CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ... /.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. 763/26.06.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 11720/29.06.2015, depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în comuna ..., ..., judeţul ..., având adresa de corespondenţă la punctul de lucru din ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având C.U.I. RO ..., reprezentată legal prin administrator ... şi reprezentată convenţional prin Cabinet avocat ..., împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către S..., cu sediul în localitatea ..., ...judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „Combustibil lichid uşor tip 3”, s-a solicitat „anularea procedurii de atribuire întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere şi obligarea autorităţii contractante să respecte termenele procedurale”.
Totodată, petenta solicită plata cheltuielilor de judecată.
Prin cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante nr. 4275/07.07.2015, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 12531/07.07.2015, ... S.A., cu sediul în ...,..., a solicitat încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie şi, în principal, respingerea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită potrivit art. 2711 alin.
(1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei ca nefondată.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite în principiu cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante - S..., formulată de către ... S.A., cu sediul în ..., Respinge capătul de cerere de respingere a contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită formulat de către
intervenientă.
Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către S.C. S.R.L.,
cu sediul în ..., comuna ..., ..., judeţul ..., în contradictoriu cu S..., cu sediul în localitatea ..., ...judeţul ....
Respingerea cererea petente de „plată a cheltuielilor de judecată”. Admite cererea intervenientei ... S.A. de respingerea contestaţiei,
ca nefondată.
Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. 763/26.06.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 11720/29.06.2015, S.C. ... S.R.L. critică documentaţia de atribuire, elaborată de către S..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „Combustibil lichid uşor tip 3”, solicitând „anularea procedurii de atribuire întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere şi obligarea autorităţii contractante să respecte termenele procedurale”.
Totodată, petenta solicită plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea contestaţiei, S.C. ... S.R.L. arată că documentaţia de atribuire a fost publicată pe site-ul …. în baza O.I. nr. 363/2015, autoritatea contractantă intenţionând să achiziţioneze combustibil de încălzire, în cantitate maximă de 446 to, deşi, în opinia sa, potrivit art.
122 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, achiziţia prin intermediul
................este permisă doar pentru materii prime.
În sprijinul susţinerilor sale, contestatoarea anexează contestaţiei deciziile C.N.S.C. nr. 706/73/C10/803 din 21.05.2015, nr. 842/. /787
din 11.06.2015 şi nr. 2162/243C10/2508 din ....
Petenta apreciază că autoritatea contractantă nu a respectat termenele procedurale, ................ publicând „anunţul de licitaţie” în data de 22.06.2015, deşi procedura aleasă pentru atribuirea contractului este aceea de „nepublicare de anunţ prealabil”, urmând ca licitaţia să aibă loc în data de 26.06.2015 (în termen de 3 zile), „deşi operatorii au dreptul de a contesta în 10 zile documentaţia”.
Autoarea contestaţiei susţine că, deşi autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea să aleagă orice altă „procedură gratuită” pentru atribuire contractului de furnizare, aceasta, „în mod curios”, a ales o procedura bursieră oneroasă, cu comisioane foarte mari.
Xxxxxxx consideră că, în ipoteza în care ar fi ales derularea unei proceduri de atribuire prin SEAP sau ar fi decis aplicarea procedurii de
„negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, fără implicarea unei burse private, ci printr-o simplă negociere cu câţiva operatori economici la sediul său, autoritatea contractantă ar fi economisit fonduri substanţiale cu care ar fi putut asigura agentul termic pentru spital, cel puţin o lună de zile.
Raportat la cele prezentate, contestatoarea apreciază că organizarea procedurii încalcă principiul eficienţei utilizării fondurilor, sens în care, în susţinere, invocă dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Xxxxxxx susţine că, deşi autoritatea contractantă a fost încunoştiinţată de faptul că, „în urma unui abuz al ”,
societăţii sale i s-a interzis accesul la ringuri bursiere, fiind astfel privată de dreptul legitim de a participa la licitaţie, aceasta nu a luat în considerare acest aspect.
S.C. ... S.R.L. mai susţine că, deşi există numeroase decizii ale
C.N.S.C. potrivit cărora motorina auto, precum şi combustibili de încălzire nu sunt materii prime, ci produse finite, ce nu pot fi tranzacţionate prin burse private, „foarte multe autorităţi contractante continuă cu bună ştiinţă să încalce legea”, încălcând astfel principiile ce guvernează achiziţiile publice, în speţă nediscriminarea şi tratamentul egal.
Având în vedere cele expuse, contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire, „întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere” şi obligarea autorităţii contractante la respectarea termenelor procedurale.
Totodată, petenta solicită plata cheltuielilor de judecată. Ca mijloce de probă, au fost depuse, în copie, documente.
Prin punctul de vedere nr. 2747/30.06.2015, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 12286/03.06.2015, S... apreciază motivele contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., ca fiind nelegale şi netemeinice şi solicită respingerea acestora.
În ceea ce priveşte susţinerea petentei potrivit căreia „procedura prevăzută de art. 122 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, negociere fără publicare de anunţ prealabil, nu s-ar aplica pentru achiziţia de materie primă, combustibil lichid de tip 3”, autoritatea contractantă precizează faptul că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare s-a aplicat şi pentru achiziţia de materie primă, combustibil lichid uşor de tip 3, inclusiv în anul 2014, când S.C. a
oferit cel mai mic preţ, câştigând astfel licitaţia.
În contextul celor expuse, organizatoarea procedurii afirmă: „este de neînţeles cum în anul 2014, procedura de achiziţie era conformă cu prevederile legale şi aceeaşi procedură în care S.C. ............... G S.R.L. a oferit preţul cel mai mic, deja în opinia contestatorului nu mai îndeplineşte condiţiile legale”.
Redând prevederile art. 59 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările ulterioare, conform căruia „În cazurile prevăzute la art.122 lit.f şi la art
.252 lit. (f) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă are
dreptul de a achiziţiona numai acele categorii de produse fungibile care sunt cotate pe piaţa de disponibil (…)”, autoritatea contractantă face următoarele precizări privind produsul „combustibil lichid uşor de tip 3”:
- este un bun cotat pe piaţa de disponibil al ;
- este un bun fungibil, deci un bun care, fiind determinat prin caractere generice este susceptibil de înlocuire cu altul de acelaşi fel, în executarea unei obligaţii contractuale;
- este un bun determinat generic, deoarece acesta se identifică prin trăsăturile comune aparţinând aceluiaşi gen sau aceleiaşi categorii de lucruri, care se determină prin indicarea cantităţii (număr, greutate, măsuri).
Raportat la cele prezentate, xxxxxxx consideră că „sunt îndeplinite cumulativ toate dispoziţiile legale prevăzute în normele de aplicare a
O.U.G. nr. 34/2006”.
Organizatoarea procedurii mai precizează că „bunul licitat” este folosit ca materie primă pentru încălzirea nămolului terapeutic, apei în bazinele de tratament etc, intrând în „categoria materiilor prime auxiliare semifabricate, deoarece contribuie la procesul tehnologic de pregătire a produselor terapeutice aplicate pacienţilor respectiv nămolul terapeutic, parafina, apa din bazinele terapeutice”.
Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă apreciază că
„susţinerile contestatorului cu privire la aceste aspecte sunt nelegale şi netemeinice şi lipsite de orice logică juridică”..
2. Cu privire la susţinerile contestatoarei potrivit căreia „autoritatea contractantă nu respectă termenele procedurale, publicând anunţul de licitaţie în data de 22.06.2015, urmând ca licitaţia să aibă loc în data de 26.06.2015”, autoritatea contractantă apreciază că societatea contestatoare „se află într-o eroare majoră aplicând termene diferite la proceduri diferite”, sens în care precizează că spitalul a „respectat toate termenele procedurale”.
3. Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 740/23.06.2015, a fost anunţată că operatorului economic S.C. ...
S.R.L. i s-a interzis accesul la rigul bursier „pentru abateri grave în derularea activităţilor comerciale”, însă apreciază că adresa în cauză „nu a fost susţinută cu probe prin care contestatorul să demonstreze faptul că nu a comis astfel de fapte neconforme cu uzanţele comerciale”, contestatorul neformulând apărări în acest sens, acţiuni în instanţă pentru anularea deciziei .................
Raportat la cele prezentate, autoritatea contractantă apreciază că petenta „şi-a recunoscut vina prin practicarea de acte şi fapte neconforme cu regulamentele bursiere”.
Mai mult, organizatoarea procedurii apreciază că, în cuprinsul contestaţiei, petenta „în loc să prezinte argumente prin care să-şi dovedească buna credinţă în derularea activităţilor comerciale, prezintă, sub forma unei literaturi de revistă, o relaţie a unor persoane cu infractori, foşti securişti etc., informaţii care nu au legătură cu prezenta cauză”.
În acelaşi context, autoritatea contractantă menţionează că, în perioada 2014-2015, relaţia sa cu S.C. ... S.R.L. a fost „foarte tensionată”, pe motiv că operatorul economic „a încercat să folosească practici lipsite de bună credinţă”, furnizându-i un produs ce nu a putut fi folosit de unitatea spitalicească, blocând activitatea acesteia pentru o scurtă perioadă de timp, deblocarea acestei situaţii litigioase fiind posibilă doar după eforturi susţinute.
Totodată, autoritatea contractantă menţionează că, în perioada în care preţul materiei prime a scăzut foarte mult datorită deprecierii preţului ţiţeiului la nivel mondial, contestatoarea a preferat să menţină preţul ridicat şi şi-a mărit marja de profit în detrimentul spitalului, toate adresele instituţiei în acest sens fiind tratate cu indiferenţă.
Menţionând că, în perioada 2014-2015, relaţia sa cu S.C. S.R.L.
a fost „satisfăcătoare”, autoritatea contractantă conchide: „luând în considerare comportamentul contestatoarei în perioada amintită putem concluziona că deciziile luate de ................ cu privire la acestea au fost întemeiate”.
Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Prin cererea de intervenţie nr. 4275/07.07.2015, înregistrată la
C.N.S.C. cu nr. 12531/07.07.2015, ... a solicitat încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interesul autorităţii contractante, iar, pe fondul cauzei, a solicitat, în principal, respingerea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită potrivit art. 2711 alin. (1) din
O.U.G. nr. 34/2006, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei ca nefondată.
Promovarea cererii de intervenţie este justificată, după cum se susţine, de interesul ................ de a se constata legalitatea şi temeinicia modului în care autoritatea contractantă a iniţiat procedura de negociere fără publicarea prelabilă a unui anunţ de atribuire, în temeiul prevederilor art. 122 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care una dintre criticile formulate de contestator vizează împrejurarea că nu poate fi achiziţionat combustibil de încălzire prin intermediul
................, pe motiv că respectivul produs nu ar fi materie primă.
În ceea ce priveşte neconstituirea garanţiei de bună conduită, ...
precizează că, aşa cum reiese din cuprinsul contestaţiei, S.C. S.R.L.
nu a înţeles să constituie garanţia de bună conduită în conformitate cu prevederile art. 2711 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006.
Pe fondul cauzei, ... prezintă argumente potrivit cărora combustibilii de încălzire se încadrează în categoria materiilor prime, susţinând că, indiferent de utilizarea lor, combustibilii sunt materii prime consumabile care contribuie, prin ardere, la producerea bioxidului de carbon şi a energiei termice, în cazul combustibililor de încălzire.
În contextul în care combstibilul de încălzire reprezintă o furnitură, cotată şi achiziţionată pe o piaţă de mărfuri, procedura de atribuire organizată de S..., respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în opinia intervenientei, este legală.
... mai precizează că procedura a fost organizată şi s-a desfăşurat conform prevederilor „Regulamentului Bursei Romane de Mărfuri privind
organizarea şi funcţionarea Pieţei la Disponibil", respectând în totalitate termenele şi prevederile cuprinse în acesta.
Totodată, intervenienta menţionează că, în urma Ordinului Iniţiator nr. 83/2015, emis de Compania Naţională a Uraniului, ... a organizat, prin procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare prevăzută la art. 122 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, o şedinţă de achiziţie Combustibil lichid uşor CLU tip III pe piaţa la disponibil, procedură la care susţine că a participat şi S.C. ... S.R.L., care, conform Raportului de Tranzacţionare nr. 83/2015, a fost declarată câştigătoare.
Se mai arată că, în urma refuzului de a semna contractul de furnizare cu Compania Naţională a Uraniului, fapt consemnat şi în Documentul constatator nr. 3002/18.03.2015 emis de Compania Naţională a Uraniului - Sucursala Suceava, prin Hotărârea nr. 370/23.03.2015, Consiliul de Administraţie a ................ a decis suspendarea acestuia de la tranzacţionare pe o perioadă de 6 luni, hotărâre ce a fost menţinută ca legală şi temeinică prin Decizia nr.1 a Comisiei Bursiere privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea burselor de mărfuri din 29.04.2015.
În ceea ce priveşte deciziile invocate de contestator în apărare, ... precizează că deciziile C.N.S.C. nr. 706/73/C10/803 din 21.05.2015 şi nr. 842/.../787 din 11.06.2015 au drept obiect achiziţia de motorină auto, deci nu combustibil de încălzire ca în speţa de faţă şi nu sunt definitive, împotriva acestora formulându-se plângeri de către autoritatea contractantă la Curtea de Apel ..., respectiv Curtea de Apel Timişoara.
În referire la Raportul de expertiză invocat, concluzia acestuia este, în opinia intervenientei, „complet eronata, urmând a fi înlăturată în raport de argumentele menţionate în punctul de vedere emis de Academia Română şi de doamna dr. xxx. Xxxxxx Xxxxxxxx, şef de lucrări la Departamentul Chimie, din cadrul Facultăţii Tehnologia Prelucrării Petrolului din Universitatea Petrol şi Gaze din Ploieşti”.
Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente.
Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
La data de 22.06.2015, S... a iniţiat procedura de atribuire, prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „combustibil lichid uşor tip 3 (produs obţinut prin rafinare cu denumire comercială similar”, în cantitate de minim 416 to – max. 446 to”, prin publicarea pe site-ul
................ S.A. a Ordinului iniţiator nr. 363/2015.
Valoarea estimată a acordului-cadru este, potrivit notei justificative nr. 2525/18.06.2015, de 1.099.390 lei, fără TVA, echivalentul a 245.971 euro, fără TVA, iar criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut.
Împotriva documentaţiei de atribuire, S.C. ... S.R.L a depus, în termen legal, prezenta contestaţie.
Constatând că, la dosar, se regăseşte dovada constituirii garanţiei de bună conduită constituită de poliţa de asigurare de garanţe de bună conduită nr. 12342/03.07.2015, în valoare de 10.993,90 lei, Consiliul va
respinge excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită potrivit art. 2711 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, invocată de către intervenienta ... S.A., şi va proceda la soluţionarea pe fond a cauzei.
Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosar şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:
S.C. ... S.R.L. critică, prin contestaţie, procedura de atribuire prin
„negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, organizată de S..., prin intermediul ................, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Combustibil lichid uşor tip 3”, susţinând că este una nelegală deoarece O.U.G. nr.34/2006 prevede, la art.122 lit.f, că pot fi achiziţionate prin piaţa la disponibil doar materii prime, ori combustibilii de încălzire nu sunt materii prime, ci produse finite.
Aşadar, problema ce se impune a fi dezlegată este aceea dacă procedura de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, ţinând sema de obiectul contractului ce se va încheia, a fost aleasă în acord cu prevederile legale, ori autoritatea contractantă avea obligaţia de a uza de una dintre procedurile competitive (licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare).
În soluţionare, Consiliul se va raporta la următoarele prevederi legale:
-cele ale art.122 lit.f din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, în considerarea cărora contestatorul apreciază că procedura organizată nu este una legală, potrivit cu care:
„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...)
f) pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa de disponibil; (...)”,
Din lecturarea prevederilor legale susenunţate, rezultă că autorităţile contractante pot încheia contracte utilizând procedura de
„negocire fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, prin intermediul bursei de mărfuri, atunci când obiectul contractului ce se va încheie constă în achiziţionarea de „materii prime”.
Prin urmare, este necesar să se stabilească dacă produsul pe care doreşte autoritatea contractantă să-l achiziţioneze, respectiv
„Combustibil lichid uşor tip 3”, reprezintă sau nu o materie primă, controversă ce stă la baza prezentului litigiu şi de a cărei lămurire atârnă legalitatea procedurii organizate.
Un prim aspect ce se reţine este acela că art. 59 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările ulterioare, conform căruia „În cazurile prevăzute la art.122 lit.f şi la art.252 lit.f din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona numai acele categorii de produse fungibile care sunt cotate pe piaţa de disponibil”, la care autoritatea contractantă face referire, nu influenţează noţiunea de
„materie primă” utilizată în cadrul articolelor susenunţate, prin „bun
fungibil”, conform dicţionarului juridic, înţelegându-se „bun care poate fi înlocuit cu altul de acelaşi fel, de aceeaşi cantitate şi calitate, la executarea unei obligaţii”.
În ceea ce priveşte înţelesul noţiunii de „materie primă”, relevant se reţine a fi răspunsul Academiei Române – Institutul Naţional de Cercetări Economice „Xxxxxx X Xxxxxxxxx”, înregistrat sub nr. 807/01.10.2014, la solicitarea ................ S.A. de a prezenta un punct de vedere referitor la înţelesul respectivei noţiuni, în care se arată:
„În diferite dicţionare, conceptul de materii prime este definit astfel:
DEX – «Materia primă este produsul natural sau material ori semifabricat destinat prelucrării sau transformării în alte obiecte» (...)”;
Investorwords defineşte materiile prime ca «bunuri neprelucrate consumate pentru a produce bunuri finite»;
Conform x-xxxxxxxx.xx.xx «materiile prime reprezintă materiale de bază din care sunt fabricate bunurile şi produsele».
De obicei, acestea provin din resurse naturale – petrol, fier, lemn şi pot fi supuse unui proces de transformare înaintea prelucrării:
Generic, materiile prime sunt incluse în categoria factorilor de producţie, alături de muncă şi capital.
Se pot distinge două categorii de materii prime: materii prime directe şi indirecte. Materiile prime directe sunt cele care sunt încorporate direct în produsul finit, regăsindu-se parţial sau integral în compoziţia acestuia, iar cele indirecte sunt consumate în timpul procesului de producţie/transformare, neregăsindu-se în produsul finit, fiind utilizate ca auxiliari ai procesului de prelucrare (lubrifianţi, combustibili, energie, apă etc.).
- Merriam – Webster, an Encyclopedia Britannica Company defineşte materiile prime ca: «materiale brute sau procesate care pot fi convertite prin prelucrare, procesare ori combinare într-un produs nou, utilizabil».
În concluzie, termenul de « materie primă» se referă la factorii de producţie extraşi/preluaţi din natură, iar actul de extragere/preluare este un prim proces de muncă. (...)
Didactic, astăzi materiile prime desprinse din natură sau rezultat al industriilor extractive intră în circuitul comercial şi ulterior sunt transformate prin industria prelucrătoare.
De obicei, asupra bunurilor din natură omul acţionează o singură dată, iar asupra celorlate materii prime el poate acţiona succesiv de mai multe ori, prin procese de prelucrare distincte, independente, în cadrul fiecăruia intrările/imputurile putând fi considerate şi denumite materii prime.
Materiile prime pot fi: de bază – care se regăsesc din punct de vedere material în corpul noului produs finit (metalul sub formă de fontă sau oţel, care reprezintă materie primă pentru obţinerea diverselor maşini, utilaje, instalaţii etc, lemnul de mobilă etc); auxiliare – care sunt consumate de mijloacele de muncă (uleiuri, lubrifianţi), case se adaugă produselor finite pentru anumite transformări (vopsele, substanţe chimice) sau sunt necesare pentru crearea condiţiilor de
desfăşurare a proceselor de prelucrare a unor bunuri sau pentru anumite servicii (combustibil, energie electrică).
În practica economică, de regulă, materiile auxiliare sunt incluse în materiile prime iar unele materii prime sunt incluse la combustibili.
Din punct de vedere al stadiului de prelucrare prin care au trecut, există materii prime primare – care au parcurs un singur proces de muncă (produse ale industriei extractive şi ale agriculturii); materii prime derivate – care sunt rezultatul unor prelucrări succesive ale materiilor prime (materii prime industriale minerale – petrol, cărbune, sare; materii prime industriale sintetice – fire şi fibre sintetice, mase plastice, cauciuc sintetic; materii prime agricole vegetale şi animale). (...)
În literatura economică, există variate abordări ataşate conceptului de materii prime, prezentându-se inclusiv evoluţia temporară a unor definiţii. De pildă, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (Conjecture Corporation, 2014) arată că termenul de materii prime este utilizat uneori pentru a descrie numai acele materiale care se regăsesc în natură, dar în realitate materiile prime industriale reprezintă orice tip de materiale de bază utilizate pentru a produce un produs sau a furniza un serviciu. (...)
Cel mai des utilizată grupare este în 2 categorii: consumabile, cum ar fi combustibilii specifici diferitelor industrii şi apa şi materiale, care se convertesc total sau parţial în produse, cum ar fi lemnul, cerealele etc.
Materiile prime consumabile, reprezintă una din categoriile importante de materii prime. Toate industriile au nevoie de energie pentru funcţionarea diferitelor maşini şi fabrici. Cărbunele, gazul natural, electricitatea, păcura, combustibilii de încălzire şi în unele cazuri lemnul de foc, fac parte din această categorie. Industria oţelului, de exemplu, utilizează cantităţi importante de cărbune pentru furnalele lor, în timp ce alte industrii, cum ar fi cele de producere a ceramicii, consumă lemn în cuptoare. Lemnul este utilizat ca şi carburant de multe restaurant, distilării şi producătorii de mangal, pentru că acesta reprezintă nu numai un combustibil ci şi un material care se converteşte în produs final. Combustibilii precum benzina şi motorina sunt utilizaţi la motoarele cu ardere internă pentru transformarea în energie termică, iar acesta la rândul său în energie cinetică, ca de exemplu la mijloacele de transport, în timp ce combustibilii de încălzire sunt transformaţi în energie termică. (...)”
De asemenea, relevant se reţine a fi răspunsul ANRMAP la solicitarea ................ de a prezenta un punct de vedere cu privire la materiile prime ce pot fi achiziţionate potrivit art. 122 lit. f), respectiv art. 252 lit. f) din O.U.G. nr.34/2006, în care se arată:
„În contextul creat de prevederile mai sus invocate, punctul de referinţă în determinarea tipurilor de produse ce pot fi achiziţionate potrivit prevederilor articolelor în cauză ar trebui să-l constituie definiţia materiilor prime.
Potrivit lucrărilor de specialitate în domeniul tehnologiei industriale, materiile prime pot fi considerate acele produse naturale extrase dintr-o anumită resursă.
În raport cu produsul obţinuit, acestea (n.n. materiile prime) pot fi de bază, regăsindu-se în componenţa produsului mai mult sau mai puţin transformate, sau auxiliare, ce contribuie la fabricarea produsului, dar nu se regăsesc în acesta, cum ar fi produsele petroliere de genul benzine, motorine, lubrifianţi, combustibili de încălzire, păcură, bitum.
În funcţie de provenienţa lor, materiile prime pot fi naturale, respectiv vegetale, animale şi minerale, obţinute prin exploatarea unor resurse naturale, ca de exemplu cereale, cartofi, animale în viu şi carcase, lapte, minereuri de fier, cărbuni (lignit, huilă), ţiţei, gaze naturale, nisip, pietriş, sare, lemn, sau semifabricate, respectiv produse ale unui alt proces de fabricaţie realizat anterior, utilizate acum ca materii prime, de exemplu făină, derivatele primare ale lemnului (cheresteaua, conglomeratele), fibrele textile, cimentul, criblura etc.”
Având în vedere cele ce preced, Consiliul determină că, în prezenta procedură, produsul „Combustibil lichid uşor tip 3”, pe care doreşte autoritatea contractantă să-l achiziţioneze, reprezintă o materie primă, iar nu un produs finit, deoarece va fi folosit în centrale termice în scopul obţinerii unui anumit tip de energie.
Urmând acest proces de transformare, nu se mai poate considera că ne aflăm în faţa achiziţionării unui produs finit, aşa cum susţine contestatorul, ci în faţa achiziţionării unei materii prime.
Este adevărat că produsul „Combustibil lichid uşor tip 3” poate fi considerat produs finit, însă această calitate o are în raport cu procesul de producţie din care a rezultat, iar nu în raport cu procesul de producţie în care îl va utiliza autoritatea contractantă. Cu alte cuvinte, combustibiliul în discuţie poate fi considerat produs finit sau materie primă în raport cu ceea ce s-a dorit a se obţine în procesul de transformare, respectiv combustibil lichid uşor – CLU Tip III sau tipul de energie pe care doreşte autoritatea contractantă să-l obţină.
Cum în prezenta procedură combustibilul ce se doreşte a fi achiziţionat se circumscrie noţiunii de materie primă, rezultă că autoritatea contractantă are dreptul, în lumina art. 122 lit. f) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările ulterioare, de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa de disponibil.
Nu poate fi primit în soluţionare nici argumentul de nelegalitate a procedurii pe considerentul că se încalcă principiul utilizării eficiente a fondurilor, invocat de contestator, deoarece dreptul autorităţii contractante de a organiza o astfel de procedură este recunoscut expres de dispoziţiile legale susmenţionate.
Mai mult, Consiliul are în vedere reglementarea finală a OUG nr. 34/2006, potrivit căreia „Prezenta ordonanţă de urgenţă transpune
Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii (…)”, astfel că sensul dispoziţiilor art. art. 122 lit. f) din ordonanţă nu poate fi substanţial diferit de reglementările art. 31 pct. 2 lit. c) din Directiva nr. 2004/18/CE conform cărora “Autorităţile contractante pot atribui contractele de achiziţii publice printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în următoarele cazuri:
2. în cazul contractelor de achiziţii publice de bunuri: (c) pentru bunurile cotate şi achiziţionate la o bursă de materii prime”.
Sensul statuat prin directiva antemenţionată este întărit chiar de reglementările art. 59 alin. (1)-(2) din norma de aplicare a OUG nr. 34/2006, constituită de HG nr. 925/2006, dispoziţii potrivit cărora: “(1) În cazurile prevăzute la art. 122 lit. f) şi la art. 252 lit. f) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona numai acele categorii de produse fungibile care sunt cotate pe piaţă la disponibil; în această situaţie, prevederile art. 58 nu sunt aplicabile, procedura fiind iniţiată prin transmiterea către bursă a ordinului de cumpărare. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin bunuri fungibile se înţelege bunurile determinate generic, care pot fi înlocuite unele cu altele în executarea unei obligaţii contractuale”.
În condiţiile în care produsul din obiectul contractului este unul fungibil, înalt standardizat, neimpunând astfel o activitate laborioasă de elaborare a propunerii tehnice, iar legislaţia în vigoare permite iniţierea procedurii “prin transmiterea ordinului de cumpărare către bursă”, critica petentei conform căreia “autoritatea contractantă nu a respectat termenele procedurale, ................ publicând „anunţul de licitaţie” în data de 22.06.2015, deşi procedura aleasă pentru atribuirea contractului este aceea de „nepublicare de anunţ prealabil”, urmând ca licitaţia să aibă loc în data de 26.06.2015 (în termen de 3 zile), „deşi operatorii au dreptul de a contesta în 10 zile documentaţia”, nu are niciun temei legal.
Faţă de cele constatate şi ţinând cont de faptul că decizii ale Consiliului, invocate de către petentă a conţine eventuale dezlegări diferite de cea dată în prezenta cauză, nu constituie izvor de drept, în temeiul art.278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările ulterioare, Consiliul va respinge contestaţia, ca nefondată, procedura de atribuire urmând a fi continuată.
Respingerea contestaţiei atrage după sine şi respingerea cererii contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată.
Prin respingerea contestaţiei, cererea intervenientei ... S.A. de respingere a contestaţiei, ca nefondată, este întemeiată şi se va admite.
Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.3 din acelaşi act normativ.
PREŞEDINTE COMPLET,
...
MEMBRU, MEMBRU,
... ...