CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 00000000, CP 030084
Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, x00000000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ”... emisă la 24.04.2014, înregistrată la CNSC sub nr. ... înaintată ... cu sediul în ... ... judeţul ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având CUI reprezentată
prin ... formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborate de
... cu sediul în ... ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Medicamente şi substanţe farmaceutice”, defalcată pe loturi, coduri CPV 33651100-
9 - Antibacterieni pentru uz sistemic (Rev.2), 33651300-1 - Antimicobacteriacee (Rev.2), 33690000-3 - Diverse medicamente (Rev.2), 33692400-1 - Soluţii pentru perfuzii (Rev.2), 33693000-4
- Toate celelalte produse terapeutice (Rev.2), s-a solicitat Consiliului obligarea autorităţii contractante la modificarea în parte a documentaţiei de atribuire astfel:
- modificarea documentului „Contract subsecvent la acordul-cadru de furnizare” în sensul eliminării art. 10.5 în vederea stabilirii termenului de plată la 60 de zile, termen maxim legal;
- modificarea caietului de sarcini în sensul eliminării obligativităţii promitentului furnizor de a deţine în stocul propriu toate produsele contractate la prezenta procedură, în termen de 5 zile de la semnarea contractului.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite contestaţia.
Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 10 zile de la primirea deciziei, prin modificarea documentelor atacate, în sensul eliminării condiţiilor restrictive, conform motivării ce urmează şi prin informarea celor interesaţi, prin emiterea unui anunţ tip erată, care va conţine şi o nouă dată limită de depunerea a ofertelor, ce nu va fi mai scurtă de 20 zile.
Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. ... ... atacă prevederile documentaţiei de atribuire întocmite de ... în calitate de autoritate contractantă în procedura mai sus menţionată, considerând că aceasta a impus participanţilor unele condiţii restrictive şi nelegale. Astfel, contestatoarea arată că prevederile referitoare la termenul de plată, din documentul „Contract subsecvent la acordul-cadru de furnizare” (regăsit la art. 10.5), încalcă dispoziţiile imperative ale legislaţiei în vigoare (adică art. 6 alin. (4) din Legea nr. 72/2013).
Mai mult, comparând dispoziţiile art. 10.5 şi cele ale art. 10.2 din acelaşi document, contestatoarea constată neconcordanţa între cele două termene de plată impuse de autoritatea contractantă. Întrucât termenul maxim de 60 de zile este imperativ, părţile nu pot deroga de la el.
Drept urmare, invocarea de către autoritatea contractantă a
„situaţiei lipsei de fonduri a spitalului” sau a finanţării virate cu întârziere în conturile de disponibilităţi ale acestuia, ca motiv de eludare a termenului legal de plată, prevăzut de Legea nr. 72/2013, nu are temei legal.
Totodată, contestatoarea arată că, potrivit dispoziţiilor art. 4 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice în funcţie şi de fondurile ce urmează a-i fi alocate prin bugetul anual. Aşadar, autoritatea contractantă deţine informaţii estimative despre fondurile pe care le are la dispoziţie şi îşi configurează programul de achiziţii în funcţie de aceste fonduri estimate.
Cu titlu de exemplu, contestatoarea invocă Decizia nr. 617/C5/603, prin care, într-o speţă similară, Consiliul ar fi admis contestaţia formulată de către societatea sa împotriva unei proceduri organizate de către aceeaşi autoritate contractantă, dispunând modificarea actului atacat.
Pe de altă parte, contestatoarea precizează că, potrivit caietului de sarcini, „Firmele sunt obligate să deţină în stocul propriu toate produsele contractate la prezenta procedură, în termen de 5 zile de la semnarea contractului”, condiţie pe care o consideră incorectă şi inechitabilă atât timp cât autoritatea contractantă nu şi-a asumat achiziţionarea unei anumite cantităţi de produse. Astfel, la cap. II art. 1.4 din fişa de date a achiziţiei se stabileşte că autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a încheia contracte subsecvente
„la 1 lună pentru cantitate minimă solicitată şi la 3 luni pentru o cantitate maximă solicitată”.
Întrucât calendarul de încheiere a contractelor subsecvente este absolut netransparent, contestatoarea consideră că ofertantul nu-şi poate forma o imagine clară asupra fluxului de vânzări şi cumpărări de produse.
În plus, promitentul furnizor trebuie să cumpere produse de la furnizorii săi şi să îşi asume obligaţia de plată a acestora independent de obligaţiile asumate de autoritatea contractantă. Promitentul furnizor trebuie să depoziteze stocurile echivalente cu toate produsele contractate la prezenta procedură, ceea ce presupune costuri logistice. Promitentul furnizor trebuie să ruleze aceste stocuri pentru a se asigura că durata de valabilitate a produselor din stocurile sale respectă cerinţele art. 16.7 din contractul subsecvent la acordul-cadru de furnizare conform cărora
„Dacă în momentul recepţiei produselor termenul de valabilitate rămas al acestora este mai mic de 4 luni, achizitorul poate respinge produsele livrate a căror perioadă de valabilitate rămasă este mai mică de 80% din perioada totală de valabilitate”.
Totodată, rularea stocurilor presupune:
- alte comenzi date către furnizorii promitentului furnizor şi alte obligaţii de plată;
- găsirea altor cumpărători pentru produsele care nu mai îndeplinesc cerinţele autorităţii contractante (80% din durata de viaţă a produselor).
Aşadar, promitentul furnizor se poate regăsi foarte uşor în situaţia de a cumpăra cantităţi mari de produse de la furnizorii săi, de a le stoca, de a roti stocurile (toate acestea presupunând costuri semnificative), însă de a nu primi nicio comandă, o comandă la 1 lună pentru o cantitate minimă de produse sau poate doar o comandă de la autoritatea contractantă într-o perioadă de 3 luni.
Faţă de cele de mai sus, contestatoarea consideră că obligarea promitentului furnizor de a asigura în depozitele sale cel puţin cantitatea egală cu toate produsele contractate la prezenta procedură, în timp ce autoritatea contractantă nu ar avea obligaţia corelativă de a comanda cel puţin această cantitate de produse
contractate, este excesivă şi nerezonabilă, reprezentând un abuz de drept al autorităţii contractante.
Invocând dispoziţiile art. 14, art. 15 şi art. 1170 din Codul Civil, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă trebuie să acţioneze cu bună credinţă şi să propună termeni şi condiţii contractuale echilibrate.
În susţinerea nelegalităţii prevederilor mai sus menţionate, contestatoarea invocă şi Decizia nr. 877/84 C9/839 din data de 27.03.2014, prin care Consiliul, în urma unei contestaţii formulate de societatea sa într-o speţă similară, a obligat autoritatea contractantă la remedierea documentaţiei de atribuire.
Pentru motivarea în drept a contestaţiei, autoarea acesteia invocă dispoziţiile art. 255 şi următoarele din OUG nr. 34/2006.
Autoritatea contractantă nu a emis un punct de vedere la contestaţie, deşi a luat cunoştinţă de aceasta, aspect ce reiese şi din postarea în SEAP a corespondenţei avute cu CNSC, la data de 06.05.2014 (adresa nr. 7418 ataşată anunţului de participare).
Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează:
Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Medicamente şi substanţe farmaceutice”, defalcată pe loturi, coduri CPV 33651100-
9 - Antibacterieni pentru uz sistemic (Rev.2), 33651300-1 - Antimicobacteriacee (Rev.2), 33690000-3 - Diverse medicamente (Rev.2), 33692400-1 - Soluţii pentru perfuzii (Rev.2), 33693000-4
- Toate celelalte produse terapeutice (Rev.2), ... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă online, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. din
19.04.2014, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire aferentă.
Considerând că autoritatea contractantă a impus participanţilor la procedură, prin caietul de sarcini şi prin clauzele contractuale aferente contractului subsecvent, condiţii restrictive şi nelegale, privind stocul de produse şi termenul de plată, ... a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând modificarea lor.
Văzând obiectul acesteia, precum şi calendarul procedurii de atribuire, rezultând din anunţul de participare (depunerea ofertelor la 04.06.2014, ora 16.00 şi deschiderea lor la 30.06.2014, ora 18.00), Consiliul a solicitat autorităţii contractante opinia expresă, dar şi informaţii despre dosarul achiziţiei, dar nu a primit niciun răspuns la corespondenţa comunicată sub nr. 766/. din
30.04.2014, recepţionată la 05.05.2014 (conform recipisei poştale de confirmare a primirii).
Drept pentru care, făcând aplicarea dispoziţiilor de la art. 274 alin. (1), teza finală din OUG nr. 34/2006, Consiliul a procedat la analiza
cauzei în lipsa unui punct de vedere al autorităţii contractante, cu vizualizarea/descărcarea din SEAP a documentaţiei de atribuire.
Privitor la clauza din contractul subsecvent acordului-cadru care ar putea exonera autoritatea contractantă de răspunderea plăţii cu întârziere a produselor livrate, reclamată de contestatoare, Consiliul constată că aceasta are următorul conţinut: 10.5. În situaţia lipsei de fonduri a spitalului sau dacă finanţarea este virată cu întârziere în conturile de disponibilităţi ale acestuia, sau din alte motive neimputabile achizitorului, plata se va efectua în mod eşalonat, conform unei înţelegeri scrise, agreată de ambele părţi de comun acord.
Xxx, din conţinutul acestei clauze rezultă că ea face referire atât la situaţii neimputabile achizitorului (alte motive neimputabile achizitorului), dar şi la situaţii ce sunt strict legate de demersurile acestuia pentru a asigura achiziţia conformă dispoziţiilor legale.
Pe de o parte, lipsa fondurilor ar face imposibilă achiziţionarea produselor, ceea ce presupune că eventuala comandă spre livrarea lor ar fi contrară dispoziţiilor de la art. 94 din HG nr. 925/2006, ce o obligă la identificarea surselor de finanţare necesare achiziţiei, înainte de încheierea contractului.
Pe de altă parte, întârzierea la plată, datorată unei întârzieri de virare a sumelor necesare în contul autorităţii contractante, ar putea naşte un drept de despăgubire a furnizorului (ofertantului), dacă această întârziere ar depăşi chiar termenul legal acceptat ca fiind rezonabil, respectiv cel precizat la art. 6 alin. (4) din Legea nr. 72/2013: „În cazul instituţiilor publice din domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul legal de plată pentru obligaţiile băneşti rezultând din contracte încheiate cu profesionişti este de cel mult 60 de zile calendaristice, care se calculează potrivit prevederilor alin. (1)”.
Prin urmare, cele două ipoteze explicite din art. 10.5 al contractului subsecvent, altele decât situaţiile neimputabile achizitorului, nu ar putea să-l exonereze pe acesta de o răspundere contractuală proporţională cu paguba ce ar suferi-o furnizorul său.
În acelaşi timp, fără să identifice care ar fi situaţiile neimputabile lui, pentru care achizitorul ar putea face plata eşalonat, clauza contractuală în sine nu are un înţeles reciproc acceptat de părţi.
Mai mult, Consiliul are în vedere şi faptul că, la art. 10.2 şi art. 10.3, se precizează un termen de plată „de până la 60 de zile de la data primirii facturii”, ori de la livrare, ceea ce ar presupune că orice depăşire a termenului asumat ar trebui să atragă răspunderea contractuală şi nu o exonerare generală a celui cu o conduită culpabilă.
Prin urmare, Consiliul consideră disproporţionată, faţă de natura achiziţiei şi de calitatea părţilor implicate, clauza generală de
exonerare a achizitorului de la plata unor eventuale despăgubiri, ce se regăseşte la art. 10.5 din contractul subsecvent, impunându-se eliminarea ei.
În privinţa specificaţiei din caietul de sarcini „Firmele sunt obligate să deţină în stocul propriu toate produsele contractate la prezenta procedură, în termen de 5 zile de la semnarea contractului.”, Consiliul constată că ea este contrară nu doar dispoziţiilor general aplicabile unui acord-cadru, ci chiar şi prevederilor din documentaţia de atribuire ce stă la baza actualei achiziţii.
Astfel, în cauza de faţă, autoritatea contractantă a înţeles să încheie un acord-cadru cu 3 operatori economici, pe o durată de 24 de luni, cu împărţirea produselor pe mai multe loturi.
De asemenea, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a indicat frecvenţa livrării şi termenul de livrare, adică lunar, în maxim 48 de ore, conform clauzei nr 4.1 din contractul subsecvent: Furnizorul se obligă să furnizeze produsele menţionate mai jos, în perioada de livrare stabilită, adică 48 de ore de la primirea comenzii, [...].
Ori, conform şi dispoziţiilor de la art. 147 alin. (3) ale OUG nr. 34/2006, ori de câte ori intenţionează să atribuie un contract subsecvent, autoritatea contractantă are obligaţia de a se consulta cu operatorul economic.
Astfel, este lipsită de efect condiţia deţinerii întregii cantităţi de produse, pe stoc, la semnarea contractului, câtă vreme aceste produse vor fi comandate şi livrate la date ulterioare, pe un calendar prestabilit, nu în termen de 5 zile de la semnarea contractului.
Prin urmare, ambele critici promovate de contestatoare sunt întemeiate, Consiliul având în vedere că acordul de voinţă a părţilor spre constituirea unui raport juridic, ce reprezintă contractul, trebuie să fie exprimat cu respectarea limitelor impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri şi că părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, conform dispoziţiilor de la art. 1.166,
1.169 şi 1.170 din Codul Civil.
Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul admite contestaţia şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 10 zile de la primirea deciziei, prin modificarea documentelor atacate, în sensul eliminării celor două cerinţe, analizate mai sus, din cuprinsul caietului de sarcini („Firmele sunt obligate să deţină în stocul propriu toate produsele contractate la prezenta procedură, în termen de 5 zile de la semnarea contractului.”) şi al modelului de contract subsecvent viitorului acord-cadru (clauza 10.5).
În concordanţă cu prevederile art. 501 din OUG nr. 34/2006, pentru informarea celor interesaţi privitor la această modificare, autoritatea contractantă va emite un anunţ tip erată, care va conţine şi o nouă dată limită de depunerea a ofertelor, ce nu va fi mai scurtă de 20 zile de la publicare, constatându-se că documentaţia de atribuire nu a avut caracter clar, complet şi explicit, aşa cum se impunea la art. 33 alin. (1) din acelaşi act normativ, dar şi disponibilitatea autorităţii contractante relevată de perioada de la primirea ofertelor şi deschiderea lor (de 26 de zile).
La punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentei decizii, părţile vor avea în vedere că este obligatorie şi că pot formula plângere, în condiţiile precizate la art. 280 alin. (3) şi art. 281 din OUG nr. 34/2006.
PREŞEDINTE COMPLET
...
MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET
... ...
...