CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 00000000, CP 030084
Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, x00000000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea
DECIZIE
Nr. .../.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. 1200/15.04.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 5839/16.04.2015, aparţinând SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul
..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ..., înaintată împotriva adresei nr. 595/10.04.2015 - "Clarificare nr. 6", emisă de ..., cu sediul în comuna ... ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii unui contract de lucrări, divizat pe loturi, având ca obiect „Execuţie lucrări pentru proiectul integrat privind «Înfiinţare reţea de canalizare, extindere reţea de distribuţie apă potabilă, înfiinţare grădiniţă şi modernizare cămin cultural, comuna ...judeţul ...»”, invitaţie de participare nr. .../..., s-a solicitat Consiliului să dispună obligarea autorităţii contractante să permită îndeplinirea cerinţei nr. 2 de la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară” din fişa de date a achiziţiei şi prin prezentarea unor extrase de cont care să ateste existenţa disponibilităţilor de cash-flow.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite excepţia invocată de autoritatea contractantă şi respinge contestaţia, ca tardivă.
Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. nr. 1200/15.04.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 5839/16.04.2015, SC ... SRL atacă adresa nr. 595/10.04.2015 - "Clarificare nr. 6", emisă de ..., în procedura mai sus arătată, considerând că este nelegală, fiind contrară principiilor instituite de legislaţia achiziţiilor publice şi prevederilor fişei de date a achiziţiei.
În fapt, susţine contestatoarea, din analiza primul paragraf al răspunsul la clarificări, prin comparaţie cu cel de-al doilea, rezultă că acestea sunt parţial contradictorii şi nu pot fi conciliate. Astfel, pe de o parte: „pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces sau au la dispoziţie resurse reale”, pentru ca, în paragraful 2, să se stipuleze în mod expres că cerinţa poate fi îndeplinită doar prin prezentarea unei scrisori de confort garantată/angajantă.
Având în vedere că, motivul pentru care s-a procedat la instituirea unei cerinţe referitoare la fluxul de numerar constă în necesitatea de asigurare a autorităţii contractante că ofertantul desemnat câştigător este în măsură a asigura susţinerea financiară a lucrărilor, pentru a evita sincope în execuţie, contestatoarea consideră că măsura nu poate justificata condiţionarea conformităţii ofertei de prezentarea unui asemenea document, ofertantul putând face dovada bonităţii financiare şi prin intermediul altei metode. În acest sens, SC ... SRL susţine că este în măsură să facă dovada cash-flow-ului necesar prin prezentarea unui simplu extras de cont şi, eventual, prin prezentarea unei declaraţii de proprie răspundere, prin intermediul căreia să se oblige ca, în ipoteza în care oferta sa este desemnată câştigătoare, să aloce respectiva sumă de bani strict execuţiei lucrărilor contractului în cauză.
În opinia contestatoarei, dovedirea nivelului cash-flow-ului prin metoda extrasului de cont este preferabilă, din toate punctele de vedere, fiind dovada irefutabilă a bonităţii financiare a operatorului economic şi, în acelaşi timp, dovedirea fluxului de numerar prin această metodă este în perfectă concordanţă cu prevederile fişei de date a achiziţiei, în sensul că procedând în atare manieră, ofertanţii demonstrează că: „la momentul semnării contractului ..., vor avea acces sau au la dispoziţie resurse reale”.
În drept, în susţinerea cererii de obligare a autorităţii contractante la acceptarea posibilităţii de îndeplinire a cerinţei nr. 2 de la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară” din fişa de date a achiziţiei şi prin prezentarea unor extrase de cont care să ateste existenţa disponibilităţilor de cash-flow, contestatoarea invocă prevederile OUG nr. 34/2006 şi cele ale HG nr. 925/2006.
Prin adresa xx. 663/20.04.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 6352/22.04.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere faţă de contestaţia formulată de SC ... SRL, prin care solicită respingerea acesteia ca tardivă, neîntemeiată, nefondată, lipsită de interes şi emisă cu rea voinţă şi continuarea procedurii de atribuire. Odată cu acesta, autoritatea contractantă a comunicat Consiliului copia dosarului achiziţiei publice.
În susţinerea cererilor de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantp prezintă următoarele considerente:
- respingerea ca tardivă, deoarece, clarificarea la care se face referire a fost postată în SEAP în data de 10.04.2015, iar contestaţia a fost depusă la CNSC în data de 16.04.2015, iar la sediul PRIMĂRIEI COMUNEI ......, în data de 17.04.2015, nefiind în cadrul termenului de 5 zile de la postarea în SEAP a acesteia. Mai mult, invitaţia de participare a fost publicată în SEAP la data de ..., cu nr. ..., iar cerinţa nr. 2 de la cap. III.2.2. din fişa de date a achiziţiei nu a fost modificată prin răspunsul la clarificarea nr. 6/595/10.04.2015, ci a fost menţinută, aceasta rămânând neschimbată, ceea ce presupunea că o eventuală contestaţie referitor la această cerinţă să fi fost făcută în termenul legal de 5 zile de la publicarea invitaţiei în SEAP (până în data de 14.04.2015).
Autoritatea contractantă menţionează că cerinţa respectivă respectă prevederile legislaţiei în vigoare, nu este restrictivă, fiind publicată în SEAP şi având avizul ANRMAP;
- respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de interes, deoarece, argumentele aduse de către contestatoare sunt ipotetice, ireale şi subiective. Faptul că o societate ar prezenta un extras de cont, care confirmă că la o anumită dată şi oră acea societate are într-un anumit cont o anumită sumă, nu poate asigura o autoritate contractantă că la data semnării contractului acea societate va mai deţine suma de bani în contul respectiv.
Argumentul contestatoarei că „este în măsură a face dovada cash-flow-ului necesar prin prezentarea unui simplu extras de cont şi eventual prin prezentarea unei declaraţii de proprie răspundere prin intermediul căreia să ne obligăm ca în ipoteza în care oferta noastră este desemnată câştigătoare să alocăm respectiva sumă de bani strict execuţiei lucrărilor obiect ale acestui contract” este irelevant şi neasigurător.
Lipsa de interes a contestatoarei, menţionează autoritatea contractantă, se poate dovedi şi prin faptul că nu a depus oferta în termenul limită stabilit, ci încearcă să tergiverseze derularea procedurii şi ducerea la bun sfârşit şi în termenul impus a lucrărilor ce fac obiectul procedurii şi implicit a contractului de finanţare încheiat cu APDRP.
De asemenea, precizează autoritatea contractantă, instrumentul de garantare seria IG nr. 0001400016/15.04.2015 - Scrisoare de garanţie de bună conduită a fost depus la sediul său prin curierat rapid, în format scanat sau copie xerox color şi nu în original, astfel cum prevede legislaţia în domeniu, având şi o serie de carenţe, în sensul că se menţionează calitatea de ofertant al SC
... SRL, aceasta neavând această calitate.
Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea alegaţiile contestatoarei, afirmând că a respectat legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, iar răspunsul la clarificări nu modifică cerinţele fişei de date a achiziţiei şi nu transformă cerinţa nr. 2 de la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară” din fişa de date a achiziţiei (cerinţă avizată de către A.N.R.M.A.P. prin publicarea invitaţiei de participare în SEAP) din cerinţă nerestrictivă în cerinţă restrictivă.
Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă susţine că decalarea termenului prin publicare a unei erate în SEAP, ar fi condus la încălcarea legislaţiei, şi că prin clarificările publicate în SEAP a nu s-a modificat nicio cerinţă de calificare solicitată prin fişa de date a achiziţiei, clarificând doar anumite aspecte deja existente, fără a afecta procedura şi fără a împiedica potenţialii ofertanţi de a întocmi şi depune ofertă la data, ora şi locul indicat prin invitaţia de participare nr. .../..., fapt demonstrat şi prin cele două oferte depuse.
Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la CNSC sub nr. 626/23.04.2015, SC ... SRL a transmis
„Răspuns” la punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă la contestaţia depusă.
Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei, SC ... SRL solicită constatarea caracterului nefondat al acestei excepţii şi respingerea ca atare, având în vedere că actul atacat a fost postat în SEAP la data de 10.04.2015, iar contestaţia a fost expediată la data de 15.04.2015, cum rezultă din dovada de expediţie de tip AWB, în interiorul termenului de 5 zile, conform prevederilor art. 3 lit. z) din OUG 34/2006, ultima zi a termenului în cadrul căreia se putea îndeplini actul fiind 15.04.2015.
Cu privire la excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, SC ... SRL solicită constatarea şi reţinerea caracterului nefondat al acesteia şi, pe cale de consecinţă, respingerea sa ca
atare. Astfel, susţine contestatoarea, având în vedere dispoziţiile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în condiţiile în care SC ... SRL, în calitate de persoana juridică care şi-a exprimat intenţia clară de a participa la procedura de atribuire în discuţie, a fost vătămată într-un interes legitim, rezultă că are calitate procesuală în cauză, în egala măsură justificând un interes născut, actual şi legitim raportat la formularea contestaţiei.
Contestatoarea afirmă că nu a depus ofertă în cursul zilei de 20.04.2015, deoarece a fost pusă în imposibilitatea de a obţine un document de tipul celui solicitat prin răspunsul la clarificări nr. 6, într-un interval temporal atât de scurt, de la momentul publicării răspunsului şi până la data limită de depunere a ofertelor fiind doar 8 zile lucrătoare.
Raportat la modalitatea de constituire şi prezentare a garanţiei de bună conduită, petenta afirmă că se află imposibilitatea de a formula un răspuns complet, dată fiind maniera de redactare a punctului de vedere, din care nu rezultă în mod neechivoc dacă autoritatea contractantă a înţeles să invoce o excepţie raportat la acest aspect. Astfel, contestatoarea menţionează ca a procedat în mod legal şi în perfectă concordanţă cu prevederile art. 2711 din OUG nr. 34/2006 la constituirea garanţiei de bună conduită, opinând că, după cum în mod xxxxxxxxx s-a pronunţat în mod constant şi CNSC în interpretarea prevederilor alin. (3) al acestui articol, nici autoritatea contractantă şi nici Consiliul nu pot şi nu trebuie să dea dovadă de un formalism excesiv judecarea pe fond a cauzei. În speţă, arată SC ... SRL, comunicarea în primă fază a unui exemplar scanat al garanţiei de bună conduită, urmată de comunicarea, în cel mai scurt timp, a unui exemplar original, nu este în măsură a cauza autorităţi contractante vreun prejudiciu, invocarea acestui aspect constituind un pretext artificial în baza căruia se solicită respingerea contestaţiei.
Pe fond, petenta solicită constatarea şi reţinerea caracterului nefondat al apărărilor invocate de către autoritatea contractantă, precizând că, referitor la a modalitate de îndeplinire a cerinţei în discuţie, trebuie plecat tocmai de la natura şi valoarea juridică a unui asemenea înscris. Astfel, scrisoarea de confort are consacrare legală, fiind definită de art. 2322 alin. (1) Noul Cod Civil, printre efectele acesteia enumerându-se şi obligaţia emitentului la plata de daune-interese către creditor.
Sub aspectul dovedirii cash-flow-ului, scrisoarea de confort nu poate prezenta vreo relevanţă, din contră, prin prezentarea unei scrisori de confort autoritatea contractantă nu: „ar fi asigurată că executantul (dispune de suma respectivă şi în acel moment şi în cel al semnării contractului) şi că poate executa lucrările de la momentul primirii ordinului de începere al lucrărilor şi până la
momentul primei decontări”. Astfel, arată petenta, analizând formularul 25, prevăzut în răspunsul la clarificări ca fiind obligatoriu de completat de către unitatea bancară şi prezentat de către ofertant, este contrar prevederilor art. 2322 Cod Civil, conţinutul acestui formular este străin noţiunii de scrisoare de confort.
Dintr-o altă perspectivă, SC ... SRL învederează că a solicitat unei instituţii bancare de renume un punct de vedere raportat la posibilitatea concretă a unui potenţial ofertant de a solicita şi obţine o scrisoare de confort garantată/angajantă în forma solicitată de către autoritatea contractantă, iar, prin adresa nr. 1050/..., i s-au comunicat condiţii extrem de drastice care trebuiesc îndeplinite în vederea obţinerii scrisorii de confort, respectiv, existenţa unei garanţii reale constituite în favoarea băncii, a cărei procedură durează în medie 15-25 de zile, deci mult peste cele 10 zile cuprinse între momentul publicării răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 6 şi data limită de depunere a ofertelor.
Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează:
Pentru atribuirea unui contract de lucrări, divizat pe loturi, având ca obiect „Execuţie lucrări pentru proiectul integrat privind
«Înfiinţare reţea de canalizare, extindere reţea de distribuţie apă potabilă, înfiinţare grădiniţă şi modernizare cămin cultural, comuna
...judeţul ...»”, coduri CPV: 45232400-6 Lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev.2); 45210000-2 Lucrări de construcţii de clădiri (Rev.2); 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2); 45453000-7 Lucrări de reparaţii generale şi de renovare (Rev.2), C..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .../....
Văzând conţinutul adresei nr. 595/10.04.2015 - "Clarificare nr. 6", emisă de autoritatea contractantă, SC ... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (fiind însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 44.300 lei), solicitând obligarea autorităţii contractante să permită ofertanţilor îndeplinirea cerinţei nr. 2 de la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară” din fişa de date a achiziţiei şi prin prezentarea unor extrase de cont care atestă existenţa în contul bancar al ofertantului a unor disponibilităţi în cuantum egal sau superior limitelor de cash-flow cuprinse în documentaţia de atribuire.
La analiza cu întâietate a excepţiilor invocate de părţi, demers obligatoriu pentru Consiliu, conform dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, se constată temeinicia susţinerilor autorităţii contractante, în privinţa termenului de contestare.
Pornind de la obiectul contestaţiei, Consiliul constată că, în fapt, autoarea criticilor urmăreşte obligarea autorităţii contractante la modificarea unei cerinţe regăsite în cuprinsul documentaţiei de atribuire, nu doar în cuprinsul adresei de clarificare pretins a fi atacate (care nu aduce informaţii noi în procedură, faţă de prima).
De altfel, pretextul contestatoarei că atacă adresa de emitere a răspunsului de clarificare, expres precizat, în replică la punctul de vedere al autorităţii contractante, nu este susţinut de o solicitare concordantă, respectiv de o cerere de anulare doar a acestei adrese.
Astfel, ar fi de prisos o eventuală anulare a răspunsului de clarificare pretins a fi atacat, în condiţiile în care acesta are conţinut similar cu documentaţia de atribuire (act neatacat), în privinţa aspectului pus în discuţie – forma de dovedire a disponibilităţilor băneşti pentru execuţia contractului.
Or, luând act de faptul că autoarea contestaţiei atacă cerinţa în sine a documentaţiei de atribuire, act ce a fost postat în SEAP la ..., odată cu invitaţia de participare, critici împotriva ei se puteau formula în termenul de 5 zile prevăzut la art. 2562 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, calculat conform dispoziţiilor art. 3 lit. z) ale aceluiaşi act normativ, invocate şi de contestatoare.
Ultima zi a termenului amintit se împlinea Marţi, 14.04.2015, având în vedere că aceasta era prima zi lucrătoare (după zilele libere de Paşti) după ziua de Sâmbătă, 11.04.2015, ultima a termenului amintit, de 5 zile.
Prin urmare, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, fără a mai face analiza altor cereri pe fond sau pe excepţie, aparţinând părţilor, Consiliul admite excepţia de tardivitate, respinge contestaţia SC ... SRL, ca tardivă, şi dispune continuarea procedurii de atribuire.
PREŞEDINTE COMPLET
...
MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET
... ...
...