Inleiding

Inleiding

Met de invoering van de Wet werk en Zekerheid (hierna: WWZ) hebben werknemers vanaf 1 juli 2015 bij ontslag recht op een transitievergoeding. Kort gezegd is de transitievergoeding een vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet betalen bij ontslag van een werknemer. Fiscaalrechtelijk kwalificeert de transitievergoeding als ‘loon uit vroegere dienstbetrekking’. De werkgever houdt op de bruto transitievergoeding loonbelasting en premie volksverzekeringen in, alsmede eventueel gemaakte transitie- of inzetbaarheidskosten, waarna de werknemer een netto transitievergoeding op zijn rekening ontvangt. De regeling van de transitievergoeding is neergelegd in art. 7:673-673d BW en kent vele voorwaarden en uitzondering. In deze signalering besteden wij slechts op hoofdlijnen aandacht aan de regeling van de transitievergoeding en gaan wij in het bijzonder in op de vraag of de werkgever een voorziening mag vormen voor eventueel in de toekomst te betalen transitievergoedingen.1

De transitievergoeding in vogelvlucht

De transitievergoeding is primair gericht op het bieden van compensatie voor baanverlies en om de transitie van werknemers naar een andere baan te vergemakkelijken. Uitgangspunt is dat iedere werknemer na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op een transitievergoeding. Bij de berekening van de totale duur worden opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van ten hoogste zes maanden bij elkaar opgeteld. Daarbij geldt dat die tussenpozen niet meetellen. Van een onvrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst is sprake in de volgende gevallen:

i. Op initiatief van de werkgever is de arbeidsovereenkomst opgezegd, ontbonden of niet voortgezet;

ii. Op initiatief van de werknemer is de arbeidsovereenkomst opgezegd, ontbonden of niet voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.2

De werkgever hoeft in sommige gevallen evenwel geen transitievergoeding te betalen. Dit geldt in de volgende gevallen:

• Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden;

• De arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;

• De ontslagen werknemer is nog geen 18 jaar en werkte gemiddeld ten hoogste 12 uur per week;

• De ontslagen werknemer heeft de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere pensioengerechtigde leeftijd bereikt;

• Het bedrijf van de werkgever is failliet gegaan of is in de schuldsanering terechtgekomen. Dit geldt ook als de rechtbank de werkgever surseance van betaling heeft verleend;

• In een cao is een met de transitievergoeding ‘gelijkwaardige voorziening’ opgenomen;

• De werknemer is vóór het (van rechtswege) eindigen van een tijdelijk contract een volgend tijdelijk contract aangegaan met de werkgever, met dien verstande dat het nieuwe contract na maximaal 6 maanden is ingegaan na beëindiging van het vorige contract.

De transitievergoeding bedraagt over de eerste 120 maanden van de (samengetelde) arbeidsovereenkomst per volledige periode van 6 maanden steeds een zesde van het loon per maand. Na deze tienjaarsperiode wordt dit een kwart van het maandloon. Daarnaast wordt de transitievergoeding per 1 januari 2017 gemaximeerd tot € 77.000 of tot een jaarsalaris, indien dit hoger is.

De WWZ biedt de werkgever de mogelijkheid om op de transitievergoeding zogenoemde transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering te brengen. Transitiekosten zijn gericht op de transitie van-werk-naar- werk en staan in verband met het (dreigende) einde van de arbeidsovereenkomst.

1 Voor een uitgebreide behandeling van de regeling van de transitievergoeding verwijzen wij naar de bijdrage van T.M.J. Wegener- Belinfante. ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’, ArbeidsRecht 2014/54.

2 Het gaat dan bijvoorbeeld om het ontstaan van een onwerkbare situatie als gevolg van laakbaar (seksueel) gedrag van de werkgever, discriminatie of grove veronachtzaming van re-integratieverplichtingen.

Als voorbeeld kan worden gedacht aan de kosten voor (om)scholing of een outplacementtraject bij ontslag. Inzetbaarheidskosten staan los van het einde van de arbeidsovereenkomst en de eigen functie en zijn met name gericht op de versterking van de bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een cursus coachingsvaardigheden die een fiscalist wil volgen, terwijl zijn huidige functie daartoe geen aanleiding geeft. Ingeval de werknemer de opgedane kennis en vaardigheden vervolgens regelmatig gebruikt om een (andere) functie bij de werkgever uit te oefenen, dan kunnen de kosten niet in mindering worden gebracht. Van belang is, dat voor beide typen kosten geldt dat de werknemer schriftelijk moet instemmen met het in mindering brengen van gespecificeerde kosten voordat de kosten zijn gemaakt. Schriftelijke instemming van de werknemer is niet nodig indien collectief afspraken worden gemaakt in een cao, sociaal plan of een overeenkomst met de ondernemingsraad. Verder is van belang dat de kosten voor inzetbaarheid in een periode van maximaal 5 jaar voor het einde van het contract zijn gemaakt.

In de regeling van de transitievergoeding is ook in overgangsrecht voorzien. Het is denkbaar dat een werknemer in verband met het einde van zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 zowel recht heeft op een transitievergoeding als op een voor 1 juli 2015 overeengekomen ontslagvergoeding of -voorziening. Dit kan bijvoorbeeld mogelijk zijn omdat dit bij arbeidsovereenkomst is geregeld of bij collectieve afspraak. De transitievergoeding kan dan tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd zijn.

Vormen voorziening in het kader van de transitievergoeding

De vraag of werkgevers op de fiscale balans een voorziening kunnen vormen voor in de toekomst te betalen transitievergoedingen, is afhankelijk van het goede koopmansgebruik. Voorzieningen kunnen immers slechts worden gevormd voor zover het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 dit toelaat.3 Op de vennootschappelijke balans worden als voorzieningen opgenomen:

a. Verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijze is in te schatten;

b. Op balansdatum bestaande risico’s ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijze is in te schatten;

c. Kosten welke in een volgend boekjaar zullen worden gemaakt, mits het maken van die kosten zijn oorsprong mede vindt in het boekjaar of in een voorgaand boekjaar en de voorziening strekt tot gelijkmatige verdeling van lasten over een aantal boekjaren.

Voorzieningen dienen tot dekking van toekomstige lasten, die nog niet als juridisch afdwingbare verplichtingen kunnen worden aangemerkt. Een in de toekomst te betalen transitievergoeding kan op de balansdatum nog niet als een juridisch afdwingbare verplichting worden aangemerkt. Immers, een werknemer die op de balansdatum nog niet is ontslagen kan geen aanspraak maken op een transitievergoeding. Ergo, voor de werkgever bestaat op dat moment nog niet de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding. Die verplichting ontstaat pas op het moment dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is voortgezet. Voor de vraag of op balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestaan, is beslissend of hiervan objectief (naar feiten en omstandigheden) op dat moment sprake is. Met betrekking tot een in de toekomst te betalen transitievergoeding is dat niet het geval. Vervolgens is de vraag aan de orde of voor eventueel in de toekomst te betalen transitievergoedingen – bij gebreke aan een juridisch afdwingbare verplichting – een voorziening kan worden gevormd.

Voor het vormen van een voorziening zijn de criteria uit het baksteenarrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409 leidend. Vereist is:

• Dat de toekomstige uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zijn opgeroepen door de bedrijfsvoering in de aan de balansdatum voorafgaande periode (oorsprongvereiste);

• Dat deze toekomstige uitgaven ook overigens kunnen worden toegerekend aan de bedrijfsvoering in die periode (toerekeningsvereiste);

3 Zie X.X.X. Xxxxxxx, Inkomstenbelasting 2001, Fiscale Handboeken, Deventer: Kluwer 2014, Tweede Druk, § 5.5.7.

• Dat bovendien de verwachting aanwezig is dat die toekomstige uitgaven met een redelijke mate van zekerheid zich zullen voordoen (behoorlijke-kansvereiste).

Met betrekking tot de vraag of ter zake van ontslagvergoedingen een ‘verplichting’ kan worden gevormd, heeft de Hoge Raad op 2 oktober 1957, nr. 13 220, BNB 1957/300 arrest gewezen. Het ging daarbij om een verplichting tot een mogelijke doorbetaling van het loon aan werknemers, die bij een conjunctuuromslag ontslagen kunnen worden. De Hoge Raad oordeelde dat de kans dat deze mogelijkheid zich zou verwerkelijken, aan het einde van het boekjaar niet voldoende groot is om deze verplichting op te nemen. De vorming van een verplichting op de passiefzijde voor toekomstige ontslagvergoedingen stuitte af op het behoorlijke-kansvereiste en werd derhalve niet toegestaan. Met betrekking tot de fiscale behandeling van in de toekomst verschuldigde bijdragen aan een bedrijfstak- VUT-fonds, stond de vraag centraal of een voorziening kan worden gevormd. De Hoge Raad heeft hierover op 26 april 2002, nr. 36 955, BNB 2002/214 arrest gewezen. In de onderliggende zaak stond vast dat belanghebbende deelnam in een CAO die voorziet in een VUT-regeling. De uitvoering is overgedragen aan een stichting. Het door de stichting beheerde VUT-fonds wordt gevuld door jaarlijkse bijdragen van werkgevers en werknemers. Per einde balansdatum was een tekort bij de stichting ontstaat. Belanghebbende wilde haar aandeel in het tekort passiveren, hetzij als verplichting, hetzij als voorziening. De Hoge Raad oordeelde dat voor het vormen van een voorziening geen plaats was, nu de toekomstige afdrachten aan het VUT-fonds niet hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode voorafgaande aan de balansdatum. De vorming van een voorziening stuitte derhalve af op het oorsprongvereiste.

Gelet op bovenstaande literatuur en de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor het vormen van een voorziening, lijkt het niet mogelijk een voorziening te vormen voor in de toekomst te betalen transitievergoedingen. De transitievergoeding vindt weliswaar haar oorsprong in de thans bestaande arbeidsovereenkomst, maar zal pas daadwerkelijk aan de orde komen als een werknemer wordt ontslagen en recht blijkt te hebben op een transitievergoeding. Die verplichting ontstaat pas dan en houdt dan geen direct verband met de op balansdatum bestaande arbeidsovereenkomst. Mogelijk zou dit nog anders kunnen liggen bij een groot werknemersbestand waarbij statistisch vaststaat dat personeel met een bepaalde periodiciteit wordt ontslagen en waarbij het derhalve aannemelijk is dat ook personeel dat op balansdatum al meer dan twee jaren in dienst is in de toekomst deels een transitievergoeding zal krijgen. Dan is mogelijk sprake van een redelijke kans dat de uitgaven zich zullen voordoen. Ervaringen van de onderneming met ontslagen in het verleden, bestaande lastige personeelsdossiers of concrete plannen voor een reorganisatie waarbij afvloeiingsregelingen zijn voorzien, zouden aanleiding kunnen vormen voor de vorming van een voorziening voor in de toekomst te betalen transitievergoedingen.