CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ... depusă de ... în calitate de lider al asocierii ...-... ..., cu sediul social în ... ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având CUI ... reprezentată legal prin ... înaintată împotriva adresei nr. 18668/03.07.2014, reprezentând rezultatul procedurii de atribuire, emis de cu
sediul în ... ... judeţul ... în cadrul procedurii internaţionale de licitaţie publiă deschisă, având ca obiect: „Sistem IT pentru managementul situaţiilor de urgenţă şi infrastructura de monitorizare şi vehicul de teren” în cadrul proiectului MIS – ETC Code 1421 „Joint management of the emergency situations in ... - Južno-Banatski cross-border area”, se solicită următoarele:
- anularea rezultatului procedurii nr. 18668/03.07.2014;
- anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor documentelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare către ceilalţi ofertanţi;
- obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei sale cu respectarea deciziei Consiliului, şi întocmirea unui nou raport de evaluare şi recomunicarea rezultatului procedurii;
- suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestaţiei;
- consultarea dosarului procedurii de achiziţie;
- în subsidiar, „să formulaţi o cerere de decizie preliminară către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în temeiul art. 267 din
Tratatul privind Funţionarea Uniunii Europene (ex. Art. 234 TCE), prin care să solicitaţi lămuriri cu privire la interpretarea art.
2.4.15.3 din PRAG”.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi declină soluţionarea contestaţiei depusă de către ..., lider al asocierii ... - ... - ... în contradictoriu cu
... către TRIBUNALUL ... - SECŢIA a II-a CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL.
Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ... ... atacă adresa nr. 18668/03.07.2014, reprezentând rezultatul procedurii de atribuire, emis de ... ... în procedura amintită.
În susţinerea contestaţiei sale, ..., precizează preliminar, că, având în vedere că valoarea estimată a contractului nu a fost publicată, se află în imposibilitatea de a calcula şi depune garanţie de bună conduită, conform prevederilor art. 271 din OUG nr. 34/2006.
De asemenea, contestatoarea susţine că organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire este supusă Ghidului practic – Achiziţii Publice şi Granturi pentru acţiunile externe ale Uniunii Europene, elaborat de către Comisia Europeană (PRAG). În acest sens, contestatoarea apreciază că OUG nr. 34/2006 este aplicabilă în cazul procedurilor de achiziţii publice reglementate de PRAG, în ceea ce priveşte condiţiile şi termenele de promovare a căilor de atac, stabilite de către legislaţia naţională a autorităţii contractante. Totodată însă, în cazul în care Consiliul consideră că nu este aplicabilă OUG nr. 34/2006 pentru soluţionarea contestaţiei de faţă, contestatoarea solicită ca acesta să formuleze o cerere de decizie preliminară către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în temeiul art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (ex- articolul 234 TCE), prin care să solicite lămuriri cu privire la intrepretarea art. 2.4.15.3 din PRAG.
Referitor la motivele de respingere a ofertei sale, constestatoarea le consideră nelegale, sub aspectul presupusei neîndepliniri a
cerinţei invocate prin comunicarea nr. 18668/03.07.2014. De asemenea, în comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a omis să detalieze/justifice motivele care au stat la baza deciziei de respingere, rezumându-se la a face o simplă menţiune.
În ceea ce priveşte cerinţa de calificare nr. 2, contestatoarea consideră că în mod eronat autoritatea contractantă a reţinut că aceasta nu a fost îndeplinită, întrucât atât în oferta sa, cât şi în răspunsul la solicitările de clarificări, a prezentat documente justificative în acest sens.
În opinia contestatoarei, decizia de descalificare a ofertei sale este profund nelegală şi denotă că autoritatea contractantă refuză să accepte alte dovezi ale măsurilor echivalente de garantare a calităţii prezentate de operatorii economici, iar respingerea ofertei pentru simplul motiv că o astfel de certificare nu ar fi fost prezentată ca atare, este profund nelegală în lumina prevederilor art. 2.4.11.1.3 paragraf 5 din PRAG.
În aceste condiţii, contestatoarea consideră conduita autorităţii contractante ca fiind o încălcare flagrantă a principiilor transparenţei, nediscriminării şi tratamentului egal, care guvernează atribuirea contractlui de achiziţie publică, atât la nivel naţional, cât şi la nivel european.
Referitor la suspendarea procedurii de atribuire, contestatoarea consideră că se impune de urgenţă, lipsa suspendării imediate a procedurii de atribuire fiind de natură a crea o pagubă iminentă.
În final, contestatoarea solicită anularea rezultatului procedurii de atribuire şi remedierea lui.
Prin adresa xx. 19706/17.07.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 23203/17.07.2014, autoritatea contractantă a transmis un punct de vedere la contestaţie, prin care precizează că a primit contestaţia în data de 16.07.2014, iar notificarea a fost transmisă în data de 03.07.2014. Astfel, conform art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, termenul de depunere a contestaţiei a fost 14.07.2014, motiv pentru care solicită respingerea ei ca inadmisibilă.
Ulterior, prin adresa nr. 19706/21.07.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 23409/21.07.2014, autoritatea contractantă se pronunţă asupra cererii contestatoarei de suspendare a procedurii, considerând că nu se impune măsura, întrucât a decis intern a nu proceda la semnarea contractului cu ofertantul declarat câştigător până la soluţionarea contestaţiei.
Totodată, autoritatea contractantă precizează că SC ... membru al asocierii al cărei lider este ..., în data de 12.05.2014, a formulat o contestaţie, în urma căreia CNSC, intrepretând corect art. 2.4.15.3 din PRAG, şi-a declinat competenţa către Tribunalul ....
În ceea ce priveşte fondul cauzei, autoritatea contractantă precizează că autoarea contestaţiei în mod eronat interpretează prevederile art. 2.4.15.3 PRAG, unde nu este specificată legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice, ci legislaţia naţională cu privire la formularea şi depunerea contestaţiilor, respectiv Legea 544/2004 a contenciosului administrativ.
Prin adresa xx. 19706/25.07.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 23976/28.07.2014, autoritatea contractantă a mai transmis un punct de vedere prin care precizează că procedura în cauză este derulată în conformitate cu PRAG, prevederi care au fost aduse la cunoştinţă tuturor operatorilor economici interesaţi.
În ceea ce priveşte invocarea de către contestatoare a prevederilor art. 2.4.15.3 din PRAG, pentru solicitarea stabilirii competenţei CNSC în judecarea cauzei, autoritatea contractantă arată că aceste prevederi au fost interpretate greşit de aceasta, întrucât nu este precizată legislaţia în materia achiziţiilor publice, ci Legea nr. 544/2004 a contenciosului administrativ.
Referitor la prezentarea ofertei depuse de asocierea ... – ... - SC ... şi a solicitărilor de clarificări ulterioare depunerii ofertei, comisia de evaluare a concluzionat că aceasta nu posedă certificare echivalentă certificării CMMMI 5 şi, prin urmare, nu răspunde criteriului 2 - Professional/ capacity of tenderer/ din contract notice, prin urmare fiind respins.
În ceea ce priveşte solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă învederează că procedura a fost suspendată, în sensul nesemnării contractului cu operatorul economic declarat câştigător.
În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de ..., ca nefondată.
Urmare a studierii dosarului achiziţiei publice transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea a transmis corespondenţa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub 24033/28.07.2014, cuprinzând „concluzii scrise”, prin care solicită următoarele:
- transmiterea integrală a dosarului achiziţiei publice, de către autoritatea contractantă şi încuviinţarea consultării acestuia;
- în cazul în care Consiliul îşi declină competenţa de soluţionare, să se dispună restituirea de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită, ca nedatorată;
- să se încuviinţeze proba cu expertiza tehnică de specialitate în vederea demonstrării că procedurile de asigurare a calităţii, depuse la dosarul achiziţiei publice, sunt echivalente cu cerinţele standardelor solicitate prin caietul de sarcini, în temeiul art. 275 alin. (4) din OUG nr. 34/2006;
- constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei raportului de evaluare şi a anexelor acestuia.
În cuprinsul documentului susmenţionat, contestatoarea face referire la faptul că „nu se pot verifica, printre altele, aspecte privind declararea ca neconformă a ofertei noastre, precum şi declararea ca şi conforme a ofertelor depuse de către ...”.
În continuare, contestatoarea susţine că actele administrative ale Primăriei ... sunt emise în cadrul unei proceduri de achiziţie publică,
„supusă din punct de vedere material unei proceduri europene specifice care la rândul ei, supune în mod expres căile ordinare de atac termenelor şi condiţiilor legislaţiei naţionale”.
Referitor la declararea ca neconformă a ofertei depuse de asocierea
... – ... - SC ... contestatoarea arată că oferta „este conformă din punct de vedere administrativ, în temeiul art. 4.3.9.4. Partea I⁵ din PRAG”, în condiţiile în care atât din cuprinsul articolului citat cât şi din cuprinsul Anexei ... din PRAG, se observă că „evaluarea administrativă presupune o evaluare formală, fără a intra pe fondul ofertei”.
În acest sens, contestatoarea arată că a depus în cadrul ofertei asocierii pe care o reprezintă, documentul „CMMI5 or Equivalent” (paginile 70 to 97 din ofertă), ce conţine dovezi privitoare la capacitatea firmei ISBC (... – unul dintre membrii asocierii), de a livra produsele software, solicitate în caietul de sarcini, la nivelul de exigenţă al autorităţii contractante. În cadrul acestui document au fost menţionate certificările de calitate (ISO 9001:2008 şi AQAP 2110), precum şi alte certificări obţinute de firmă, care concură la dezvoltarea de produse software la un nivel de calitate echivalent cu CMMI5. În ceea ce priveşte certificarea ISO 9001:2008, asocierea a depus astfel de certificate pentru toţi membrii săi.
Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul face aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, urmând a se pronunţa cu privire la excepţia lipsei competenţei materiale în soluţionarea contestaţiei, pe care urmează să o admită, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”.
Aşadar, pentru utilizarea căii administrativ-jurisdicţionale, de către persoana care se consideră vătămată, în lumina articolului
susmenţionat, este necesar ca actul considerat nelegal să fie emis de către o autoritate contractantă, într-o procedură de atribuire organizată conform dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 (alin. (3) şi (4) din art. 255) cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
Verificând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că
... a iniţiat procedura atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Sistem IT pentru managementul situaţiilor de urgenţă şi infrastructura de monitorizare şi vehicul de teren, în cadrul proiectului MIS – ETC Code 1421 «Joint management of the emergency situations in ... - Južno-Banatski cross-border area»”, prin publicarea unui „anunţ licitaţie publică” pe site-ul propiu, menţionând în acest anunţ că sursa de finanţare este Programul de Asistenţă Pre-Aderare (IPA) de Cooperare Transfrontalieră România- Serbia, iar procedura se desfăşoară în conformitate cu prevederile Ghidului Practic - Achiziţii Publice şi Granturi pentru acţiunile externe ale Uniunii Europene (PRAG).
Ori, în conformitate cu prevederile art. 14 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:
„(1) Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică atunci când contractul de achiziţie publică este atribuit ca urmare a:
a) unui acord internaţional încheiat în conformitate cu prevederile Tratatului cu unul sau mai multe state care nu sunt membre ale Uniunii Europene şi care vizează furnizarea de produse, prestarea de servicii sau execuţia de lucrări, destinate implementării ori exploatării unui proiect în comun cu statele semnatare, şi numai dacă prin acordul respectiv a fost menţionată o procedură specifică pentru atribuirea contractului respectiv;
b) unui acord internaţional referitor la staţionarea de trupe şi numai dacă prin acordul respectiv a fost prevăzută o procedură specifică pentru atribuirea contractului respectiv;
c) aplicării unei proceduri specifice unor organisme şi instituţii internaţionale.
d) aplicării unei proceduri specifice prevăzute de legislaţia comunitară, în contextul programelor şi proiectelor de cooperare teritorială”.
Având în vedere art. (7) din „Commission Decision of 05.03.2013 repealing Decision C(2007) 2034 on the rules and procedures applicable to service, supply and works contracts financed by the general budget of the European Union for the purposes of cooperation with third countries”, care prevede „Moreover, the rules governing the award of contracts, standard contracts and corresponding operational instructions and the rules, standard contracts and operational instructions for grants awarded in the context of external actions are listed and explained in the Practical
Guide to contract procedures for EU external action (PRAG), a revised version of which was adopted by the Director-General of the Directorate-General for Development and Cooperation - EuropeAid after the adoption of the Financial Regulation and its Rules of application” şi art. 1 din Ghidul Practic - Achiziţii Publice şi Granturi pentru acţiunile externe ale Uniunii Europene (PRAG): „This Practical Guide explains the contracting procedures applying to all EU external aid contracts financed from the EU general budget (the Budget) and the 10th European Development Fund (EDF). The financing of external action contracts is governed by the applicable EU and EDF Financial Regulations and by the relevant basic acts, for example, the programme regulation, such as the DCI, ENPI, IPA, or EIDHR for actions financed from the Budget, and the Cotonou Agreement for actions financed from the EDF”, Consiliul constată că nu este competent să se pronunţe în legătură cu proceduri care nu sunt organizate în conformitate cu ordonanţa de urgenţă în materia achiziţiilor publice, sau în legătură cu acte care au fost emise într-un alt temei legal, decât cel precizat.
Având în vedere caracterul de ordine publică al normelor care stabilesc competenţa materială a C.N.S.C. de a soluţiona contestaţiile formulate împotriva oricăror acte emise de către autorităţile contractante, cu încălcarea dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice (art. 255 alin. (1) coroborat cu art. 266 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare), norme de la care nu se poate deroga prin voinţa părţilor, Consiliul constată lipsa sa de competenţa de a soluţiona prezenta contestaţie, care priveşte o procedură exceptată de la aplicarea ordonanţei de urgenţă.
Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile:
- art. 132 alin. (1) şi (2) din noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent, declinarea competenţei nefiind susceptibilă de a se ataca;
- art. 1, art. 266 alin. (1) şi art. 297 – „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun” - din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare;
- art. 95 din noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora tribunalele judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art. 132 alin. (1) din Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă.
Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiiei depusă de către ... către TRIBUNALUL HUNEDOARA – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI
FISCAL, pe raza căruia îşi are sediul entitatea achizitoare.
Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la cercetarea fondului cauzei.
Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă şi nu poate fi atacat.