavtalen var bindende da ASCO reserverte seg, og at det dermed forelå en tariffavtale som var bindende på samme område som arbeid omfattet av Rammeavtalen.

95 ARD-2011-373 avsnitt 94.

96 Det samme vektlagt i ARD-2008-189.

97 ARD-2011-373 avsnitt 100. Sml. ARD-2008-189 der uttalelser fra ARD-2001-1 siteres i avsnitt 89.

Flertallet (5-2) la, i samsvar med det som er trukket frem ovenfor, avgjørende vekt på at det ikke forelå omgåelsesformål og i tillegg de virkninger fusjonen hadde på virksomheten. Selv om det ikke sies uttrykkelig i dommen forstår Evju flertallet slik at det ikke forelå en ”rent rettslig og faktisk omorganisering”, og at Rammeavtalen derfor ikke var bindende for AS- CO.98 Denne forståelsen er jeg enig i. Overdragelsen var av reell karakter, fordi den førte med seg endringer både for virksomheten og for berørte arbeidstakere. Mindretallet kom til motsatt resultat fordi det fulgte av de felles fusjonspapirene at ”alle…eiendeler, rettigheter og forplik- telser” overdras til ASCO. Når det ikke var gjort unntak for Rammeavtalen, og ikke andre konkrete omstendigheter tilsa at det måtte gjøres unntak, måtte resultatet etter deres syn bli at bundethet av Rammeavtalen skulle overføres til ASCO.

e. Rettstilstanden de lege lata

Frem til ASCO-dommen ble avsagt i 2011 ga rettspraksis klare føringer i forhold til om tariff- avtalen kunne overføres med grunnlag i kontinuitetsprinsippet. Jeg tolker uttalelsene slik at bare der overdragelsen kun innebar en rent rettslig og faktisk omorganisering ville tariffavta- len overføres, selv om det var inngitt reservasjonserklæring. Der overdragelsen ikke var en rent rettslig og faktisk omorganisering ble tariffavtalen ikke overført etter aksjelovens regler om fusjon.99

Det er vanskelig å avgjøre om Arbeidsretten fraviker gjeldende rettstilstand ved å bygge på en avvikende begrunnelse eller om de viderefører gjeldende rett i ARD-2011-373. I dommen oppstiller Arbeidsretten kontinuitetsprinsippet som utgangspunkt, men de sier samtidig at unntak må bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Slik jeg forstår dommen fant Ar- beidsretten at det i saken måtte oppstilles unntak fra kontinuitetsprinsippet fordi det ikke forelå en rent rettslig og faktisk omorganisering. Om dette er begrunnelsen er den i samsvar med gjeldende rett, selv om det i D&F Group ble oppstilt en sondring mellom to typesituasjo- ner som leder til ulikt resultat, og ikke en hovedregel med mulighet for unntak. Begrunnelsen for resultatet i ASCO-dommen kommer likevel ikke klart til uttrykk, og dette skaper usikker- het og uklarhet.

Uansett hvilke begrunnelse som utledes fra dommene er det sentralt om det foreligger en rent rettslig og faktisk omorganisering. Det er i hovedsak de samme momentene som vektlegges i

98 Evju (2012) s. 134-135. Evju stiller seg kritisk til ARD-2011-373 og trekker blant annet frem at ”Standpunk- tene fra D&F Group-dommen fra 2008 ble ikke en gang nevnt.”.

99 Se likevel Xxxxxxxx (2015) s. 1029-1030 som argumenterer for at kontinuitetsprinsippet etter deres mening kan rekke lenger en det retningslinjene i ARD-2008-189 avsnitt 96 gir anvisning på.

vurderingen av om det foreligger en rent rettslig og faktisk omorganisering, og i vurderingen av om en overdragelse er reell eller ikke. Det er derfor vanskelig å se at rettsstillingen er an- nerledes ved fusjon enn ved andre former for virksomhetsoverdragelse. Praksisen som er gjennomgått om kontinuitetsprinsippets rekkevidde er likevel noe uklar, og det er derfor ikke utenkelig at resultatet i enkelte situasjoner kan bli forskjellig ved fusjon og ved andre former for virksomhetsoverdragelse.

3 Rettsvirkninger ved en eventuell tariffavtaleovergang

3.1 Innledning

Temaet i det følgende er hvilke rettsvirkninger det har at bundethet etter tariffavtalen overfø- res og at bundethet ikke overføres. Rettsvirkningene avhenger av flere forhold. Det er av sen- tral betydning om overdrager og erverver er medlemsbundet eller om de er partsbundet. I til- legg er det forskjell på om hele virksomheten overdras eller kun en del av den. I det videre forutsettes at overdragelsen gjelder en del av virksomheten, slik at noe aktivitet drives videre hos overdrager. I forarbeidene til aml. av 2005, er det trukket frem noen variasjoner av betyd- ning.

”… erververen [kan] være medlem av samme arbeidsgiverforening som overdrageren, av en annen arbeidsgiverforening, eller ikke være organisert. Erververen kan dessuten fra tidligere være bundet av andre tariffavtaler, og dels kan organisasjonsmessige avta- ler ha bestemmelser om vilkår for å gjøre en tariffavtale gjeldende for en bedrift.”100

Disse forholdene kan medføre utfordringer der bundethet etter tariffavtalen skal overføres, noe jeg kommer tilbake til senere i kapittelet.

3.2 Hvilke rettsvirkninger får det at tariffavtalen overføres?

3.2.1 Innledning

Gjennomgangen i kapittel 2 viser at bundethet etter tariffavtalen kan overføres, fra overdrager til erverver, med hjemmel i ulike grunnlag. Problemstillingen i det følgende er hva det nær- mere innebærer at bundethet overføres.

Ordlyden i aml. § 16-2 (2) utdyper ikke hva det innebærer at erverver ”blir bundet”. Forarbei- dene til arbeidsmiljøloven av 2005 har noen uttalelser om rettsvirkninger der tariffavtalen overføres etter aml. § 16-2 (2). Det er ikke grunner som tilsier at løsningen blir en annen, der bundethet overføres på annet grunnlag.

100 NOU 2004:5 s. 392.

”Dersom den nye arbeidsgiveren velger å bli bundet av tidligere arbeidsgivers tariffav- tale, vil de ordinære regler som gjelder for tariffbundne parter i tariffavtaleforhold et- ter arbeidstvistloven eller tariffretten for øvrig komme til anvendelse, herunder freds- pliktreglene.”101

Ut fra dette vil arbeidstvistloven eller tjenestetvistloven fortsatt regulere tarifforholdet på til- svarende måte som tidligere, også etter overdragelsen. Den overførte tariffavtalen står ikke i noe særstilling. Reglene som gjelder for tariffbundne parter med hensyn til bindingstid, ad- gangen til arbeidskamp, fredsplikt også videre vil gjelde.

Hvilke tariffavtaler erverver blir bundet av, der det foreligger flere tariffavtaler i et hierarki er det neste spørsmålet. Ordlyden i aml. § 16-2 gir ikke et klart svar, men forarbeidene til ar- beidsmiljøloven av 2005 har en uttalelse som gir veiledning.

”I de tilfellene hvor den nye arbeidsgiveren blir bundet av tidligere arbeidsgivers ta- riffavtale, legges det til grunn at bundetheten gjelder tariffavtaleforholdet. Det vil si at eventuelle «særavtaler» eller andre underordnede avtaler som etter de ordinære tariff- rettslige regler anses som en del av den overordnede tariffavtalen, også skal gjelde for den nye arbeidsgiveren.”102

Der det ikke er inngitt reservasjonserklæring må hovedregelen ut fra uttalelsene bli at hele tariffavtalekomplekset overføres. På tilsvarende måte trekker uttalelsen i retning av at der reservasjonserklæring inngis i forhold til en overordnet avtale, er det nærliggende at reserva- sjonen også omfatter underordnede avtaler, fordi det er nær sammenheng mellom avtalene. Det er lite trolig at arbeidsgiver kan velge å bli bundet av en underordnet avtale, og samtidig reservere seg mot den overordnede avtalen i samme tariffavtalehierarki. Det må likevel legges til grunn at erverver i enkelte situasjoner kan velge å kun reservere seg mot enkelte tariffavta- ler, og samtidig velge å bli bundet av andre. At dette kan bli løsningen er klart der overdrager og erverver er bundet av samme overordnede avtale og reservasjonserklæringen kun omfatter særavtalen.103

Utgangspunktet er etter dette at erverver blir bundet av overordnet avtale med underordnede avtaler, om reservasjonserklæring ikke er inngitt. Der reservasjonserklæring er inngitt i for- hold til overordnet avtale, er utgangspunktet at bundethet etter underordnede avtaler heller ikke overføres.

101 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

102 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 339.

103 Se ARD-2015-9.

3.2.2 Situasjonen der overdrager er partsbundet

En arbeidsgiver er partsbundet der virksomheten har inngått tariffavtale direkte med en ar- beidstakerforening. Slike avtaler betegne gjerne direkteavtaler. Arbeidsgiver kan også være partsbundet av en særavtale.

Et alternativ, der tariffavtalen overdrager er partsbundet av skal overføres, er at det opprettes to tariffavtaler. Den ene binder overdrager og den andre binder erverver. Et annet alternativ er at det fortsetter å være en avtale, men med to likestilte parter på arbeidsgiversiden.104

Hva som må bli løsningen fremstår uklart, fordi det ikke foreligger tungtveiende rettskilder som avgjør spørsmålet. Praktiske grunner tilsier at det må opprettes en ny tariffavtale som er identisk. En annen løsning kan føre til at to virksomheter, som i utgangspunktet er adskilt, må opptre samlet ovenfor arbeidstakersiden. Dette kan anses uheldig. Eksempelvis er det uprak- tisk at både overdrager og erverver må være enig med arbeidstakersiden om hvordan en tariff- avtalen skal forstås, for at denne forståelsen skal legges til grunn. To identiske avtaler gir den enkelte arbeidsgiver og arbeidstakersiden mulighet til å avtale løsninger tilpasset den enkelte virksomhet. Da kan tariffavtalene på sikt utvikle seg forskjellig, ut fra hva partene blir enighet om i tilknytning til den enkelte bedrift.

3.2.3 Situasjonen der overdrager er medlemsbundet

Der en tariffavtale som overdrager er medlemsbundet av skal overføres, vil erververs stilling bero på om vedkommende er medlem av samme arbeidsgiverforening som overdrager, en annen arbeidsgiverforening eller om vedkommende har valgt å ikke være organisert.

Hvis erverver er medlem av samme arbeidsgiverforening som overdrager er løsningen enkel. Tariffavtalen overføres slik at erverver blir medlemsbundet, uten at dette fører med seg spesi- elle utfordringer.105

Om erverver er medlem av en annen arbeidsgiverforening enn overdrageren, eller har valgt å ikke organisere seg blir løsningen en annen. Hvis erverver skal bli medlemsbundet er det en forutsetning at vedkommende melder seg inn i samme arbeidsgiverorganisasjon som overdra- ger. Dette kan ikke kreves på grunn av den positive og den negative organisasjonsfriheten. En

104 Se Evju (2010) s. 550.

105 Likevel kan tariffavtalen i enkelte tilfeller ha bestemmelser som må være oppfylt for at tariffavtalen skal kunne gjøres gjeldende i den aktuelle virksomhet. Som eksempel hovedavtalen mellom LO-NHO § 3-7 flg.

arbeidsgiver skal kunne velge hvilke forening vedkommende ønsker å være medlem av, even- tuelt om vedkommende ikke ønsker å være tilsluttet en arbeidsgiverforening. Organisasjons- friheten er forankret i menneskerettighetene og er alminnelig akseptert i norsk rett.106 Evju reiser spørsmålet om erververs tariffbundethet skal være en form for ”medlemsbundethet” eller om erverver skal ha en tariffrettslig underordnet posisjon. Han kommer til at dette vil innebære ”en form for organisasjonstvang – en tvungen tilknytning til eller avhengighet av en organisasjon man ikke har sluttet seg til frivillig.”107

Siden det ikke kan kreves at erverver melder seg inn i samme arbeidsgiverorganisasjonen som overdrageren, er det vanskelig å se at løsningen kan bli en annen enn at det må opprettes en ny avtale som gjelder for erverver. Ordlyden i aml. § 16-2 (2) er at erverver ”blir bundet av ta- riffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av.”. Ordlyden tilsier at den nye avtalen må være identisk med tariffavtalen overdrager er bundet av, på tidspunktet for overdragelsen, så langt dette er mulig.108

3.3 Hvilke rettsvirkninger får det at tariffavtalen ikke overføres?

3.3.1 Innledning

Bundethet etter tariffavtalen skal ikke overføres, etter arbeidsmiljølovgivningen, der erverver reserverer seg mot å bli bundet. Der reservasjonserklæring er inngitt må det avgjøres om bun- detheten skal overføres fordi det foreligger en rent rettslig og faktisk omorganisering, en pro forma transaksjon eller om bundethet går over på grunn av kontinuitetsprinsippet ved fusjon.

Om rettsvirkningene der erverver ikke blir bundet av tariffavtalen er det i forarbeidene til ar- beidsmiljøloven av 2005 slått fast at:

”Dersom arbeidsgiver velger å ikke bli bundet, står adgangen til å kreve forhandlinger og retten til arbeidskamp for å oppnå tariffavtale åpen for arbeidstakerne på vanlig må- te.”109

106 EMK art. 11, SP art. 22 og ØSK art. 8 nr. 1 og Jakhelln (2006) s. 543 flg.

107 Evju (2010) s. 550.

108 Ordlyd kan bli noe forskjellig fordi avtalen er inngått direkte med arbeidsgiver og ikke med en overordnet forening.

109 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271.

Med andre ord foreligger ikke fredsplikt fordi det ikke eksisterer noen tariffavtale som regule- rer forholdet mellom berørte arbeidstakere og erverver. Arbeidstakerne kan forsøke å forhand- le for å oppnå tariffavtale, og de kan gå til arbeidskamp om enighet ikke oppnås såfremt vilkå- rene for dette er oppfylt.110 Dette gjelder uavhengig av om overdragers tariffavtale er løpt ut.

3.3.2 Retten til å beholde individuelle arbeidsvilkår

a. Innledning

Selv om tariffavtalen som sådan ikke overføres har arbeidstakerne rett til å beholde individu- elle arbeidsvilkår i overdragers tariffavtale i en periode, jf. aml. § 16-2 (2) 3. pkt. Dette gjel- der inntil ”tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakere.”, jf. aml. § 16-2 (2) 4. pkt.

Det er på det rene at der bundethet etter tariffavtalen ikke overføres, kreves det ikke noen ”særskilt aktivitet for at rettighetene skal gå over ved overdragelse av virksomheten. Ret- tighetsovergangen skjer automatisk og kun på grunnlag av overdragelsen.”111 De individuelle rettighetene overføres altså med grunnlag i overdragelsen alene.

Arbeidsmiljøloven § 16-2 (2) 3. og 4. pkt. bygger direkte på rådsdirektiv 2001/23/EF artikkel 3 nr. 3. Dette innebærer at også praksis fra EFTA- og EU-domstolen kan være relevant i tolk- ningen. I det videre vil jeg først tolke hva som menes med ”individuelle arbeidsvilkår”. Deret- ter er temaet hva det innebærer at ”tariffavtalen utløper” eller at det ”inngås ny tariffavtale”.

b. Nærmere om individuelle arbeidsvilkår

Siden det kun er individuelle arbeidsvilkår erverver blir bundet av, der tariffavtalen som sådan ikke overføres, må det skilles mellom individuelle vilkår og bestemmelser av kollektiv karak- ter.

Om en bestemmelse er av individuell eller kollektiv karakter bror på en tolkning av bestem- melsen. Forarbeidene oppstiller retningslinjer:

110 Arbtvl. §§ 18 og 25, jf. § 8.

111 NOU 2004:5 s. 399.

”… bestemmelser som i hovedsak regulerer rettigheter og plikter mellom partene i ta- riffavtalen, overføres ikke ved en virksomhetsoverdragelse. Dette gjelder for eksempel bestemmelser om tillitsvalgtes arbeidsforhold, forbud mot eller vilkår for arbeids- kamp, samt regler om behandlingsmåten av så vel rettstvister som interessetvister.”112

Fra dette kan utledes at vilkår som i hovedsak regulerer forholdet mellom partene i tariffavta- len er bestemmelser av kollektiv karakter, selv om det ikke kan oppstilles et skarpt skille mel- lom kollektive og individuelle bestemmelser.

I arbeidslivslovutvalgets utredning er det nevnt at ”individuelle rettigheter kan være bestem- melser om lønn, ansiennitet, permisjon, ferie, mv.”113 Det avgjørende er om bestemmelsen er egnet til å inngå i arbeidstakernes arbeidsavtaler.114 Andre typiske eksempler kan være be- stemmelser om frynsegoder, bonusavtaler, arbeidstid, arbeidsoppgaver, taushetsplikt, konkur- ransekarantene og tittel. I tillegg kommer at pensjonsrettigheter i enkelte tilfeller må betegnes som individuelle rettigheter. Dette gjelder for eksempel regler om tjenestepensjon i stats- og kommunesektoren.115 Pensjonsrettigheter overføres likevel ikke uten videre etter aml. § 16-2

(2) 3. og 4. pkt.. Dette er fordi det foreligger en særregulering for pensjonsrettigheter i aml. § 16-2 (3).

c. Tidsbegrensning

Berørte arbeidstakere har rett til å beholde individuelle arbeidsvilkår som følger av overdra- gers tariffavtale til ”tariffavtalen utløper eller … det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakere.”, jf. aml. § 16-2 (2) 4. pkt. Det er til- strekkelig at et av de to alternativene er oppfylt.

Tidspunkt tariffavtalen utløper er som regel enkelt å fastslå. Nesten alltid er det oppgitt i ta- riffavtalen hvilke periode avtalen er bindende, og dermed også når den utløper. Om tiden ta- riffavtalen skal løpe ikke er fastsatt, løper den i tre år fra dagen avtalen ble underskrevet, jf. arbtvl. § 5 (1).

De individuelle arbeidsvilkårene opphører å være bindende for erverver fra tidspunktet tariff- avtalen utløper uavhengig av om en av partene i avtalen sier den opp, eller om den prolonge-

112 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 268. Tilsvarende uttalelse i NOU 2004:5 s. 392.

113 NOU 2004:5 s. 399 og Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) s. 271.

114 Næss (2013) s. 171.

115 NOU 2004:5 s. 399.

res. Dette er en god løsning fordi erverver ikke har mulighet til å påvirke om partene velger å si opp avtalen eller ikke. Regelen gir erverver mulighet for tilpasning til egen virksomhet.

Det følger av Ot.prp.nr.71 (1991-1992) s. 34 at overdragers tariffavtale heller ikke vil ha et- tervirkning i forholdet mellom berørte arbeidstakere og erverver. Dette må være klart der overdragers tariffavtale utløper etter overdragelsestidspunktet. Et annet spørsmål er hva som gjelder der overdragers tariffavtalen har løpt ut før overdragelsestidspunktet. Spørsmålet blir da om individuelle bestemmelser i tariffavtalen som gjelder på ettervirkning skal binde erver- ver, jf. arbtvl. § 8 (3).116 Spørsmålet er komplisert og mangler et klart svar.117 I tillegg kom- mer om bestemmelsene kan binde erverver etter at tariffavtalen er løpt ut etter reglene om individuell ettervirkning. Temaet behandles i 3.4.

Individuelle rettighetene etter overdragers tariffavtale kan også bortfalle der det inngås ”ny tariffavtale”. Ved arbeidsmiljøloven av 1977 var ordlyden at tariffavtalen måtte ”avløses av en annen tariffavtale”. Meningsinnholdet er ikke endret.118

Tidligere var det usikkert om individuelle arbeidsvilkår etter overdragers tariffavtale kunne bortfalle fordi erverver hadde en annen tariffavtale som kunne omfatte de berørte arbeidsta- kerne. Usikkerheten var om erververs tariffavtale kunne anvendes fra overdragelsestidspunk- tet uten foregående forhandlinger mellom erverver og arbeidstakersiden. Etter vedtagelsen av arbeidsmiljøloven av 2005 foreligger ikke lenger uklarhet. Departementet uttaler at ordlyden ble endret for å presisere at det ikke er nok at erverver har en tariffavtale fra før som omfatter berørte arbeidstakere, det kreves en form for aktivitet. Videre uttales at:

”… De individuelle rettighetene som følger av den tidligere arbeidsgiverens tariffavta- le, kan bare erstattes ved at den nye arbeidsgiveren eller arbeidsgiverens organisasjon inngår avtale med den eller de arbeidstakerorganisasjoner som representerer de over- førte arbeidstakerne, om at den nye arbeidsgiverens tariffavtale skal gjøres gjeldende for de overførte arbeidstakerne.”119

Når en tariffavtale trer i kraft eller får anvendelse, slik at det blir en ”ny” tariffavtale beror på hva som gjelder etter nasjonal rett.120 Om erververs tariffavtale skal anvendes før overdragers tariffavtale er løpt ut, må dette etter norsk rett være avtalt mellom erverver og de overførte

116 Se E-10/14 der spørsmålet behandles.

117 Se likevel E-10/14 avsnitt 62 og C-328/13 avsnitt 23 flg.

118 Aml. av 1977 § 73B (2), NOU 2004:5 s. 403 og Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271-272.

119 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 339.

120 E-10/14 avsnitt 81.

arbeidstakerne. De siterte uttalelsene fra forarbeidene tilsier likevel at det ikke må inngås en helt ny avtale. Det er tilstrekkelig med en tiltredelserklæring om at erververs eksisterende tariffavtale skal binde overførte arbeidstakere.121

Hovedpunktene er altså klare når det gjelder hvor lenge individuelle rettigheter etter en tariff- avtale er bindende for erverver. Enkelte spørsmål kan likevel være tvilsomme. Illustrerende er E-10/14 (Deveci). Flere arbeidstakere ble kort tid etter overdragelsen innplassert på erververs lønnstabell. Denne lønnstabellen ga arbeidstakerne dårligere lønnsvilkår enn det de hadde hatt etter tariffavtalen overdrager var bundet av.

EFTA-domstolen fant at det var forenlig med Rdir. 2001/23/EF art. 3 nr. 3 at lønnsvilkårene i tariffavtalen i erververs virksomhet anvendes på berørte arbeidstakerne etter at overdragers tariffavtale er utløpt. Tapet av retten til en bestemt lønn kommer i et slikt tilfelle ikke som følge av overdragelsen, men som følge av at tariffavtalen har løpt ut. Det uttales at…

”Direktivet ivaretar de rettigheter og forpliktelser for ansatte som gjelder på datoen for overdragelsen. Det har ikke til formål å beskytte rene forventninger om rettigheter, og følgelig heller ikke hypotetiske fordeler som knytter seg til fremtidige endringer i ta- riffavtaler (jf. sak C-499/04 Werhof, Sml. 2006 s. I-2397 (avsnitt 29)).”122

I drøftelsen fremkommer at direktivet kun skal gi en delvis harmonisering. Direktivet skal sikre berørte ansatte samme grad av beskyttelse i forhold til erververen som de hadde i for- hold til overdrageren. Hvilke beskyttelsesnivå som skal overføres avhenger av rettsreglene i den aktuelle EØS-stat.123

I dommen fremkommer at reglene om ettervirkning i norsk rett kan virke kompliserende når det skal fastlegges om overførte arbeidstakere kan overføres til erververs lønnstabell, der overdragers avtale er utløpt før virksomhetsoverdragelsen. Det fremkommer at det må vurde- res om ettervirkningsreglene er i strid med direktivets hovedformål som er å sikre en rimelig balanse mellom de overførte ansatte og erververs interesser. Erververen må innenfor visse grenser ha mulighet til å foreta de nødvendige endringer og justeringer. Reglene om tariffav- talens ettervirkninger begrense denne handlefriheten, og kan derfor ikke gjelde på ubestemt tid.124 Ut over dette tas det ikke konkret stilling til reglene om ettervirkning i norsk rett, men

121 Xxxxxxxx (2015) s. 1041.

122 E-10/14 avsnitt 59.

123 E-10/14 avsnitt 62.

124 Se også blant annet C-426/11 avsnitt 25 og C-328/13 avsnitt 29-30.

uttalelsene viser at spørsmålet kan gjøre løsningene mer uklare når det gjelder hvor lenge in- dividuelle vilkår i overdragers tariffavtale skal binde erverver.

3.4 Individuell ettervirkning

3.4.1 Har tariffavtaler individuell ettervirkning?

Det må skilles mellom tariffavtalens ettervirkning som sådan, og tariffavtalens individuelle

ettervirkning.

At en tariffavtale som sådan har ettervirkning vil si at tariffavtalen som er sagt opp og har løpt ut, fortsetter å gjelde, så lenge streik, lockout eller annen arbeidskamp ikke er iverksatt, jf. arbtvl. § 8 (3). Unntak er der partene har avtalt annet. I perioden fra en tariffavtale utløper og frem til en eventuelt arbeidskamp, har arbeidstakerne arbeidsplikt. Det er fremdeles behov for bestemmelser som supplerer den individuelle arbeidskontrakten i perioden.125 Siden departe- mentet har uttalt at aml. § 8 (3) ikke gjelder der individuelle rettigheter etter overdragers ta- riffavtale er falt bort etter aml. § 16-2 (2) 4. pkt., vil reglene om tariffavtalens ettervirkning ikke behandles.126

Spørsmålet er om tariffbestemte rettigheter fortsetter å gjelde, selv om tidligere tariffavtale har falt bort, fordi rettighetene etter hvert har blitt en del av det individuelle arbeidsforholdet. Ved virksomhetsoverdragelse er spørsmålet interessant der erverver blir bundet av individuel- le arbeidsvilkår etter aml. § 16-2 (2) 3. pkt.. Problemstillingen kommer både opp der overdra- gers tariffavtale løper ut, uten å bli erstattet av en ny tariffavtale, og der overdragers tariffavta- le byttes ut med en ny tariffavtale som oppstiller mindre gunstige arbeidsvilkår.

Siden individuell ettervirkning ikke er lovregulert må en eventuell regel oppstilles på bak- grunn av rettspraksis. I juridisk teori er to dommer trukket frem, Rt-1996-1218 (meieridom- men) og Rt-1996-1696 (Trondheim kommune).127

I Rt-1996-1218 var det inngått en avtale om meierifolkenes stilling ved rasjonalisering i meie- ribransjen. Partene var enige om at avtalen var en tariffavtale. Tariffavtalen ble brakt til opp- hør, uten å bli erstattet av en ny avtale. Ut fra avtalens tilblivelseshistorie, formålet med avta- len og medlemmenes behov for vern i tilfelle rasjonalisering kom Høyesterett til at…

125 Evju (1984) s. 255.

126 Xx.xxx.xx. 71 (1991-92) s. 34.

127 Som eksempel Skjønberg (2014) s. 386-387.

”Disse rettigheter er av en slik art at de går inn som en del av den enkeltes individuelle arbeidsavtale. Slike individuelle rettigheter faller ikke uten videre bort om rasjonalise- ringsavtalen opphører å gjelde.”128

Sakens parter var for Høyesterett enige om at rasjonaliseringsavtalen kunne ha individuell ettervirkning såfremt avtalen inneholdt normative bestemmelser. Det siterte er derfor en obi- ter-uttalelse, men gir likevel uttrykk for hva retten mener burde blitt resultatet om en tilsva- rende sak hadde kommet opp.

Meieridommen isolert, tilsier at det kan oppstilles en regel om individuell ettervirkning. Spørsmålet er om standpunktet i meieridommen ble forlatt i Rt-1996-1696.

Trondheim trafikkselskap skulle omdannes til aksjeselskap, og det ble inngått avtale mellom Trondheim kommune ved lønnsutvalget og Norsk Kommuneforbund. Avtalen ble erstattet av en i hovedsak likelydende avtale, men med oppsigelsesklausul. Den nye avtalen ble sagt opp, og det var uenighet knyttet til hvor vidtrekkende oppsigelsesklausulen var. Som påpekt av Fougner viser faktum at det var likhetstrekk mellom meieridommen og Trondheim kommune- dommen.129

Det er likevel også ulikheter. Det mest sentrale er at Høyesterett i Trondheim kommune- dommen kom til at det ikke forelå en tariffavtale, noe som tilsier at dommen bør ha liten eller redusert vekt i avgjørelsen av om tariffavtaler kan ha individuell ettervirkning. Likevel bør dommen kunne tillegges noe vekt. Det fremkommer at retten var i tvil om det forelå en tariff- avtale eller ikke, og en viktig del av begrunnelsen var at saken hadde blitt behandlet for al- minnelige domstoler i tre instanser. Om Høyesterett hadde konkludert med motsatt resultat ville Arbeidsretten vært rett domstol. Retten la dermed vekt på praktiske hensyn og ikke ar- beidsrettsreglene alene. Saken ble løst ut fra alminnelig avtalerettslige prinsipper der det sent- rale var hvor vidtrekkende oppsigelsesklausulen var ment å skulle være.

Det ble knyttet noen korte bemerkningen til meieridommen, men Høyesterett så ikke dommen relevant. Dette begrunnes med at meieridommen gjaldt rettigheter etter en tariffavtale som var brakt til opphør ved oppsigelse. I Trondheim kommune-saken var en tariffavtale erstattet av en annen. Slik jeg tolker Høyesterett kom de til at det var ulike spørsmål som ble behandlet i

128 Rt-1996-1218 s. 1224. Avtalen var også sagt opp kort tid før situasjon avtalen skulle beskytte mot oppstod.

129 Fougner m.fl. (2004) s. 247 flg.

de to dommene, fordi faktum var forskjellig. At spørsmålene var ulike tilsier at Meieridom- men ikke ble fraveket i Trondheim kommune-dommen.

Etter dette er det mest nærliggende å konkludere med at meieridommen fremdeles har rele- vans, selv om resultatet ble et annet i Trondheim kommune-dommen. I Rt-1996-1696 uttales om meieridommen at saken ”i flere henseende var nokså spesiell” og at det ble foretatt en ”konkret vurdering”.130 Dette kan tilsi at resultatet ikke alltid blir at en tariffavtale har indivi- duell ettervirkning i saker med tilsvarende saksforhold.

I teorien er ulike synspunkter gjort gjeldende, der uenigheten i hovedsak knytter seg til hvor- dan Trondheim kommune-dommene skal tolkes. Xxxxx Xxxx og Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx mener tariffavtalen kan ha individuell ettervirkning.131 Som alle- rede nevnt har Xxx Xxxxxxx et avvikende syn, og argumenterer for at meieridommen ikke er gjeldende rett etter Trondheim kommune-dommen.132 Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxxx mener det ikke foreligger avgjørende rettskilder, men at en regel om individuell ettervirkning har gode grunner for seg.133

Ser man rettskildene i sammenheng er det usikkert om en tariffavtale kan ha individuell etter- virkning. Meieridommen og hovedvekten av juridisk teori tilsier at tariffavtaler kan ha indivi- duell ettervirkning. At arbeidsavtaler får sitt innhold gjennom tariffavtalen, og at det ellers vil oppstå et rettstomt rom frem til partene blir enige om en ny regulering, taler for at dette er riktig løsning.134 Det er likevel ikke sikkert at det må oppstilles en regel om individuell etter- virkning i alle saker. Resultatet må bero på en konkret vurdering.

3.4.2 Er aml. 16-2 (2) siste pkt. til hinder for at tariffavtaler kan ha individuell ettervirkning ved virksomhetsoverdragelse?

For at problemstillingen skal bli aktuell forutsettes at tariffavtaler kan ha individuell ettervirk- ning.

At individuelle rettigheter gjelder ”inntil” tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffav- tale, tilsier at rettighetene bortfaller fra dette tidspunktet, aml. § 16-2 (2) siste pkt.. Ordlyden

130 Rt-1996-1696 s. 1709.

131 Evju (1984) s. 276, Evju (2001) s. 49 flg., Xxxxxx (2009) s. 528, Xxxxxxxx (2015) s. 1037-1038.

132 Fougner m.fl. (2004) s. 248-249.

133 Skjønberg (2014) s. 387.

134 Xxxxxxxx (2015) s. 1037.

tilsier dermed at tariffavtaler ikke kan ha individuell ettervirkning der individuelle rettigheter overføres etter aml. § 16-2 (2) 3. pkt..

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 behandler ikke problemstillingen, men aml. § 73 B (2) ble videreført uten realitetsendringer.135 I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 er spørsmålet om tariffavtalens ettervirkning trukket frem:

”… ny innehaver [blir] ikke lenger forpliktet etter tariffavtalen når den løper ut. I et slikt tilfelle vil ikke arbeidstvistloven § 6 nr 3 om tariffavtalers «ettervirkninger» eller

§ 3 nr 2 om prolongasjon få anvendelse.”136

I det siterte er det kun lovfestet ettervirkning som behandles. Departementet uttaler videre:

”Det vil således være det utløpstidspunkt som følger av tariffavtalen som legges til grunn. For det andre vil bindingen til en tidligere inngått tariffavtale bortfalle ved inn- gåelse av en ny tariffavtale.”137

Siden de lovfestede ettervirkningsreglene ikke kommer til anvendelse slås det fast at ”det vil således være” utløpstidpunktet som legges til grunn. Dette tilsier at lovgiver ikke har funnet andre grunnlag som kan binde erverver lengre enn frem til tariffavtalen utløper, eventuelt er- stattes av en ny, og at overførte bestemmelser dermed ikke kan ha individuell ettervirkning.138 At individuell ettervirkning ikke er behandlet særskilt kan likevel tilsi at lovgiver ikke har hatt problemstillingen i tankene. I tillegg kommer at en eventuell regel om individuell ettervirk- ning må forankres i meieridommen, og dommen er avsagt etter vedtagelsen av arbeidsmiljø- loven av 1977. Dette er forhold som må begrense forarbeidenes vekt.

Om aml. § 16-2 (2) siste pkt. er til hinder for at en tariffavtale kan ha individuell ettervirkning er ikke behandlet i rettspraksis. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx har kommet til at det ikke er rettskilder som tilsier at aml. § 16-2 (2) siste pkt. avskjærer en regel om individuell ettervirkning.139 Evju kommer til samme resultat knyttet til den tilsvarende bestemmelsen i aml. 1977 § 73 B nr. 2.140 Jeg er enig i at det ikke foreligger rettskilder som avgjør om aml. §

135 NOU 2004:5 s. 403 og Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 271-272.

136 Ot.prp.nr.71 (1991-92) s. 34.

137 Ot.prp.nr.71 (1991-92) s. 34.

138 Evenrud (2011) s. 1204. Xxxxxxx ser ut til å mene at siden lovfestede regler om tariffavtalens ettervirkning ikke kommer til anvendelse, kan tariffavtalen heller ikke ha ettervirkning på annet grunnlag.

139 Xxxxxxxx (2015) s. 1037-1038.

140 Evju (2001) s. 53.

16-2 (2) siste pkt. avskjærer individuell ettervirkning ved overføring av individuelle arbeids- vilkår etter aml. § 16-2 (2) 3. pkt.. Etter min mening må konklusjonen derfor holdes åpen.

4 Særskilt om pensjonsrettigheter

4.1 Innledning

Hovedregelen er at arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes ved en virksomhets- overdragelse. Det følger av Rådsdirektiv 2001/23/EF art. 3 nr. 4 at, for nærmere bestemte pensjonsrettigheter, har en medlemsstat mulighet til å gjøre unntak fra hovedregelen. Tidlige- re ble adgangen benyttet i norsk rett, jf. § 73 B nr. 3. Arbeidsmiljøloven § 16-2 (3) 1. pkt. fastslår nå at pensjonsrettigheter overføres etter aml. § 16-2 (1) og (2). Regelen gir bedre ret- tigheter for arbeidstakere enn det som følger av direktivet, men det er gjort unntak i bestem- melsens 2. og 3. pkt. som modifiserer utgangspunktet.

I statlig sektor er pensjonsrettighetene forankret i lov, og pensjonsrettighetene for denne sekt- oren holdes utenfor.141 Pensjonsrettigheter i kommunal og fylkeskommunal sektor er derimot hovedsakelig regulert i tariffavtale.142 Slike rettigheter behandles, sammen med private pen- sjonsrettigheter der disse unntaksvis er regulert i tariffavtale.

Om pensjonsrettigheter som følger av tariffavtale skal overføres ved en virksomhetsoverdra- gelse er et omfattende tema der rettstilstanden på en del punkter er uklar. Det er derfor ikke mulig å behandle problemstillingen i sin helhet her. Anvendelsesområdet for aml. § 16-2 (3) faller på siden av avhandlingens tema, og vil ikke bli behandlet.143 Nedenfor vil jeg kort gjøre rede for bestemmelsen med dens hovedregel og unntak. Deretter vil jeg drøfte forholdet xxx- xxx unntakene for pensjonsrettigheter i aml. § 16-2 (3) 3. og 4. pkt. og andre bestemmelser som tilsier at bundethet etter tariffavtalen overføres til erverver.

141 I hovedsak Lov 28 juli 1949 nr. 26.

142 Blant annet Valen (2005) s. 156. Se likevel blant annet Lov av 22. juni 1962 nr. 12 som kan omfatte sykepleiere som er ansatt i fylkeskommunen, jf. lovens § 1.

143 Mer om dette i blant annet Xxxxxxxx (2015) s. 1046-1052.

4.2 Pensjonsrettigheter med forankring i tariffavtale

4.2.1 Innledning

Av ordlyden i aml. § 16-2 (3) kan utledes at bestemmelsen bare omfatter tjenestepensjon. Det vil si pensjonsordninger som har til formål å sikre livsopphold etter avslutning av yrkeslivet på tidspunktet som er normalt i vedkommende yrke. Førtidspensjonsordninger er ikke omfat- tet, jf. Beckman-dommen.144 Det er videre kun kollektive, i motsetning til individuelle pen- sjonsordninger, som omfattes. Individuelle pensjonsordninger som overføres til erverver etter andre regler, kan ikke forringes av unntakene i aml. § 16-2 (3). I tillegg kommer at pensjons- ordningene må innebære rettigheter i arbeidsforholdet. Ordninger som kan endres ensidig fra arbeidsgivers side er ikke rettigheter, og der disse unntaksvis overføres, vil erverver ha mulig- het til å foreta endringer på tilsvarende måte som overdrageren.

4.2.2 Hovedregel om overføring

Hovedregelen er at også kollektive pensjonsrettigheter overføres etter reglene i aml. § 16-2

(1) og (2), jf. § 16-2 (3). Det er kun retten til fremtidig innbetalinger og opptjening av pen- sjonsrettigheter som er beskyttet.145 Allerede opptjente rettigheter reguleres ikke av bestem- melsen og er uangripelige. Det følger av direktivets art. 3 nr. 4 bokstav b at slike rettigheter skal sikres, og endringer i fremtidig pensjonsplan eller fremtidige pensjonsytelser kan derfor ikke skje på bekostning av allerede opptjent pensjon.

4.2.3 Unntak fra hovedregelen om overføring

Erverver kan velge å gjøre ”allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende for de overfør- te arbeidstakerne”, jf. § 16-2 (3) 2. pkt. Det er ikke et vilkår at pensjonsordningen som allere- de eksisterer hos erververen er kvantitativt like god. Pensjonsordningen må være ”allerede eksisterende”. Det er nærliggende å tolke dette slik at ordningen må eksistere allerede før overdragelsen. I praksis er det ofte dette unntaket som kommer til anvendelse fordi Lov om obligatorisk tjenestepensjon pålegger de fleste foretak å ha en pensjonsordning som oppfyller visse minimumskrav.146

144 C-164/00.

145 Xxxxxxxx (2015) s. 1043.

146 Lov av 21 desember 2005 nr. 124.

Der tidligere pensjonsordninger ikke kan videreføres skal arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening etter en annen kollektiv pensjonsordning, jf. aml. § 16-2 (3) 3. pkt. Det er særlig ved overdragelser mellom privat og offentlig sektor at en overføring kan medføre proble- mer.147 Dette har sammenheng med Overføringsavtalen.148 Avtalen forenkler overføring av pensjonsrettigheter i statlig og kommunal sektor. Noe tilsvarende avtale finnes ikke ved over- føring mellom det offentlige og det private, noe som innebærer at tidligere pensjonsordning som hovedregel må opphøre å gjelde for overførte arbeidstakere.149 Allerede opparbeidede rettigheter ivaretas etter reglene om oppsatt pensjon. Det følger av Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 339 at det ikke er kvalitative eller kvantitative krav til innholdet i den nye pensjonsordningen.

4.2.4 Forholdet mellom aml. § 16-2 (3) 2. og 3. pkt. og bestemmelser som tilsier at erverver blir tariffbundet

I kapittel 2 er det redegjort for ulike grunnlag tariffavtalen kan overføres etter. Der bundethet etter tariffavtalen overføres, vil problemstillingen om forholder mellom reglene som binder erverver og unntakene i aml. § 16-2 (3) reise seg. Av plasshensyn er det forholdet mellom unntakene i aml. § 16-2 (3) og hovedregelen i aml. § 16-2 (2) som behandles, sammen med forholdet mellom unntakene og kontinuitetsprinsippet ved fusjon. Problemstillingene behand- les hver for seg.

Spørsmålet er først om erverver med bakgrunn i unntakene i aml. § 16-2 (3) kan nekte å vide- reføre pensjonsordningen som en tariffestet ordning etter hovedregelen i aml. § 16-2 (2). Problemstillingen er i følge Xxxxxxxx og Xxxxxxxx ikke berørt i lovens forarbeider og heller ikke i rettspraksis.150 I juridisk teori har problemstillingen hatt liten interesse. Den er likevel behandlet av Xxxxxxxx og Xxxxxxxx som gjør gjeldende at erverver frivillig kan forplikte seg til å overta bedre rettigheter for arbeidstakerne enn det som følger av aml. § 16-2 (3).151 Siden erverver kan velge å reservere seg mot å bli bundet av tariffavtalen etter hovedregelen i aml. § 16-2 (2), argumenterer de for at det bygger på frivillighet å overta tariffavtalen. Dette kan tilsi

147 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 339.

148 Næss (2013) s. 176-177 der temaet er behandlet grundigere.

149 Noen unntak foreligger, blant annet er det i enkelte tilfeller mulig å søke om fortsatt medlemskap i Statens Pensjonskasse, Lov om Statens Pensjonskasse § 5 (2).

150 Xxxxxxxx (2015) s. 1045. Se likevel ARD-2015-15 der problemstillingen om forholdet mellom reglene om gjenomskjæring etter Arbeidsrettens praksis og unntakene for pensjon er nevnt i avsnitt 65. Siden Arbeidsretten kom til at erverver ikke ble bundet av tariffavtalen, var det ikke nødvendig å gå inn på forholdet til aml. § 16-2 (3).

151 Xxxxxxxx (2015) s. 1045.

at erverver blir bundet av tariffavtalen i sin helhet. I tillegg trekker de frem at det å gjøre unn- tak for pensjonsrettigheter kan forrykke balansen i tariffavtalen og i tarifforholdet.

Synspunktet er etter min mening godt begrunnet. Likevel behandles ikke forholdet til almin- nelige tariffrettslige prinsipper der disse tilsier bundethet for erverver. Også i slike tilfeller kan unntak for pensjonsrettigheter forrykke balansen i tarifforholdet og i tariffavtalen, samti- dig som slik bundethet ikke på tilsvarende måte bygger på frivillighet. Det er likevel argu- menter som tilsier at erverver også her blir bundet av tariffavtalen i sin helhet. Overføring av bundethet ved rent rettslig og faktiske omorganiseringer skjer gjerne fordi erverver har hatt som formål å komme ut av tarifforpliktelser eller fordi det er nær tilknytning mellom overdra- ger og erverver. Med dette som bakgrunn er det kanskje ikke så urimelig at erverver blir bun- det av tariffavtalen i sin helhet, uten at det gjøres unntak for pensjonsrettigheter etter reglene i aml. § 16-2 (3) 2. og 3. pkt..

Det neste spørsmålet er om unntakene i aml. § 16-2 (3) kan anvendes slik at arbeidstakerne får dårligere rettigheter enn hvis tariffavtalen overføres i sin helhet etter kontinuitetsprinsippet ved fusjon. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven avklarer ikke spørsmålet, og det gjør heller ikke rettspraksis.152 I juridisk teori er ulike synspunkt gjort gjeldende.

Xxxxxxxx og Xxxxxxxx ser ut til at å mene at det ikke bør gjøres unntak for pensjonsrettigheter der tariffavtalen overføres etter kontinuitetsprinsippet.153 Dette har sammenheng med formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse som er å beskytte berørte arbeidstakere ved en virk- somhetsoverdragelse. Direktivet er et minimumsdirektiv og den enkelte medlemsstat kan der- for ha regler som gir bedre rettigheter for overførte arbeidstakere, jf. art. 8. Om det er ar- beidsmiljølovgivningen eller aksjelovgivningen som gir grunnlag for et slikt utvidet vern bør etter deres mening være uten betydning.

Xxxxxxx kommer til motsatt resultat, og begrunner dette blant annet med synspunkter i ARD- 2008-12.154 Det følger av dommen at tariffavtalens stilling ikke bør bli ulik ved fusjon og ved andre former for virksomhetsoverdragelse. Dommen omhandler ikke pensjonsrettigheter, men Xxxxxxx mener likevel løsningen trolig bør bli den samme.

Konkluderes må etter dette holdes åpen fordi det ikke foreligger avgjørende rettskilder.

152 NOU 2004:5 s. 373-374 og Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 259.

153 Xxxxxxxx (2015) s. 1052-1053. Samme synspunkt i Valen (2005) s. 150.

154 Evenrud (2011) s. 1209.

5 Avslutning

Hovedregelen er at tariffavtalen overføres ved en virksomhetsoverdragelse, med mindre er- verver inngir reservasjonserklæring, jf. aml. § 16-2 (2) 1. og 2. pkt.. Ved reelle overdragelser vil en gyldig reservasjonserklæring frigjøre erverver fra å bli bundet av kollektive bestemmel- ser i tariffavtalen. Erverver må likevel opprettholde individuelle bestemmelser inntil tariffav- talen utløper eller erstattes av en ny tariffavtale, jf. aml. § 16-2 (2) 3. og 4. pkt.. Ved overdra- gelser som er ikke reelle, fordi overdragelsen innebærer en rent rettslig og faktisk omorganise- ring eller en pro forma transaksjon, er rettstilstanden en annen. Tariffavtalen med individuelle og kollektive bestemmelser overføres uavhengig av om erverver har inngitt reservasjonser- klæring. Dette er på grunn av reglene om gjennomskjæring i Arbeidsrettens praksis.

De nevnte utgangspunkter må kanskje nyanseres ved fusjoner, fordi det er usikkert om konti- nuitetsprinsippet omfatter tariffavtaler. Redegjørelsen for dommene om fusjon i 2.6 tyder li- kevel på at de fleste tilfeller vil følge hovedlinjene som er trukket opp ovenfor i avsnittet ovenfor.

I avgjørelsen av om en virksomhetsoverdragelse er reell eller ikke må det foretas en konkret vurdering, noe som kan være en ulempe for berørte arbeidstakere som har behov for forutbe- regnelighet. Erverver kan ha et tilsvarende behov for å beregne kostnader ved en virksom- hetsoverdragelse. At Arbeidsretten må foreta en konkret vurdering gir likevel mulighet for tilpasning til spesielle forhold i den enkelte sak, og på denne måten et mer riktig og rimelig resultat. At vurderingen er konkret kan samtidig føre til flere saker for domstolene.

Hovedregelen for kollektiv tjenestepensjon er at retten til videre opptjening overføres, men det er gjort unntak der erverver gjør allerede eksisterende pensjonsordning gjeldende eller der overdragers pensjonsordning ikke kan videreføres, jf. aml. § 16-2 (3). Det er uavklart om unn- takene får anvendes der pensjonsrettighetene er forankring i tariffavtale, og tariffavtalen over- føres med bakgrunn i hovedregelen i aml. § 16-2 (2) eller etter kontinuitetsprinsippet ved fu- sjon. På dette punktet er det behov for nærmere avklaring fra Arbeidsretten.

Litteraturliste

Lover

1949 Lov 28 juli 1949 nr. 26 om Statens Pensjons- kasse

1953 Lov 26 juni 1953 nr. 11 om pensjonsordning for apotekvirksomhet mv.

1958 Lov 18 juli 1958 nr. 2 om offentlige tjeneste- tvister (tjenestetvistloven)

1962 Lov 22 juni 1962 nr. 12 om pensjon for sy- kepleiere (sykepleierpensjonsloven)

1974 Lov 4 juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper (opphevet)

1977 Lov 4 februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (opphevet)

1992 Lov 27 november 1992 nr. 109 (EØS-loven)

1997 Lov 13 juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven)

1997 Lov 13 juni 1997 nr. 45 om allmennaksjesel- skaper (allmennaksjeloven)

2005 Lov 17 juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljø- loven)

2005 Lov av 21 desember 2005 nr. 124 om obliga- torisk tjenestepensjon (OTP-loven)

2012 Lov 27 januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (arbeidstvistloven)

Forarbeider

Norges offentlige utredninger (NOU)

NOU 1992:29 Lov om aksjeselskaper

NOU 1996:3 Ny aksjelovgivning

NOU 2004:5 Arbeidslivslovutvalget Et arbeidsliv for trygghet, inkludering og vekst

Proposisjoner (tidl. Odelstingsproposisjoner)

Ot.prp.nr.19 (1974-1975) Om lov om aksjeselskaper

Xx.xxx.xx. 71 (1991-1992) Om lov om endringer i lover på arbeidsmiljø- og sikkerhetsområdet m.v. som følge av en EØS-avtale

Xx.xxx.xx 36 (1993-1994) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven)

Xx.xxx.xx. 49 (2004-2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid, stil- lingsvern m.v. (arbeidsmiljøloven)

Xx.xxx.xx. 24 (2005-2006) Om lov om endringer i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillings- vern mv. (arbeidsmiljøloven)

Rettspraksis

Høyesterett

Rt-1996-1218 Meieridommen

Rt-1996-1696 Trondheim kommune

Rt-2012-219 Helikopter Service

Rt-2001-248 Olderdalen ambulanse

Rt-2006-71 SAS

Rt-2010-330 Bardufoss

Rt-2011-1755 Gate Gourmet

Arbeidsretten

ARD-1920-21-317 Frisør

ARD-1920-21-341 Xxxxxxxxxx

XXX-1933-63 Xxxxxxxxx

XXX-1935-4 Xxxxxx Xxxxxx

ARD-1935-15 City Hotel

ARD-1936-36 Xxxxxxxx

XXX-1937-163 Xxxxxxxx

XXX-1951-102 Sandnessjøen Trevare

ARD-1978-1 Restaurant Ribo

ARD-1983-235 Ross Drilling Co

ARD-1988-38 Securitas

ARD-2001-1 Xxxxx

XXX-2004-163 A-pressen

ARD-2006-38

ARD-2008-113 ALT

ARD-2008-189 D & F group

ARD-2011-373 ASCO

ARD-2013-89 Atea

ARD-2014-25 Ahus

ARD-2015-9 Spirit

ARD-2015-15 Karea Verbas

EFTA-domstolen og EU-domstolen

E-3/95

E-10/14 Deveci

C-135/83 Abels

C-164/00

C-499/04 Werhof

C-426/11 Xxxxx-Xxxxxx

C-328/13 Österreichischer Gewerkschaftsbund

Internasjonal rett

Direktiv

1977 Rådsdirektiv 77/108/EØF

1998 Rådsdirektiv 98/50/EF

2001 Rådsdirektiv 2001/23/EF

Konvensjoner

1950 Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950 (EMK)

1966 Den internasjonale konvensjonen om øko- nomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av

16. desember 1966 (ØSK)

1966 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966

(SP)

1992 Avtale om Det europeiske økonomiske sam- arbeidsområdet (EØS-avtalen)

Litteratur

Andenæs (2007) Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Selskapsrett, 1. utg., 2007

Xxxxxxx (2011) Xxxxxxx, Xxx Xxxxxx, «Kommentarer til aml. § 16-2» I: Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx og Xxxxxx X. Xxxxx, Xxxxxxxxxxx.xx Kommentarer til arbeidsmiljøloven, 3. utg., 2011

Evju (1984) Xxxx, Xxxxx, «Tariffavtalens eftervirkning», I: Tidsskrift for Rettsvitenskap, s. 254-292, 1984

Evju (2001) Xxxx, Xxxxx, «Endring av tjenestepensjon m.v.». I: Moderne forretningsjus, s. 41-63, 2001

Evju (2005) Xxxx, Xxxxx, «Tariffavtalebegrepet – proses- suelt og materielt». I: Arbeidsrett og arbeids- liv, Bind 2, s. 112-123, 2005

Evju (2010) Xxxx, Xxxxx, «Sjelløse tariffavtaler». I: Evju, Arbeidsrett: Utvalgte artikler 2001-2010, s. 539-552, 2010

Evju (2012) Xxxx, Xxxxx, «Fusjon og tariffavtaler». I: Ar- beidsrett og arbeidsliv Bind 7, s.103-141, 2012

Fougner m.fl. (2004) Xxxxxxx, Xxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xx.

Xxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxx, Kollektiv ar- beidsrett, 1. utg., 2004

Fougner m.fl. (2013) Xxxxxxx, Xxx, Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Arbeidsmiljø- loven Kommentarutgave, 2. utg., 2013

Xxxxxxxx (2006) Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Oversikt over arbeidsret- ten, 4. utg., 2006

Xxxxxxxx (2015) Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx og Xxxxx

Xxxxxxxx (red.), Arbeidsmiljøloven: Kommen-

tarer og praksis, 2. utg., 2015

Xxxxxx (2009) Xxxxxx, Xxxx, «Om tariffavtalens ettervirk- ning og bortfall» I: Xxxxx Xxxx, Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx og Xxx Xxxxxxxxx, Arbeid og rett: Festskrift til Xxxxxxx Xxxxxxxxx 70-årsdag, 2009

Næss (2013) Xxxx, Xxxx, Virksomhetsoverdragelse, 1.

utg., 2013

Skjønberg (2014) Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx og Xxxxx

Xxxxxxxxx, Individuell arbeidsrett, 1. utg., 2014

Xxxxx (2005) Xxxxx, Xxxxx Aage og Xxx Xxxxx

Xxxxxx, «Virksomhetsoverdragelse og pen- sjon». I: Arbeidsrett 03/ 2005 (Hentet fra Xxxxx.xx)

Annet

Xxxxx (2010) Xxxxx, Xxx, Jusleksikon, 4. utg., 2010

2014-2017 Hovedavtalen mellom Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon