JURISPRUDENTIE ALARM 2022

EEN KRISTALHELDERE GUNNINGSSYSTEMATIEK?

JURISPRUDENTIE ALARM 2022

5

DE ZAAK

Rijkswaterstaat houdt een Europese openbare aanbesteding voor ingenieursdiensten en is voornemens een contract af te sluiten met maximaal drie partijen. Het Aanbestedingsregle- ment Werken 2016 (ARW 2016) is van toepassing verklaard.

Bij de Aanbestedingsleidraad horen diverse bijlagen waarin de door Rijkswaterstaat gehanteerde gunningssystematiek ‘Gun- nen op waarde’ is uitgelegd. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom wordt aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs-kwaliteit verhouding (BPKV).

Drie partijen schrijven in op de aanbesteding. Deze partijen zijn de raamcontractanten die in 2016 een vergelijkbare opdracht gegund hebben gekregen van Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat verklaart de inschrijving van inschrijver Xxxxxxx xxxxxxxx, omdat het inschrijfbedrag van Kristal volgens Rijkswaterstaat on- aanvaardbaar hoog is: – 57% hoger dan een raming voor deze opdracht van Rijkswaterstaat. Omdat de twee overige inschrij- vingen wel voor gunning in aanmerking komen, is Rijkswater- staat voornemens alleen deze twee partijen te contracteren.

•

•

XXXXXXXXX XXXXX

De Aanbestedingswet bevat geen expliciete bevoegdheid om inschrijvers uit te sluiten als zij een onaanvaardbaar hoge prijs hebben ingediend. Ter onderbouwing wordt daarom vaak een beroep gedaan op artikel 2.28 Aw 2012. Dit artikel bepaalt wanneer een concurrentiegerichte dialoog gestart kan worden. Eén van de gegeven gronden is wanneer alle ingediende inschrijvingen onregelmatig

of onaanvaardbaar zijn. Een inschrijving is onder meer onaanvaardbaar als de door de inschrijver aangeboden prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overschrijdt. Dit bedrag moet wel zijn vastgesteld en gedo- cumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsproce- dure (artikel 2.28 lid 4 sub b Aw 2012).

Het ARW 2016 heeft andere regels dan de Aw 2012 voor wat betreft de omstandigheden waaronder een aanbe-

stedende dienst mag besluiten tot het vervolgen van een openbare of niet-openbare procedure met de mededin- gingsprocedure met onderhandeling of de concurrentie- gerichte dialoog. Op grond van artikel 2.28 lid 1 sub b Aw 2012 mag dat alleen als er uitsluitend onregelmatige of on- aanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Het ARW 2016 stelt deze beperking niet. Als de aanbestedende dienst de meest gerede inschrijving als onaanvaardbaar aanmerkt, dan vervolgt hij de procedure – overeenkomstig artikel

2.36.4 ARW 2016 – met een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog. Dat neemt evenwel niet weg dat een aanbestedende dienst bij een Europese aanbesteding (ook) altijd artikel 2.28 Aw 2012 in acht moet nemen.

Kristal vecht de uitsluiting aan in kort geding. Volgens Xxxxxxx mocht Rijkswaterstaat haar inschrijving niet terzijde leggen omdat deze onaanvaardbaar hoog zou zijn.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag is het daarmee eens. Rijkswaterstaat heeft geen maximumbudget voor deze opdracht bekend gemaakt. Zij heeft slechts vermeld dat het inschrijfbedrag “realistisch” dient te zijn en in “een redelijke verhouding” dient te staan tot de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden. Daaruit blijkt niet dat Rijkswaterstaat een maximumbudget voor deze opdracht han- teert, laat staan dat aanzienlijke overschrijding van het budget zou leiden tot uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Daarmee introduceert Rijkswaterstaat feitelijk een nieuw knock-out criterium, in die zin dat de inschrijvingssom niet meer mag bedragen dan een onbekend, vooraf niet bekend gemaakt budget. Rijkswaterstaat handelt daarmee in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte gunningssystematiek en de aanbestedingsrechtelijke begin- selen. Rijkswaterstaat mocht de inschrijving van Xxxxxxx niet ongeldig verklaren. Voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wil gunnen, dient zij ofwel deze te gunnen aan alle inschrij- vers (inclusief Kristal), ofwel de aanbestedingsprocedure te vervolgen met een onderhandelingsprocedure of een concur- rentiegerichte dialoog (zie ‘Juridisch kader’ hierna).

RECHTERS AAN HET WOORD

• In de JA van 16 augustus 2021 behandelden wij een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant waar ook aan de orde was of een inschrijving terecht als onaanvaard- baar hoog was aangemerkt. In die zaak was in de aanbe- stedingsdocumenten niets opgenomen over financiële grenzen, maar had de aanbestedende dienst vooraf wel

een begroting vastgesteld en deze openbaar gepubliceerd.

Bovendien was in de aanbestedingsstukken bepaald dat de opdracht moest worden uitgevoerd tegen acceptabele kosten voor de opdrachtgever. De gemeente had volgens de rechter dan ook terecht besloten de onaanvaardbaar hoge inschrijvingen terzijde te leggen en te gunnen aan de eerstvolgende regelmatige en aanvaardbare inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

• De rechtbank Noord-Nederland oordeelt dat een inschrij- ving ten onrechte terzijde is gelegd, ondanks het feit dat het beschikbare budget (dat werd genoemd in de inschrij- vingsleidraad), fors werd overschreden. Dat komt doordat het hier ging om een mededingingsprocedure met onder- handeling en er slechts één geselecteerde gegadigde was. De aanbestedende dienst is gaan onderhandelen en heeft het budget gedurende de onderhandelingsfase niet als strikte eis gehandhaafd. Omdat het budget gedurende de onderhandelingsfase is verlaten, maar de aanbestedende dienst dit budget vervolgens als harde voorwaarde heeft gehanteerd voor de terzijdelegging, oordeelt de rechter dat de terzijdelegging van de inschrijving niet op goede gronden heeft plaatsgevonden. Een dergelijke handelwijze is in strijd met het transparantiebeginsel.

• Ook de rechtbank Rotterdam oordeelt dat een inschrijving ten onrechte terzijde is gelegd. Volgens de aanbestedende dienst zou sprake zijn van een onaanvaardbare budgeto- verschrijding. Het budget waar de aanbestedende dienst deze beslissing op baseert is echter niet genoemd in de gunningsleidraad en dit (interne) budget ligt ook ver onder de in de aanbestedingsstukken opgenomen geraamde opdrachtwaarde. De inschrijfprijs was lager dan de in de aanbestedingsstukken opgenomen raming. Het terzijde leggen van de inschrijving op grond van overschrijding van een intern budget terwijl de inschrijfprijs lager ligt dan de wel gepubliceerde raming, is volgens de rechter in strijd

met het transparantiebeginsel; inschrijvers hebben vooraf geen duidelijk inzicht in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

• De rechtbank Utrecht toetste de deugdelijkheid van een directiebegroting. De rechter stelde weliswaar vast dat deze op onderdelen gebreken bevatte, maar stelde ook vast dat die gebreken niet leidden tot een zodanige verho- ging van de directiebegroting, dat het verschil tussen die begroting en de inschrijfsom tot een aanvaardbaar per- centage wordt teruggebracht. De inschrijving kon daarom als onaanvaardbaar hoog worden aangemerkt volgens de rechter.

• Volgens de rechtbank Amsterdam is de term ‘plafondbe- drag’ dermate onheilspellend dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aan- bestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Echter,

de gemeente heeft zelfs nadat hier expliciet om werd gevraagd, geen enkele keer gedurende de aanbestedings- procedure duidelijk gemaakt wat exact de rechtsgevolgen waren van overschrijding van het plafondbedrag. De te hanteren uitsluitingsgronden zijn door de gemeente dus niet ondubbelzinnig geformuleerd of gecommuniceerd.

Het was daardoor niet voor iedereen 100% duidelijk dat overschrijding van het plafondbedrag uitsluiting tot gevolg zou hebben. De gemeente had de inschrijver hierom dus niet mogen uitsluiten.

TIPS VOOR DE PRAKTIJK

• Rechtszaken als de onderhavige zijn te voorkomen door in de aanbestedingsstukken duidelijke voorschriften op te nemen over de hoogte van prijzen en tarieven. Is er een maximumbudget, vermeldt dat dan in de aanbestedings-

stukken en/of neem een plafondprijs of maximumtarieven op in de aanbestedingstukken. Bepaal daarbij expliciet dat inschrijvingen die de plafondprijs/ maximumtarieven over- schrijden, ongeldig zijn.

• Neem desgewenst een terugvaloptie (alternatieve gun- ningssystematiek) op in de aanbestedingsstukken voor het geval alle geldige inschrijvingen een in de aanbestedings- stukken bekendgemaakt maximumbedrag overschrijden. Met een dergelijke terugvaloptie behoud je als aanbeste- dende dienst de mogelijkheid om te proberen extra budget vrij te maken en de opdracht alsnog te gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving. Xxxxxxx daarbij wel expliciet dat de aanbestedende dienst kán proberen extra budget vrij te maken, maar zich het recht voorbe- houdt de aanbesteding in te trekken als dat niet lukt.

• Let op de formulering van passages over budgetten, ra- mingen en de aanvaardbaarheid van inschrijfsommen in de

aanbestedingsstukken. In de zaak waar deze nieuwsbrief op ziet, had de aanbestedende dienst alleen aangegeven dat dat het inschrijfbedrag “realistisch” moest zijn en in “een redelijke verhouding” moest staan tot de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden. Daaruit bleek naar het oordeel van de rechter niet dat er een maxi- mumbudget voor deze opdracht werd gehanteerd.

• Vermijd in aanbestedingsstukken abstracte begrippen als ‘realistisch’, ‘marktconform’ of ‘acceptabel’. Dergelijke begrippen geven vaak aanleiding tot discussies en zijn onvoldoende transparant.

2

• Het starten van een aanbesteding met onvoldoende budget kan leiden tot onnodige vertraging en/of geschillen (en kan zelfs onrechtmatig zijn tegenover inschrijvers die onnodig kosten maken voor het opstellen van een inschrij- ving). Zorg ervoor dat het interne budget en de gepubli- ceerde raming altijd gebaseerd zijn op een zorgvuldige begroting. Een plafondprijs wordt bij voorkeur vastgesteld aan de hand van een gedegen directiebegroting waarin is doorgerekend wat de kosten zijn voor de uitvoering van de opdracht zoals die in markt gebracht wordt.

EEN STRATEGISCH PARTNERSCHAP

Vragen? Mail naar xxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx