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O CONTRATO DE TRABALHO INDIVIDUAL DO MÉDICO: REQUISITOS, CARACTERÍSTICAS, REGIMES DE CONTRATAÇÃO (ESTATUÁRIO E CELETISTA), JORNADA DE TRABALHO (INTERVALOS, HORAS EXTRAS E PLANTÕES), ADICIONAIS, FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO, LICENÇA (NOS CASOS DE MATERNIDADE, PATERNIDADE E ADOÇÃO) E VÍNCULOS PRECÁRIOS

O

Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx0 Xxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx0 INTRODUÇÃO

trabalho do médico é marcado por diversas pos- sibilidades de enquadramento no momento de sua contratação, as mais comuns são: os celetistas (re- gidos pela Consolidação das Leis do Trabalho -

CLT3); e os estatuários (servidores públicos); mas também existem vínculos precários, em que o profissionais pres- tam seus serviços através de uma “pejotização” (são os “pejoti- zados” que constituem uma pessoa jurídica para a realização do

1 Professora Efetiva e Coordenadora Acadêmica e Administrativa do Núcleo de Prá- tica Jurídica da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UERN. Doutoranda em Direito - Universidade do Porto; Mestre em Direito Constitucional - Universidade de Lisboa.

2 Doutorando em Direito na Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Constitucio-

nal pela Universidade de Fortaleza.

3 BRASIL. Decreto-Lei n.° 5.452 de 1° de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Disponível em: <xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx- lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 de abr. 2017.

Ano 5 (2019), nº 1, 433-456

trabalho); os “supostamente” autônomos (que recebem através de Recibo de Pagamento Autônomo-RPA) e os profissionais sem nenhuma relação de trabalho formalizada.

É interessante chamar atenção para os vínculos precários citados, em razão da presença constante e cada vez mais cres- cente dos modelos fraudulentos de contratação, nos quais estão presentes todos os requisitos de uma relação de emprego (a ha- bitualidade ou continuidade, a onerosidade, a pessoalidade, a su- bordinação e a alteridade4), mas o empregador, para reduzir seus custos e aumentar seu lucro, pactua com esse profissional um vínculo precário, por exemplo, através de uma pejotização ou através de Recibo de Pagamento Autônomo - RPA, restringindo os direitos trabalhistas devidos.

1. O CONTRATO DE TRABALHO INDIVIDUAL: REQUISI- TOS, CARACTERÍSTICAS, REGIMES DE CONTRATA- ÇÃO (ESTATUÁRIO E CELETISTA)

Conforme o art. 37, inciso II da Constituição Federal Brasileira de 1988 – CFB/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a com- plexidade do cargo ou emprego, a CFB/88 nos diz ainda, em seu art. 39, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municí- pios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas5, sendo assim, o servidor público efetivo, aprovado em concurso pú- blico, será regido pelo regime estatuário. Caso seja um servidor

4 “Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (...)”. In Con- solidação das Leis do Trabalho.

5 BRASIL. Constituição da República Federativa do. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em 28 mar. 2017.

público civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais, será regido pela Lei n.º 8.112/906; se for um servidor público civil do Ceará, será regido pela Lei n.º 9.826/74 do Ce- ará7; e se for servidor público civil de Fortaleza, será regido pela Lei n.º 6.794/90 de Fortaleza8.

Vale ressaltar que também é possível, para atender a ne- cessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo de- terminado, nas condições e prazos previstos na Lei n.º 8.745/93, por exemplo, nos casos de assistência a emergências em saúde pública e de assistência à saúde para comunidades indígenas9.

O médico também poderá ser contratado através do re- gime celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), nesse caso, o Contrato Individual de Trabalho, de acordo com o art. 3º da CLT, tem alguns requisitos essenciais: a habitu- alidade (ou continuidade), a onerosidade, a pessoalidade, a su- bordinação e a alteridade.

A habitualidade (ou continuidade), diz respeito a fre- quência que aquele trabalho é prestado (diário, semanal ou quin- zenal), ou seja, o contrato de trabalho é um contrato de trato su- cessivo, de duração, que perdura no tempo. A legislação não es- tabelece critérios para aferir quantos dias ou horas podem ser considerados habituais, entretanto, o entendimento é que nos ca- sos de um serviço prestado em um ou dois dias de trabalho de

6 xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em 22 abr. 2017. BRASIL. Lei n.° 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: <www.pla- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000xxxx.xxx>. Acesso em: 20 abr. 2017.

7 CEARÁ. Lei n.° 9.826 de 14 de maio de 1974. Disponível em: <xxx.xxxx.xxx.xx/xx- content/uploads/2015/07/Estatuto_Servidores_Publicos_Civis_Estado.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017.

8 FORTALEZA. Lei n.° 6.794 de 27 de dezembro de 1990. Disponível em: <legisla- xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxx/0/0x/Xxx0000-00.xxx>. Acesso em: 20 abr. 2017.

9 BRASIL. Lei n.° 8.745 de 9 de dezembro de 1993. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000xxxx.xxx>. Acesso em: 20 abr. 2017.

maneira isolada, não se trata de uma relação habitual10.

Com a Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) a habitu- alidade encontra-se dirimida em razão do instituto do contrato intermitente (art. 443, caput e parágrafo 3º e art. 452-A) na qual os médicos que trabalham em plantões avulsos podem ser con- tratados pelo responsável pela escala para um único plantão e após um certo tempo convocar novamente. Vale ressaltar que a não aceitação não consubstancia quebra do vínculo empregatí- cio. Além do mais, o médico tem direito a férias, férias propor- cionais acrescidas de um terço, 13º salário proporcional, recolhi- mento de INSS, FGTS, assinatura da carteira de trabalho profis- sional e formalização por escrito do contrato intermitente11.

A onerosidade está relacionado à venda da força de tra- balho, já que na relação de emprego, o empregado recebe um salário, ou seja, se a atividade não é remunerada, inexiste vínculo de emprego, por exemplo, no caso do trabalho voluntário, que conforme art. 1º, parágrafo único da Lei n.º 9.608/98, não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim12.

A pessoalidade diz respeito daquela relação pessoal (in- tuitu personae) entre empregado e empregador, que é infungível, não pode o empregado fazer-se substituir por um terceiro, ou seja, não admite-se a subcontratação.

A subordinação implica na submissão do empregado ao

10 XXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXXX, Xxxxx. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2012. p. 134.

11 BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 03 nov. 2018.

12 “Art. 1º - Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, edu- cacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa. Parágrafo único. O ser- viço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.” In BRASIL. Lei n.º 9.608 de 18 de fevereiro de 1998. Dis- ponível em: <xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em 20 abr. 2017.

poder diretivo do empregador, o que ocorre, via de regra, través do exercício da chefia imediata, vale ressaltar que a subordina- ção não é apenas o mero cumprimento de ordens, mas na inser- ção do trabalhador em uma estrutura hierárquica (subordinação estrutural), um exemplo, seria um profissional da medicina que trabalha em uma clínica, atende pacientes, realiza consultas, exames, diagnósticos, prognósticos etc., e recebe instruções de diretores e coordenadores daquele estabelecimento. Vale ressal- tar, que o trabalhador autônomo não é subordinado a ninguém, pois exerce suas funções com autonomia e assume os riscos de sua atividade.

De acordo com a alteridade, o empregado presta serviços por conta alheia, ou seja, não há qualquer assunção de risco por parte do trabalhador, ou seja, o empregado pode participar em eventuais lucros, mas não dos prejuízos.

Vale ressaltar ainda, que um dos requisites não essenciais do contrato de trabalho é a não exclusividade, ou seja, o empre- gado pode ter mais de um emprego, visando o aumento de sua renda mensal, em cada um dos locais de trabalho, sera conside- rado empregado13.

Assim, presentes os requisitos, tem-se uma relação fática de emprego, independentemente da forma jurídica dada a ela, tal como o previsto no art. 9º da CLT14, ou seja, mesmo sob o manto de uma eventual inscrição como autônomo ou pessoa jurídica, se o médico cumpre os requisitos estabelecidos pela CLT para a relação de emprego (prestação de serviço pessoal, continuado e não esporádico, mediando subordinação do empregador e de re- cebimento de remuneração), haverá vínculo empregatício inde- pendente da nomenclatura dada inicialmente para aquela rela- ção.

13 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 100.

14 “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvir- tuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

Ademais, o contrato de trabalho, tem ainda, algumas ca- racterísticas: a) bilateral, celebrado entre duas pessoas; b) con- sensual, podendo ser ajustado por escrito ou verbalmente15; c) oneroso, o empregado deve ser remunerado; d) comutativo e de trato sucessivo, pois não é instantâneo, não se exaure no cumpri- mento de uma única prestação, pois deve haver continuidade na prestação do serviço.

Quanto a duração, pode ser por prazo determinado ou in- determinado, no primeiro caso, as partes ajustam antecipada- mente seu termo16, caso as partes não ajustam o prazo, presume- se que o contrato seja por prazo indeterminado.

Vale ressaltar que o contrato de trabalho por tempo de- terminado, nos moldes do art. 443, § 2º da CLT, só é válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (por exemplo, contratar um empre- gado transitoriamente para atender um breve aumento de produ- ção em certo período do ano); atividades empresariais de caráter transitório (por exemplo, criar uma empresa que funcione ape- nas em certas épocas do ano, como a venda de fogos para festas juninas, ovos de páscoa ou panetones para o Natal); e contrato de experiência17 (nesse caso o empregado vai ser “testado” para o exercício daquela atividade, ou seja, é verificado a capacidade técnica e aptidão do empregado, tendo prazo máximo de 90 dias18, caso seja excedido, vigorará como se fosse por prazo

15 “Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expres- samente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

16 “Art. 443 - (...) § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de traba- lho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especifica- dos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de ativida- des empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) c) de contrato de experiência.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

17 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 110-119.

18 “Art. 445 - Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90

indeterminado19.

2. JORNADA DE TRABALHO (INTERVALOS, HORAS EX- TRAS E PLANTÕES)

Jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do em- pregado, existe limitação da jornada para que o trabalhador possa descansar e não venha a prestar serviços em jornadas ex- tremamente excessivas, essa limitação da jornada de trabalho existe em razão de vários fundamentos: biológicos (efeitos psi- cofisiológicos causados ao empregado decorrentes da fadiga); sociais (o empregado deve conviver e relacionar-se com outras pessoas e dispor de horas de lazer e divertimento); econômicos e humanos (diminuir os acidentes de trabalho)20.

De acordo com o art. 7º, inciso XIII e o XVI da CFB/88, a duração do trabalho normal, em regra, não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais; e no má- ximo de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininter- ruptos de revezamento 21.

Dentro dessa jornada deve haver um intervalo interjor- nada, entre o fim de uma jornada e o início da seguinte, de onze horas (art. 382 da CLT22); e um intervalo intrajornada que será de uma hora para jornadas superiores a uma hora e de quinze

(noventa) dias.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

19 “Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, xxxxxx ou expressa- mente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

20 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 506.

21 “Art. 7º - (...) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo nego- ciação coletiva (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

22 “Art. 382. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho, haverá um intervalo de 11(onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso”. In Consolidação das Leis do Trabalho.

minutos nos casos de uma jornada entre quatro e seis horas (art. 71 da CLT23). No caso específico do médico, a Lei n.º 3.999/61, em seu art. 8º, § 1º, nos diz ainda que para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos24.

É mister ressaltar, que existe a possibilidade de prorro- gação da jornada de trabalho: horas extras; acordo compensação; força maior e serviço inadiável.

Nos caso das horas extras25, no máximo duas horas, sendo devido nesse caso, uma remuneração de no mínimo, cin- quenta por cento superior do que o valor da hora normal (nos moles do art. 7º, inciso XVI da CFB/8826 e do art. 59, caput da CLT27); acordo compensação, no máximo duas horas, nesse caso não é devido qualquer adicional já que o excesso de uma jornada é compensada em outra jornada (art. 59, § 2º da CLT28); força maior, quando ocorre algum acontecimento inevitável/imprevi- sível, como nos casos de incêndio, inundação, terremoto etc.,

23 “Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o traba- lho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a dura- ção ultrapassar 4 (quatro) horas.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

24 BRASIL. Lei n.º 3.999 de 15 de dezembro de 1961. Disponível em: <www.pla- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000-0000/X0000.xxx>. Acesso em: 20 abr. 2017.

25 “Horas extras são as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas om o adicional respectivo.” In XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Di- reito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 520.

26 “Art. 7º - (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

27 “Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementa- res, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

28 “Art. 59 - (...) § 2 º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compen- sado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

sendo devido o adicional de no mínimo cinquenta por cento su- perior do que o valor da hora normal (nos moldes do art. 61 e 501 da CLT29 e art. 8º § 3º da Lei n.º 3.999/6130); e serviço ina- diável, nesse caso, no máximo por quatro horas, e sendo devido o adicional de no mínimo cinquenta por cento superior do que o valor da hora normal (art. 61, § 2º da CLT31).

Vale ressaltar que no caso do médico plantonista, o en- tendimento jurisprudencial é que nesse caso, não é devido horas extras, bem como o adicional noturno, posto que o valor do plan- tão, ajustado entre as partes, remunera integralmente o trabalho prestado32.

O art. 7º, inciso XV da CFB/8833, acerca do repouso se- manal remunerado, preferencialmente aos domingos. A Conven- ção Coletiva de Trabalho 2016/2017 do Sindicato dos Médicos do Ceará, determina ainda, que os profissionais da categoria que, atendendo as necessidades da instituição empregadora, forem obrigados a prestarem serviços em dia de domingo, têm direito

29 “Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto; Art. 501 - Entende-se como força maior todo acon- tecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.” In Consolidação das Leis do Trabalho. 30 “Art. 8º (...) § 3º Mediante acordo escrito, ou por motivo de força maior, poderá ser o horário normal acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas.” In BRASIL. Lei n.º 3.999 de 15 de dezembro de 1961. Disponível em:

<xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000-0000/X0000.xxx>. Acesso em: 20 abr. 2017.

31 “Art. 61 (...)§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

32 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – TST. 1ª Turma. ST- AIRR2853009520085090322. Min Rel. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Jul. 08 fev. 17. Pul. 10 fev. 2017.

33 “Art. 7º - (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

ao repouso semanal remunerado, em outro dia da semana, com exceção dos plantonistas, determinando ainda, que os profissio- nais da categoria que, atendendo as necessidades da instituição empregadora, forem obrigados a prestarem serviço em dias de feriados, que caiam em dias da semana, de segunda a sábado, o pagamento da diária será feito em dobro, sendo facultado ao em- pregador conceder uma folga compensatória, além das folgas existentes, com exceção dos plantonistas34.

3. ADICIONAIS

O art. 7º, inciso IX da CFB/8835, nos diz que a remune- ração do trabalho noturno superior à do diurno. Por razões de ordem econômica ou social, certos trabalhos têm que ser reali- zados à noite, sendo assim, a legislação optou por melhor remu- nerar o trabalho noturno36, aquele compreendido entre as 22:00hrs de um dia e 05:00hrs do dia seguinte, no caso do em- pregado urbano, conforme art. 73, § 2º da CLT37, nesse caso, sendo devido um adicional de vinte por cento (art. 9º da Lei n.º 3.999/61) e para os trabalhadores em região rural, se for na la- voura das 21:00hrs até 05:00hrs e na pecuária das 20:00hrs até 04:00hrs (art. 7º da Lei n.° 5.889)38.

34 SINDICATO DOS MÉDICOS DO CEARÁ. Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017. Disponível em: <xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx-xx- ridica/convencoes-coletivas/>. Acesso em 26 abr. 2017.

35 “Art. 7º - (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

36 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 545.

37 “Art. 73 - (...)§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

38 “Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.” In BRASIL. Lei n.° 5.889 de 8 de junho de 1973. Disponível em: <www.pla- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em 26 abr. 2017.

O art. 7º, inciso XXIII da CFB/8839, nos diz ainda que é devido um adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

O art. 189 da CLT, determina que serão consideradas ati- vidades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos40. Nesse caso, é devido ao trabalhador que trabalha nessas condições de insalubridade, sendo devido à 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo (art. 192 da CLT)41. Tal situação é trazida também na Cláusula Décima da Convenção Coletiva De Traba- lho 2016/2017 do Sindicato dos Médicos do Ceará.

Vale ressaltar que a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Jus- tiça de Goiás, através do Xxxx Xxxxxx Safatle Faiad, julgou pro- cedente o pedido de um médico para ter direito ao adicional de insalubridade, em grau mínimo de 10%, basta o médico ter con- tato direto com micro-organismos patogênicos, o que determina risco biológico, já que a utilização de equipamento individual de proteção, como luvas e máscaras, não é suficiente para livrar o médico do risco biológico42.

39 “Art. 7º - (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalu- bres ou perigosas, na forma da lei (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

40 “Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agen- tes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

41 “Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicio- nal respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

42 GOIÁS. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Notícias do TJGO: Médico tem direito a adicional de insalubridade. Disponível em: <xxxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xx- dex.php/home/imprensa/noticias/119-tribunal/10332-medico-tem-direito-a-

Já a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, en- tendeu que é devido o adicional de insalubridade em grau má- ximo (40%) ao empregado que trabalha em contato com pacien- tes portadores de doenças infectocontagiosas, mesmo que não haja área de isolamento, visto que não se pode ignorar que a ex- posição ao agente insalubre existe43.

O art. 193 da CLT, traz ainda a hipótese do adicional de periculosidade, que é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis, explosivos energia elétrica, segurança etc., nesse caso o adicional será de 30% sobre a remuneração44.

A Orientação Jurisprudencial 345 do Tribunal Superior do Trabalho, nos diz que a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adi- cional de periculosidade45.

Vale mencionar ainda, que o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos do art. 191 e 194 da CLT.

A Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017 do Sindi- cato dos Médicos do Ceará, traz ainda outros adicionais, como o

adicional-de-insalubridade>. Acesso 27 abr 2017.

43 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho - TST. 6ª Turma. RR: 6054720135040003. Rel. Aloysio Corrêa da Veiga. Jul. 16 dez. 2015. Pub. 18 dez. 2015.

44 “Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regu- lamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - rou- bos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.” In Con- solidação das Leis do Trabalho.

45 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Orientação Jurisprudencial nº 358 da SDI-1 do TST. Disponível em: <xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx- cia/OJ_SDI_1/n_s1_341.htm>. Acesso em 20 abr. 2017.

adicional de titulação46; auxílio funeral47; auxílio creche48 etc.

4. FÉRIAS

As férias são o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviço, mas aufere remuneração do em- pregador, após ter adquirido o direito no decurso de doze meses, chamado período aquisitivo49 neste caso, nos termos do art. 7, inciso XVII da CFB/8850, será devido o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário

46 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - ADICIONAL DE TITULAÇÃO - Fica as-

segurado aos profissionais da categoria que possuem título de Especialização, Resi- dência Médica, Mestrado e Doutorado, respectivamente, adicional de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais), R$ 284,00 (duzentos e oitenta e quatro reais), R$ 380,00 (Trezentos e oitenta reais ) e R$ 473,00 (quatrocentos e setenta e três reais ), não cumulativos, durante a vigência da presente convenção. a) O recebimento dos valores acima citados fica condicionado ao reconhecimento do referido título pelo MEC e/ou CREMEC; b) A existência de gratificação ou adicional similar, relacionados a título de especialização, residência médica, mestrado e doutorado, prevalecerá a que ofere- cer maior valor, sem acumulação.” In Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017 do Sindicato dos Médicos do Ceará.

47 “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - AUXÍLIO FUNERAL - No caso de faleci-

mento do empregado, as empresas pagarão R$ 1.270,00 (Hum mil, duzentos e setenta reais), a título de auxílio funeral à família do mesmo, mediante apresentação do ates- tado de óbito, salvo quando a empresa beneficiar o profissional com seguro de vida, caso em que não será concedido o benefício.” In Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017 do Sindicato dos Médicos do Ceará.

48 “CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - AUXÍLIO CRECHE - Os estabelecimentos,

em que trabalhem acima de 20 (vinte) mulheres, deverão pagar, mensalmente, a suas funcionárias do sexo feminino, que tenham filhos de até 6 (seis) anos de idade a im- portância de R$ 111,00 (cento e onze reais) por cada filho, até 06 (seis) anos de idade, para despesas de internamento em creches ou entidades congêneres, da livre escolha da funcionária, mediante apresentação mensalmente de recibo com efeitos fiscais, emitido pela creche, escolinha ou internato, para que o empregador tenha documentos para demonstrar o pagamento do auxílio creche junto aos órgãos fiscalizadores.” In Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017 do Sindicato dos Médicos do Ceará.

49 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 577.

50 “Art. 7º - (...)XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

normal, no chamado período concessivo, nos doze meses se- guintes ao período aquisitivo. Vale ressaltar que o pagamento da remuneração das férias serão efetuados até dois dias antes do início do respectivo período, conforme previsão do art. 145 da CLT.

O art. 134 da CLT nos diz que as férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos doze meses sub- sequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, caso o empregador não conceda as férias ao empregado após 12 meses de findo o período aquisitivo o empregador deve conceder as férias, se fora do período, as férias serão pagas em dobro, nos moldes do art. 137 da CLT, podendo o empregado inclusive, ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.

O art. 130 da CLT, determina ainda expressamente que após cada período de doze meses de vigência do contrato de tra- balho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção de 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes; de 24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas; de 18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas; e de 12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas.

Conforme o art. 133 da CLT, existe ainda, a possibili- dade do empregado perder o direito a férias, se no curso do pe- ríodo aquisitivo deixar o emprego e não for readmitido dentro de sessenta dias subsequentes à sua saída; permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 trinta dias; deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos servi- ços da empresa; e tiver percebido da Previdência Social presta- ções de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de seis meses, embora descontínuos.

5. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O art. 7º, inciso VIII da CFB/8851, garante aos trabalha- dores, o décimo terceiro salário com base na remuneração inte- gral do mês de dezembro52.

A chamada “gratificação de Natal”, tem natureza sala- rial, pois é paga todo ano e as gratificações integram o salário53, nos moldes do art. 457, § 1º da CLT54.

6. AVISO PRÉVIO

O aviso prévio previsto no art. 7, inciso XXI da CFB/8855, é a comunicação que uma parte do contrato de traba- lho deve fazer á outra de que pretende rescindir o pacto laboral sem justa causa, como regra, cabe nos contratos por tempo inde- terminado, em suma, trata-se de um direito recíproco do empre- gado e do empregador de avisarem a parte contrária que não têm mais interesse na continuação do contrato de trabalho, ou seja, tanto o empregado que pede demissão como o empregador que dispensa o empregado deverão ofertar o aviso prévio à outra parte56.

O art. 487 da CLT nos diz que não havendo prazo

51 “Art. 7º - (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

52 “Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em de- zembro, por mês de serviço, do ano correspondente.” In BRASIL. Lei n.° 4.090 de 13 de julho de 1962. Disponível em: <xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em 22 abr. 2017.

53 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 272.

54 “Art. 457 (...) § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

55 “Art. 7º - (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mí- nimo de trinta dias, nos termos da lei (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

56 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 33 ed. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 405.

estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o con- trato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; e de trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na em- presa.

Ademais, o art. 487, nos diz ainda, que a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço; e a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo57.

7. LICENÇA (NOS CASOS DE MATERNIDADE, PATERNI- DADE E ADOÇÃO)

De acordo com o art. 7º, inciso XVIII da CFB/88 e o art. 392 da CLT, a trabalhadoras têm direito a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias58.

A CLT nos diz ainda que a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o vigésimo oitavo dia antes do parto e ocorrência deste; que os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico; que em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos cento e vinte dias previstos no art. 392 da CLT; sendo garantido ainda à empre- gada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais

57 BRASIL. Decreto-Lei n.° 5.452 de 1° de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Disponível em: <xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx- lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 de abr. 2017.

58 “Art. 7º - (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

direitos a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho, bem como a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames comple- mentares.

O art. 394-A da CLT determina ainda, que a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalu- bres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

No âmbito da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), o art. 394 dispõe que a empregada gestante ou lactante só poderá trabalhar em ambientes insalubres mediante atestado médico que comprove que o mesmo não afeta à saúde ou oferece riscos à gestação ou à lactação59.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por ates- tado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à fun- ção que ocupava antes de seu afastamento, nos moldes do art. 395 da CLT.

Caso a empregada venha a adotar ou obtiver guarda ju- dicial para fins de adoção de criança, comprovada mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, será concedida licença-maternidade de cento e vinte dias, nos moldes do art. 392-A da CLT

O art. 7º, inciso XIX, da CFB/8860 nos fala ainda da li- cença-paternidade61, pelo período de cinco dias, conforme art.

59 BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em:< xxxx://xxx.xxx- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 03 nov. 2018.

60 “Art. 7º - (...) XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei (...)”. In Cons- tituição da República Federativa do Brasil.

61 “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) § 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.” In Constituição da República Federativa do Brasil.

10, § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

8. VÍNCULOS PRECÁRIOS

Quando o serviço prestado pelo médico é esporádico, em tese, não haveria qualquer problema no recebimento através de Recibo de Pagamento Autônomo - RPA, a problemática surge quando o empregador se faz valer dessa modalidade para con- tratação de um corpo de empregados permanentes.

Na prática o pagamento de RPA funciona da seguinte maneira, o empregador (a fonte pagadora) emite o referido do- cumento para a pessoa física, que tenha prestado um serviço es- porádico e sem subordinação. Nesse caso, incide o Imposto So- bre Serviços de Qualquer Natureza - ISS62, o Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF e a contribuição para o INSS.

Nessa modalidade de contratação o RPA, não é devido qualquer direito trabalhista previsto na CLT, como férias, 13.° salário, FGTS etc.

No caso da pejotização, o empregador impõe que a pes- soa física constitua uma pessoa jurídica para realizar serviço su- bordinado, não eventual e oneroso, para diminuir os custos tra- balhistas que teria com aquele profissional, caso fosse contra- tado como empregado. Supostamente, a pejotização permite al- gumas “vantagens” ao profissional, como uma remuneração maior e uma maior liberdade profissional, já que em regra, o mé- dico poderia ter uma maior flexibilidade de horários, sendo pos- sível o desenvolvimento de mais de uma atividade ao mesmo tempo em clínicas e hospitais, entretanto, na prática, o que temos é um vínculo extremamente precário em que o trabalhador não terá direito a qualquer direito trabalhista elencado na CLT, como férias, 13º salário, horas extras, adicional pelo trabalho noturno e insalubre, repouso semanal remunerado, estabilidade à

62 BRASIL. Lei Complementar n.° 116 de 31 de julho de 2003. Disponível em:

<xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/XXX/Xxx000.xxx>. Acesso em: 20 de abr. 2017.

gestante, aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS em caso de despedida arbitrária, licença maternidade etc.

No caso concreto, é possível que o profissional demons- tre a irregularidade da pejotização através de uma reclamação trabalhista, por exemplo, provando que a empresa recebedora foi criada apenas para aquele fim, ou seja, na verdade, existe pesso- alidade na prestação de serviço daquele médico; que o paga- mento da empresa constituída se dá em substituição ao salário do profissional; que inexiste autonomia do prestador do serviço para definir sua forma de trabalho, existindo na verdade, uma subordinação perante diretores e coordenadores no que diz res- peito a horários a serem cumpridos, locais de trabalho e modo de execução do serviço prestado; nesse caso, o vínculo estabele- cido será considerado uma relação de emprego nos moldes do art. 3º da CLT63.

Vale ressaltar que a jurisprudência já reconheceu o vín- culo entre uma médica que prestava serviços quatro dias por mês em uma jornada de trabalho de quatro horas por dia em uma clí- nica, nesse caso, embora a defesa da clínica tenha alegado que a referida médica não fazia parte do corpo clínico do estabeleci- mento; que tinha autonomia para escolher os horários para rea- lizar as avaliações médicas, podendo inclusive alterar a agenda/escala e que a médica, trabalhava como autônoma em vários hospitais/clínicas, entretanto, o Tribunal Regional do Tra- balho - TRT da 20ª Região entendeu que os atendimentos não eram eventuais, que a médica recebia remuneração mensal fixa e que o eventual trabalho paralelo da médica em hospitais/clíni- cas, não impede o reconhecimento da relação de emprego, como foi o caso da situação em comento, em que se reconheceu a re- lação de emprego64.

63 “Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natu- reza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (...)” In Consolidação das Leis do Trabalho.

64 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 20ª Região. RO 00759200700620006. Rel. Des. Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Jul. 26 ago. 2009.

CONCLUSÃO

Presentes os requisitos do art. 3º da CLT, tem-se uma re- lação fática de emprego, independentemente da forma jurídica dada a ela, tal como o previsto no art. 9º da CLT65, ou seja, mesmo sob o manto de uma eventual inscrição como autônomo ou pessoa jurídica, se o médico cumpre os requisitos estabeleci- dos pela CLT para a relação de emprego (prestação de serviço pessoal, continuado e não esporádico, mediando subordinação do empregador e de recebimento de remuneração), haverá vín- culo empregatício independente da nomenclatura dada inicial- mente para aquela relação.

Devemos ter em mente ainda, que eventuais fraudes tra- balhistas no trabalho médico traz inúmeros prejuízos para o pro- fissional, fadiga física/psicológica, bem como um enorme des- gaste profissional; e também para a sociedade, que terá um com- prometimento na própria qualidade serviço prestado66.

Sendo assim, o zelo pelo trabalho médico em condições dignas e justas, é papel da doutrina, através de uma leitura mais crítica dos requisitos essenciais à caracterização da relação de emprego, trazendo para realidade do trabalho médico; o Minis- tério Público do Trabalho – MPT, fazendo seu papel como fiel cumpridor e fiscal da lei67; e principalmente da Justiça do

Pub. 18 set. 2009.

65 “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvir- tuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” In Consolidação das Leis do Trabalho.

66 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxxx. A caracterização da relação de emprego do mé- dico na sociedade contemporânea. In (RE)Pensando o Direito: Desafios para a Cons- trução de Novos Paradigmas - Direito do Trabalho. XXIII Encontro Nacional CON- PEDI/UFSC: Florianópolis, 2014. p. 528-555.

67 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função juris-

dicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrá- tico e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (...) Art. 128. O Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que compreende: ( ) b) o Minis-

tério Público do Trabalho ( )”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

Trabalho68, que sempre que verificar um trabalho médico subor- dinado, não eventual, pessoal e oneroso, deverá fazer valer o princípio da primazia da realidade, independente da denomina- ção que foi dada para aquele vínculo e reconhecer a relação de emprego.



REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto-Lei n.° 5.452 de 1° de maio de 1943

Ver também: “Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: I - promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas; II - mani- festar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a inter- venção (...)” In BRASIL. Lei Complementar n.° 75 de 20 de maio de 1993. Disponível em: ,xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/XXX/Xxx00.xxx>. Acesso em: 20 de abr. 2017.

68 Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho: I - o Tribunal Superior do Trabalho; II

- os Tribunais Regionais do Trabalho; III - Juízes do Trabalho. (...) Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e in- direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questio- nado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da rela- ção de trabalho, na forma da lei(...)”. In Constituição da República Federativa do Brasil.

(Consolidação das Leis do Trabalho). Disponível em:

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