CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 00000000

Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000; x0 000 0000000, xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE

Nr. ...

Data: ...

Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, transmisă prin poştă la data de ... înregistrată la Consiliu sub nr. ... ... cu sediul social în ... ..., ... reprezentată convenţional prin S.C.A. „... cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul societăţii de avocatură, din municipiul a

contestat documentaţia de atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Retehnologizarea cazanului de apă fierbinte CAF1, din CET1 ... cod CPV 45255400-3 (Rev.2), organizată de autoritatea contractantă MUNICIPIUL ... cu sediul în municipiul ... ... judeţul ... şi a solicitat suspendarea procedurii de atribuire în conformitate cu art. 275 din OUG nr. 34/2006, precum şi obligarea autorităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul adoptării măsurilor de remediere necesare respectării legislaţiei aplicabile şi asigurării principiului proporţionalităţii iar în subsidiar, în cazul în care nu vor fi adoptate măsurile de remediere solicitate, anularea procedurii de atribuire.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ... cu sediul social în ... ..., ... şi cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul S.C.A. „... din municipiul ... în contradictoriu

cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL ... cu sediul în municipiul

... ... judeţul ....

Dispune continuarea procedurii de atribuire.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, transmisă prin poştă la data de ... înregistrată la Consiliu sub nr. ... formulată de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL ... împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică lucrări având ca obiect

„Retehnologizarea cazanului de apă fierbinte CAF1, din CET1 s-a

solicitat, suspendarea procedurii de atribuire în conformitate cu art. 275 din OUG nr. 34/2006 precum şi obligarea autorităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul adoptării măsurilor de remediere necesare respectării legislaţiei aplicabile şi asigurării principiului proporţionalităţii iar în subsidiar, în cazul în care nu vor fi adoptate măsurile de remediere solicitate, anularea procedurii de atribuire.

În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea aduce critici atât criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractantă, cât şi anumitor clauze contractuale din modelul de contract.

În ceea ce priveşte criteriul de atribuire, contestatoarea arată că autoritatea contractantă l-a stabilit ca fiind „preţul cel mai scăzut”, solicitând modificarea acestuia în „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, motivând că autoritatea contractantă trebuie să fie interesată să achiziţioneze o lucrare la standarde performante şi în conformitate cu necesitatea pentru care a organizat prezenta procedură, aceasta neputându-se face în mod realist şi corect decât după evaluarea ofertelor şi din punctul de vedere al performanţelor garantate tehnic.

În ceea ce priveşte modelul de contract stabilit de autoritatea contractantă, contestatoarea aduce o primă critică art. 2 „Definiţii”, în care sunt incluse definirea noţiunilor de la lit. „y. despăgubire generală – suma neprevăzută expres în contract care este acordată de către instanţa de judecată sau este convenită de către părţi ca şi despăgubire plătibilă părţii prejudiciate în urma încălcării contractului de către cealaltă parte”, precum şi „z. penalitate

contractuală – despăgubirea stabilită în contractul de execuţie lucrări ca fiind plătibilă de către una din părţile contractante către cealaltă parte, în caz de neîndeplinire sau îndeplinire necorespunzătoare a obligaţiilor din contract”. Faţă de cele două noţiuni, contestatoarea solicită adoptarea unor măsuri de remediere, respectiv înlocuirea definiţiei de la lit. z) al art. 2 cu textul „z. penalitate de întârziere – suma de bani stabilită de părţi în Contractul de execuţie lucrări drept sancţiune în sarcina uneia din părţile contractante în caz de executare cu întârziere a unei obligaţii contractuale”, respectiv înlocuirea definiţiei de la lit. y) cu textul „y. despăgubire generală – daune-interese directe care sunt acordate de către instanţa de judecată sau sunt convenite de către părţi prin Contractul de execuţie lucrări, drept despăgubire pentru repararea prejudiciului previzibil pe care partea în culpă i l-a cauzat celeilalte părţi şi care este consecinţa directă şi necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabilă a unei obligaţii contractuale”.

În continuare, contestatoarea evidenţiază cinci articole din modelul de contract, al căror conţinut doreşte să fie modificat, respectiv eliminat, după cum urmează:

Potrivit art. 7.1 „Executarea contractului începe după constituirea garanţiei de bună execuţie, în condiţiile prevăzute la art. 13 şi după emiterea ordinului de începere a lucrărilor. Achizitorul va emite ordinul de începere a lucrărilor în maxim 30 zile de la semnarea lui şi constituirea garanţiei de bună execuţie”.

Potrivit art. 15.1 al. 1 „Executantul are obligaţia de a începe lucrările la data predării amplasamentului şi semnarea procesului verbal de predare-primire”;

Potrivit art. 15.1 al. 2 „Predarea amplasamentului se va face în termen de maxim 5 zile de la data constituirii garanţiei de bună execuţie a contractului”;

Potrivit art. 15.1 al. 3 „În vederea predării amplasamentului, cu cel puţin 3 zile înainte de expirarea termenului prevăzut la art.

15.1 xxxx. (2), achizitorul prin reprezentantul său împuternicit, va emite ordinul de începere a lucrării (...)”

Potrivit art. 15.1 al. 4 „Executantul are obligaţia (...) de a începe executarea lucrării cel mai târziu la expirarea termenului prevăzut la art. 15.1 alin. (2) (n.n. în termen de maxim 5 zile de la data constituirii garanţiei de bună execuţie) (...)”;

Potrivit art. 13.1 „Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie a contractului în cuantum de 10% din valoarea contractului (fără TVA) pentru perioada valabilităţii contractului emisă în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări şi să o depună la data semnării prezentului contract”.

Astfel, în conformitate cu prevederile contractuale anterior menţionate, contestatoarea arată că garanţia de bună execuţie a contractului trebuie depusă la momentul semnării contractului, iar ordinul de începere efectivă a lucrărilor trebuie emis de către autoritatea contractantă, fie în cel mult 30 zile de la semnarea contractului şi constituirea garanţiei de bună execuţie, fie în maxim 2 zile de la momentul semnării contractului şi constituirii garanţiei de bună execuţie. În plus, dacă art. 7.1 corelează momentul începerii lucrărilor cu momentul emiterii ordinului de începere, raportat la data semnării contractului, art. 15.1 corelează momentul începerii lucrărilor cu momentul predării amplasamentului, care se raportează la data semnării contractului şi constituirea garanţiei de bună execuţie. Prin urmare contestatoarea solicită corelarea clauzelor contractuale mai-sus amintite, pe de o parte, iar de pe altă parte stabilirea unui termen rezonabil în care să fie prezentată garanţia de bună execuţie, ulterior momentului semnării contractului.

Făcând referire la modelul de contract FIDIC – Cartea Galbenă, contestatoarea susţine că garanţia de bună execuţie trebuie prezentată într-un termen rezonabil de la momentul semnării contractului, iar practica a apreciat ca fiind termen rezonabil un termen între 14 şi 28 zile, motivaţia care stă la baza stabilirii unui astfel de termen ulterior semnării contractului constând în cerinţele politicilor instituţiilor bancare, din străinătate mai ales, care solicită prezentarea unui contract semnat pentru a putea elibera o scrisoare de garanţie de bună execuţie a acestuia.

Astfel, contestatoarea propune următoarele măsuri de remediere:

Art. 13.1 „Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie a Contractului (…) şi să o depună în termen de 14 zile de la data semnării prezentului contract. (…)”;

Art. 7.1. „Executarea Contractului începe după constituirea garanţiei de bună execuţie, în condiţiile prevăzute la art. 13. la momentul emiterii ordinului de începere a lucrărilor. Achizitorul va emite ordinul de începere a lucrărilor în maxim 30 zile de la semnarea Contractului, nu mai devreme însă de constituirea şi depunerea garanţiei de bună execuţie, dar şi de predarea amplasamentului. Achizitorul este obligat ca, până la momentul depunerii garanţiei de bună execuţie de către executor, să facă dovada deţinerii surselor financiare necesare pentru plata preţului Contractului. În caz contrar, se va amâna momentul emiterii ordinului de începere a lucrărilor până la prezentarea acestor dovezi”;

Art. 15.1 al. (1) şi art. 15.1 al. (3) se elimină şi următoarele alineate ale art. 15.1 se renumerotează în consecinţă, respectiv art.

15.1 al. (2) devine art. 15 al. (1), art. 15.1 al. (4) devine art. 15.1 al. (2) şi se modifică după cum urmează: „Executantul are obligaţia de a prelua amplasamentul şi de a semna procesul verbal de predare primire cel mai târziu la expirarea termenului prevăzut la art. 15.1 alin. (1), sub sancţiunea aplicării de penalităţi pentru fiecare zi de întârziere în cuantum de 0,05% din valoarea contractului fără TVA”.

În ceea ce priveşte modificarea cuantumului penalităţilor de întârziere, contestatoarea indică a se urmări măsura de remediere nr. 6 şi motivarea ce stă la baza solicitării acesteia.

Din art. 15.1 fostele alineate (5), (6) şi (7), devenite alineatele (3), (4) şi (5), se vor elimina referirile la momentul începerii executării lucrărilor şi cele privind ordinul administrativ de începere a lucrărilor şi va fi adăugată ca şi cauză exoneratoare de răspundere cazul fortuit în noile alineate (3) şi (5).

În ceea ce priveşte art. 15.1 noul alineat (4) (fostul al. (6), contestatoarea apreciază că rezilierea poate interveni doar dacă executantul refuză în mod nejustificat să preia amplasamentul în termenul menţionat în acelaşi articol, iar reţinerea garanţiei de bună execuţie în cazul neprezentării este o sancţiune mai mult decât suficientă care se aplică contractantului, deci se impune modificarea în consecinţă a acestuia după cum urmează:

„Neprezentarea executantului în vederea preluării amplasamentului în termen de 7 zile de la data expirării termenului prevăzut la art.

15.1 alin. (1), fără a avea un motiv justificat în acest sens, atrage rezilierea contractului cu consecinţa reţinerii garanţiei de bună execuţie. Rezilierea intervine de drept fără punere în întârziere şi fără a fi necesară îndeplinirea vreunei alte formalităţi”.

O altă critică vizează art. 10.11 pct. 7 alin. 1., care prevede că

„Executantul are obligaţia de a respecta şi executa dispoziţiile achizitorului în orice problemă, menţionată sau nu în contract, referitoare la lucrare (…)”, contestatoarea considerând că executantul nu poate fi obligat la respectarea şi îndeplinirea oricărei dispoziţii a achizitorului în orice problema nemenţionată în contract, chiar dacă aceasta e referitoare la lucrare, fără ca executantul să fi fost consultat în acest sens în prealabil şi să-şi fi exprimat acordul că îndeplinirea respectivei dispoziţii este în conformitate cu proiectul tehnic întocmit şi este posibilă din perspectiva tehnologiei utilizate de către executant în realizarea lucrării. Prin urmare, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere, după cum urmează „Executantul are obligaţia de a respecta şi executa dispoziţiile achizitorului în

orice problemă, menţionată sau nu în contract, referitoare la lucrare, cu condiţia consultării în prealabil a executantului şi obţinerii acordului acestuia cu privire la problemele care nu sunt menţionate în contract, dar sunt referitoare la lucrare, pe de o parte, şi cu condiţia asigurării conformităţii cu proiectul tehnic întocmit de către executant şi tehnologia folosită de acesta”.

În continuare, contestatoarea critică prevederile art. 10.11 pct. 20 lit. b), art. 12, art. 15.1, art. 15.6, art. 15.10, 28.11 şi art. 28.16, invocând jurisprudenţa CNSC şi arătând că la stabilirea penalităţilor şi despăgubirilor pe care la poate solicita autoritatea contractantă în cazul neexecutării, executării necorespunzătoare sau cu întârziere a obligaţiilor contractuale trebuie avut în vedere principiul proporţionalităţii, astfel că aplicarea unei sancţiuni raportate la întreaga valoare a contractului şi nu la valoarea obligaţiei neexecutate/executate necorespunzător/executate cu întârziere o consideră o măsură abuzivă. De asemenea, contestatoarea susţine că în practica executării unor astfel de contracte, dincolo de faptul că penalităţile şi despăgubirile trebuie raportate la valoarea obligaţiei neexecutate, cuantumul penalităţilor şi despăgubirilor ce pot fi percepute de oricare din părţile contractuale pentru şi în legătură cu contractul, se limitează la o valoare fixă sau procentuală, raportată la valoarea contractului, regula fiind că penalităţile de întârziere nu trebuie să fie mai mari de 5-10% din valoarea contractului, iar despăgubirile (daunele- interese) nu pot excede valoarea contractului şi trebuie limitate deopotrivă la daune directe.

Concluzionând, contestatoarea impune autorităţii contractante adoptarea măsurilor de remediere, după cum urmează:

Art. 10.11 pct. 20 lit. b) „Executantul se obligă de a despăgubi achizitorul împotriva oricăror (…) b) daune-interese, taxe şi cheltuieli de orice natură, limitate la 100% din valoarea contractului fără TVA, cu excepţia situaţiei în care o astfel de încălcare rezultă din respectarea cerinţelor caietului de sarcini întocmit de achizitor”;

Art. 12.1 „(1) În cazul în care, din vina sa exclusivă, executantul nu reuşeşte să îşi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, atunci achizitorul este îndreptăţit de a deduce din preţul contractului nerealizat, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu 0,05% din contravaloarea lucrărilor neexecutate pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor; (2) În cazul în care, achizitorul nu îşi onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la art. 22.1, atunci acestuia îi revine obligaţia de a plăti ca penalităţi, o sumă echivalentă cu 0,05% din valoarea facturii primită şi neplătită pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor”.

Pentru Art. 12.2 se propune eliminarea acestuia.

Art. 12.3 (noul art. 12.2) „Pentru prejudiciul provocat prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor asumate, care depăşeşte valoarea penalităţilor ce pot fi percepute în condiţiile art. 12.1 şi valoarea garanţiei de bună execuţie, executantul datorează în completare doar daune - interese directe, în condiţiile dreptului comun, limitate la 100% din valoarea contractului”

Contestatoarea mai solicită completarea art. 12 cu următorul alineat noul art. 12.3 „Penalităţile de întârziere ce pot fi percepute de către oricare dintre părţi în legătură cu neexecutarea obligaţiilor contractuale vor fi limitate la 5% din valoarea contractului, fără TVA. Penalităţile (despăgubirile) ce pot fi solicitate executantului de către achizitor cu privire la nerespectarea parametrilor de performanţă garantaţi nu vor depăşi 20% din valoarea contractului, fără TVA. Penalităţile de întârziere şi de neîndeplinire a parametrilor de performanţă, cumulate, ce pot fi percepute de achizitor nu vor depăşi 20% din valoarea contractului” şi cu noul art. 12.4 „Toate penalităţile, despăgubirile şi daunele-interese ce vor fi percepute de către achizitor urmare a neexecutării de către executant a obligaţiilor contractuale vor fi limitate la 100% din valoarea contractului, cu excepţia acelor daune solicitate în temeiul art.

10.11 pct. 20 lit. a) şi a acelor daune care nu pot fi limitate, în temeiul legii”.

Art. 15.6 „În condiţiile în care executantul nu reuşeşte să remită niciun program de execuţie în termenul stabilit la art. 15.5 se va aplica o sancţiune de 10.000 lei/lună de întârziere, începând cu data la care programul de execuţie ar fi trebuit remis şi până la care programul de execuţie satisfăcător este remis”.

Art. 28.11 „Dacă Achizitorul reziliază Contractul, va fi îndreptăţit să recupereze de la executant orice pierdere sau prejudiciu suferit până la un nivel egal cu valoarea Contractului”.

Art. 28.16 „În urma unui preaviz de 30 zile acordat achizitorului, executantul poate rezilia prezentul contract dacă achizitorul: nu îşi îndeplineşte una din obligaţiile sale, cu privire la care a fost notificată în prealabil: suspendă executarea contractului sau a oricărei părţi a acestuia pentru mai mult de 1 lună pentru motive nespecificate în contract sau independente de culpa executantului”.

Contestatoarea apreciază că procentul estimat de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte cheltuielile neprevăzute este extrem de mic, raportat la riscurile şi costurile neprevăzute ce pot apărea în sarcina contractantului într-un asemenea contract de execuţie lucrări, limitarea cheltuielilor la 1,683% din valoarea

contractului contravenind, în opinia sa, şi dispoziţiilor art. 5.3 din HG nr. 28/2608 privind aprobarea Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

În ceea ce priveşte cheltuielile suplimentare care pot fi generate de anumite acţiuni ale autorităţii contractante, contestatoarea consideră că acestea trebuie adăugate la preţul contractului şi nicidecum incluse în acesta, aşa cum se stipulează la art. 97 din HG nr. 925/2006, prin urmare propune modificarea art.

II.2.1) din fişa de date a achiziţiei, în sensul limitării cheltuielilor neprevăzute la minim 10% din valoarea contractului; eliminarea art. 14.1 pct. 2 din Modelul de contract, precum şi a menţiunii „fără a se limita la acestea” din cadrul pct. 3 al art. 14.1., precum şi completarea art. 16.1 lit. b) „În cazul în care: a) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile; sau b) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului şi/sau alte circumstanţe neobişnuite susceptibile de a surveni altfel decât prin încălcarea contractului, îndreptăţesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau oricărei părţi a acestora. În condiţiile de mai sus, părţile vor revizui de comun acord asupra: oricărei prelungiri a duratei de execuţie la care executantul are dreptul; şi cheltuielilor suplimentare care se ivesc în acest caz, care vor fi adăugate la preţul Contractului”.

De asemenea, contestatoarea învederează că pentru autoritatea contractantă devine aplicabilă acceptarea tacită a lucrărilor, astfel că se propune ca art. 20.1 pct. 4 să se modifice în sensul „La cererea executantului, care nu va putea fi refuzată în mod nerezonabil, recepţia se poate face şi pentru părţi ale lucrării, obiect sau parte din construcţie, independentă, care poate fi utilizată separat”; art. 20.1 se completează cu pct. 10 „Absenţa achizitorului de la recepţie, fără un motiv justificat, face aplicabil principiul acceptării tacite, în sensul art. 1862 alin. 2 din Noul Cod Civil”.

În continuare, contestatoarea afirmă că la art. 15.12, termenul pe care achizitorul este îndreptăţit să-l fixeze executantului şi a cărui nerespectare atrage rezilierea contractului trebuie înţeles drept un termen rezonabil, raportat la activităţile ce trebuie îndeplinite de către executant, solicitând astfel modificarea art.

15.12 cu următorul conţinut „În cazul în care executantul întârzie începerea lucrărilor, terminarea pregătirilor sau dacă nu îşi îndeplineşte îndatoririle prevăzute la pct. 15.9, achizitorul este îndreptăţit să-i fixeze executantului un termen rezonabil raportat la activitatea ce urmează a fi prestată, până la care activitatea sa

intră în normal şi să îl avertizeze ca, în cazul neconformării, la expirarea termenului stabilit, prezentul contract va fi reziliat”.

Totodată, contestatoarea solicită modificarea art. 16.7 (2) după cum urmează „Executantul va remedia toate deteriorările sau defecţiunile lucrărilor, echipamentelor sau materialelor sau orice pierdere a acestora, produse în timpul suspendării, din culpa proprie”.

În dovedirea cererii sale de suspendare a procedurii de atribuire, ... a depus, în copie, un set de înscrisuri.

Prin adresa nr.41866/07.05.2013, înregistrată la Consiliu sub nr. 14549/07.05.2013, autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere privind solicitările privind modificarea criteriului de atribuire şi clauzele contractuale.

Astfel, autoritatea contractantă susţine că respectiva contestaţie, formulată împotriva documentaţiei de atribuire ce a fost publicată în SEAP la data de 20.04.2013, a fost înegistrată la data de ... sub nr...., astfel încât solicită respingerea capetelor de cerere ca tardiv formulate, inadmisibile şi nefondate.

În ceea ce priveşte tardivitatea contestaţiei, autoritatea contractantă invocă prevederile art.2562 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr.34/2006 şi susţine că termenul de 5 zile de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP s-a împlinit la data de

...

Autoritatea contractantă arată că lucrările ce fac obiectul procedurii de atribuire în cauză sunt finanţate în proporţie de 50% din fonduri europene prin Programul Operaţional Sectorial Mediu – Axa prioritară 3 – Reducerea poluării şi minimizarea efectelor schimbărilor climatice prin reabilitarea sistemelor de încălzire urbană şi apreciază că dispunerea măsurii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei, va duce la întârzieri în procesul de contractare şi implementare a contractelor aferente, determinând astfel depăşirea angajamentelor asumate de România prin Tratatul de aderare.

În ceea ce priveşte criteriul de atribuire, autoritatea contractantă menţionează că a elaborat în acest sens o notă justificativă, criteriul „preţul cel mai scăzut” fiind în strânsă corelare cu principiul utilizării eficiente a fondurilor, prin urmare, aceasta nesemnificând rabat de la calitate în favoarea preţului, întrucât ofertanţii trebuie să respecte nişte semnificaţii tehnice, iar orice ofertant cu experienţă îşi va bugeta oferta, astfel încât să realizeze lucrarea în parametrii solicitaţi.

Referitor la condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă arată că acestea au fost elaborate în conformitate cu dispoziţiile art. 33 alin. (2) din OUG nr.

34/2006, motivând totodată, că legiuitorul, prin OUG nr. 77/2012 a corectat definiţia contractului de achiziţie publică, catalogându-l ca fiind unul administrativ.

De asemenea, autoritatea contractantă susţine că pe plan internaţional, limitele negocierilor clauzelor contractuale constituie un aspect pus în discuţie la adoptarea Acordului OMC privind achiziţiile publice, convenţie internaţională ce prevede posibilitatea utilizării negocierilor, cu condiţia ca această posibilitate să fie menţionată în anunţul de participare, ori în cazul de faţă, a fost indicat în fişa de date a achiziţiei care sunt clauzele contractuale obligatorii, astfel că în sprijinul argumentelor de mai sus, se invocă Sentinţa civilă nr. ..../20.09.2012, prin care Curtea de Apel// se pronunţă asupra „Excepţiei de nelegalitate act administrativ cu caracter normativ – admisibilitate, nelegalitatea rezultând din limitarea dreptului la negocierea clauzelor contractului de achiziţiei publică”.

Astfel, autoritatea contractantă face precizarea că pentru a se asigura de ducerea la îndeplinire completă şi reglementară a contractului, a stabilit anumite măsuri de constrângere, cum ar fi penalităţile contractuale. Referitor la plata penalităţilor de către autoritatea contractantă în cazul în care nu plăteşte facturile la scadentă, aceasta se face potrivit Legii nr. 72/2013, care nu limitează valoarea acestora, ele plătindu-se la data scadenţei până la plata efectivă a facturilor.

De asemenea, autoritatea contractantă arată că în Studiul de fezebilitate sunt stabilite cheltuielile neprevăzute, la stabilirea acestora, elaboratorul studiului a ţinut seama de riscul apariţiei unor lucrăru neprevăzute, ori în situaţia în care lucrarea este similară unui green-field, nu au cum să apară lucrări neprevăzute importante.

Totodată, autoritatea contractantă arată că recepţia lucrărilor se va face în conformitate cu HG nr. 51/1994, iar faptul că legea română guvernează contractul, dacă va fi cazul, se va aplica şi Noul Cod Civil.

Faţă de cele mai sus invocate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, neîntemeită, nefondată şi nelegală.

Prin adresa xx. 673/07.05.2013, înregistrată la Consiliu sub nr. 14687/07.05.2013, contestatoarea a comunicat răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, solicitând respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, arătând că a transmis atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, contestaţia în data de ... depunând în acest sens documente justificative, respectiv factură, chitanţă şi confirmare de primire.

Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele:

Autoritatea contractantă, MUNICIPIUL ... a iniţiat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică lucrări având ca obiect „Retehnologizarea cazanului de apă fierbinte CAF1, din CET1 ... cod CPV 45255400-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr.... 20.04.2013 , stabilind data de deschidere a ofertelor la 12.06.2013, criteriul de atribuire fiind

„preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată fără TVA de 14.987.078,3 lei.

Cererea de suspendare a procedurii de atribuire a fost soluţionată prin Decizia Consiliului nr. ...s/.../07.05.2013, în sensul că aceasta a fost admisă şi s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire.

Văzând excepţia de tardivitate a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere comunicat şi contestatoarei, Consiliul constată lipsa de temei a acesteia, motiv pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, o respinge ca nefondată, pentru considerentele ce urmează.

Având în vedere faptul că, în cauza dedusă soluţionării este vorba despre atribuirea unui contract de achiziţie publică de lucrări, a cărui valoare estimată este de 14.987.078,3 lei fără TVA, fiind mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 55 alin. (2) lit.c) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul constată că sunt incidente prevederile art. 256 alin. (1) lit.b) şi alin. (2) din acelaşi act normativ, potrivit cărora: (1) „Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

[...]

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2). (...)

(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP în condiţiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.

Termenul de 5 zile se calculează în conformitate cu prevederile art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, care prevede că: „zile - zilele

calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”.

În condiţiile în care documentaţia de atribuire a fost publicată în SEAP la data de 20.04.2013, termenul limită de contestare a prevederilor acesteia s-a împlinit la data de ...

Din probatoriul administrat în cauză de către contestatoare, Consiliul constată că la data de ... (prin urmare în ultima zi a termenului legal de formulare a contestaţiei), aceasta a comunicat prin poştă, atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, contestaţia care formează obiectul prezentului contract.

Astfel, raportat la dispoziţiile art. 183 alin. (1) din codul de procedură civilă care stipulează că: „Actul de procedură depus înlăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen”, Consiliul constată că autoarea contestaţiei şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, înaintând contestaţia atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului prevăzut la art. 2562 (1) lit.b) din OUG nr. 34/2006.

În consecinţă, transmiterea contestaţiei de către ... s-a făcut cu respectarea prevederilor legale în materie, excepţia de tardivitate invocată de către autoritatea contractantă fiind neîntemeiată.

În continuare, Xxxxxxxxx procedează la analiza criticilor pe care contestatoarea le-a formulat cu privire la dispoziţiile documentaţiei de atribuire.

Prima critică se referă la alegerea criteriului de atribuire menţionat în anunţul de participare nr. ...20.04.2013, la punctul IV.2.1.), contestatoarea considerând „absolut oportună şi necesară modificarea criteriului de atribuire din «preţul cel mai scăzut» în

«oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic»”.

Raportat la acest aspect criticat, Consiliul apreciază incidenţa în cauză a următoarelor prevederi legale:

- art. 197 din OUG nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare criteriul de atribuire

a contractului de achiziţie publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire”.

- art. 198 alin. (1) din ordonanţă: „Fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii, criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi numai:

a) fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic;

b) fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut”.

- art. 200 alin. (1) din ordonţă: „(...) autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate”;

- Art. 13 din HG nr. 925/2006: „(1) În cazul în care criteriul utilizat este «preţul cel mai scăzut», astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

(2) Oferta care este declarată câştigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini”.

Având în vedere textele legale mai sus menţionate, Consiliul apreciază că singura în măsură să stabilească criteriul de atribuire aplicabil în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică este autoritatea contractantă; în mod clar există o strânsă legătură între criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, prevăzut de art. 2 lit.

f) din OUG nr. 34/2006.

Nu se poate susţine că alegând acest criteriu de atribuire, autoritatea contractantă nu este interesată „să achiziţioneze o lucrare la standarde performante şi în conformitate cu necesitatea pentru care a organizat această licitaţie”, de vreme ce specificaţiile tehnice sunt menţionate în mod clar în cuprinsul vol. 3 şi 4 ale documentaţiei de atribuire, iar conform dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.

În plus, Consiliul constată că autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă nr. 33923/09.04.2013 privind alegerea

criteriului de atribuire, în cuprinsul căreia s-au menţionat următoarele: „Având în vedere precizările Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Consultanţa de specialitate RABBOLL – Denmark cu privire la elaborarea documentaţiei de atribuire şi Asistenţei tehnice şi management proiect, Asocierea ... SRL – ... SRL, motivat de faptul că în criteriile de selecţie au fost inserate criterii de performanţă relevante, care conferă garanţia selectării unei firme cu capabilitate, personal şi dotări care să garanteze din prima fază de selecţie calitatea lucrărilor şi implicit încadrarea în termen, s-a stabilit ca eficient şi eficace, în vederea achiziţiei contractului de lucrări: criteriul de atribuire «preţul cel mai scăzut»”.

În acest sens, Consiliul apreciază că potrivit principiului asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) lit. g) din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă este responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie, cu atât mai mult cu cât riscul neîndeplinirii contractului aparţine acesteia.

Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul apreciază această critică a contestatoarei ca nefondată şi procedează la analiza în mod unitar a criticilor pe care contestattoarea le-a formulat cu privire la modelul contractului de proiectare şi execuţie de lucrări, inclus în documentaţia de atribuire.

Conform dispoziţiilor art. 33 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, documentaţia de atribuire cuprinde:

a) fişa de date;

b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;

c) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Din verificarea conţinutului Fişei de date a achiziţiei, Consiliul reţine că la punctul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, autoritatea contractantă a menţionat următoarele:

„ (...) Clauzele/articolele contractuale obligatorii din modelul de contract atasat pe SEAP sunt:

Art.4 - Obiectul contractului; Art.5 - Preţul contractului; Art.6 - Durata contractului; Art.7 - Executarea contractului;

Art.8 - Documentele contractului;

Art.9 - Protecţia patrimoniului cultural naţional; Art.10 - Obligaţiile executantului;

Art.10.10 - Proiectarea; Art.10.11 - Execuţia lucrărilor; Art.10.12 - Codul de conduită;

Art.10.13 - Conflictul de interese; Art.11 - Obligaţiile achizitorului;

Art.12 - Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor; Art. 13 - Garanţii;

Art. 15 - Începerea şi execuţia lucrărilor;

Art.16 - Întarzierea, suspendarea şi reluarea execuţiei lucrărilor;

Art.18 - Testarea;

Art. 19 - Teste la terminarea lucrărilor; Art. 20.1 - Finalizarea şi recepţia lucrărilor; Art. 20.2 - Recepţia finală;

Art. 21 - Perioada de garanţie acordată lucrărilor; Art. 22 - Modalităţi de plată;

Art. 23 - Ajustarea preţului contractului; Art. 24 - Asigurări;

Art. 28 - Încetarea şi rezilierea contractului; Art. 30 - Soluţionarea litigiilor;

Art. 31 - Limba care guvernează contractul; Art. 33 - Legea aplicabilă contractului.

Se va permite formularea de amendamente cu privire la clauzele care nu au fost declarate obligatorii, odată cu depunerea ofertei”.

Analizând cele mai sus menţionate, Consiliul constată că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia legală de a menţiona clauzele contractuale obligatorii respectând dispoziţiile art. 33 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea ... înţelegând să facă propriile propuneri de modificare a clauzelor contractuale, aşa cum apreciază aceasta că ar fi corect şi i-ar fi satisfăcute interesele individuale, evident diferite faţă de cele ale altor posibili ofertanţi.

Legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice nu recunoaşte dreptul operatorilor economici interesaţi de a participa la întocmirea documentaţiei de atribuire, acesta constituind atributul exclusiv al autorităţii contractante.

La data iniţierii procedurii de atribuire în cauză, respectiv 20.04.2013, intrase în vigoare OUG nr. 77/2012, astfel că definiţia contractului de achiziţie publică, stipulată de art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006, este următoarea: „contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”.

Conform Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ Art. 1 alin. (1) lit. c), actul administrativ este „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ”.

Având în vedere cele mai sus menţionate, Xxxxxxxxx constată că regimul juridic al contractului în discuţie este unul special. Fiind un contract cu ajutorul căruia autoritatea contractantă îşi realizează o parte din sarcinile sale, regimul juridic aplicabil acestui contract este unul preponderent de drept public, având şi clauze care pot fi negociate fapt care îi conferă un regim mixt de drept public şi privat. Prerogativele de drept public la îndemâna autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public ceea ce pune autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract, de a controla modul de executare şi chiar de reziliere a contractului. Voinţa autorităţii contractante ca parte a acestui contract este subordonată realizării interesului general.

Fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a administratiei publice, acest contract se deosebeşte de contractul de drept comun, privat, el având o natură juridică preponderent de adeziune şi mai puţine clauze negociate.

Acesta a fost şi motivul pentru care legiuitorul a înţeles să precizeze în mod clar natura juridică a acestui contract, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 77/2012, contractul de achiziţie publică fiind definit ca un „contract comercial”.

Legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice conţine reglementări cu privire la procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi nu reglementări cu privire la conţinutul contractelor care urmează a se încheia, ceea ce raportat la cele reţinute anterior face ca în realitate conţinutul acestora, respectiv stabilirea clauzelor obligatorii, să rămână la aprecierea exclusivă a autorităţii contractante care îşi cunoaşte cel mai bine interesele, va fi parte în contract şi va urmări îndeaproape realizarea acestuia.

În aceste condiţii, Consiliul nu poate cenzura clauzele obligatorii, mai ales în condiţiile în care obiectul contestaţiei îl

constituie propuneri concrete de modificare a clauzelor şi nu o reconsiderare a caracterului de clauză obligatorie, aşa cum a fost calificat de către autoritatea contractantă.

În cazul de faţă, autoritatea contractantă a stabilit aceleaşi cerinţe pentru toţi posibilii ofertanţi, aceştia având libertatea de a participa sau nu la procedura de atribuire în cauză, în condiţiile contractuale impuse de către autoritatea contractantă.

În speţă, obiectul contractului îl constituie „Retehnologizarea cazanului de apă fierbinte CAF1 din CET 1 ...”. Autoritatea contractantă este municipiul ... însă lucrarea urmează a fi exploatată de către ... ... SA societate care are calitatea de concesionar exclusiv al serviciului de alimentare cu energie termică al municipiului ... fără a fi implicată în contractul supus licitaţiei.

Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul apreciază că prin executarea cu bună credinţă a contractului de către ambele părţi nu vor deveni incidente dispoziţiile referitoare la penalităţi, despăgubiri generale, reziliere etc., aspecte puse în discuţie de către contestatoare.

În ceea ce priveşte practica CNSC invocată de către contestatoare, Consiliul apreciază că aceasta nu are nicio relevanţă, fiecare speţă în parte având specificul său, iar precedentul nu constituie izvor de drept în legislaţia românească.

Având în vedere cele mai sus menţionate, Xxxxxxxxx va respinge ca nefondate toate propunerile contestatoarei de modificare a clauzelor contractuale.

Referitor la critica autoarei contestaţiei cu privire la prevederile din Fişa de date a achiziţiei, punctul II.2.1), care stipulează următoarele:

„ (...) Valoarea estimată fără TVA este de 14.987.078,30 lei, (valoarea cuprinde cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevazute în procent de 1,683% aplicată la valoarea estimată a contractului).

Valoarea aferentă procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de proiectant în Devizul General este de

252.233 lei fără TVA)”, Consiliul o apreciază ca fiind nefondată, deoarece în speţă are incidenţă principiului asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă fiind responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie, inclusiv pentru stabilirea valorii estimate care se realizează conform regulilor menţionate la art. 25 şi următoarele din OUG nr. 3472006.

Luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ... în

contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale în vigoare.

PREŞEDINTE COMPLET

...

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

... ...

...