DE ZAAK Voorbeeldclausules
DE ZAAK. 15 maart
DE ZAAK. De gemeente Den Helder houdt in 2010 een aanbesteding voor onkruid- en veegbeheer. De gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan een Duitse vennootschap genaamd ‘Alba’. Ten onrechte, aldus de als tweede geëindigde inschrij- ver (hierna: de Combinatie), want Xxxx zou niet voldoen aan de gestelde certificeringseisen. In kort geding vordert de Combi- natie dat Alba wordt uitgesloten, maar de voorzieningenrech- ter wijst dat af. De gemeente gunt de opdracht aan Alba. De Combinatie laat het daar niet bij zitten, schakelt meerdere deskundigen in en start een bodemprocedure. Met succes: de rechtbank oordeelt dat de gemeente onrechtmatig handelde jegens de Combinatie door Alba niet uit te sluiten. Dit vonnis houdt stand in hoger beroep en in cassatie bij de Hoge Raad. Vervolgens eist de Combinatie een schadevergoeding van in totaal € 1.368.278,47 in een zogeheten ‘schadestaatprocedu- re’ over de vaststelling en de omvang van de schade. De recht- bank wijst een groot deel van de geëiste schadevergoeding af (o.a. vergoeding van advocaatkosten in eerdere procedures, XXXXXXXXX XXXXX • Wanneer een ondernemer als gevolg van onrechtmatig handelen van een aanbestedende dienst een opdracht misloopt, is de aanbestedende dienst in beginsel gehouden de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW). • De aanbestedende dienst dient in dat geval het zogeheten positief contractsbelang van de ondernemer te vergoeden, dat zowel geleden verlies als gederfde winst omvat (artikel 6:96 BW). De ondernemer dient dan in de financiële positie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de opdracht aan hem zou zijn gegund en de overeenkomst behoorlijk zou zijn nagekomen. • NB: In deze zaak had de Combinatie ingeschreven met een kostendekkende (niet-winstgevende) inschrijving; daarom was in dit geval geen sprake van gederfde winst en hoefde de gemeente alleen het door de ondernemer geleden schade door stilstand/onderbezetting te vergoeden. • Staat niet met zekerheid vast dat een inschrijver de op- dracht zou hebben gewonnen als de aanbestedende dienst misgelopen inkoopvoordeel, acquisitie- en inschrijvingskosten en afkoopkosten van personeel), omdat daar geen grondslag voor is of omdat de schadeposten onvoldoende zijn onder- bouwd. De volgende schadeposten komen volgens de recht- bank wel voor vergoeding in aanmerking:
DE ZAAK. De rechtsvoorganger van het Italiaanse ministerie van Infra- structuur en Duurzame Mobiliteit (hierna: het ministerie) heeft in 2007 een concessieovereenkomst voor snelwegtrajecten gegund aan de Italiaanse onderneming ASPI. De concessie loopt tot en met 2038. Op 14 augustus 2018 is de Morandi-brug in Genua, Italië, ingestort en deze brug maakte onderdeel uit van deze concessie. Hierdoor zijn veel (inclusief dodelijke) slachtof- fers gevallen en is er veel schade geleden, waar ASPI aanspra- kelijk voor is gesteld. Vervolgens wordt in 2021 een schikkings- overeenkomst gesloten, waarbij de concessieovereenkomst niet wordt beëindigd maar gewijzigd, inclusief betaling van een schadevergoeding. De consumentenvereniging Adusbef is het niet eens met de schikkingsovereenkomst en het in stand houden van de concessie en wil dit terugdraaien middels een rechtszaak bij de Italiaanse bestuursrechter in Lazio. Adusbef is van mening dat de gemaakte afspraken niet voldoen aan de voorwaarden van de concessierichtlijn 2014/23/EU en specifiek artikel 43 dat ziet op de mogelijkheden om een opdracht onder bepaalde omstandigheden te wijzigen. Het gaat hier om wijzigingen naar aanleiding van een tekortkoming in de verplichtingen van de concessiehouder, een wijziging in de samenstelling van de aandeelhouders van ASPI en het versterken van veiligheidsnor- men. De bestuursrechter concludeert dat het ministerie op de betreffende onderdelen niet heeft onderzocht of sprake is van een wezenlijke wijziging en besluit prejudiciële vragen te stellen over de consequenties daarvan bij het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof). Het Hof overweegt dat een oordeel of daadwerkelijk sprake is van een wezenlijke wijziging aan de nationale rechter is. Het Hof geeft wel aan – in algemene zin – dat een tekortko- ming in de verplichtingen van de concessiehouder niet kan worden beschouwd als een omstandigheid die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Het Hof komt tot dit oordeel door de bewoording van artikel 43 van de Concessie- richtlijn 2014/23/EU na te gaan. Een dergelijke wijziging kan niet worden gezien als ‘onvoorzien’, omdat de contractspartijen een contractuele regeling zijn overeengekomen die betrekking heeft op dergelijke tekortkomingen. Vervolgens bespreekt het Hof de voorwaarden waaronder de concessiehouder vervangen zou kunnen worden door een nieuwe concessiehouder zonder aanbesteding. Het Hof oordeelt dat de wijziging in zeggenschap moet worden gezien als een wijz...
DE ZAAK. Eiseres, een arbeidsbemiddelingsbureau, schakelt Appeldoorn Tendermanagement (hierna: Appeldoorn) in om namens eiseres in te schrijven op een aanbesteding voor het tijdelijk uitlenen van personeel van VO Haaglanden. Appeldoorn dient de inschrijving in, maar vergeet een document (met ingevulde vragenlijsten) in te dienen. De inschrijving van eiseres wordt ongeldig verklaard. Xxxxxxx stelt Xxxxxxxxxx aansprakelijk voor de gevolgschade van in totaal EUR 135.900. Als verweer verwijst Xxxxxxxxxx naar haar algemene voor- waarden, waarin een vervalbeding en een aansprakelijkheids- beperking zijn opgenomen. Als een opdrachtgever aanspraak wil maken op schadevergoeding op basis van een fout, dient hij Appeldoorn binnen één jaar na beëindiging van de overeen- komst aansprakelijk te stellen. Bovendien is de aansprakelijk- heid van Appeldoorn beperkt tot maximaal het door eiseres gefactureerde bedrag (in dit geval: EUR 4.555,65). Eiseres stelt dat de algemene voorwaarden van Xxxxxxxxxx niet van toe- passing zijn, omdat zij nooit ter sprake zijn gekomen en dat zij hiervan pas kennis heeft genomen nadat de opdracht was ver- richt. Bovendien is een beroep op de algemene voorwaarden onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar, omdat sprake is van grove schuld aan de zijde van Xxxxxxxxxx.
DE ZAAK. Rijkswaterstaat houdt een Europese openbare aanbesteding voor ingenieursdiensten en is voornemens een contract af te sluiten met maximaal drie partijen. Het Aanbestedingsregle- ment Werken 2016 (ARW 2016) is van toepassing verklaard. Bij de Aanbestedingsleidraad horen diverse bijlagen waarin de door Rijkswaterstaat gehanteerde gunningssystematiek ‘Gun- nen op waarde’ is uitgelegd. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom wordt aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs-kwaliteit verhouding (BPKV). Drie partijen schrijven in op de aanbesteding. Deze partijen zijn de raamcontractanten die in 2016 een vergelijkbare opdracht gegund hebben gekregen van Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat verklaart de inschrijving van inschrijver Xxxxxxx xxxxxxxx, omdat het inschrijfbedrag van Kristal volgens Rijkswaterstaat on- aanvaardbaar hoog is: – 57% hoger dan een raming voor deze opdracht van Rijkswaterstaat. Omdat de twee overige inschrij- vingen wel voor gunning in aanmerking komen, is Rijkswater- staat voornemens alleen deze twee partijen te contracteren. • • XXXXXXXXX XXXXX De Aanbestedingswet bevat geen expliciete bevoegdheid om inschrijvers uit te sluiten als zij een onaanvaardbaar hoge prijs hebben ingediend. Ter onderbouwing wordt daarom vaak een beroep gedaan op artikel 2.28 Aw 2012. Dit artikel bepaalt wanneer een concurrentiegerichte dialoog gestart kan worden. Eén van de gegeven gronden is wanneer alle ingediende inschrijvingen onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. Een inschrijving is onder meer onaanvaardbaar als de door de inschrijver aangeboden prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overschrijdt. Dit bedrag moet wel zijn vastgesteld en gedo- cumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsproce- dure (artikel 2.28 lid 4 sub b Aw 2012). Het ARW 2016 heeft andere regels dan de Aw 2012 voor wat betreft de omstandigheden waaronder een aanbe- stedende dienst mag besluiten tot het vervolgen van een openbare of niet-openbare procedure met de mededin- gingsprocedure met onderhandeling of de concurrentie- gerichte dialoog. Op grond van artikel 2.28 lid 1 sub b Aw 2012 mag dat alleen als er uitsluitend onregelmatige of on- aanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Het ARW 2016 stelt deze beperking niet. Als de aanbestedende dienst de meest gerede inschrijving als onaanvaardbaar aanmerkt, dan vervolgt hij de procedure – overeenkomstig artikel 2.36.4 ARW 2016 – met een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerich...