§ Aktuelt i arbeidslivet

§ Aktuelt i arbeidslivet

Konkurranseklausuler

NFFs sekretariat blir ofte bedt om bistand i forbindelse med inngåelse av arbeidskontrakter i nye ansettelsesforhold. Ikke sjelden inneholder kontraktene en bestemmelse som begrenser arbeidsta- kers rett til å ta jobb hos en konkurrent eller til å starte opp egen konkurrerende virksomhet, ofte betegnet som konkurranseklausul eller karantenebestemmelse. Begrensningen gjelder som regel så lenge arbeidstakeren er ansatt hos arbeidsgiveren, men kan også ha virkning en tid etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Gyldigheten av slike konkurranseklausuler/karantenebestemmelser er avhengig av flere faktorer, blant annet at de ikke er for inngripende overfor arbeidstaker.

Konkurranseklausulene suppleres av et ulovfestet prinsipp om lojalitetsplikt i arbeidsforhold. I denne artikkelen skal vi se nærmere på hvor fritt arbeidstaker står til å ta ansettelse hos en konkurrerende bedrift eller til å starte opp egen virksomhet.

Av Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, rådgiver i Norges Farmaceutiske Forening

Lojalitetsplikten

En ansatt kan ikke drive virksomhet i illojal konkurranse med sin arbeidsgiver så lenge arbeidsforholdet består. Dette følger av det alminnelige og ulovfestede prinsippet om lojalitet i arbeidsforhold. Lojalitetsplikten gjelder i alle arbeids- forhold, uansett om det er inntatt en konkurranseklausul i arbeidskontrakten eller ikke. Et klart eksempel på illojal konkurranse er når en ansatt driver

«butikk i butikken», dvs. selger egne konkurrerende varer fra arbeidsgivers lokaler. I andre tilfeller vil det kunne være vanskeligere å avgjøre om det er tale om illojal konkurranse eller ikke. Hvilken stilling arbeidstakeren har vil ha stor betydning i denne sammenheng. Ansatte i ledende stillinger har en mer omfattende lojalitetsplikt enn ansatte i mer underordnede stillinger. Om arbeidstaker bevisst har satt sine egne interesser foran arbeidsgiverens, eller om arbeidstakeren har vært i god tro, er også et moment av betydning. Å vurdere å starte en konkurrerende virksomhet eller gå over til en konkurrent, er ikke i seg selv et brudd på lojalitetsplikten. I denne fasen må man imidlertid passe på å ikke opptre i strid med arbeidsgivers interesser for å fremme egne interesser, for eksempel ved å informere kunder om den planlagte nye virksomheten, eller ved å forsøke å få andre ansatte med seg. Det antas dessuten at arbeidstakere i ledende stillinger, for eksempel apo- tekere, har en særlig plikt til å informere arbeidsgiver om planer om oppstart av konkurrerende virksomhet. Lojalitets- plikten har sin begrensning i og med at den bare gjelder så lenge arbeids- forholdet består. Etter utløpet av opp- sigelsestiden kan den ansatte i utgangs-

punktet derfor etablere en konkurrer- ende virksomhet når som helst.

En ansatt som opptrer i strid med lojalitetsplikten risikerer å miste jobben, enten ved oppsigelse eller avskjed. Arbeidstakeren kan også bli holdt ansvarlig for eventuelt økonomisk tap som har oppstått som følge av den illojale opptredenen.

Mange har også bestemmelser om taushetsplikt i arbeidskontraktene sine. Disse bestemmelsene regulerer adgang- en til å viderebringe informasjon om forretnings- og driftshemmeligheter samt andre bedriftsanliggender som arbeidstakeren får kjennskap til, og som vil kunne skade bedriften om de kom ut. Som regel gjelder bestemmelsene om taushetsplikt på ubestemt tid, dvs. også etter oppsigelsestidens utløp. Det finnes dessuten generelle regler i markeds- føringsloven og i straffeloven som setter begrensninger for hva man kan uttale seg om både under og etter at arbeids- forholdet er avsluttet.

Konkurranseklausuler – inngåelse og innhold

I tillegg til de begrensningene som ligger i det ulovfestede lojalitetsprinsippet, kan adgangen til å drive konkurrerende virk- somhet reguleres i avtale. Disse avtalene strekker seg som regel lenger enn det som følger av lojalitetsplikten, på den måten at arbeidstakers rett til å starte konkurrerende virksomhet, eller ta an- settelse hos en konkurrerende arbeidsgi- ver er begrenset også etter at arbeidsfor- holdet har opphørt. Man snakker i slike tilfeller om at den ansatte har karantene- tid. Hvor lang karantenetid som avtales varierer, men tre eller seks måneder er ikke uvanlig. For at begge parter skal

vite hva de har å forholde seg til, er det viktig at karantenetiden er nøyaktig tidfestet.

En konkurranseklausul inntas ofte i den enkeltes arbeidskontrakt, men kan også avtales etter at vedkommende er ansatt. I begge tilfellene kreves det at arbeidsgiver og arbeidstaker er enige om konkurranseklausulens innhold og rek- kevidde. Mange arbeidsgivere opererer imidlertid med standard arbeidskontrak- ter, hvor slike klausuler er gjort til en del av avtalen som brukes overfor alle ansatte innenfor samme stillingskate- gori. I slike tilfeller har arbeidstaker som regel ikke noe reelt valg, enten må man godta klausulen slik den står, eller la være å ta jobben.

Økonomisk kompensasjon

En konkurranseklausul vil i praksis kunne medføre en betydelig reduksjon i den ansattes inntektsmuligheter etter at arbeidsforholdet er avsluttet, og vanlig- vis vil det derfor ikke være aktuelt for en arbeidstaker å akseptere en slik klausul dersom arbeidsgiver ikke betaler for det. Kompensasjonen kan gis i form av høyere lønn eller ved at det utbetales en engangssum ved etablering av klau- sulen, ev. at utbetalingen finner sted i karantenetiden. I mange tilfeller avtales det også at arbeidstaker oppebærer alm- innelig lønn så lenge karantenetiden består. Vi anbefaler at en eventuell kompensasjon gis som en løpende ytelse i karantenetiden. Gis kompen- sasjonen som en engangsutbetaling, vil karantenetiden ikke bli regnet som en yrkesaktiv periode, slik at man blant annet kan få problemer i forhold til retten til trygdeytelser, f.eks. fødsels- penger.

22 NORSK FARMACEUTISK TIDSSKRIFT 3/2006

Aktuelt i arbeidslivet §

Betingede konkurranseklausuler I mange tilfeller vil det være vanskelig å forutsi om det kan bli behov for å påleg- ge arbeidstaker en karantenetid etter arbeidsforholdets opphør. Arbeidsgiver vil som regel heller ikke ønske å binde seg til å betale en kompensasjon for en konkurranseklausul som senere viser seg å være helt unødvendig. I slike tilfel- ler kan man avtale en betinget konkur- ranseklausul, som bare utløses dersom arbeidsgiver bestemmer det i forbin- delse med opphøret av arbeidsforhol- det. Betingede konkurranseklausuler må regulere hvordan arbeidstaker og arbeidsgiver skal forholde seg når arbeidsgiver skal fatte en beslutning om å pålegge den ansatte karantenetid eller ikke. Avtalen må være helt klar på hvil- ken frist arbeidsgiver har til å bestemme seg for om klausulen skal gjøres gjel- dende. Det vil ikke være rimelig hvis arbeidsgiver kan vente til langt uti opp- sigelsestiden med å fatte en beslutning om å pålegge karantenetid. Denne avgjørelsen bør arbeidsgiver ta så fort som mulig etter at oppsigelsen er et fak- tum, hvis ikke begrenser det arbeids- takerens mulighet til å søke nye jobber i urimelig stor grad.

Ugyldige konkurranseklausuler Gyldigheten av konkurranseklausulene reguleres i avtaleloven. Utgangspunktet er at slike klausuler er tillatt å avtale, og dermed gyldige, men det finnes flere unntak. En konkurranseklausul er ugyl- dig dersom den enten

1) urimelig innskrenker adgangen til erverv, eller

2) strekker seg lenger enn det som må anses påkrevd for å verne mot konkurranse, eller

3) gjelder en ansatt som har en under- ordnet stilling, og som derfor ikke har kjennskap til forhold som kan utnyttes av en konkurrent.

Urimelig innskrenkning av adgangen til erverv

Hvorvidt konkurranseklausulen må sies å urimelig innskrenke adgangen til erverv, må avgjøres ut i fra en helhets- vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det er flere momenter som kan ha betydning i denne sammenheng. Blant annet har det betydning i hvilke grad avtalen fak- tisk hindrer arbeidstakeren å finne annet passende arbeid, hvor lenge klausulen skal gjelde, i hvilket geografisk område den gjelder, om den ansatte mottar lønn eller annet vederlag i karantenetiden og

hvilken interesse arbeidsgiver har i at konkurranseklausulen opprettholdes. Arbeidsgivers interesse i at konkurranse- klausulen opprettholdes må vurderes ut i fra hvilke opplysninger arbeidstakeren faktisk besitter, og vedkommendes mulighet til å bruke disse til skade for virksomheten. For at konkurranseklau- sulen ikke skal sies å urimelig innskren- ke arbeidstakerens adgang til erverv, bør vedkommende fortsatt ha en reell adgang til kvalifisert arbeid hvor han eller hun kan gjøre nytte av utdanningen og erfaringsbakgrunnen sin. Xxxx xxxxx- forbud er et klart eksempel på en urime- lig begrensning i ervervsmuligheter.

Strekker seg lenger enn nødvendig

Om konkurranseklausulen er ugyldig fordi den strekker seg lenger enn nød- vendig for å verne mot konkurranse, vil også bero på en helhetsvurdering. Ut- gangspunktet for vurderingen er en av- veining mellom partenes behov: er virk- somhetens behov for en konkurranse- klausul tilstrekkelig påkrevd og beskyt- telsesverdig til at arbeidstaker må finne seg i en innskrenkning i sin frihet? I avveiningen vil det blant annet være av betydning om den tidligere arbeidsgivers virksomhet skal fortsette, hvor lang karantenetid det er tale om, om arbeids- giver yter noen form for kompensasjon i denne perioden og om arbeidstakeren rent faktisk har fått innblikk i kundekrets og forretningshemmeligheter. Generelt kan det sies at konkurranseklausuler som har en varighet på to år eller mer som hovedregel er ugyldige.

Underordnet stilling Konkurranseklausuler skal ikke brukes ukritisk, men skal dekke et reelt behov hos arbeidsgiver for å beskytte seg mot konkurranse fra tidligere ansatte. Konkurranseklausuler har derfor større funksjon jo «lenger opp» i virksomheten man kommer. Her finner man ledere og annet nøkkelpersonell som ofte har kjennskap til konfidensiell informasjon om virksomhetens drift og andre bedriftshemmeligheter. Fordi behovet for å verne seg mot konkurranse fra ansatte i underordnede stillinger ikke er til stede på samme måte, er det som hovedregel heller ikke tillatt å pålegge konkurranseklausuler i slike arbeidsfor- hold. En underordnet har normalt ikke innsyn i virksomheten, eller kjennskap til forhold som kan utnyttes av en kon- kurrent på en uakseptabel måte. Dersom de likevel innehar informasjon

som kan være potensielt konkurranse- påvirkende, vil en avtalt konkurranse- klausul anses gyldig så lenge den ikke strekker seg lenger enn påkrevd, og den heller ikke urimelig innskrenker adgangen til erverv, jf. ovenfor.

Konkurranseklausuler ved usaklig oppsigelse fra arbeidsgiver

Konkurranseklausuler som i utgangs- punktet var gyldig avtalt kan i enkelte tilfeller bli ugyldige. Dette gjelder der- som en arbeidstaker blir oppsagt uten saklig grunn, eller arbeidsgiver mislig- holder arbeidskontrakten med den ansatte på en måte som gir den ansatte en rimelig grunn til selv å si opp stilling- en. Et eksempel på det sistnevnte har vi dersom arbeidsgiver ikke har utbetalt avtalt lønn ved forfall.

Konkurranseklausuler ved nedleggelser / rasjonalisering Det finnes ingen generell regel som sier at konkurranseklausuler som er gyldig inngått, ikke skal gjelde dersom virk- somheten nedbemanner eller legges ned. Fra lovgivers hold er det imidlertid gitt uttrykk for at det ikke skal være kurant å påberope konkurranseklausuler når årsaken til oppsigelsen er nedleg- gelse eller innskrenkning. Begrunnelsen er at arbeidsgiver i slike tilfeller ikke uten videre bør kunne stille den oppsag- te på bar bakke. Det avgjørende i slike saker vil være om omstendighetene rundt oppsigelsen, herunder den opp- sagtes mulighet til å ta annet arbeid hvis konkurranseklausulen opprettholdes, tilsier at klausulen bør settes til side.

Avslutning

Sekretariatet har et inntrykk av at det stadig blir vanligere å inngå arbeidsavta- ler med konkurranseklausuler. Mange tenker kanskje ikke så mye over hva dette innebærer, og om situasjonen fak- tisk tilsier at man bør kunne pålegges en karantenetid etter oppsigelsestidens utløp. Før du inngår en avtale som begrenser muligheten din for å ta arbeid hos andre eller starte opp egen konkur- rerende virksomhet, anbefaler vi deg derfor å ta en diskusjon med arbeids- giver om det faktiske behovet for en slik klausul i ditt tilfelle, og eventuelt hvor- dan den skal utformes. NFFs sekretari- at er behjelpelige med råd og veiledning både når det gjelder konkurranseklausu- ler og arbeidsavtaler generelt.

Norsk Farmaceutisk Tidsskrift 3/2006 23