CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 00000000, CP 030084

Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 ; x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art.266 alin.2) din OUG nr.34/ 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:

DECIZIE

Nr....

Data:...

Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ... formulată de către

... cu sediul în Municipiul ... ... Judeţul ... înmatriculată în ORC sub nr.

..., având cod fiscal ..., reprezentată convenţional prin avocat ,

Judeţul ... împotriva deciziei de respingere a ofertei sale de către autoritatea contractantă ... ... cu sediul în Municipiul ... ... Judeţul ...

emisă în cadrul procedurii de achiziţie publică, pe loturi, prin „licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii acordului - cadru de furnizare, cu un singur operator economic, pe o durată de 4 ani, având sursa de finanţare: fonduri proprii şi obiect: „Achiziţie energie electrică pentru consumatorii alimentaţi pe medie şi joasă tensiune”, cod CPV 09310000-5, s-a solicitat ,,anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă, a comunicării rezultatului procedurii nr. B 14648/ 08.11.2013, precum şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor dispuse cu privire la capetele de cerere de mai sus’’.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către în

contradictoriu cu autoritatea contractantă ......

Pe cale de consecinţă, menţine cele dispuse prin raportul procedurii nr. B 14647/08.11.2013, în sensul continuării procedurii de atribuire aferente lotului I şi a menţinerii deciziei de anulare, aferente lotului II.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ... formulată de către

... împotriva deciziei de respingere a ofertei sale de către autoritatea contractantă ... ... emisă în cadrul procedurii de achiziţie publică, pe loturi, prin „licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii acordului - cadru de furnizare, având sursa de finanţare: fonduri proprii, cu un singur operator economic, pe o durată de 4 ani, având ca obiect:

„Achiziţie energie electrică pentru consumatorii alimentaţi pe medie şi joasă tensiune”, cod CPV 09310000-5, s-a solicitat ,,anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă, a comunicării rezultatului procedurii nr. B 14648/ 08.11.2013, precum şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor dispuse cu privire la capetele de cerere de mai sus’’.

În fond, contestatorul susţine următoarele:

- a participat la procedura de atribuire în cauză prin depunerea garanţiei de participare sub forma unei poliţe de asigurare, emisă de Societatea de Asigurare - Reasigurare City Insurance SA, cu seria M, nr. 000003162; faţă de acest aspect, precizează că la data de 17.10.2013, a recepţionat solicitarea de clarificări, cu nr. B 13685/17.10.2013, prin care autoritatea contractantă i-a cerut „clarificarea situaţiei garanţiei de participare la licitaţie şi o serie de documente’’;

- contestatorul precizează că a răspuns solicitării de mai sus, prin adresa nr. 605/18.10.2013, căreia i-a anexat toate înscrisurile cerute, inclusiv un înscris numit „Instrument de garantare”, emis de Societatea de Asigurare - Reasigurare City Insurance SA, care, în opinia sa, reprezintă o copie identică a formularului 2 „Model de instrument de garantare”, publicat de către autoritatea contractantă în secţiunea „formulare”, în SEAP, în anexa anunţului de participare nr. ...

- ulterior, afirmă contestatorul, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. B 14648/08.11.2013, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că oferta sa a fost „considerată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 33 lit. b) din HG nr. 925/2006”; adică, autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei sale, susţine contestatorul, după derularea şedinţei de deschidere a ofertelor din 15.0.2013, respectiv după evaluarea clarificărilor solicitate şi recepţionate, în data de 08.11.2013; în cadrul documentului de mai sus, afirmă contestatorul, autoritatea contractantă a precizat că i-a respins oferta ca neconformă,

din cauza garanţiei de participare depuse, pe motivul ,,pretinsei condiţionalităţi înscrise în poliţa de asigurare emisă de Societatea de Asigurare - Reasigurare City Insurance SA, seria M, nr. 000003162’’;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul susţine că ,,respingerea ofertei sale este tardivă’’ deoarece ,,raportat la data limită de depunere a ofertelor (15.10.2013), la care trebuia să aibă loc şedinţa de deschidere a ofertelor, respingerea ofertei sale în data de 08.11.2013, şi întemeiată pe dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2013, este inadmisibilă’’;

- în opinia sa, contestatorul susţine că măsura autorităţii contractante este inadecvată deoarece înscrisul intitulat „Instrument de garantare”, emis de Societatea de Asigurare - Reasigurare City Insurance SA, reprezintă o copie identică a formularului 2 „Model de instrument de garantare”, postat de autoritatea contractantă în secţiunea „formulare” ataşată anunţului de participare SEAP nr. ... prin formularul 2, autoritatea contractantă a dat ofertanţilor: „dreptul de a alege una dintre cele doua variante de mai jos - I sau II: (...) II. Să plătim condiţionat

suma de   XXX (în litere şi în cifre) la prima sa cerere scrisă şi

după constatarea culpei ofertantului în conformitate cu contractul garantat”;

- în acest sens, afirmă contestatorul, documentaţia de atribuire îi este opozabilă şi autorităţii contractante, iar acordarea permisiunii (dreptul) ofertanţilor de a opta pentru o condiţionare a plăţii „după constatarea culpei ofertantului”, prin documentaţia de atribuire („formularul 2”), nu mai poate fi ignorat de către aceasta; în concret, contestatorul afirmă că a optat pentru varianta a II a din „formularul 2”, transmiţând garanţia de participare exact în forma cerută, aspect ce pare a nu mai fi fost luat în considerare de autoritatea contractantă;

- contestatorul susţine că garanţia de participare este definită la art. 84 din HG nr. 925/2006 şi art. 431 din OUG nr. 34/2006, astfel: „garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică”; eventualul comportament necorespunzător, susţine contestatorul, nu se prezumă, ci rezultă din manifestări contrare bunelor uzanţe comerciale, ceea ce nu este cazul în speţa de faţă, unde participarea a reprezentat un efort financiar şi logistic ce nu semnifică altceva decât o bună intenţie în a dovedi practici comerciale deplin corespunzătoare; dacă autoritatea contractantă ar fi avut suspiciuni asupra condiţionalităţilor scrisorii de garanţie (suspiciuni nearătate în cererea s-a de clarificări), ar fi trebuit să solicite, în temeiul art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, clarificări.

În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 23087/.../... transmiterea dosarului achiziţiei publice, oferta contestatorului, oferta câştigătorului şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, potrivit dispoziţiilor art. 274

alin. (1) din OUG nr. 34/2006; autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. B ... înregistrată la CNSC cu nr. 40047/22.11.2013, prin care solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nelegală, pentru următoarele motive:

- în urma evaluării ofertelor depuse, cea a contestatorului a fost respinsă, în temeiul obligaţiei instituită de art. 81 din HG nr. 925/2006, ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. a), coroborat cu prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, întrucât garanţia de participare nu a fost prezentată în forma solicitată în documentaţia de atribuire;

- astfel, susţine autoritatea contractantă, ... a depus ca instrument de garantare, pentru garanţia de participare la Lotul 1 şi Lotul 2, Poliţa seria M nr. 000003162, emisă de Societatea de Asigurare-Reasigurare City Insurance SA, la data de 27.09.2013, în valoare de 500.000 lei, valabilă până la data de 15.01.2014; acelaşi document a fost transmis în SEAP, împreună cu întreaga ofertă, (transmisă şi în original), conform cerinţelor din Secţiunea III.1.1.a din documentaţia de atribuire, cu scrisoarea de înaintare nr. 562/14.10.2013, înregistrată cu nr. B 13444/14.10.2013 ora 13:20;

- referitor la modul de evaluare a documentului în cauză, în opinia autorităţii contractante, faptul că oferta depusă de ... nu a fost respinsă în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, nu este o piedică în respingere ofertei aferente în baza prevederilor art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 33 alin. (3) lit. b) din acelaşi act normativ, ulterior şedinţei de deschidere; faţă de acest aspect, autoritatea contractantă invocă art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, care prevede doar situaţiile de excepţie în care este permisă respingerea unei oferte în cadrul şedinţei de deschidere, fără a impune respingerea ofertelor, pentru motivele prevăzute în cuprinsul său, în cadrul şedinţei de deschidere, ci, datorită gravităţii abaterilor, permite ca acestea să fie sancţionate încă din şedinţa de deschidere; prin urmare, este posibilă sancţionarea acestor abateri oricând în cursul procesului de evaluare a ofertelor;

- de asemenea, autoritatea contractantă precizează că membrii comisiei de evaluare au solicitat contestatorului, prin adresa nr. B13685/ 17.10.2013, clarificări referitoare la instrumentul de garantare pentru garanţia de participare, în sensul că ,,instrumentul de garantare depus diferă de modelul de instrument de garantare (Formularul nr. 2) din SEAP;

- având în vedere menţiunea cuprinsă în Poliţa de asigurare de garanţie, şi anume că aceasta ,,nu produce efecte fără prezentarea anumitor documente, respectiv că există documente care fac parte integrantă din Poliţă, dar care nu au fost anexate Poliţei’’, s-a solicitat transmiterea următoarelor documente: dovada plăţii primei de asigurare, bilet la ordin avalizat sau filă CEC, cererea chestionar, declaraţie de coobligare, încheiată în formă autentică, semnată de toţi acţionarii/asociaţii

asiguratului; contestatorul a răspuns la solicitarea de clarificări prin transmiterea adresei xx. 605/18.10.2013, înregistrată la sediul acesteia cu nr. SAP 3246/21.10.2013; printre documentele transmise a fost şi

,,un alt formular 2, modificat faţă de cel depus iniţial în SEAP’’;

- autoritatea contractantă susţine că, în urma analizării instrumentului de garantare, precum şi a răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a ofertelor a constatat că în răspunsului transmis de ... la solicitarea de clarificări, acesta declară faptul că ,,diferenţa existentă între poliţa de asigurare depusă şi modelul solicitat’’ se datorează unei erori materiale apărute la completarea de către ofertant a cererii chestionar; sens în care contestatorul a precizat că la rubrica în care se întreabă dacă există sau nu un model de garanţie impus de organizatorul licitaţiei, a bifat, în mod eronat, ambele variante, asigurătorul emiţând o poliţă de asigurare în varianta standard şi nu în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire;

- de asemenea, precizează autoritatea contractantă, în documentul

„Condiţii generale - Asigurare de Garanţii”, la cap.2.3, se precizează:

„Asiguratul în principal şi Asigurătorul ca garant, se obligă să garanteze faţă de Beneficiar, îndeplinirea corectă a obligaţiilor ce decurg din Contract, în limita sumei garantate şi în strictă concordanţă cu termenele şi condiţiile stiplulate în Contract şi în Condiţiile Generale şi Specifice”; prevederea în cauză schimbând, de fapt, forma de prezentare a poliţei de asigurare şi acceptarea poliţei de asigurare, ceea ce, în opinia autorităţii contractante, conduce la asumarea unui risc major pentru beneficiara poliţei de asigurare; instrumentul de garantare constând în poliţa de garantare, emisă de Societatea de Asigurare-Reasigurare City Insurance SA, condiţionează plata garanţiei de participare prin introducerea în

„Condiţii generale Asigurare de Garanţii”, a unor clauze la cap. 6.3, cap. 6.6, cap. 7, cap. 7.2.8, cap. 7.3, cap. 7.4, cap. 8;

- astfel, menţionează autoritatea contractantă, la „Condiţii specifice privind garanţia de participare la licitaţie”, se precizează: la cap. 1.1 „Prin prezenta clauză de garantare Asiguratul în principal şi Asigurătorul în subsidiar se angajează ferm să garanteze faţă de Beneficiar îndeplinirea obligaţiilor [...] cu respectarea prevederilor condiţiilor generale de asigurare si a celor specifice”, la cap. 1.4 „Contractul de asigurare este reglementat de prezentele Condiţii Speciale de asigurare, Condiţiile generale de asigurare, precum şi de eventualele acte adiţionale sau specificaţii convenite între asigurator şi asigurat, toate considerandu-se parte integrantă din contract”, la cap. 4 Perioada de valabilitate a garanţiei şi răspunderea se precizează la 4.3 „Prezenta garanţie de participare la licitaţie devine nulă de drept în cazul anulării ori suspendării, pentru mai mult de 45 de zile, a procedurii de achiziţie la care prezenta garanţie face referire”;

- faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă precizează că în conformitate cu obligaţia instituită de art. 431 din OUG nr. 34/2006 şi prevederilor art. 84 din HG nr. 925/2006, garanţia de participare are

drept scop protejarea autorităţii contractante de un eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor în perioada derulată până la încheierea acordului-cadru; clauzele impuse de asigurator şi identificate de autoritatea contractantă în Poliţa seria M nr. 000003162 condiţionează plata garanţiei de participare, ceea ce face ca aceasta să poată fi revocată; în opinia sa, afirmă autoritatea contractantă, singura condiţionare admisă de legiuitor este cea legată de plata garanţiei după constatarea culpei, toate condiţiile impuse în poliţa de garanţie emisă prezintă un conţinut echivoc în executarea obligaţiei de plată a despăgubirilor către beneficiar;

- în acest sens, autoritatea contractantă afirmă că nu a solicitat clarificări referitoare la condiţionalităţile instrumentului de garantare, fapt care a fost invocat de către contestator, întrucât „Condiţiile generale Asigurare de Garanţii” şi „Condiţiile specifice privind garanţia de participare la licitaţie” erau deja semnate de cele două părţi, nemaiputând fi schimbate; de altfel, modalitatea de executare a garanţiei (condiţionat sau necondiţionat de constatarea culpei persoanei garantate), cu respectarea prevederilor art. 86 alin. (3) din HG nr. 925/2006, trebuie respectată de către ofertanţi, pentru a nu deveni incidente dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) şi ale art. 36 alin. (1) lit. a din HG nr. 925/2006;

- autoritatea contractantă susţine că publicarea, în SEAP, a modelului de instrument de garantare, în care se precizează că ofertantul are dreptul de a alege modalitatea de executare a garanţiei: necondiţionat sau condiţionat de constatarea culpei ofertantului privitoare la existenţa uneia sau mai multora dintre situatiile de la literele a) - b) de mai jos: „a)

Ofertantul      (denumirea/numele), şi-a retras oferta în perioada de

valabilitate a acesteia; b) Oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul

(denumirea/ numele) a refuzat să semneze contractul de achiziţie publică în perioada de valabilitate a ofertei”, conduce la faptul că introducerea altor condiţii decât cele menţionate şi care nu pot fi controlate, contravin cerinţei aferente;

- prin raportare la cele de mai sus, autoritatea contractantă susţine că urmare analizării acestor aspecte, s-a constatat că prevederile din Poliţa seria M nr.000003162 nu o protejează de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului, conform prevederilor art.

84 din HG nr. 925/2006 şi art. 431 din OUG nr. 34/2006, deoarece garanţia de participare trebuie să fie irevocabilă; din analiza clauzelor menţionate, rezultă fără echivoc faptul că poliţa nu este irevocabilă, încălcând prevederile art. 86 alin. (2) din HG nr. 925/2006;

- faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă afirmă că oferta depusă de ... a fost declarată, în mod corect şi legal, inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin.(1) lit. a) coroborat cu prevederile art. 33 alin. (3) lit. b din HG nr. 925/2006 şi a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din acelaşi act normativ; măsura adoptată este legală şi temeinică, nu este excesivă, ci transpune în practică obligaţia instituită la art. 81 din HG nr. 925/2006.

Ultimul document, aferent dosarului cauzei, îl reprezintă adresa nr. B ... transmisă de către autoritatea contractantă şi înregistrată la CNSC cu nr. 40047/22.11.2013.

Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

...... a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, pe loturi, prin „licitaţie deschisă’’, a acordului-cadru de furnizare, cu un singur operator economic, pe o durată de 4 ani, împărţit pe loturi, având sursa de finanţare: fonduri proprii şi ca obiect: „Achiziţie energie electrică pentru consumatorii alimentaţi pe medie şi joasă tensiune”, cod CPV 09310000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. conform

căruia valoarea estimată este de 32.065.201 lei, fără TVA.

La pct. II.2.1) Cantitatea totală din cadrul aceluiaşi anunţ de participare se precizează următoarele: Lot 1 – Energie electrică medie tensiune minim = 30.560 MWh, maxim = 33.616 MWh; Lot 2 – Energie electrică joasă tensiune minim = 31.200 MWh, maxim = 34.320 MWh.

Conform cap. IV.2.1) din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; factorii de evaluare şi ponderea acestora este următoarea: preţul ofertei – 90%; componenta tehnică – 10%.

De asemenea, referitor la deschiderea ofertelor, la pct. IV.3.7) Condiţii de deschidere a ofertelor din cadrul anunţului de participare nr.

... s-au menţionat următoarele: ,,Data – 15.10.2013 ora 18:00, Locul: SEAP; Persoane autorizate să asiste la deschiderea ofertelor: nu’’.

Ulterior evaluării ofertelor, în cadrul raportului procedurii nr. B 14647/08.11.2013, filele 165 – 181, s-au menţionat următoarele: pentru Lotul 1 – ,,oferta declarată câştigătoare a acordului – cadru aparţine SC ENOL GRUP SA - propunere financiară, fără TVA – 11.480.536,32 lei’’; Lotul 2 - ,,au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme şi în conformitate cu prevederile art. 209 alin. 1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, procedura de atribuire a fost anulată’’; referitor la oferta contestatorului: ,,oferta depusă de ... este considerată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. 1) lit. a) coroborat cu art. 33 alin. 3) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din acelaşi act normativ’’.

Decizia de mai sus a fost transmisă ... cu adresa nr. B 14648/08.11.2013; în urma luării la cunoştinţă de deciziei de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că respingerea ofertei sale are ,,un caracter excesiv’’.

Prin urmare, referitor la fondul cauzei, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei contestatorului, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.

În acest sens, Consiliul apreciază că sunt incidente dispoziţiile art.

207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, conform cărora ,,în cadrul comunicării (...), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu- se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini’’.

În mod corelativ, Xxxxxxxxx va lua în considerare că, potrivit celor menţionate în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. B 14648/ 08.11.2013, oferta contestatorului a fost respinsă, deoarece ,,(...) prevederile din Poliţa seria M nr. 000003162 nu protejează autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului, conform prevederilor art. 84 din HG nr. 925/2006 şi art. 43 din OUG nr. 34/2006, Garanţia de participare trebuie să fie irevocabilă, ori din analiza clauzelor menţionate, rezultă fără echivoc faptul că poliţa nu este irevocabilă, incălcând prevederile art. 86 alin. 2) din HG nr. 925/2006’’.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că se impune iterarea următorului cadrul legal:

- art. 84 din HG nr. 925/2006 - ,,garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului – cadru’’;

- art. 85 din HG nr. 925/2006 - ,,autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire dacă pentru participarea la procedură este prevăzută obligaţia ofertanţilor de a constitui o garanţie de participare’’.

Procedeând la analiza dosarului cauzei, Xxxxxxxxx constată că autoritatea contractantă a precizat la pct. III.1.1.a) din fişa de date a achiziţiei, fila 66, obligativitatea constituirii garanţiei de participare, pentru ambele loturi; ,,modelul de instrument de garantare’’ fiind prezentat în formularul 2, fila 58.

În condiţiile în care, în exercitarea propriei voinţe, ... nu a uzat de drepturile statuate la art. 255 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, în termenele imperative, enunţate la art. 256²) din cadrul aceluiaşi act normativ, în mod automat, se prezumă că aceasta a acceptat şi însuşit cerinţele anterior precizate; pe cale de consecinţă, faţă de documentul în cauză, prin analogie, fiind incidentă situaţia enunţată la art. 170 din OUG nr. 34/2006, conform căreia ,,ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire (..)’’.

Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va lua în considerare faptul că ... a prezentat, în vederea demonstrării respectării cerinţei aferente

garanţiei de participare - poliţa seria M nr. 000003162 – asigurare de garanţie, fila 164, emisă de către CITY INSURANCE SA – SOCIETATE DE ASIGURARE – REASIGURARE.

Faţă de documentul în cauză, Consiliul reţine că prin adresa nr. B 13685/17.10.2013, fila 150, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului clarificări, astfel: ,,având în vedere că instrumentul de garantare depus (...) diferă de modelul de instrument de garantare (formularul nr. 2) (...) având în vedere menţiunea cuprinsă în Poliţa de asigurare de garanţie, cum că aceasta nu produce efecte fără prezentarea anumitor documente, respectiv că există documente care fac parte integrantă din Poliţă, vă solicităm transmiterea următoarelor documente: dovada plăţii primei de asigurare, bilet la ordin avalizat sau filă CEC, cererea de chestionar, declaraţie de coobligare încheiată în forma autentică, semnată de toţi acţionarii-asociaţii asiguratului’’.

În aceste condiţii, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului, potrivit cărora ,,raportat la data limită de depunere a ofertelor (15.10.2013), dată la care trebuia să aibă loc şedinţa de deschidere a ofertelor, respingerea ofertei sale în data de 08.11.2013, şi întemeiată pe dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2013, este inadmisibilă’’, deoarece:

- conform art. 33 alin. 3) din HG nr. 925/2006, ,,în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora – limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare; b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire’’ – cu alte cuvinte, legiuitorul a lăsat, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. 2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, la latitudinea autorităţii contractante aplicarea uneia dintre excepţiile anterior enunţate;

- potrivit definiţiei juridice, ,,excepţiile procesuale sunt mijloace de apărare, prin care partea interesată invocă, în condiţiile prescrise de lege şi fără a pune în discuţie fondul pretenţiei dedusă judecăţii neregularităţi procedurale privind dreptul material la acţiune, urmărind întârzierea sau împiedicarea temporară sau perpetuă a judecăţii în fond’’; aşadar, strategia juridică exclude utilizarea unor apărări în calea de atac, invocarea unei excepţii prin raportare la o altă excepţie, apărând în această situaţie ca inadecvată.

Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, în mod corect, a utilizat, prin analogie, dispoziţiile art. 201 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele

solicitate’’ şi a solicitat contestatorului clarificări, astfel cum sunt acestea menţionate în cadrul adresei nr. B 13685/17.10.2013.

În mod similar, şi cu privire la conţinutul documentului în cauză, Consiliul apreciază că în situaţia în care contestatorul, în exercitarea propriei voinţe, nu a uzat de drepturile statuate la art. 255 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, în termenele imperative, enunţate la art. 256²) din cadrul aceluiaşi act normativ, în mod automat, se prezumă că aceasta a acceptat şi însuşit cerinţele aferente, fiind obligat să se conformeze acestora.

Prin adresa xx. 605/18.10.2013, fila 158, contestatorul răspunde astfel: ,,diferenţa existentă între poliţa de asigurare depusă de către societatea noastră şi modelul (formularul 2) (...) se datorează unei erori materiale apărute la completarea cererii de chestionar în care se întreabă dacă există sau nu un model de garanţie impus de organizatorul licitaţiei. Datorită faptului că a rămas bifat ambele variante, asiguratorul a emis poliţa de asigurare în varianta sa standart (...)’’.

Potrivit cerinţei de la pct. III.1.1.a) din fişa de date a achiziţiei, ,,în cazul în care garanţia de participare se va constitui prin instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări se va utiliza modelul de formular din documentaţia de atribuie (...) se va transmite până la data şi ora limită de depunere a ofertei’’; cu alte cuvinte, conform cerinţei de mai sus, în cazul în care garanţia de participare se emite de către o societate de asigurări, documentul aferent, prezentat ,,până la data şi ora limită de depunere a ofertei’’ trebuie să fie identic cu formularul 2 din anexa fişei de data a achiziţiei.

Xxx, astfel cum reise din motivarea anterioară, chiar contestatorul recunoaşte că nu a respectat cerinţa în cauză, existând o ,,diferenţa între poliţa de asigurare depusă şi modelul (formularul 2)’’ datorată ,,unei erori materiale apărute la completarea cererii de chestionar’’; în această situaţie, Consiliul apreciază că eixstă o culpă care revine, în mod integral, contestatorului, care trebuia să se asigure, ca o minimă exprimare a interesului aferent procedurii de atribuire în cauză, că documentul prezentat este conform.

Pe cale de consecinţă, constată că faţă de oferta sa sunt incidente dispoziţiile art. 79 alin. 1) din HG nr. 925/2006, conform cărora ,,(...) în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă’’; în opinia Consiliului, un raţionament contrar conducând la nerespectarea dispoziţiilor art. 201 alin. 2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora ,,autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat’’.

Însă deficienţele documentelor transmise de către contestator nu se limitează numai le cele anterior enunţate, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. B 14648/08.11.2013, autoritatea contractantă referindu-se, spre exemplu şi la ,,Condiţiile generale Asigurare de Garanţii’’ din analiza cărora rezultă că documentul în cauză nu respectă

dispoziţiile art. 86 alin. 2) din HG nr. 925/2006, conform cărora

,,garanţia trebuie să fie irevocabilă’’ (,,asiguratorul este îndreptăţit să amâne plata despăgubirii’’, aspect asupra căruia contestatorul se exprimă în mod generic, fără a prezenta nicio probă în acest sens (ex.;,dacă autoritatea contractantă ar fi avut suspiciuni asupra condiţionalităţilor scrisorii de garanţie ar fi trebuit să solicite clarificări’’).

În acest context, Xxxxxxxxx consideră că se impune aplicarea dispoziţiilor art. 1169 din Codul Civil, care stipulează că ,,sarcina probei revine celui care emite pretenţiile’’, ori, simplele alegaţii promovate de către contestator, în opinia Consiliului, sunt lipsite de consistenţă, deopotrivă în fapt şi în drept, aspect ce vine în contradicţie cu principiul conform căruia ,,actori incumbit probatio’’, conform căruia ,,sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului’’.

Având în vedere motivarea anterioară, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, urmează să respingă, ca nefondată, contestaţia formulată de către ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......

Pe cale de consecinţă, în temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, va menţine cele dispuse prin raportului procedurii nr. B 14647/ 08.11.2013, în sensul continuării procedurii de atribuire aferente lotului I şi a menţinerii deciziei de anulare, aferente lotului II.

PREŞEDINTE COMPLET

...

MEMBRU COMPLET

...

MEMBRU COMPLET

...

Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 11 (unsprezece) pagini.