Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C . N . S . C .

Str. Stavropoleos xx.0, Xxxxxxxx 0, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

D E C I Z I E

Nr. .../.../...

Data: ...

Prin contestaţia fără număr de înregistrare din 09.10.2015, transmisă prin fax la data de 12.10.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 19646 din 12.10.2015, astfel cum a fost precizată prin adresa nr. 97 din 16. 10.2015, transmisă prin fax la data de 19.10.2015, înregistrată la Consiliu cu nr. 20126 din 19.10.2015, formulată de ..., cu sediul social în ..., ..., judeţul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr ,

având CIF ..., reprezentată de ... – Administrator, împotriva adresei nr. BV 1.9/541 din 08.10.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de achiziţie publică nr. ... LD 23/2015, emisă de către ..., cu sediul în ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „SERVICII DE SALUBRIZARE DORMITOARE, SPAŢII ADMINISTRATIVE ŞI SPĂLARE MATERIAL TEXTIL DIN DEPOUL ,

...”, cod CPV 90900000-6 – Servicii de curăţenie şi igienizare (Rev.2), s-a solicitat:

- obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii;

- constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei motivelor expuse de autoritatea contractantă în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii;

- obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii, din faza premergătoare comunicării rezultatului acesteia şi finalizarea acestei proceduri, prin atribuirea contractului de achiziţie publică;

- constatarea îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în

scris.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi,

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Admite contestaţia depusă de ..., cu sediul social în ..., ..., judeţul ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ....

Anulează raportul procedurii şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca act subsecvent al raportului procedurii.

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de ..., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare.

Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE:

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de licitaţie deschisă, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „SERVICII DE SALUBRIZARE DORMITOARE, SPAŢII ADMINISTRATIVE ŞI SPĂLARE MATERIAL TEXTIL DIN DEPOUL ..., ...”, iniţiată prin

publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. ... din ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă.

În cuprinsul contestaţiei, ... face un scurt istoric al procedurii, precizând că, ulterior achiziţionării caietului de sarcini, la data de 11.09.2015, a formulat o solicitare de clarificări, iar, autoritatea contractantă, în cuprinsul răspunsului său, nu a indicat existenţa unor obiecţiuni în legătură cu depunerea unei oferte de către societatea contestatoare şi nici nu a indicat existenţa vreunui prejudiciu cauzat acesteia.

În continuare, contestatoarea face trimitere la procesul - verbal de deschidere a ofertelor cu nr. BV 1.9/486 din 25.09.2015, în

cuprinsul căruia, la pagina 3 s-a consemnat că „Nu au fost respinse oferte în cadrul şedinţei de deschidere”, susţinând astfel, că documentele de calificare depuse de ..., au fost conforme cerinţelor fişei de date a achiziţiilor.

Contestatoarea menţionează că, prin rezultatul procedurii comunicat la data de 08.10.2015, i-a comunicat că, în temeiul art.

36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/... oferta sa a fost declarată inacceptabilă, fiind exclusă din procedură, în baza art. 181 lit. e) din OUG nr. 34/....

Cu privire la motivele invocate de autoritatea contractantă cu privire la excluderea contestatoarei din procedură, aceasta menţionează că sunt nu numai nelegale, dar nici nu au legătură cu realitatea, făcând trimitere la o altă procedură de achiziţie publică, cu obiect similar, unde aceasta a avut calitatea de prestator, criticând astfel reţinerile autorităţii contractante în ceea ce priveşte conduita ..., prin invocarea art. 181 lit. e) din OUG nr. 34/....

În acest sens, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă a indicat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii existenţa unui prejudiciu creat de ..., prin decizia unilaterală de neîndeplinire a contractului nr. BV17/5/12 din 22.

06.2015, contract ce face obiectul unei alte proceduri de achiziţie publică.

În continuare, autoarea contestaţiei face trimitere la declaraţia pe proprie răspundere – formularul B, depusă în cadrul procedurii, punctul d), susţinând că, din aceasta rezultă existenţa unui contract anterior, contract reziliat, care nu a produs niciun prejudiciu, fiind relevantă lipsa oricărei notificări din partea autorităţii contractante în acest sens.

Totodată, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a indicat în mod eronat, ca fiind aplicabile prevederile art. 181 lit c1) din OUG nr. 34/..., întrucât, nu a dovedit neîndeplinirea obligaţiilor contractului nr. BV17/5/12 din 22. 06.2015, din motive imputabile ofertantei şi nici consecinţa directă şi cerută de lege, respectiv faptul care a produs grave prejudicii autorităţii contractante.

Contestatoarea apreciază ca fiind netemeinice reţinerile autorităţii contractante referitoare la declaraţia dată de reprezentantul său legal şi, invocând prevederile art. 34 alin. (1) coroborat cu art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/..., menţionează că, în situaţia dată, dacă documentele de calificare ar fi condus către considerarea ofertei ca fiind inacceptabilă, plicurile conţinând propunerea tehnică şi cea financiară, nu ar fi trebuit deschise.

... consideră că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 17 din OUG nr. 34/..., încălcând principiul nediscriminării, precum şi obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant orice document edificator prevăzut de art. 182 din acelaşi act normativ.

În drept, contestatoarea îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile art. 181, art. 255 şi următoarele din OUG nr. 34/... şi art. 1531 şi 1537 din Codul Civil.

În probaţiune, contestatoarea depune, ca mijloace de probă, copii după înscrisuri.

În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 10509/.../... din 13.10.2015, să transmită copia dosarului achiziţiei, documentele de calificare depuse de către contestatoare, punctul de vedere cu privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei.

Contestatoarea, prin documentul transmis prin fax la data de 14.10.2015, înregistrat la Consiliu cu nr. 19895 din 14.10.2015, a comunicat ordinul de plată emis de către Banca ..., reprezentând suplimentarea garanţiei de bună conduită, constituită prin ordinul de plată din 12.10.2015.

Prin adresa xx. BV 1/3/1/1398/2015, înregistrată la Consiliu cu nr. 19937 din 15.10.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ....

În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă face trimitere la contractul similar de prestări servicii cu nr. BV17/5/12 din 22. 06.2015, încheiat cu ..., precizând că la data de 10.08.2015, aceasta a notificat ... cu privire la solicitarea de reziliere a respectivului contract.

Astfel, autoritatea contractantă redă răspunsul său, formulat la data de 11.08.2015, cu privire la notificarea contestatoarei mai sus menţionată, precizând că declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/. ,

depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică în cauză, nu corespunde în totalitate adevărului, întrucât, contestatoarea, prin reprezentantul său a declarat că „în ultimii 2 ani nu ne-am îndeplinit obligaţiile contractuale în conformitate cu prevederile legale în vigoare şi nu am produs prejudicii beneficiarilor”.

Autoritatea contractantă menţionează că, având în vedere că acest serviciu trebuie asigurat neîntrerupt şi continuu, fiind un serviciu critic feroviar, aflându-se astfel în culpă din vina contestatoarei, consideră corectă măsura excluderii din procedură, întrucât a demonstrat că ... avea cunoştinţă de faptul că i-a adus prejudicii prin rezilierea unilaterală a contractului nr. BV17/5/12 din

22. 06.2015, aceste aspecte nefiind menţionate în declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/....

În final, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată, în temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă.

Alăturat punctului de vedere, autoritatea contractantă transmite copia dosarului achiziţiei publice şi alte înscrisuri.

Prin adresa nr. 97 din 16.10.2015, transmisă prin fax la data de 19.10.2015, înregistrată la Consiliu cu nr. 20126 din 19.10.2015, contestatoarea a transmis documentul numit „RĂSPUNS LA PUNCTUL DE VEDERE ŞI PRECIZARE A CONTESTAŢIEI”.

În cuprinsul răspunsului său, contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă îşi întemeiază apărările pe existenţa unui pretins prejudiciu, fără a indica cuantumul bănesc al acestuia şi modalitatea în care a fost calculat, iar apoi, toate acestea, comunicate ....

Contestatoarea apreciază că existenţa unui prejudiciu se circumscrie reglementărilor art. 1537 din Codul Civil, precizând că simpla invocare a unui pretins prejudiciu, nu poate crea convingerea că acesta există efectiv, este determinat sau determinabil şi are baze legale de constituire.

În referire la susţinerile autorităţii contractante cu privire la emiterea de pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie aferentă contractului nr. BV17/5/12 din 22.06.2015, contestatoarea precizează că ... nu a emis nicio pretenţie asupra acesteia şi, până în prezent, nu a indicat limita prejudiciului creat.

În ceea ce priveşte declararea ofertei ca fiind inacceptabilă, contestatoarea precizează că aceasta nu se încadrează în dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/..., întrucât, ... a depus toate documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei.

Cu privire la susţinerile autorităţii contractante referitoare la prezentarea de informaţii false, în baza prevederilor art. 181 lit. e) din ordonanţa de urgenţă, contestatoarea afirmă că aceasta nu indică în ce a constat falsul acestor informaţii, fiind evident că încetarea contractului de prestări servicii nr. BV17/5/12 din 22.06.2015, nu a fost însoţită şi de existenţa unui prejudiciu clar, determinat, aşa cum prevede art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/....

Contestatoarea apreciază că din interpretarea prevederilor art. 181 din ordonanţa de urgenţă, se desprinde o certă relaţie juridică între neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiei contractuale şi existenţa unui „... fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor ...”, în situaţia de faţă neexistând o relaţie de conexitate, dată fiind absenţa elementului „prejudiciu”.

În final, ... precizează că a îndeplinit absolut toate cerinţele de calificare în cadrul procedurii în cauză, considerarea ofertei ca inacceptabilă, fiind nelegală şi lipsită de temei faptic.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:

Procedura de licitaţie deschisă, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie

electronică), a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „SERVICII DE SALUBRIZARE DORMITOARE, SPAŢII ADMINISTRATIVE ŞI SPĂLARE MATERIAL TEXTIL DIN DEPOUL ...,

...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. ... din .... Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului, fiind de 410.810,41 lei, fără TVA.

Ofertele depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul şedinţei desfăşurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. BV 1.9/486 din 25.09.2015.

Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului procedurii nr. BV 1.9/540 din 08.10.2015.

În calitatea sa de participantă la procedura de achiziţie publică în cauză, ... a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. BV 1.9/541 din 08.10.2015, prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire. În adresă se precizează după cum urmează:

„oferta dumneavoastră a fost inacceptabilă în temeiul art. 36, alin. (1), lit. b) din H.G. 925/... deoarece nu a îndeplinit una din cerinţele de calificare prevăzută în documentaţia de atribuire, fiind exclus din procedură în temeiul art. 181, lit. e) din O.U.G. 34/... «prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţii solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.».

Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, ... formulează contestaţie pentru motivele arătate anterior şi solicită:

- obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii;

- constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei motivelor expuse de autoritatea contractantă în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii;

- obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii, din faza premergătoare comunicării rezultatului acesteia şi finalizarea acestei proceduri, prin atribuirea contractului de achiziţie publică;

- constatarea îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Verificând prevederile fişei de date, Consiliul reţine că prin cerinţa menţionată în cadrul Capitolului III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a instituit obligaţia candidaţilor de a prezenta după cum urmează:

Prin fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, secţiunea III – „Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice”, capitolul III.2) – „Condiţii de participare”, punctul III.2.1) – „Situaţia personală a operatorilor

economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei”, subpunctul III.2.1.a) – „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, s-au solicitat, printre altele, următoarele:

„2. Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/... cu modificările şi completările ulterioare, conform model Formular B din Secţiunea Formulare; va fi depusă de operatorii economici ofertanţi/asociaţi/ terţi susţinători. […];”

Analizând documentele dosarului achiziţiei publice, Consiliul reţine că ... a depus în vederea îndeplinirii cerinţei de calificare mai sus arătate, formularul B – „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/...” emisă de ... în calitate de administrator al ... în care este menţionat la lit.

d) faptul că „c1) în ultimii 2 ani nu ne-am îndeplinit obligaţiile contractuale în conformitate cu prevederile legale în vigoare şi nu am produs prejudicii beneficiarilor”.

Consiliul reţine că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziţii legale privind situaţia personală a ofertantului:

„Art. 181. - Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

[…]

c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;

[…]

e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.”

Deoarece în dosarul achiziţiei nu se regăsesc documente din care să rezulte o eventuală solicitare de informaţii din partea autorităţii contractante privind demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, Consiliul constată că autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile art. 181 lit. e) teza a I-a din O.U.G. nr. 34/..., cu modificările şi completările ulterioare – „prezintă informaţii false” – atunci când a motivat excluderea din procedură a contestatoarei.

Consiliul reţine că o solicitare de informaţii în acest sens nici nu era necesară, autoritatea contractantă având toate informaţiile la îndemână cu privire la obligaţiile contractuale din trecut a contestatoarei, aceasta din urmă având într-o procedură de achiziţie publică anterioară (anunţ de participare în SEAP nr. 159087 din 28.04.2015) organizată de aceeaşi autoritate contractantă, calitatea

de ofertantă câştigătoare, fiind încheiat în acest sens contractul de prestări servicii de salubrizare dormitor, spaţii administrative şi spălare material textil din subunităţile SRTFC ...: Depoul ..., Depoul

...nr. BV17/5/12 din 22.06.2015 (anunţ de atribuire în SEAP nr. 159087 din 28.04.2015).

Din notificarea nr. 67 din 10.08.2015 emisă de ..., în calitate de prestatoare a serviciilor de curăţenie, rezultă că a solicitat autorităţii contractante rezilierea contractului de achiziţie publică (nr. BV17/5/12 din 22.06.2015) începând cu data de 09.09.2015 (n.n. preaviz de 30 zile calendaristice), motivat de faptul că la întocmirea propunerii financiare s-a strecurat o eroare materială constând în luarea în calcul a salubrizării unei suprafeţe administrative lunare (44.250,14 m2) respectiv anuale (531.001,68 m2) mai mari decât a celor din centralizatorul de servicii – anexa 12 la caietul de sarcini (18.765,93 m2/lună şi 225.191,16 m2/an), fapt ce a condus la un tarif unitar de 0,19 lei/m2 adică la o „diminuare a facturilor reale lunare cu 4.841,99 lei”. De asemenea, ... arată că nu poate asigura cheltuielile lunare pentru asigurarea prestaţiei la standardele din propunerea tehnică iar modificarea preţului unitar nu este posibilă, solicitând rezilierea de comun acord a contractului de achiziţie publică din motive economice.

Consiliul reţine că diferenţele spaţiilor administrative de salubrizat ce au condus la tariful unitar de 0,19 lei/m2 sunt semnificative, adică 25.484,21 m2/lună respectiv 305.810,52 m2/an. În urma notificării de reziliere a contractului nr. BV17/5/12 din 22.06.2015, autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr.

BV131/1254 din 11.08.2015 astfel:

„Subscrisa ..., cu sediul în ..., ..., reprezentată legal prin ..., Director, având în vedere «Notificarea» prin care solicitaţi rezilierea, de comun acord, a contractului cu nr. BV17/5/12/22.06.2015 începând cu data de 09.09.2015 pentru motivul că «nu pot fi asigurate cheltuielile lunare pentru asigurarea prestaţiei la standardele din propunerea tehnică» , vă aducem la cunoştinţă că nu suntem de acord cu rezilierea contractului.

Având în vedere că începând cu data de 09.09.2015 nu vă mai asumaţi obligaţiile menţionate în contractul semnat la data de 22.06.2015, cu nr. BV17/5/12, şi anume:

«4. Durata contractului

(1) Prestatorul se obligă să presteze activitatea de salubrizare dormitor, spaţii administrative şi spălare material textil, aşa cum este prevăzut în Caietul de sarcini.

(2) Prezentul contract se încheie azi, 22.06.2015 pe o perioadă de 1 (un) an.

5. Aplicabilitate

Contractul de servicii intră în vigoare la data de 01.07.2015 şi încetează la data de 30.06.2016» precum şi prevederile cap. 11 (6)

din contractul sus menţionat «Achizitorul are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în limita prejudiciului creat, dacă:

- prestatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin prezentul contract;

- prestatorul întrerupe prestarea serviciilor de salubrizare fără acordul achizitorului;

- prestatorul reziliază contractul fără acordul achizitorului»,

dat fiind faptul că aceste trei condiţii sunt îndeplinite, suma achitată până în prezent, prin reţineri succesive, cu titlu de garanţie de bună execuţie, rămâne în conturile societăţii noastre.

Prin urmare am luat act de cele menţionate în Notificarea cu nr. 67/10.08.2015, fapt pentru care după data de 09.09.2015 organizăm o nouă procedură în vederea atribuirii contractului de prestări servicii de salubrizare dormitor, spaţii administrative şi spălare material textil din subunităţile ....

Totodată vă aducem la cunoştinţă şi prevederile art. 181 din OG 34/... privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: - «Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia»”

Prin raportare la art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/..., cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine că, pentru ca autoritatea contractantă să poată uza de dreptul său de „a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică” un ofertant, este necesară îndeplinirea cumulativă a două condiţii, respectiv, ca acesta din urmă, în ultimii 2 ani, să nu-şi fi îndeplinit sau să îşi fi îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile sieşi şi, de asemenea, faptul petrecut să fi produs sau să fie de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor contractului respectiv.

Or, după cum se poate observa, din răspunsul autorităţii contractante nr. BV131/1254 din 11.08.2015, aceasta nu a fost de acord cu rezilierea contractului tocmai pentru că prestatorul serviciilor şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale în perioada 22.06.2015 (data încheierii contractului) - 10.08.2015 (data notificării de reziliere), altfel spus autoritatea contractantă nu ar fi ezitat la rezilierea contractului dacă operatorul economic nu şi-ar fi îndeplinit sau şi-ar fi îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale rezultând din contractul nr. BV17/5/12 din 22.06.2015.

Pe de altă parte, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a reţinut garanţia de bună execuţie prin următoarea afirmaţie: „suma achitată până în prezent, prin reţineri succesive, cu titlu de garanţie de bună execuţie, rămâne în conturile societăţii noastre”, astfel că nu aduce probe în susţinerea presupuselor prejudicii grave.

Văzând dispoziţiile legale evocate, Consiliul reţine că singurul act care poate proba în mod neechivoc faptul că un operator economic nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile acestuia, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia, este hotărârea definitivă a unei instanţe de judecată.

Raportat la cele expuse în motivare, Consiliul constată, pe de-o parte, că autoritatea contractantă nu face dovada că reprezentantul

... a încălcat prevederile legislaţiei penale privind falsul în declaraţii, limitându-se la a declara că aceasta din urmă i-a produs grave prejudicii, astfel încât contestatoarea prezintă informaţii false privind prejudiciile.

Consiliul reţine că informaţiile presupuse false nu se prezumă ci trebuie dovedite printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

În concluzie, Consiliul stabileşte că sunt întemeiate criticile contestatoarei referitoare la nelegalitatea şi netemeinicia motivelor de excludere din procedura de achiziţie publică în cauză.

Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/..., cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de ... şi să anuleze raportul procedurii şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca act subsecvent al raportului procedurii.

În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de ..., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare.

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din ordonanţa de urgenţă.

MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET,

... ...

Opinie separată

Contrar soluţiei exprimate de majoritatea membrilor completului - de admitere a contestaţiei formulată de ... - în ceea ce ne priveşte opinăm că aceasta nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale în vigoare, având în vedere următoarele considerente.

Având a verifica temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de către ..., Consiliul constată următoarele:

În cadrul fişei de date a achiziţiei la cap. III.2.1) – Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei, subcap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a solicitat: „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/... cu modificările şi completările ulterioare, conform model Formular B din Secţiunea Formulare; va fi depusă de operatorii economici ofertanţi

/asociaţi/ terţi susţinători. Terţii susţinători vor depune această declaraţie numai pentru lit.a), c1) şi d).”

Legat de aspectele pe care le reclamă contestatoarea, Consiliul ia act că prin documentul de calificare "Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/..." ... a declarat la punctul c1) “în ultimii 2 ani nu ne-am îndeplinit obligaţiile contractuale în conformitate cu prevederile legale în vigoare şi nu am produs prejudicii beneficiarilor".

Astfel, Consiliul reţine că, în speţă, contestatoarea a depus declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/... – Formularul B în care declară pe propria răspundere, sub sancţiunile aplicabile faptei de fals în declaraţii, că nu şi-a îndeplinit în ultimii doi ani obligaţiile contractuale (ofertantul recunoaşte că nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale) şi nu a produs prejudicii grave beneficiarilor săi.

Între părţi s-au derulat relaţii contractuale generate tot de o procedură de achiziţie publică, contractul nr. BV17/5/12/22.06.2015 încheiat între părţi fiind reziliat unilateral de către contestatoare din motive economice. În aceste condiţii, autoritatea contractantă, ..., în temeiul prevederilor art. 971 din Hotărârea Guvernului nr. 925/..., a eliberat documentul constatator referitor la îndeplinirea obligaţiilor contractuale nr. BV17/557/06.10.2015, după ce anterior a elaborat adresa nr. BV131/1254/11.08.2015, (ca răspuns la notificarea ... de reziliere de comun acord a contractului din motive economice), în care a precizat că nu este de acord cu rezilierea contractului, comunicând totodată că cele trei condiţii pentru emiterea pretenţiei asupra garanţiei de bună execuţie, respectiv, prestatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate, întrerupe prestarea serviciilor de

salubrizare fără acordul achizitorului, reziliază contractul fără acordul achizitorului, sunt îndeplinite.

Totodată, se are în vedere că în cadrul documentului constatator nr. BV17/557/06.10.2015, la capitolul „prejudicii aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului” este bifată menţiunea „DA”.

Având în vedere această situaţie de fapt, Consiliul reţine că potrivit art. 971 din Hotărârea Guvernului nr. 925/... “(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:

[…]

b) pentru contractele de servicii, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract;

[…]

(2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii:

a) să elibereze un exemplar operatorului economic;

b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice; şi

c) să transmită un exemplar Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1).

[…]

(5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.”

De asemenea, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004

„În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond”, iar conform art. 15 alin. (1) din aceeaşi lege „Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa va putea dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula o dată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond”.

Din analiza coroborată a textelor legale mai sus prezentate rezultă că documentele constatatoare, pe care autoritatea

contractantă este obligată să le emită, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante.

Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu (decizia nr. 2148 din 29 octombrie 2012 a Curţii de Apel ..., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal). Suspendarea efectelor actului administrativ poate fi dispusă de instanţa de judecată în condiţiile reglementate de art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. După cum a reţinut şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2199 din 14 aprilie 2009, actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, care, la rândul său, se bazează pe prezumţia autenticităţii şi veridicităţii, în acelaşi timp fiind şi executoriu din oficiu.

Faţă de aceste aspecte şi având în vedere faptul că la dosar nu au fost depuse alte înscrisuri, Consiliul constată că documentul constatator nr. BV17/557/06.10.2015, este în vigoare şi îşi produce efectele juridice.

Astfel, având în vedere, pe de o parte, că art. 181 lit. c1) din ordonanţă nu impune, ca şi condiţie obligatorie, existenţa unei hotărâri definitive şi irevocabile pentru documentul constatator, iar pe de altă parte, faptul că documentul constatator este un act administrativ ce are caracter executoriu dacă nu a fost suspendat de instanţă, Xxxxxxxxx consideră că dispoziţiile acestuia produc efecte din momentul emiterii lui.

Ceea ce s-a urmărit de către legiuitor prin această condiţie, instituită de articolul antemenţionat, este ca autoritatea contractantă să-şi formeze convingerea că ofertantul sau susţinătorii săi nu au executat / prestat / furnizat lucrări / servicii / produse de calitate îndoielnică şi care, în acest mod, să se perpetueze şi la lucrările

/serviciile /produsele supuse licitaţiei.

Documentul constatator în referinţă lasă să se înţeleagă, dincolo de orice echivoc, aspectul că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale a atras un prejudiciu pentru autoritatea în cauză, prejudiciu care constă în chiar rezilierea contractului respectiv, contrar susţinerilor contestatoarei. În condiţiile în care însăşi autoarea contestaţiei recunoaşte că nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale prin declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/..., formulată în cadrul procedurii de atribuire, nu poate fii reţinută susţinerea acesteia că nu i s-a produs autorităţii contractante niciun fel de prejudiciu.

În lipsa informaţiilor şi a dovezii că ... ar fi solicitat şi instanţa a dispus suspendarea actului în discuţie, conform art. 14 sau 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi astfel, în lipsa unei astfel de hotărâri, actul administrativ îşi produce efectele, Consiliul apreciază că ofertantul ... se află în cazul prevăzut la art. 181 lit. c1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/..., motiv pentru care se constată a fi neîntemeiate criticile contestatoarei formulate în acest sens.

Astfel, declararea drept inacceptabilă a ofertei contestatoarei în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/... este legală şi temeinică, bazându-se pe prevederile art. 181 lit. c1) din ordonanţă, conform cărora autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care, în ultimii doi ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive care îi sunt imputabile, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.

În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/..., Consiliul urma să respingă contestaţia ... şi să menţină decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire.

Pentru toate aceste raţiuni nu am putut subscrie la opinia majorităţii, considerând totodată necesar să formulăm prezenta opinie separată.

PREŞEDINTE COMPLET,

...

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 15 (cincisprezece) pagini.