Delbetänkande av Kommunutredningen Stockholm 2017
En generell rätt till kommunal avtalssamverkan
Delbetänkande av Kommunutredningen Stockholm 2017
SOU 2017:77
SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90
E-post: xxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxx.xx
Webbplats: xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Xxxxxxx Xxxxxx Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Svara på remiss – hur och varför
Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).
En kort handledning för dem som ska svara på remiss.
Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx
Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet Omslag: Elanders Sverige AB.
Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2017
ISBN 978-91-38-24679-5 ISSN 0375-250X
förande i kommittén.
Som experter att biträda utredningen förordnades den 22 maj 2017 xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Finansdepartementet, departementssekre- teraren Xxxx Xxxxx, Finansdepartementet, departementssekreteraren Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Finansdepartementet, xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Näringsdepartementet, departementssekreteraren Xxxxxxxxx Xxxxxx, Näringsdepartementet och sektionschefen Xxxxxxx Xxxxxxx, Sveriges Kommuner och Landsting. Samma dag förordnades xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Finansdepartementet, xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Finansdepartementet, förbundsjuristen Xxxxxx Xxxxx, Sveriges Kommuner och Landsting, upphandlingsjuristen Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Upphandlingsmyndigheten, samt sakkunnige Xxxx Xxxxxxxxxxx, Konkurrensverket, att som experter biträda utred- ningen till och med den 15 oktober 2017.
Som huvudsekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 mars 2017 ämnesrådet Xxxxxxx Xxxxxxxx. Som sekreterare i utred- ningen anställdes från och med den 1 april till och med den 31 okto- ber 2017 upphandlingsjuristen Xxxxxx Xxxxxxxx, från och med den 1 maj 2017 analytikern Xxx Xxxxxxxx samt från och med den 10 maj till och med den 4 augusti 2017 xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxx.
Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen.
Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet En generell rätt till kommunal avtalssamverkan (SOU 2017:77).
Stockholm i oktober 2017
Xxxxxx Xxxxxxxx
Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx
Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx Xx Xxxxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
/Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx
Xxx Xxxxxxxx
1.1 Förslag till lag om ändring i kommunallagen (2017:725) 27
1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387)
om stöd och service till vissa funktionshindrade 30
1.3 Förslag till lag om ändring i tobakslagen (1993:581) 31
1.4 Förslag till lag om ändring i miljöbalken 32
1.5 Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) 33
1.6 Förslag till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804) 34
1.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2006:805)
om foder och animaliska biprodukter 35
1.8 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47)
om vissa kommunala befogenheter 36
1.9 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar
på jordbruksprodukter och livsmedel 37
1.10 Förslag till lag om ändring i plan- och bygglagen (2010:900) 38
1.11 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1011)
om brandfarliga och explosiva varor 39
1.12 Förslag till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622) 40
1.13 Förslag till lag om ändring i lagen (2013:363)
om kontroll av ekologisk produktion 41
1.14 Förslag till lag om ändring i lagen (2014:799)
2 Kommitténs uppdrag och arbete 43
2.4 Betänkandets disposition 46
3 Bakgrund och tidigare överväganden 47
3.1 En definition av begreppet avtalssamverkan 47
3.3 Invändningar mot en generell regel om avtalssamverkan 61
3.4 Fördelar med samverkan genom avtal 64
4 Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan 67
4.2 Klargörande av vissa centrala begrepp 67
4.2.2 Delegering av ärenden 70
4.3 Den kommunala självstyrelsen 74
4.4 Den kommunala befogenheten 74
4.4.1 Lokaliseringsprincipen och kommunal
4.4.2 Betydelsen av att verksamhet ska utövas
4.5 Former för kommunal samverkan 78
4.6 Sammanfattande kommentar 94
5 Samverkansavtal och upphandlingsreglerna 97
5.1 Allmänt om de upphandlingsrättsliga förutsättningarna
5.2 Huvuddragen i lagstiftningen 98
5.2.1 Bakgrund och syftet med reglerna 98
5.2.2 Vilka organisationer ska tillämpa upphandlingsreglerna? 103
5.2.3 Det upphandlingsrättsliga begreppet
”kontrakt” 106
5.2.4 Förfaranderegler för tilldelning av kontrakt 108
5.2.5 Rättsmedlen i upphandlingsreglerna 110
5.3 Undantagen från upphandlingsreglerna 112
5.3.1 Allmänt om undantagen från
upphandlingsreglerna 113
5.3.2 Avtal som till del är undantagna regelverken 115
5.3.3 Avtal mellan upphandlande myndigheter 116
5.3.4 Avtal som är undantagna fördragen 117
5.3.5 Ensamrätt att utföra tjänsten 124
5.3.6 Köp från inköpscentraler 124
5.3.7 Intern upphandling 126
5.4 Upphandling mellan upphandlande myndigheter 127
5.4.1 De rättsliga utgångspunkterna för undantaget 128
5.4.2 Undantagets utformning i nya LOU 131
5.4.3 Närmare om de rättsliga förutsättningarna 136
5.4.4 Sammanfattande synpunkter avseende undantaget för upphandling mellan
upphandlande myndigheter 143
5.5 Slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet
för kommunal avtalssamverkan 144
6 Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan 147
6.1 Utredningens tolkning av sitt uppdrag 147
6.2 Interkommunal samverkan i dag 150
6.3 Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan 156
6.3.1 Behovet inom olika verksamhetsområden 156
6.3.2 Särskilt om samverkan avseende specialistkompetens 158
6.3.3 Särskilt om samverkan om IT 161
6.3.4 Särskilt om samverkan avseende
administrativa tjänster 163
6.3.5 Sammanfattning: ett brett behov 164
6.3.6 ... men liten samverkan på viktiga områden 164
6.4 Behov av samverkan med andra aktörer 165
6.5 Betydelsen av lokala konkurrensförutsättningar 166
6.5.1 Lokala konkurrensförutsättningar och kommunallagen 167
6.5.2 Lokala konkurrensförutsättningar och upphandlingsreglerna 167
6.6 Det finns ett behov av att förenkla möjligheten
till avtalssamverkan 170
6.7 Behov av stöd och hjälp vad gäller samverkan 171
7 Överväganden och förslag 173
7.1 Undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal avtalssamverkan 173
7.2 En regel i kommunallagen om avtalssamverkan 182
7.2.1 Utgångspunkt: Avtalssamverkan ska få avse
alla kommunala uppgifter 182
7.2.2 Begränsningar av utredningens förslag 186
7.2.3 Förhållandet till självkostnadsprincipen 189
7.2.4 Upphandlingsrätten påverkar möjligheterna
att avtalssamverka 192
7.2.5 Alternativa överväganden 194
7.3 Samverkansavtalens ingående och innehåll 200
7.4 Uppsikt över samverkan 202
7.5 Förhållandet till speciallagstiftning 208
7.5.1 Socialtjänsten och LSS 210
7.5.2 Tobakslagen 211
7.5.3 Plan- och byggområdet 211
7.5.4 Samhällsorientering för invandrare 213
7.5.5 Alkohollagen 214
7.5.6 Vissa tillstånds- och tillsynsuppgifter 215
7.5.7 Färdtjänst 216
7.5.8 Sjuktransporter 216
7.5.9 Räddningstjänsten 217
7.5.10 Skolväsendet 218
7.5.11 Hälso- och sjukvård 220
7.5.12 Kollektivtrafik 221
7.5.13 Parkeringsvakter 222
7.5.14 Kultur- och fritidsområdet 222
7.5.15 Vårdnadsutredningar enligt föräldrabalken 223
7.5.16 Särskilt om bredbandsområdet 224
7.6 Stöd från Upphandlingsmyndigheten 225
7.7 Vilken skillnad gör utredningens förslag? 227
8 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser 229
8.1 Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2018 229
9 Konsekvensanalys 231
9.1 Konsekvenser för kommuner och landsting 232
9.2 Konsekvenser för statliga myndigheter 236
9.3 Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna 237
9.4 Konsekvenser för företagande, nyetablering
och konkurrens 238
9.5 Konsekvenser med avseende på EU-rätt 240
9.6 Övriga konsekvenser av förslagen 241
9.6.1 Konsekvenser för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet 241
9.6.2 Konsekvenser för jämställdheten
mellan kvinnor och män 242
9.6.3 Konsekvenser för möjligheterna att nå
de nationella klimat- och miljömålen 242
9.6.4 Konsekvenser för möjligheten att nå
de integrationspolitiska målen 243
10 Utredningens fortsatta arbete 245
10.1 Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi 245
10.1.1 Kommunala utmaningar 246
10.1.2 Reformer i våra grannländer 249
10.1.3 Utredningens fortsatta arbete 252
11 Författningskommentar 255
11.1 Förslaget till lag om ändring i
kommunallagen (2017:725) 255
11.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387)
om stöd och service till vissa funktionshindrade 260
11.3 Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581) 260
11.4 Förslaget till lag om ändring i miljöbalken 261
11.5 Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen
(2001:453) ............................................................................. 261
11.6 Förslaget till lag om ändring i livsmedelslagen
(2006:804) ............................................................................. 261
11.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:805)
om foder och animaliska biprodukter 262
11.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47)
om vissa kommunala befogenheter 262
11.9 Förslaget till lag om ändring i plan- och bygglagen (2010:900) 262
11.10 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar
på jordbruksprodukter och livsmedel 263
11.11 Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1011)
om brandfarliga och explosiva varor 263
11.12 Förslaget till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622) 264
11.13 Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:363)
om kontroll av ekologisk produktion 264
11.14 Förslaget till lag om ändring i lagen (2014:799)
om sprängämnesprekursorer 264
Referenser 265
Bilaga
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:13 279
EES Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet
EU Europeiska unionen
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (funktionsfördraget)
FB Föräldrabalken
FL Förvaltningslagen (1986:223)
FPL Förvaltningsprocesslagen (1971:291)
GPA Global Procurement Agreement
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
XXX Xxxxx- och sjukvårdslagen (1982:763)
HVB Hem för vård eller boende
IOP Idéburna offentliga partnerskap
JK Justitiekanslern
JO Riksdagens ombudsmän (Justitieombudsmannen)
KL Kommunallagen (2017:725)
XXX Xxxxx (1994:260) om offentlig anställning
XXX Xxxxx (2016:1145) om offentlig upphandling
XXX Xxxxx (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
XXXX Xxxxx (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
XXX Xxxxx (2016:1147) om upphandling av koncessioner
LOV Lagen (2008:962) om valfrihetssystem
LPT Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård
LRV Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk tvångsvård
LSS Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade
LVM Lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall
LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
MB Miljöbalken
NJA Nytt juridiskt arkiv
OFUKI-utredningen Utredningen om offentliga företag
– upphandling, kontroll, insyn
OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
PBL Plan- och bygglagen (2010:900)
PTS Post- och telestyrelsen
PuL Personuppgiftslagen (1998:204)
RF Regeringsformen
RÅ Regeringsrättens årsbok
SCB Statistiska centralbyrån
SFS Svensk författningssamling
SOU 2017:77 Förkortningar
SGEI Ekonomiska tjänster av allmänt intresse (tjänster av allmänt ekonomiskt intresse)
SIEPS Svenska institutet för europapolitiska studier
SKL Sveriges Kommuner och Landsting
SoL Socialtjänstlagen (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
TF Tryckfrihetsförordningen
WTO World Trade Organization (Världshandelsorganisationen)
xXXX Xxxxx (2007:1091) om offentlig upphandling (upphävd)
äLUF Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (upphävd)
Utredningen har i uppdrag att utarbeta en strategi för att stärka kom- munernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utma- ningar. Utredningen har även haft i uppdrag att utreda förutsättning- arna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjlig- heterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan. Utredningen ska härvid utreda förutsättningarna att införa bestäm- melser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssam- verkan i ärenden som avser myndighetsutövning. Utredningen ska även lämna nödvändiga författningsförslag.
Nuvarande reglering
Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprincipen inte innebär något absolut hinder mot kommunal avtalssamverkan. Samtidigt innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begräns- ning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgärder som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Därutöver finns det redan i dag uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen på en rad områden som möjliggör kommunal avtalssamverkan.
Det finns ett behov av kommunal avtalssamverkan
Utredningen konstaterar att det finns en utbredd efterfrågan av vid- gade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Behovet är brett, men gäller framför allt möjligheten att utnyttja den kompetens som finns hos anställda i andra kommuner. Områden som lyfts fram är bl.a. specialisttjänster som innefattar myndighetsutövning, IT och digitalisering samt administration.
Kommuner och landsting kan i kommunalförbund och gemen- samma nämnder samverka kring i princip alla kommunala uppgifter. Samtidigt finns problem med dessa samverkansformer. De innebär ofta att en relativt omfattande administrativ överbyggnad skapas för samverkan. Att inrätta en gemensam nämnd för att exempelvis han- tera ett fåtal ärenden där det finns ett behov av samverkan med en grannkommun kan innebära att kostnaderna överstiger nyttan. Nu- varande möjligheter att samverka i kommunalförbund och gemensam nämnd bedöms därför inte som tillräckliga.
Utredningen konstaterar att samhällsutvecklingen och kommuner- nas framtida utmaningar kan vara svåra att förutse. Dessa utmaningar skiljer sig givetvis åt mellan kommuner men också mellan olika kom- munala verksamheter. Kompetensfördelningen mellan stat, landsting och kommun är inte heller självklar och utvecklas i takt med sam- hällsutvecklingen i övrigt. Sammantaget talar övervägande skäl för att möjligheterna till avtalssamverkan vidgas, men också ges en generell utformning.
Utredningen konstaterar att kommuner och landsting även upp- lever ett behov av utökade möjligheter till samverkan med andra ak- törer. Det kan t.ex. gälla staten, idéburen sektor eller näringslivet. Utredningen har emellertid tolkat sitt uppdrag som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kom- muner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Be- hovet av samverkan även med andra samhällsaktörer kan emellertid i någon mening anses ingå i utredningens vidare uppdrag. Utredningen överväger mot denna bakgrund att i sitt fortsatta arbete uppmärk- samma möjligheten till samverkan med andra samhällsaktörer för att stärka kommunernas kapacitet.
Överväganden kring kommunal avtalssamverkan
Utredningen har utifrån sina direktiv, tidigare utredningar samt forsk- ningen analyserat behovet av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan utifrån särskilt tre perspektiv: betydelsen för demo- kratin, konkurrenspolitiska effekter samt förhållandet till upphand- lingslagstiftningen.
Betydelse för demokratin
Ökad avtalssamverkan kan ha negativa kommunaldemokratiska effek- ter. Bl.a. blir det svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samver- kansformer. Samtidigt har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter en- ligt olika speciallagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssyn- punkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisatorisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. En avtalssamverkan som gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför därför även demokratiska fördelar. Utredningen konstaterar emellertid redan nu att många av de invänd- ningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller andra samverkansformer. Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av olika former för kommunal samverkan. Utredningen anser mot denna bakgrund att de demokratiska nackdelarna inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssamverkan.
Konkurrenspolitiska effekter
Med anledning av utredningens förslag kan det tänkas uppstå situa- tioner där kommuner och landsting uppträder som leverantörer av tjänster på områden där det även finns privata leverantörer. Utred- ningen bedömer emellertid att sådana situationer med anledning av utredningens förslag inte kommer förekomma i någon större utsträck- ning och att riskerna för konkurrensnedvridning i sådana situationer inte heller ska överskattas. Syftet med bestämmelsen är inte att kom- muner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid av- talssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör införas något gene- rellt undantag från självkostnadsprincipen för sådana situationer.
Förhållandet till upphandlingslagstiftningen
Kommunal avtalssamverkan aktualiserar frågan om tillämpligheten av upphandlingslagstiftningen. Som huvudregel är kommuner och landsting skyldiga att konkurrensutsätta kontrakt när de avtalar om köp av varor och tjänster från varandra. Från denna regel finns flera undantag, varav det viktigaste är det s.k. Hamburgundantaget som innebär att samarbete mellan kommuner och landsting är möjligt vid tillhandahållandet av offentliga tjänster. Exakt vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU-domstolen.
Det är därför vare sig möjligt eller lämpligt att i lag förtydliga det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan. Ut- redningen föreslår inte heller några ändringar av upphandlingslagstift- ningen. Detta medför att kommuner och landsting som överväger att ingå kommunala samverkansavtal med andra kommuner och landsting
– liksom i dag – måste ta ställning till upphandlingslagstiftningens tillämplighet.
En generell rätt till kommunal avtalssamverkan
Utredningen föreslår att det i kommunallagen införs en generell möjlighet till avtalssamverkan. Regeln innebär att en kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kommun eller landsting utan hinder av lokaliseringsprincipen. Denna rätt innebär alltså ett generellt undantag från lokaliserings- principen för kommunala samverkansavtal. Några ändringar av övriga regler som styr de kommunala befogenheterna föreslås inte. Det som kommuner och landsting vill samverka kring måste därför även fortsättningsvis falla inom befogenheten för samtliga samverkande kommuner och landsting. Några ändringar av övriga regler som styr den kommunala befogenheten, inklusive självkostnadsprincipen, före- slås inte heller.
Samtliga lagändringar föreslås träda i kraft den 1 juli 2018.
En generell möjlighet till extern delegation
Kommuner och landsting får inom ramen för avtalssamverkan med stöd av den nya bestämmelsen överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (s.k. extern delegation). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om vissa begränsningar av möjligheten att delegera ärenden till anställd, vidaredelegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut. Även be- stämmelserna om jäv i kommunallagen tillämpas på anställda som fattar beslut med stöd av sådan delegation. Möjligheten att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner likställs på detta vis med möjligheten att delegera beslutanderätt inom den egna kom- munen. Detta innebär bl.a. att ärenden av principiell karaktär och av större vikt inte får delegeras till anställda i andra kommuner. På några områden finns därutöver vissa särskilda begränsningar av möj- ligheten att delegera beslutanderätt till anställda. Även sådana be- gränsningar gäller vid extern delegation av beslutanderätt på det aktuella området.
Alternativa överväganden
Utredningen har i enlighet med sina direktiv övervägt om möjligheten till avtalssamverkan ska begränsas till sådana ärenden som innefattar myndighetsutövning. Utredningen bedömer emellertid att en sådan begränsning inte skulle medför en tillräcklig utvidgning och förenk- ling. Bl.a. finns det ett behov av avtalssamverkan vad gäller bl.a. spe- cialistkompetens som inte gäller områden som utgör myndighetsutöv- ning. Dessutom skulle det uppkomma vissa gränsdragningsproblem, bl.a. vad gäller uppgifter som endast delvis innefattar myndighets- utövning.
Utredningen anser vidare att möjligheten till avtalssamverkan inte heller ska begränsas till samverkan kring sådana tjänster som är ett beteckna som offentliga tjänster enligt upphandlingslagstiftningen.
Utredningen anser också att utvidgningen av möjligheten till av- talssamverkan inte heller ska begränsas geografiskt, t.ex. till angrän- sande kommuner eller landsting eller till kommuner i samma län.
Inga regler om hur samverkansavtal ingås eller vad de ska innehålla
Utredningen har övervägt om det bör införas särskilda regler om hur kommunala samverkansavtal ingås och vad de bör innehålla. Utred- ningen bedömer emellertid att övervägande skäl talar för att några sådana regler inte behövs. Däremot konstaterar utredningen att kom- munala samverkansavtal åtminstone bör innehålla villkor om avtalets parter, vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar, omfattning av eventuell delegering av beslutanderätt som grundas på avtalet lik- som krav på anmälan av beslut, avtalstiden och former för förlängning av denna, former för eventuella samråd och information, ordning för uppföljning av samverkansavtalet, ordning för lösandet av tvister mel- lan parterna, ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt villkoren för avtalets upphörande.
Regleringen i speciallagstiftning
Utredningens förslag till regel om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan medför behov av följdändringar av en rad lagar om kommunala befogenheter och uppgifter. Dessa innebär att vissa befintliga bestämmelser om avtalssamverkan och extern delegation upphävs och ersätts av den nya regeln i kommunallagen.
I några fall har utredningen valt att låta befintliga regler i sådan speciallagstiftning kvarstå oförändrade. Detta gäller sådan special- lagstiftning där nuvarande samverkansbestämmelser har utformats utifrån särskilda överväganden. Detta kan t.ex. röra sig om sam- verkansbestämmelser som inte bara medför en rätt till samverkan utan föreskriver en skyldighet att samverka vid utförandet av vissa uppgifter. I andra fall rör det sig om områden där utrednings- och lagstiftningsarbete pågår eller där nuvarande bestämmelser ger rätt till samverkan på ett sätt som utvidgar den kommunala kompe- tensen till att även omfatta andra uppgifter.
Förslaget innebär att befintliga regler om avtalssamverkan och delegation i socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, miljöbalken, alkohollagen (2010:1622), tobakslagen (1993:581), lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare, lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, plan- och bygg- lagen (2010:900), lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer ska anpassas till den nya regleringen i kommunallagen.
Utredningen föreslår att nuvarande reglering av samverkansmöj- ligheterna inom hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), lagen (1987:24) om parkeringsövervakning, lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, bibliotekslagen (2013:801) och museilagen (2017:563) inte anpassas till nya regleringen i kommunal- lagen. Utredningen föreslår inte heller någon ändring av nuvarande reglering i skollagen (2010:800). Slutligen föreslås att reglerna om vårdnadsutredningar i föräldrabalken lämnas oförändrade.
En förtydligad uppsiktsplikt och
en ny rapporteringsskyldighet för styrelsen
Enligt nuvarande regler i kommunallagen ska styrelsen ha uppsikt över den verksamhet som kommunen eller landstinget bedriver. Denna uppsiktsplikt omfattar även gemensamma nämnder och kom- munalförbund. Utredningen föreslår att denna uppsiktsplikt för- tydligas på så sätt att kommunstyrelsen uttryckligen ska utöva upp- sikt över kommunens eller landstingets avtalssamverkan. Vidare ska styrelsen enligt förslaget rapportera till fullmäktige vilken avtals- samverkan kommunen eller landstinget ingår i. Syftet är att åter- rapporteringen till fullmäktige ska bidra till en samlad överblick över den verksamhet som bedrivs i samverkan med andra aktörer. Utred- ningen föreslår inte några särskilda formkrav för denna återrappor- tering, utan innehållet i, och formerna för, återrapporteringen får fastställas av varje kommun och landsting.
Stöd kring avtalssamverkan
Utredningen konstaterar att det finns en rad undantag från upp- handlingslagstiftningen som möjliggör kommunal avtalssamverkan, särskilt för olika tjänster. För att generellt höja kompetensen kring upphandlingslagstiftningens tillämplighet och andra frågor föreslår utredningen att regeringen ger Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att, i samråd med Sveriges Kommuner och Landsting och andra relevanta aktörer, bistå med stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan. Uppdraget bör vara tidsbegränsat och påbörjas när de nya reglerna om avtalssamverkan träder i kraft. Den närmare utformningen av insatserna inom ramen för detta uppdrag bör överlämnas till Upphandlingsmyndigheten.
Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi
Utredningen ska under sitt fortsatta arbete identifiera vilka utma- ningar som i särskilt stor utsträckning påverkar kommunerna. Ut- redningen ska vidare analysera deras konsekvenser för att kunna dra slutsatser om hur kommunernas strategiska kapacitet bör stärkas. Utredningen ska särskilt beskriva hur strategier som utökad sam-
verkan, kommunsammanläggning, förändringar av kommunernas uppgifter och asymmetrisk ansvarsfördelning kan användas för att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen utgår ifrån att avtals- samverkan, och de förslag som utredningen nu för fram, inte ensamt är en tillräcklig strategi för att möta samhällsutvecklingen.
Konsekvensanalys
Utredningens samlade bedömning är att kommitténs förslag leder till positiva samhällsekonomiska effekter och skapar bättre förutsätt- ningar för kommunerna att möta nuvarande och framtida utmaningar. Genom utökade rättsliga förutsättningar för kommunal avtalssam- verkan ökar kommunernas möjligheter till kostnadsbesparingar och det leder till en högre effektivitet i den kommunala verksamheten utifrån den nuvarande kommunindelningen.
Det nya kravet på styrelsen att rapportera avtalssamverkan till fullmäktige innebär ett nytt åliggande. Omfattningen av arbets- insatsen blir beroende på hur många avtal som ingås. Första gången avtalen ska sammanställas blir detta också en större uppgift medan rapporteringen därefter framför allt behöver beakta tillkommande avtal. Kostnaden för den kommunala sektorn är därför mycket be- gränsad. Förslagen bör också leda till att en mer kostnadseffektiv verksamhet kan utvecklas och det blir lättare att behålla eller anställa personer med olika typer av specialistkompetens.
Förslagen kan ha en viss påverkan på den privata marknaden. I vilken mån detta kommer ske beror på i vilken utsträckning kom- muner och landsting väljer att använda den nya regleringen. För- slaget medför att den kommunala servicen gentemot företagen kan skötas effektivare och leder inte till några administrativa kostnader för företagen.
Utredningen bedömer att förslaget är fördelaktigt ur syssel- sättningssynpunkt, inte minst i de delar av landet där kommunerna har ogynnsamma förutsättningar. Avtalssamverkan kan här inne- bära att olika typer av kommunal verksamhet kan bibehållas eller utvecklas genom att kostnaderna kan delas på flera kommuner.
1.1 Förslag till
lag om ändring i kommunallagen (2017:725)
Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (2017:725)
dels att 6 kap. 1 § ska ha följande lydelse,
dels att två nya bestämmelser, 9 kap. 37–38 §§ och en ny rubrik närmaste före 37 § med följande lydelse ska införas.
Lydelse enligt SFS 2017:725 Föreslagen lydelse
6 kap.
1 §
Styrelsen ska leda och sam- ordna förvaltningen av kommu- nens eller landstingets angelägen- heter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuella gemen- samma nämnders verksamhet.
Styrelsen ska leda och sam- ordna förvaltningen av kommu- nens eller landstingets angelägen- heter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuella gemen- samma nämnders verksamhet. Styrelsen ska också ha uppsikt över sådan avtalssamverkan som avses i 9 kap. 37 § eller i annan lag eller författning.
Styrelsen ska också ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i sådana juridiska personer som avses i 10 kap. 2–6 §§ och sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget är medlem i.
9 kap.
Avtalssamverkan
37 §
En kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting (avtalssamverkan). Ge- nom ett sådant avtal får en kom- mun eller ett landsting utföra upp- gifter åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar.
Kommuner och landsting får inom ramen för sådan avtalssam- verkan som avses i första stycket, med de begränsningar som följer av 6 kap. 38 §, överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra lands- tinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ären- den. Bestämmelserna i 7 kap. 6– 8 §§ är i sådant fall tillämpliga. I fråga om jäv för en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting ska 6 kap. 28–32 §§ till- lämpas.
Om det i annan lag eller författ- ning finns bestämmelser som av- viker från denna paragraf, tilläm- pas dessa bestämmelser.
38 §
Styrelsen ska årligen till full-
mäktige rapportera vilken avtals- samverkan enligt 37 § eller enligt annan lag eller författning som kommunen eller landstinget ingår i.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.2 Förslag till
lag om ändring i lagen (1993:387)
om stöd och service till vissa funktionshindrade
Härigenom föreskrivs att 17 § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Ett landsting eller en kommun får med bibehållet ansvar sluta avtal med någon annan om att till- handahålla insatser enligt denna lag. Om ett avtal som en kom- mun träffar med en enskild inne- bär att en insats enligt 9 § 8 eller 9 ska tillhandahållas i en annan kommun, ska den kommunen underrättas om avtalet.
Ett landsting eller en kommun får även med bibehållet ansvar sluta avtal med en annan juridisk person eller en enskild individ om att tillhandahålla insatser enligt denna lag. Om ett avtal som en kommun träffar med en enskild innebär att en insats enligt 9 § 8 eller 9 ska tillhandahållas i en annan kommun, ska den kom- munen underrättas om avtalet.
Ett landsting och en kommun som ingår i landstinget får träffa avtal om att ansvar för en eller flera uppgifter enligt denna lag överlåts från landstinget till kommunen eller från kommunen till landstinget. Om en sådan överlåtelse sker ska föreskrifterna i denna lag om landsting eller kommun gälla för den till vilken uppgiften överlåtits.
Om ett landsting och en kommun har träffat en överenskom- melse enligt andra stycket, får överlåtaren lämna sådant ekonomiskt bidrag till mottagaren som motiveras av överenskommelsen. Har en överlåtelse skett från ett landsting till samtliga kommuner som ingår i landstinget, får kommunerna lämna ekonomiska bidrag till var- andra, om det behövs för kostnadsutjämning mellan kommunerna.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1 Senaste lydelse 2010:480.
1.3 Förslag till
lag om ändring i tobakslagen (1993:581)
Härigenom föreskrivs att 19 c § tobakslagen (1993:581) ska upp- hävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.4 Förslag till
lag om ändring i miljöbalken
Härigenom föreskrivs att 26 kap. 7 § miljöbalken ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.5 Förslag till
lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)
Härigenom föreskrivs att 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
Kommunen får sluta avtal med någon annan om att utföra kom- munens uppgifter inom social- tjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjäns- ter åt en annan kommun. Upp- gifter som innefattar myndighets- utövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överläm- nas till andra juridiska personer eller en enskild individ.
Kommunen får sluta avtal med en annan juridisk person eller en enskild individ om att utföra kom- munens uppgifter inom social- tjänsten. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna be- stämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2 Senaste lydelse 2014:579.
1.6 Förslag till
lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804)
Härigenom föreskrivs att 14 § livsmedelslagen (2006:804) ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.7 Förslag till
lag om ändring i lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter
Härigenom föreskrivs att 15 § lagen (2006:805) om foder och ani- maliska biprodukter ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.8 Förslag till
lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härigenom föreskrivs att 3 kap. 7 § lagen (2009:47) om vissa kom- munala befogenheter samt rubriken närmast före bestämmelsen upp- hävs.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.9 Förslag till
lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel
Härigenom föreskrivs att 8 § lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.10 Förslag till
lag om ändring i plan-
och bygglagen (2010:900)
Härigenom föreskrivs i fråga om plan- och bygglagen (2010:900).
dels att 11 kap. 4 § ska upphävas,
dels att 12 kap. 6 § ska ha följande lydelse.
Lydelse enligt SFS 2017:761 Föreslagen lydelse
12 kap.
6 §
Ett delegationsuppdrag enligt 6 kap. 37 §, 7 kap. 5 § och 9 kap.
30 § kommunallagen (2017:725) får, utöver det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta befogenhet att
Ett delegationsuppdrag enligt 6 kap. 37 §, 7 kap. 5 §, och 9 kap. 30 § och 37 § andra stycket kom- munallagen (2017:725) får, ut- över det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta be- fogenhet att
1. avgöra ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt,
2. i andra fall än som avses i 11 kap. 30–32 §§ och 33 § 1 besluta förelägganden eller förbud som förenas med vite,
3. besluta förelägganden som förenas med en upplysning om att den åtgärd som föreläggandet avser kan komma att utföras genom byggnadsnämndens försorg på bekostnad av den som föreläggandet riktas mot, eller
4. avgöra frågor om byggsanktionsavgift enligt 11 kap. Bestämmelserna i kommunallagen (2017:725) ska gälla för bygg-
nadsnämnden.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
lag om ändring i lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor
Härigenom föreskrivs att 26 § andra–tredje styckena lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.12 Förslag till
lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)
Härigenom föreskrivs att 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
lag om ändring i lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion
Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (2013:363) om kontroll av eko- logisk produktion ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
1.14 Förslag till
lag om ändring i lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer
Härigenom föreskrivs att 9 § lagen (2014:799) om sprängämnes- prekursorer ska upphävas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2 Kommitténs uppdrag och arbete
2.1 Uppdraget
Regeringen beslutade den 9 februari 2017 (dir. 2017:13), bilaga 1, att tillkalla en parlamentarisk kommitté för att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Strategin ska bygga på en fördjupad analys av hur befintliga och framtida utmaningar bör mötas, samt om, och i så fall vilka, strukturella förändringar som är nödvändiga. Utred- ningen ska mot bakgrund av denna analys föreslå vilka åtgärder som bör vidtas och hur en genomförandeprocess kan utformas. I direk- tiven framhålls bl.a. fyra specifika strategier som kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen: kom- munal samverkan, kommunsammanläggningar, förändrade uppgifter, samt en asymmetrisk ansvarsfördelning.
Utredningen har även getts i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjlig- heterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan, utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning, samt lämna nödvändiga författningsförslag. Utredningen ska samråda med Upphandlingsmyndigheten vad gäller detta deluppdrag.
Deluppdraget ska redovisas senast den 1 oktober 2017.
2.2 Arbetet
Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen.
Utredningen ska enligt direktiven föra en dialog med och konti- nuerligt inhämta synpunkter från kommuner, landsting, relevanta statliga myndigheter, forskningsinstitutioner och SKL. Utredningen ska hålla berörda centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer informerade om sitt arbete och ge dem tillfälle att framföra syn- punkter. Utredningen ska även följa arbetet i och inhämta synpunkter från andra utredningar som berörs av uppdraget. Utredningen ska vidare inhämta erfarenheter från andra nordiska länder om deras arbete med strukturreformer och andra åtgärder för att stärka kom- munernas kapacitet. För att få ett fördjupat och konkret underlag ska kommittén särskilt inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan, genomföra indelningsförändringar eller att pröva andra lösningar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen.
Utöver utredningens kommittéledamöter och sekretariat har även en expertgrupp deltagit i utredningsarbetet, varav experter från Finansdepartementet, Sveriges Kommuner och Landsting, Upp- handlingsmyndigheten och Konkurrensverket särskilt har biträtt utredningen i arbetet med delbetänkandet. I övrigt består expertgrup- pen också av ledamöter från Näringsdepartemetet. Utredningen har inför överlämnandet av delbetänkandet hållit fyra sammanträden med kommittén, varav två med medverkan av experterna. Därutöver har ett separat möte med expertgruppen hållits. Utredningen har även bildat en referensgrupp med forskare, med vilken ett möte hållits inför delbetänkandet. Forskargruppen har även kunnat bidra med nordiska erfarenheter inom området.
Utredningens ordförande och sekretariat har vid olika möten med cirka 900 företrädare för kommuner, landsting samt andra regionala och statliga organisationer presenterat och fått synpunkter på utred- ningens arbete.
De tidsramar som följer av utredningens direktiv avseende del- betänkandet om avtalssamverkan har inneburit att utredningens möjligheter att under arbetet specifikt inhämta synpunkter från kom- muner, landsting och intresseorganisationer varit begränsade. Utred- ningens ordförande och sekretariat har dock under arbetet träffat arbetsutskottet för Sveriges Kommuner och Landsting samt kom-
SOU 2017:77 Kommitténs uppdrag och arbete
mungrupperingen Köping, Arboga, Kungsör. Sekretariatet har även haft separata möten med företrädare för Upphandlingsmyndigheten och Sveriges Kommuner och Landsting samt haft bilaterala kontakter med flera av experterna och andra.
Som framgår av kapitel 3 saknas emellertid inte underlag för utred- ningens analys, överväganden och förslag. Frågan om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan har nämligen varit föremål för ett stort antal utredningar under lång tid. Xxxxxxx har frågan även belysts ur olika aspekter inom akademin. Till detta kommer det faktum att ut- redningens ledamöter har lång erfarenhet av kommunal verksamhet.
2.3 Avgränsningar
Utredningen tolkar sitt uppdrag i denna del som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kom- muner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Sam- verkan genom avtal (eller i annan form) med andra aktörer berörs därför endast bakgrundsvis i detta delbetänkande. Utredningen ska emellertid enligt sina direktiv även analysera hur kommunal sam- verkan ytterligare kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Denna del av uppdraget ska genomföras tillsammans med utred- ningens huvuduppdrag och redovisas senast den 15 oktober 2019. Detta innebär en ytterligare avgränsning av uppdraget på så sätt att utredningen i detta delbetänkande endast lämnar förslag till hur möj- ligheterna till kommunal avtalssamverkan kan utvidgas och förenklas
– inte hur övriga kommunala samverkansformer kan utvecklas för att möta samhällsutvecklingen.
Vidare ska utredningen enligt sina direktiv följa arbetet i och in- hämta synpunkter från ett antal utredningar som berörs av upp- draget. Utöver de utredningar som har angetts i direktiven har reger- ingen tillsatt ytterligare utredningar vars arbete haft betydelse för utredningens förståelse av sitt uppdrag i denna del. Detta gäller bl.a. Indelningskommittén (Fi 2015:09), Utredningen om flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor (Fi 2017:05) och 2017 års räddningstjänstutred- ning (Ju 2017:05).
2.4 Betänkandets disposition
Detta betänkande har disponerats på följande sätt. Kapitel 1 innehåller utredningens författningsförslag med anledning av utredningens över- väganden. I kapitel 2 redogör utredningen för sitt uppdrag och arbete liksom de avgränsningar av uppdraget som utredningen gjort. I kapi- tel 3 redogör utredningen för bakgrunden till uppdraget och tidigare överväganden kring kommunal avtalssamverkan. Kapitel 4 utgör en bakgrundsbeskrivning av de kommunalrättsliga förutsättningarna för utredningens arbete, inklusive en redogörelse för regleringen av befintliga samverkansformer. I kapitel 5 beskriver utredning de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för kommunal avtalssam- verkan. I kapitel 6 redogör utredningen för vilket behov av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan som utredningen har iden- tifierat. Detta behov ligger till grund för utredningens överväganden och förslag som redovisas i kapitel 7. I kapitel 8 redogör utredningen för när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft och vilket behov av övergångsbestämmelser som finns. Kapitel 9 innehåller utredningens konsekvensanalys. I kapitel 10 lämnar utredningen redogör utred- ningen översiktligt några utgångspunkter för det fortsatta arbetet och i kapitel 11 kommenterar utredningen sina författningsförslag.
3 Bakgrund och tidigare överväganden
3.1 En definition av begreppet avtalssamverkan
Det finns ingen allmängiltig definition av begreppet ”avtalssamver- kan”. Begreppet definieras inte heller i direktiven till utredningen. Omvänt används emellanåt i olika utredningar och lagar begrepp som ”entreprenad”1 eller ”uppdragsverksamhet”2 för att beteckna vad som i grund och botten är samma sak – kommunal samverkan i avtalsform. I speciallagstiftning finns emellertid bestämmelser som i praktiken innebär en definition av avtalssamverkan. Så är fallet i bl.a. 2 kap. 5–6 §§ socialtjänstlagen (2001:453) och i 23 kap. 1 § skollagen
(2010:800).
Utredningen har i detta betänkande utgått ifrån en definition av avtalssamverkan som innebär att en eller flera kommuner eller lands- ting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kom- muner eller landsting. Vidare sker detta normalt mot någon form av ersättning. Denna ersättning kan vara i pengar men kan också bestå i att kommunen eller landstinget i gengäld förbinder sig att utföra en annan uppgift åt den eller de förstnämnda kommunerna. Avtalssam- verkan innebär ingen förändring i huvudmannaskapet för uppgiften även om en annan kommun genom avtalet förbinder sig att i prak- tiken utföra uppgiften. Vidare kan, men måste inte, ett samverkans- avtal innebära att beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun eller i ett annat landsting.
1 Se t.ex. 23 kap. 1 § skollagen.
2 Ds 1995:13 Kommunal uppdragsverksamhet och kommunal samverkan om myndighets- utövning och prop. 2004/05:159 Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken.
Kommunallagens bestämmelser om kommuner och landsting gäl- ler som huvudregel även kommunalförbund. Detta innebär att även kommunalförbund kan ingå kommunala samverkansavtal.
Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 4.6.3 är avtal som innebär att en kommun åtar sig att utföra uppgifter för en annan kommun redan i dag i princip tillåtna under förutsättning att de är förenliga med lokaliseringsprincipen. Det är emellertid inte i första hand sådana samverkansavtal som denna utredning avser att analysera behovet av och lämna förslag kring.
Det är värt att framhålla att en överenskommelse mellan kom- muner kan vara betecknad som ett ”samverkansavtal” utan att för den delen ge upphov till sådan avtalssamverkan som avses med be- greppet i detta betänkande. En sådan överenskommelse kan t.ex. inne- bära att kommuner bildar gemensamma arbetsgrupper och nätverk, överenskommer om erfarenhetsutbyten, eller beslutar att genom- föra gemensamma eller samordnade aktiviteter av olika slag. Sådana överenskommelser faller alltså utanför utredningens definition av avtalssamverkan.3
På skolans område används begreppet samverkansavtal med en annan innebörd. ”Samverkansavtal” används här nämligen för att be- teckna överenskommelser om att överlämna huvudmannaskapet för viss verksamhet till någon annan, enligt 23 kap. skollagen betecknat som samverkan.4 Även sådana samverkansavtal, som också beskrivs i avsnitt 7.5.10, faller utanför utredningens definition.
En annan avgränsning gäller överenskommelser i vilka en gemen- sam nämnds uppgifter närmare ska preciseras (se avsnitt 4.4.1). Sådana överenskommelser har vissa likheter med samverkansavtal men faller också utanför utredningens definition av avtalssamverkan. Slutligen kan en kommun eller ett landsting ingå avtal med andra aktörer än kommuner och landsting, såsom ideella organisationer, staten eller företag. Sådana avtal kan givetvis även de betecknas som samverkansavtal och avse olika former av samarbeten och utbyten. Även denna form av samverkansavtal faller emellertid utanför ut-
redningens uppdrag.
3 Se SOU 2012:30 s. 220.
4 Se t.ex. SOU 2017:44 s. 338.
3.2 Tidigare överväganden
Denna utredning är inte den första inom det statliga utrednings- väsendet som haft anledning att inventera behovet av, och förutsätt- ningarna för, en utökad möjlighet till kommunal avtalssamverkan. Tvärtom återfinns sådana överväganden i en rad utredningsbetänkan- den och andra förarbeten. Det eventuella behovet av att reglera och utöka möjligheten till kommunal avtalssamverkan diskuterades redan i en proposition från 1957, men det finns hänvisningar till ännu tidi- gare överväganden på området. Därtill finns en lång rad förarbeten till olika reglerna om avtalssamverkan i speciallagstiftning (varav åt- skilliga redovisas i kapitel 4). Många av dessa utredningar beskriver ett behov av enklare och flexiblare samverkansformer i form av avtals- samverkan, men pekar samtidigt bl.a. på de EU-rättsliga begräns- ningarna.
Kommunal samverkan i allmänhet, och avtalssamverkan i synner- het, har även analyserats i flera akademiska verk och rapporter.5 Flera akademiska genomgångar och rättsutlåtanden har även utgjort underlag för tidigare statliga utredningar.6 I detta avsnitt redovisar utredningen emellertid främst de överväganden som återfinns i olika utredningsbetänkanden och andra förarbeten.
Kommunalförbundskommittén och förslaget till kommunalförbundslag
Som nämns ovan har möjligheten till avtalssamverkan analyserats inom utredningsväsendet åtminstone sedan år 1957. I propositionen till kommunalförbundslag diskuteras nämligen (med hänvisning till kommunalförbundskommitténs förslag) behovet av en reglering av möjligheten till interkommunala avtal.7 Föredragande departements- chef ansåg bl.a. att kommunerna i största möjliga utsträckning borde
5 Se bl.a. Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013, och Xxxxxx, Xxxxxx, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtidsstudier, 2006.
6 Se t.ex. Xxxxxxxxx, Xxx, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forsknings- översikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, 2013, och Xxxxxx, Xxxxxx, Kommunal samverkan i EU-rättslig belysning, rätts- utlåtande till Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt, 2012.
7 Kungl. Maj:ts proposition (1957:150) till riksdagen med förslag till lag om kommunalför- bund, m.m.; Given av Stockholms slott den 8 mars 1957, särskilt s. 32–35 och 46–58.
lämnas frihet att själva skapa de verksamhetsformer de anser lämpliga.8 Vidare uttalade departementschefen att en reglering i lag av den inter- kommunala avtalsrätten vore av ringa värde. Detta främst då de för- valtningsuppgifter som är föremål för samverkan genom avtal är så skiftande att avtalsreglerna nödvändigtvis måste få mycket allmänt innehåll och dessutom lätt kunna bli hindrande för en naturlig utveck- ling på området.9
1980-talet: utvidgade möjligheter till avtalssamverkan i speciallag
Under 1980-talet infördes flera uttryckliga möjligheter till avtalssam- verkan i olika speciallagar.10 Såvitt utredningen kan utläsa av för- arbetena till dessa lagar har emellertid inte någon generell rätt till sådan avtalssamverkan övervägts i dessa lagstiftningsärenden. Tvärtom fram- går det tydligt i bl.a. propositionen till ny kommunalförbundslag att regeringen (år 1985) velat prioritera de offentligrättsliga samverkans- formerna framför de privaträttsliga alternativen.11 Detta var i linje med uttalanden i den utredning som föregick lagförslaget.12 Däremot har införandet av de olika möjligheterna i speciallagstiftning föregåtts av överväganden som principiellt liknar de som senare gjorts i samman- hang där en sådan generell möjlighet har övervägts.13
Från cirka år 1990 har utvidgade möjligheter i olika speciallagar även utretts och analyserats parallellt med överväganden kring en ge- nerell möjlighet till kommunal avtalssamverkan.14 Efter införandet av lagen om kommunalförbund i slutet av 1950-talet tycks alltså frågan om en generell regel om kommunala samverkansavtal inte närmare ha analyserats inom utredningsväsendet förrän i början av 1990-talet.
8 A.prop. s. 51.
9 A.prop. s. 56.
10 För en överblick över dessa möjligheter, se t.ex. prop. 1996/97 s. 28.
11 Prop. 1984/85:216 om ny kommunalförbundslag s. 16 f.
12 Ds C 1985:4 s. 30 och 32.
13 Se t.ex. SOU 1992:128.
14 Något som för övrigt är fallet även i dag, se t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärr- undervisning och undervisning på entreprenads slutbetänkande SOU 2017:44 Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning, särskilt s. 295–297.
Överväganden från 1990-talets början kring en generell rätt till avtalssamverkan
Från cirka år 1990 har frågan om generell rätt till kommunal avtals- samverkan övervägts vid en rad tillfällen inom utredningsväsendet. Åtminstone ett tiotal utredningar har sedan 1990-talets början över- vägt behovet av en generell rätt till kommunal avtalssamverkan, eller gjort uttalanden av betydelse för införandet av en sådan möjlighet. Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 3.1 används i dessa samman- hang olika uttryck för att beteckna vad denna utredning benämner som kommunal avtalssamverkan.
Konkurrenskommittén skulle enligt sina direktiv bl.a. belysa för- och nackdelar med en allmän möjlighet för kommuner att försälja kom- munala tjänster till andra kommuner. Konkurrenskommittén disku- terade i ett delbetänkande år 1991 möjligheten till interkommunal entreprenad, och konstaterade att det var relativt vanligt att kommu- ner genom överenskommelser hjälper varandra trots att några sär- skilda bestämmelser om detta inte fanns.16 I betänkandet konstaterade kommittén bl.a. att lokaliseringsprincipen har fått allt mindre bety- delse med anledning av att det redan godtagits att kommuner bedriver uppdragsverksamhet i andra kommuner när det finns s.k. anknyt- ningskompetens.17 Kommittén ansåg det angeläget att kommuner och landsting har förutsättningar att åta sig uppdrag för andra kom- muner och landsting, och att lokaliseringsprincipen därför borde modifieras.18 Det handlade dock främst om att tillåta kommuner att ställa upp som anbudsgivare i upphandlingar i andra kommuner, och kommittén synes inte har övervägt införandet av en generell rätt till avtalssamverkan.
15 C 1989:03; dir. 1989:12 och dir. 1991:41.
16 SOU 1991:104 s. 123.
17 SOU 1991:104 s. 232 f.
18 SOU 1991:104 s. 234.
Lokaldemokratikommittén lade år 1992 i enlighet med sina direktiv fram ett förslag till försöksverksamhet som innebar att kommuner och landsting (efter godkännande av regeringen) skulle få rätt att sälja tjänster till varandra. Kommittén anförde bl.a. att tanken är att kommuner, landsting och kommunala företag ska kunna gå ut på marknaden med sådana tjänster för vilka de har speciella kunskaper eller då det är motiverat av effektivitetsskäl.20 Vidare såg kommittén att kommuner och landsting i försöksverksamheten endast ska få er- bjuda sina tjänster till sådana kommuner som följer upphandlingslag- stiftningen.21 Å andra sidan innebar förslaget att uppdragsverksam- het skulle kunna utföras åt köpare både inom den offentliga och den privata sektorn.22 Resultatet blev bl.a. en försöksverksamhet på kollektivtrafikens område.23 Denna lag motiverades främst av behovet av ökad konkurrens inom det aktuella området. Försöksverksam- heten innebar en rätt för kommunala aktiebolag att bedriva upp- dragsverksamhet inom kollektivtrafiken för annan kommun eller i ett annat landsting. I förslaget uppställdes flera villkor i syfte att ge de kommunala och privata aktörerna lika konkurrensvillkor, näm- ligen att sådan uppdragsverksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder, kostnadskalkyleras och särredovisas. Förslaget innebar en utvidgning av den kommunala kompetensen inom området.
1994 års arbetsgrupp på Regeringskansliet
Härnäst diskuterades behovet av en generell regel om avtalssamverkan i en promemoria författad av en arbetsgrupp på Regeringskansliet.24 Arbetsgruppen hade i uppdrag att analysera behovet av att ge kommu- ner och landsting dels vidgade möjligheter att bedriva uppdragsverk- samhet åt varandra, dels att ge dem möjligheter att använda varandras personal för vissa myndighetsuppgifter.
19 C 1992:01; dir. 1992:12 och dir. 1992:88.
20 SOU 1992:128 s. 17 f.
21 SOU 1992:128 s. 28.
22 SOU 1992:128 s. 20.
23 Lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva upp- dragsverksamhet inom sådan trafik som avses i lagen (1985:449) om rätt att driva viss linje- trafik. Se prop. 1995/96:167 och SOU 1998:119.
24 Ds 1995:13. Se även prop. 2000/01:84.
Arbetsgruppens slutsats vara att det inte fanns skäl att föreslå någon generell vidgning av den kommunala befogenheten. Däremot föreslog arbetsgruppen att kommuner och landsting skulle få bedriva kollektivtrafik utanför sina geografiska områden.25 I detta samman- hang ansåg emellertid arbetsgruppen att den nya lagen om offentlig upphandling bl.a. ställde krav på upphandling i de fall kommunen eller landstinget i egenskap av huvudman ville att deras uppgifter skulle utföras av andra, och att de kommunala trafikföretagen upp- träder som anbudsgivare vid sidan om konkurrenterna.26 Arbets- gruppen föreslog vidare att kommunerna skulle ges vidgade möjlig- heter att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner.27 En möjlighet för kommuner att bedriva uppdragsverksamhet inom viss kollektivtrafik infördes också på försök.28
Vid en uppföljning av den ovan nämnda möjligheten till försöks- verksamhet på kollektivtrafikens område konstaterades att flertalet (tillfrågade) kommuner ansåg att de har behov av en vidgad kompe- tens att bedriva uppdragsverksamhet åt varandra och åt landstingen. Ett ökat samarbete med andra kommuner och med landstingen är enligt flertalet kommuner angeläget, dels för att kunna upprätthålla kompetens och kvalitet, dels för att kunna utnyttja knappa resurser effektivare.29 Utredningen konstaterade att behovet i sig av en vidgad försöksverksamhet med kommunal uppdragsverksamhet skiljer sig åt mellan olika kommuner, liksom inom vilket eller vilka verksam- hetsområden behovet finns. En kommuns behov förändras dessutom från en tid till en annan.30 Utredningens uttalanden ska vidare ses mot bakgrund av att dess direktiv inte tog sikte på en generell regler- ing som omfattar alla verksamhetsområden, och att utredningstiden inte heller gav utrymme för att på ett tillfredsställande sätt utreda förutsättningarna för en sådan reglering.31
I det efterföljande lagstiftningsärendet ansåg regeringen att det inte fanns anledning av utvidga den ovan nämnda försöksverksam-
25 Ds 1995:13 s. 51–57.
26 Ds 1995:13 s. 60–61.
27 Ds 1995:13 s. 75–80.
28 Genom lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen (1998:490). Se prop. 1995/96:167 och bet. 1995/96:KU34.
29 SOU 1998:199 s. 79 f.
30 SOU 1998:199 s. 93.
31 SOU 1998:199 s. 88.
heten på kollektivtrafikens område till att omfatta även annan kom- munal verksamhet.32
Kommunala förnyelsekommittén33
Den 1 augusti 1997 infördes möjligheten till gemensam nämnd, och reglerna om kommunalförbund förändrades.34 Den utredning som föreslagit denna regelreformering, Kommunala förnyelsekommittén, ansåg att kommunal samverkan i offentligrättsliga former borde prioriteras och göras smidigare och konkurrenskraftigare gentemot bolag och andra privaträttsliga alternativ.35 Den noterade dock att det fanns starka önskemål om större möjligheter till avtalsgrundad samverkan på många områden. Kommittén påpekade emellertid att den inte hade i uppdrag att utreda privaträttsliga former för kom- munal samverkan.36 Dessutom synes den då förhärskande uppfatt- ningen ha varit just att kommunala uppgifter ska fullgöras i traditio- nell offentligrättslig form.37
Vid riksdagsbehandlingen delade konstitutionsutskottet reger- ingens uppfattning38 att det är viktigt att kommuner och landsting har tillgång till enkla och smidiga former för samverkan med var- andra.39
Arbetsgruppen för samverkan
År 2000 tillsattes inom Finansdepartementet en arbetsgrupp med uppdrag att bl.a. föra ut kunskap om former och möjligheter som kommuner kan samverka inom och vid behov rapportera eventuella rättsliga hinder mot samverkan.
I en promemoria följande år rapporterade arbetsgruppen bl.a. att samverkansavtal är en vanlig samverkansform och ofta kan vara början på en djupare samverkan. Arbetsgruppen konstaterade vidare att en
32 Prop. 2000/01:84 s. 12.
33 Fi 1995:02; dir. 1994:151 och dir. 1995:113.
34 Se prop. 1996/97:105.
35 SOU 1996:137 s. 71.
36 SOU 1996:137 s. 39 och 73. Se även kommitténs direktiv (dir. 1995:113).
37 SOU 1996:137 s. 73.
38 Prop. 1996/97:105 s. 34.
39 Bet. 1996/97:KU20.
tänkt fördjupad samverkan ofta uteblir eftersom kommunerna inte vill samverka på den politiska nivån. Ett problem som uppstår vid samverkan genom samverkansavtal är att det som huvudregel inte går att delegera beslutanderätt till tjänstemän i annan kommun än där vederbörande är anställd. Andra problem som en del kommuner upp- lever är de regler som gäller för den kommunala befogenheten i kom- bination med lagen om offentlig upphandling.40 Arbetsgruppen fram- höll därutöver bl.a. betydelsen av att regeringen gör en översyn av de rättsliga hinder som arbetsgruppen påtalat.41 Arbetsgruppen konsta- terade emellertid också att de största hindren för samverkan upplevdes ligga på det personliga planet och i samspelet mellan människor.42
Tillväxtdelegationens övergripande uppdrag var att medverka till att långsiktigt stärka en hållbar regional utveckling inom de mest utsatta lokala arbetsmarknadsregionerna i delar av Bergslagen, Dalsland och Värmland. Delegationen skulle även medverka i en process för ökad samverkan mellan de aktuella kommunerna.
Tillväxtdelegationen ansåg i sitt betänkande år 2004 att kommu- nal samverkan skulle underlättas om det infördes regler i kommunal- lagen som vidgar befogenheten så att en kommun inom ramen för ett samverkansavtal får tillhandahålla nyttigheter och tjänster i andra kommuner. Även en generell möjlighet att delegera beslutanderätt till anställd i en annan kommun skulle underlätta kommunal sam- verkan. Införandet av sådana regler förutsatte dock enligt delegationen en kartläggning av samtliga obligatoriska kommunala uppgiftsområ- den, något som delegationen uppmanade regeringen att göra.44
40 Ds 2001:61 Samverkan mellan kommuner – för ökad attraktivitet, tillväxt och sund ekonomi, s. 66.
41 Ds 2001:61 s. 71.
42 Ds 2001:61 s. 67.
43 N 2002:02; dir. 2002:16.
44 SOU 2004:126 s. 71.
Kommunala kompetensutredningen45
Nästa utredning som hade anledning att uttala sig om möjligheterna till kommunal avtalssamverkan var Kommunala kompetensutred- ningen, som enligt sina direktiv bl.a. skulle analysera behovet och konsekvenserna av en generell regel för interkommunala avtal i kom- munallagen.
Utredningen konstaterade år 2007 att den i och för sig såg för- delar med en sådan generell regel men konstaterade samtidigt att en sådan regel skulle leda till stora principiella förändringar rörande den kommunala kompetensen. Andra invändningar var att en sådan möjlighet skulle medföra att en mer permanent överkapacitet skapas, att den skulle få konsekvenser för konkurrensen mellan kommu- nala och privata aktörer och att LOU ställer krav på upphandling hos de köpande kommunerna eller landstingen. Den ökade mång- falden av samverkanslösningar skulle också kunna få negativa kon- sekvenser för demokratin genom att systemet riskerar att bli omöj- ligt att överskåda.46 Utredningen drog slutsatsen att det inte skulle införas någon generell regel om interkommunala avtal.
I det efterföljande lagstiftningsarbetet gjorde regeringen därefter vissa uttalanden kring kommunal avtalssamverkan i propositionen till lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.47 Genom denna lag sammanfördes, i enlighet med Kommunala kompetens- utredningens förslag, en rad lagar som utvidgade den kommunala kompetensen på en rad områden (de s.k. smålagarna). Kommunerna gavs även möjlighet att medfinansiera byggandet av statlig väg och järnväg, högskoleverksamhet samt projekt inom ramen för EU:s strukturfonder och program. Regeringen uttalade bl.a. att en kom- mun enligt gällande rätt inte får vidta åtgärder uteslutande i en annan kommuns intresse eller utan rimlig ersättning för sina insatser. Om det i lag har angetts att en särskild uppgift ska handhas av kom- munens eller landstingets egna organ får uppgiften inte överlåtas till en annan kommun eller landsting utan särskilt lagstöd. Regeringen uttalade vidare att, vid sidan av den allmänna kompetensen i KL, det i speciallagstiftningen på flera områden finns särskilt lagstöd för avtals- samverkan. Respektive speciallag drar i dessa fall upp gränserna för
45 Fi 2006:04; dir. 2006:47.
46 SOU 2007:72 s. 294 f.
47 Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., särskilt s. 66 f.
vilka uppgifter som kan överlämnas. Dessa bestämmelser är i huvud- sak förknippade med kommunens obligatoriska verksamhet och dess- utom med sådana uppgifter där det i huvudsak inte finns någon privat marknad. Det handlar i stor utsträckning om myndighetsutövning i form av t.ex. tillsynsuppgifter. Regeringen påpekade också att be- slutsfunktioner inte kan överlåtas med stöd av dessa lagbestäm- melser. Däremot kompletteras vissa av bestämmelserna i speciallag- stiftningen med delegeringsbestämmelser som innebär att kommunen kan delegera beslutanderätt till en anställd i en annan kommun. Sam- manfattningsvis bedömde regeringen att det inte borde införas någon generell regel för interkommunala avtal. Dessa uttalanden kommen- terades inte av konstitutionsutskottet vid riksdagsbehandlingen.48
Ansvarskommittén skulle enligt sina tilläggsdirektiv50 särskilt analy- sera och bedöma bl.a. om kommunal samverkan, också mellan kom- muner och landsting, kan vara ett effektivt och lämpligt alternativ och komplement till förändringar av struktur och uppgiftsfördelning.
I sitt slutbetänkande år 2007 resonerade kommittén kring kom- munal samverkan. Kommittén konstaterade att det saknades en hel- täckande bild av den samverkan som pågår i landet.51 Kommittén ut- talade vidare bl.a. följande:
Många kommuner har flera olika organisationslösningar; man väljer olika samverkansparter och former för olika verksamheter. Detta får olika konsekvenser. Det påverkar statens möjligheter att styra och följa upp kommunal verksamhet och det minskar tydligheten i ansvarsfördel- ningen. Om en kommun är hänvisad till att lösa en eller flera, för kom- munen och ur medborgarperspektiv, betydelsefulla uppgifter genom interkommunal samverkan, innebär det också demokratiska komplika- tioner. När man behöver samverka med många andra kommuner och på många olika områden sker en urholkning av självstyrelsen.52
Kommittén konstaterade också att det i stort sett saknas undersök- ningar av vad det alltmer utbredda samverkansmönstret betyder för
48 Bet. 2008/09:KU5.
49 Fi 2003:02; dir. 2003:10, dir. 2003:93 och dir. 2004:9.
50 Dir. 2003:93.
51 SOU 2007:10 s. 271.
52 SOU 2007:10 s. 272.
möjligheterna till insyn i en kommuns arbetssätt och organisation och det finns vissa skäl för oro. Samhällsorganisationen kan förlora så mycket i tydlighet att det blir oklart för invånarna vem de ska ut- kräva ansvar av. Mot denna bakgrund menar kommittén att kom- muner återkommande bör redovisa de mer formaliserade konstella- tioner i vilka kommunen samverkar, vilka ekonomiska resurser som berörs samt hur beslutsfattandet sker.53
Kommittén uttalade också att det skapar problem när en kom- mun använder alltför många olika samverkansformer och dessutom har ett stort antal samverkanspartner. Det kunde därför finnas skäl att skapa former som premierar långsiktighet och stabila samverkans- konstellationer främst bland angränsande kommuner.54 Vidare ansåg kommittén att det finns regler som i sig inte avser samverkan mellan kommuner, men som ändå anses motverka möjligheterna till en effektiv sådan. Det gäller till exempel upphandlingslagstiftningen.
Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt55
Denna parlamentariska kommitté hade i uppdrag att bl.a. utreda åt- gärder för att utveckla det kommunala beslutsfattandet och stärka den kommunala representativa demokratins funktionssätt. Vidare skulle den utreda nuvarande former för kommunal samverkan och vid behov föreslå nya samverkansformer. Regeringen angav emellertid i direktiven till kommittén att det vore värdefullt om samverkan blev mer lättöverskådlig genom att lagstiftningen uppmuntrade till färre samverkanskonstellationer.
Kommittén ansåg år 2012 att möjligheterna till kommunal avtals- samverkan behövde utvecklas.56 Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid enligt kommittén innebära en stor förändring av den kommunala kompetensen och riskera att leda till att den kommunala verksamheten blir svår att överskåda. En sådan re- glering väcker ett antal rättsliga frågor som kan besvaras först efter
53 SOU 2007:10 s. 272 f.
54 SOU 2007:10 s. 272.
55 Fi 2010:04; dir. 2010:53.
56 SOU 2012:30 s. 301 f.
en ingående analys. Kommittén bedömde att frågan om en generell reglering i kommunallagen bör utredas i särskild ordning.
Vid behandling av betänkandet uttalade regeringen att nackdelarna med en sådan reglering övervägde fördelarna. Vidare ansåg regeringen att en utredning av frågan om en generell avtalsrätt att delegera myndighetsutövning till anställda i andra kommuner eller landsting fick avvakta den (då) pågående kommunallagsutredningen och för- handlingarna av det EU-rättsliga upphandlingsregelverket.57 Konsti- tutionsutskottet delade regeringens bedömning.58
Uttalanden i samband med införandet av den nya kommunallagen
Regeringen beslutade i oktober 2012 att tillsätta en särskild utredare som skulle föreslå en modernisering av kommunallagen (1991:900).59 Utredaren skulle bl.a. analysera hur bestämmelserna i kommunal- lagen förhåller sig till unionsrätten. Utredningen, som tog sig namnet Kommunallagsutredningen60, konstaterade att reglerna om upphand- ling påverkar bl.a. möjligheten att samverka med andra kommuner och landsting.61 Kommuner och landsting har möjligheter att avtals- samverka inom ramen för den kommunala kompetensen. Om en kommun vill köpa tjänster från en annan kommun är detta dock normalt något som måste upphandlas.62
I propositionen till ny kommunallag avviserar regeringen denna utrednings uppdrag om avtalssamverkan.63 Som bakgrund till upp- draget uttalade regeringen bl.a. följande:
Samverkan genom avtal är ett sätt att med en liten administrativ över- byggnad kunna samla resurser vilket framhålls av många av de remiss- instanser som yttrat sig i frågan. Denna fråga rör centrala kommunala principer såsom lokaliseringsprincipen och väcker frågor om upphand- ling och transparens. Ett införande av en utökad och generell möjlighet kräver således nya överväganden. Mot bakgrund av de utökade möjlighe- terna till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär, och efter- frågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och
57 Prop. 2013/14:5 s. 68.
58 Bet. 2013/14:KU7 s. 36.
59 Dir. 2012:105.
60 Fi 2012:07; dir. 2012:105 och dir. 2013:100.
61 SOU 2015:24 s. 357.
62 SOU 2015:24 s. 443 f.
63 Prop. 2016/17:171 s. 147.
landsting, anser regeringen att möjligheterna att utvidga och förenkla av- talssamverkan bör utredas.64
Regeringen uttalade vidare att den nya kommunallagen är utformad för att skapa utrymme för att framtida reformer på ett bättre sätt ska kunna rymmas i systematiken. Regeringen nämner i sammanhanget sitt beslut att utreda frågan om generell avtalssamverkan,65 och att möjligheter till delegation till anställd i annan kommun eller landsting kan komma att ingå i denna utredning.66
Regeringsuppdragen till Statskontoret och Upphandlingsmyndigheten
Regeringen gav den 4 februari 2016 Statskontoret i uppdrag att bl.a. analysera behovet av ytterligare samverkan genom att sluta avtal inom kommunsektorn.67 Uppdraget redovisades genom en rapport som publicerades i oktober 2016.68 Rapporten har som framgår av kapitel 6 ingått i underlaget för utredningens analys av behovet av ut- ökade möjligheter till avtalssamverkan. Vidare gav regeringen den 30 juni 2016 Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att bl.a. analysera undantaget från upphandlingsreglerna för samarbeten mellan upp- handlande myndigheter och enheter avseende möjligheterna till avtals- samverkan.69 Uppdraget redovisades i en rapport i mars 2017.70 Även denna rapport har som framgår av avsnitt 5.4 ingått i underlaget för utredningens arbete.
64 A.prop. s. 149 f.
65 A.prop. s. 145.
66 A.prop. s. 217.
67 Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 4 februari 2016, Fi2016/00372/SFÖ (delvis),
Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor.
68 Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjligheter?, 2016:23
69 Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 30 juni 2016, Fi/2016/02563/K (delvis), Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten om offentlig avtalssamverkan.
70 Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.
Sammanfattning
Såsom framgår av framställningen ovan har införandet av en generell möjlighet till kommunal avtalssamverkan återkommande analyserats i det statliga utredningsväsendet sedan åtminstone ett kvartssekel. Detta visar enligt utredningens uppfattning på frågans dignitet och komplexitet. Utredningen noterar i sammanhanget att frågan om utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan dessutom har utretts i olika former: Internt inom regeringskansliet; av särskilda ut- redare; genom regeringsuppdragen till Statskontoret respektive Upp- handlingsmyndigheten och nu (liksom vid flera tidigare tillfällen) av en parlamentarisk kommitté. Detta har enligt utredningen ytterligare bidragit till att frågan om en generell rätt till kommunal avtalssam- verkan har blivit allsidigt belyst. Dessa betänkanden och promemo- rior, liksom de rättsutredningar och underlagsrapporter i ämnet som ingår i dessa – samt de många remissvaren – har också gett utred- ningen ett gott underlag för det egna arbetet.
3.3 Invändningar mot en generell regel om avtalssamverkan
Som framgår av sammanställning ovan har utökade möjligheter till avtalssamverkan efterfrågats från kommunalt håll under en längre tid. Hitintills har emellertid övervägande skäl ansetts tala emot en sådan förändring. De invändningar som tidigare framkommit mot utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan samman- fattas enligt följande:
Demokratiska invändningar
Interkommunal samverkan ifrågasätts ibland ur ett demokratiper- spektiv. När kommuner samverkar skapas nya instanser och nya organ utanför kommunen och det kan bli svårt att nå ut till med- borgarna och förklara hur detta fungerar och vad det innebär i prak- tiken. Samverkan kan vidare skapa gränssnittsproblem inom och mellan kommuner, särskilt vid gemensamma organisationer. Ett tredje tema handlar om styrbarhet, särskilt när det skapas en gemen- sam organisation utanför kommunerna. Kommuner som haft sådana
organisationer en längre tid nämner också en risk för att de blir överdrivet självständiga.71
Ett särskilt problem vad gäller gemensamma nämnder och kom- munalförbund är att det är svårt att få till stånd en bred politisk repre- sentation i sådana samverkansformer.72 Detta bl.a. då småpartier ofta inte får plats i dessa nämnder, direktioner och styrelser.73
Utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan har också av flera utredningar ansetts medföra mer grundläggande föränd- ringar av det kommunala uppdraget, framför allt genom en (ytterli- gare) urholkning av den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen.74 I flera fall har därför utökat behov av samverkan i stället ansetts kunna mötas genom de befintliga, offentligrättsliga, samverkansformerna gemensam nämnd och kommunalförbund. Utredningen analyserar de kommunalrättsliga möjligheterna till samverkan i kapitel 4. Vidare ska kommuner som utgångspunkt sköta lokala angelägenheter, och om kommuner sköter uppgifter åt andra kommuner urholkas kom- munernas roll som lokala politiska arenor. Det har därför ifråga- satts om det ligger i medborgarnas intresse att den lokala kommunen sköter uppgifter även åt andra kommuner.75 Utredningen analyserar därför de demokratiska aspekterna på avtalssamverkan i avsnitt 7.1. Flera utredningar har vidare pekat på att utökade möjligheter till av- talssamverkan kan bidra till att kommunernas olika former av sam- verkan blir svåröverskådlig. För medborgarna kan det därigenom bli oöverskådligt och oklart vem som är ansvarig, vilket påverkar möjlig- heterna till ansvarsutkrävande. Detta understryks även i direktiven till denna utredning. Utredningens överväganden kring behovet av att kunna överblicka den kommunala organisationen finns i avsnitt 7.4.
71 SKL 2015 s. 99.
72 Xxxxxxxxx, Xxx, a.a. s. 32.
73 SKL 2015 s. 101.
74 Se t.ex. prop. 2008/09:21 s. 71.
75 Viktigt att notera här är dock att det redan görs undantag från detta. T.ex. får kommunala el- företag vara aktiva över hela landet.
Konkurrenspolitiska invändningar
Ökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan, särskilt om de utvidgas till olika former av administrativa tjänster (såsom telefon- växlar eller ekonomissystem), medföra att sådana tjänster konkur- rensutsätts på den öppna marknaden i mindre utsträckning. Detta innebär i sin tur färre affärsmöjligheter för det privata näringslivet.76 Utredningens överväganden kring denna aspekt finns i avsnitt 7.1.
EU-rättsliga invändningar
Upphandlingsreglerna, och i mindre utsträckning, statsstödsreglerna begränsar möjligheten att undanta tjänster från konkurrensutsättning genom kommunal avtalssamverkan.77 Eftersom upphandlingslagstiftningen i princip tillkommit för att genomföra unionslagstiftning är det är fråga om en rättslig begränsning som Sverige inte förfogar över: möjligheten till avtalssamverkan kan inte utökas på ett sätt som står i strid med EU-rätten. Utredningen analyserar de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan i kapitel 5.
Sammanfattning
De invändningar som utredningen redogör för ovan tar sikte på kom- munerna i olika roller: Som exempel kan nämnas att de begränsningar som följer av lokaliseringsprincipen och reglerna om konkurrens- begränsande offentlig säljverksamhet närmast tar sikte på den kom- mun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en tjänst åt en annan kommun, medan det i stället ankommer på den kommun som får uppgiften utförd att ta ställning till avtalets förenlighet med upp- handlingsreglerna.
Det bör också påpekas att flera tidigare utredningar har ansett att utvidgade möjligheter till kommunal samverkan ska ske genom förbättrade offentligrättsliga samarbetsformer (kommunalförbund
76 Se t.ex. remissutfallet över SOU 1998:119, redovisat i prop. 2000/01:84, samt SOU 2007:72 s. 343 f.
77 Se särskilt SOU 2007:72 s. 294.
och gemensam nämnd) i stället för privaträttsliga (kommunala bolag och avtalssamverkan).78
3.4 Fördelar med samverkan genom avtal
Det finns även flera fördelar med kommunal samverkan i avtalsform. Fördelarna (liksom nackdelarna) beror emellertid i viss utsträckning på vad samverkan avser, vad man vill uppnå med den aktuella sam- verkan och andra förhållanden. Utredningen beskriver i detta avsnitt de viktigaste generella fördelarna med samverkan i avtalsform.
Avtalssamverkan är en flexibel samverkansform
Att kommuner bör få rätt att utföra tjänster åt varandra har åter- kommande setts som ett sätt att effektivisera den kommunala verk- samheten. Utredningen konstaterar att avtalssamverkan ofta beskrivs som en (betydligt) enklare samarbetsform än en institutionaliserad samverkan i form av kommunalförbund, gemensamma nämnder eller gemensamt ägda kommunala bolag. Det som efterfrågas från kom- munalt håll är just flexiblare och mindre formaliserade samverkans- modeller, som underlättar anpassning till behoven i det enskilda fallet.79
Avtalssamverkan som inledning till mer fördjupad samverkan
En annan fördel med avtalssamverkan är vidare att den kan användas under en prövotid för att undersöka om förutsättningarna finns för att institutionalisera samarbetet i t.ex. ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd.80 Om det visar sig att förutsättningarna för att bedriva eller permanenta samverkan inte finns, eller om någon annan samverkansform visar sig bättre lämpad, är det relativt enkelt att
78 SOU 1996:137 s. 71–74.
79 SOU 2012:30 s. 297; Xxxxxxx, Xxxx och Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx som överlevnadsstrategi? En sammanställning av betydelsefulla förhållanden för kommunal samverkan, Rapport 2006:7, Centrum för kommunstrategiska studier vid Linköpings universitet, s. 33.
80 Statskontoret, s. 46.
avveckla ett samarbete som bedrivs i avtalsform. Detsamma gäller om behovet är kortsiktigt eller av någon anledning upphör.81
Demokratiaspekter vid samverkan i avtalsform
Utredningen kommer inför slutförandet av sitt uppdrag att analy- sera hur kommunal samverkan i olika former kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen ska även enligt sina direktiv inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan.82 Utredningen kon- staterar emellertid redan nu att många av de invändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller institutionalise- rade samverkansformer.83 Med andra ord framstår kommunal sam- verkan i just avtalsformen ur principiell synvinkel som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av kommunal samverkan. Detta gäller bl.a. i den utsträckning det är möjligt att avtalssamverka kring administration, dvs. de delar av den kommunala förvaltningens inre liv som inte direkt riktar sig till medborgarna. Vidare ger inte avtalssamverkan upphov till nya kommunala organisationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande.
81 SOU 2012:30 s. 297.
82 Dir. 2017:13 s. 16.
83 Se t.ex. Xxxxxxxxx, Xxx, a.a. s. 28.
4 Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan
4.1 Inledning
I detta kapitel går utredningen igenom de kommunalrättsliga förut- sättningarna för samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i syn- nerhet. Kapitlet inleds med en redogörelse för några i sammanhanget centrala begrepp, nämligen ”huvudmannaskap”, ”delegation” och ”myndighetsutövning”. Därefter redogör utredningen översiktligt för regleringen av de kommunala befogenheterna. Sedan går utred- ningen igenom de två offentligrättsliga samverkansformerna kom- munalförbund och gemensam nämnd samt befintliga rättsliga möjlig- heter till avtalssamverkan. Kapitlet avslutas med en sammanfattande kommentar.
4.2 Klargörande av vissa centrala begrepp
I den följande redovisningen av de kommunalrättsliga förutsätt- ningarna för kommunal samverkan används återkommande tre cen- trala begrepp, nämligen huvudmannaskap, delegering av ärenden och myndighetsutövning. Det finns därför anledning att redan inlednings- vis beskriva dessa begrepp och deras funktion.
4.2.1 Huvudmannaskap
Kommuner och landsting är ansvariga för ett stort antal tjänster till medborgarna, t.ex. hälso- och sjukvård, socialtjänst och renhållning. Kommunerna och landstingens möjlighet att engagera sig i en verk-
samhet grundas dels på allmänna bestämmelser om de kommunala be- fogenheterna i KL, dels på bestämmelser i speciallagstiftning.
Begreppet huvudman används inom olika rättsområden för att beteckna vilken aktör, oftast stat, kommun eller landsting, som är ansvarig för en viss uppgift.1 I kommunallagen används emellertid inte begreppet. När en nämnd får en uppgift av fullmäktige bygger KL på att nämnden har ett ansvar för uppgiften oavsett om det avser en fakultativ eller obligatorisk verksamhet. Nämnden ska enligt 6 kap. 7 § KL se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten i övrigt bedrivs på ett tillfredställande sätt. Även om begreppet huvudman inte används så är ändå den sakliga innebörden densamma, även när en verksamhet överlämnas till exempelvis en privat utförare så har kommunen eller landstinget kvar det grund- läggande ansvaret för uppgiften.2
I vissa lagar används däremot begreppet. I 2 kap. 1 § socialtjänst- lagen (2001:453), SoL, är exempelvis föreskrivet att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver, men att detta inte innebär någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän. I 2 kap. 2 § hälso- och sjuk- vårdslagen (2017:30), HSL, har angetts att med huvudman avses det landsting eller den kommun som enligt lagen ansvarar för att erbjuda hälso- och sjukvård. Inom en huvudmans geografiska område kan en eller flera vårdgivare bedriva verksamhet. Vidare har i 4 kap. 7 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, angetts att kommunen som huvud- regel är huvudman för allmänna platser.
I skollagen (2010:800) finns i stället en definition av entreprenad, och vid entreprenad ansvarar kommunen, landstinget eller den en- skilda huvudmannen i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll, men låter någon annan sköta själva utförandet. Bibehållet huvudmannaskap innebär att även om en entreprenör ges i uppdrag av en kommun att utföra uppgifter inom utbildning som kommunen är huvudman för, så är det fortfarande fråga om en kommunal verk- samhet i förhållande till barn, elever och vårdnadshavare. Huvud- mannen beslutar om verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning och utvärdering av verksam-
1 Se t.ex. Xxxxxxx, Xxx, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 56.
2 Prop. 2013/14:118 s. 38.
heten.3 I annan lagstiftning har lagstiftaren valt att inte använda begreppet huvudman för att beteckna det övergripande kommunala ansvaret. I 5 § tandvårdslagen (1985:125) har t.ex. endast angetts att varje landsting ”ska erbjuda en god tandvård åt dem som är bosatta inom landstinget”.
I lagen om allmänna vattentjänster används begreppet huvudman med en annan innebörd. Enligt 2 § den lagen avses med huvudman den som äger en allmän va-anläggning. En privat utförare kan enligt lagen inte bli huvudman, men huvudmannen får enligt 15 § samma lag ge en privat utförare i uppdrag att sköta driften av anläggningen.
Överlämnande av uppgifter
När kommuner och landsting anlitar någon annan för att utföra en uppgift så behåller de alltså som utgångspunkt huvudmannaskapet, dvs. kommunen har kvar det övergripande ansvaret i förhållande till medlemmarna, även om någon annan aktör rent faktiskt utför upp- giften. I vissa fall finns det dock en möjlighet att komma överens med någon annan att överlämna uppgiften helt och hållet. Enligt 23 kap. 8– 10 §§ skollagen kan en kommun komma överens med en annan kom- mun, ett landsting eller staten att överlämna ansvaret för vissa speci- fika uppgifter, bl.a. skolhälsovård till mottagaren. Enligt 2 kap. 1 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ansvarar landstinget och kom- munerna inom ett län gemensamt för den regionala kollektivtrafiken, men de får komma överens om att antingen landstinget eller kom- munerna ska bära ansvaret. I dessa fall tar alltså mottagaren över hela huvudmannaskapet för uppgiften. Xxxx en medlem klaga över brister får den då vända sig till den huvudman som tagit över uppgiften.
Huvudmannaskapet vid samverkan
Vad gäller de olika kommunala samverkansformerna i kommunal- lagen skiljer det sig åt mellan olika samverkansformer om huvud- mannaskapet överlämnas eller inte. När en kommun eller ett landsting överlämnar verksamheten till ett kommunalförbund så överlämnas även huvudmannaskapet till förbundet. I förhållande till medlem-
3 Prop. 2009/10:165 s. 508. Se även SOU 2017:44 s. 173.
marna är det alltså kommunalförbundet som svarar för verksam- heten. När verksamheten i stället bedrivs i en gemensam nämnd ligger huvudmannaskapet kvar hos de ingående kommunerna eller lands- tingen.
Avtalssamverkan innebär inte heller någon förändring av huvud- mannaskapet för uppgiften. Den kommun eller det landsting som åtar sig att utföra uppgiften för någon annan övertar alltså inte huvud- mannaskapet för uppgiften. Såsom framgår ovan kan kommuner och landsting emellertid enligt vissa lagar komma överens om att över- lämna en uppgift. En sådan överenskommelse eller ”avtal” handlar alltså om att överlåta huvudmannaskap. Någon samverkan sker inte efter ett överlämnande med stöd av sådana bestämmelser, utan det är den nya huvudmannen som ansvarar för uppgiften. Vid all annan form av samverkan behåller kommunen eller landstinget huvudmanna- skapet.
4.2.2 Delegering av ärenden
Den mest långtgående formen av avtalssamverkan innebär att en kommun eller ett landsting även delegerar till anställda i en annan kommun att fatta olika former av beslut på den egna nämndens vägnar. Möjligheten att delegera beslutanderätt beror främst på om beslutet innefattar myndighetsutövning. Enligt 12 kap. 4 § RF kan nämligen förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning endast överlämnas till andra juridiska personer om det finns stöd i lag. Det finns därför anledning för utredningen att närmare analysera begreppet myndighetsutövning (se nedan).
Enligt 7 kap. 5 § KL får delegation bara ske till förtroendevalda eller anställda i den egna kommunen eller landstinget (”en anställd hos kommunen eller landstinget”). Delegation till anställd i annan kommun kräver därför uttryckligt lagstöd. De beslut som fattas av den anställde sker då på ”hemkommunens” vägnar, dvs. det är den delegerande kommunen som formellt fattar beslutet. Det är också den kommunen som har kvar det övergripande ansvaret och revisions- ansvaret. Hemkommunen måste ha uppsikt över den beslutanderätt som delegeras till den anställde i den andra kommunen och vara beredd att vidta åtgärder om det finns brister i verksamheten. Det
går inte att hänvisa till att det är ett ansvar för den kommun som delegaten är anställd i.
Vidare gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut, så får nämnden även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (vidaredelegation). Normalt bör en sådan rätt endast till- komma en förvaltningschef inom den aktuella nämndens verksam- hetsområde.4 Såväl förvaltningschefen som nämnden kan återkalla sådan vidaredelegerad beslutanderätt om det finns skäl för det.5
I kommunallagen finns även bestämmelser om brukarmedverkan. Enligt 7 kap. 7 § KL får nämligen en nämnd ställa som villkor att brukarna av nämndens tjänster ska ges tillfälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Sådana villkor får till och med innebär ett slags veto för företrädare för brukarna, på så sätt att be- slutet får fattas endast om sådana företrädare har tillstyrkt beslutet. Vid oenighet kan ärendet i stället hänskjutas till den nämnd som delegerat beslutanderätten.6
Det tycks vara mindre vanligt med extern delegering av beslutande- rätt än med interkommunala avtal. Enligt SCB fanns delegation av beslutanderätt i 80 kommuner år 2014 jämfört med 147 som hade interkommunala avtal.
4.2.3 Myndighetsutövning
Begreppet myndighetsutövning används i stort antal lagar och för- ordningar utan att preciseras närmare. Begreppet används inte i den nya förvaltningslagen som träder i kraft den 1 januari 2018, och som är den allmänna lagen om hantering av förvaltningsärenden. I 1971 års förvaltningslag7 fanns en beskrivning av begreppet i lagens förarbeten. Med begreppet skulle förstås ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande”.
5 Prop. 1990/91:117 s. 104.
6 Prop. 2016/17:171 s. 383.
7 1971 års förvaltningslag (1971:290).
Förvaltningslagsutredningen uttalade följande om begreppet myndighetsutövning.8
Det ska vara fråga om utövning av en befogenhet att bestämma om vissa förhållanden. Denna befogenhet kan grunda sig på ett konkret beslut av regering eller riksdag men framför allt på stadganden i den offentlig- rättsliga lagstiftningen, som bemyndigar eller ålägger myndighet att agera på visst sätt. Däremot avses inte befogenheter, som härrör från avtal och som alltså ytterst baseras på civilrättsliga regler. Den offentligrättsligt grundade befogenheten ska vidare utövas i förhållande till enskild. De för myndighetsutövning reserverade reglerna är alltså principiellt inte tillämpliga i ärenden, där en myndighet uppträder som part hos en annan myndighet. Uttrycket ”bestämma om” markerar, att det ska röra sig om ärenden, som ensidigt avgörs av myndighet; ärenden om ingående av avtal tillhör den civilrättsliga sfären och faller alltså utanför. Enligt för- arbetena indikerar uttrycket också, att det ska röra sig om ”bindande” beslut, som är uttryck för samhällets ”maktbefogenheter” i förhållande till medborgarna. Typiska utslag av myndighetsutövning är beslut, var- igenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller underlåta något. Som ovan påpekats, anses emellertid också ett gynnande beslut utgöra resultat av myndighetsutövning, om den enskilde för att uppnå den önskade för- månen är tvungen att vända sig till myndighet och dennas tillämpning av offentligrättsliga regler blir av avgörande betydelse för utgången.9
Det är alltså inte alltid helt enkelt att avgöra vilka ärenden som inne- fattar myndighetsutövning. För att myndighetsutövning ska föreligga ska denna alltså grundas på samhällets maktbefogenheter gentemot enskilda. Myndighetsutövning behöver dock inte medföra förpliktel- ser för den enskilde utan kan föreligga även vid meddelande av gyn- nande beslut, exempelvis tillstånd att driva en verksamhet. Det ska också vara fråga om ett beroendeförhållande för den enskilde i för- hållande till myndigheten. Vid gynnande beslut kan detta som ovan framkommit komma till uttryck genom att den enskilde måste vända sig till myndigheten för att få förmånen och att myndighetens tillämp- ning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse. Det är också en förutsättning att ärendena avgörs ensidigt genom bindande beslut av myndigheten.10 Ärenden som i stället uteslutande avser lämnande av råd eller andra oförbindande besked innefattar inte
8 SOU 2010:29 s. 102. Se även Xxxxxxxxx, Xxxx, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014, s. 41 f.
9 Se även prop. 1971:30 s. 330–335.
10 Xxxxxxxx, Xxxxxx och Xxxxxxxxx, Xx, Förvaltningslagen med kommentarer, 2010, s. 26 ff.
myndighetsutövning. Inte heller är det fråga om myndighetsutöv- ning när en myndighet avger ett yttrande till en annan myndighet.11
För att det ska vara fråga om myndighetsutövning krävs vidare att myndighetens befogenhet grundas på bestämmelser i lag eller annan författning.12 Det offentligrättsliga stödet för myndighetens befo- genhet att bestämma måste därmed vara tillräckligt preciserat för att det ska vara fråga om myndighetsutövning. I fall då kommuner eller landsting fått en viss befogenhet genom speciallagstiftning är detta krav normalt uppfyllt. Både i fall då de närmare förutsättningarna har angetts i lagen och då kommunen eller landstinget själv antagit mer preciserade regler för verksamheten skulle det då kunna vara fråga om myndighetsutövning, trots att kommunen eller landstinget själv avgör om denna ska ägna sig åt verksamheten.13
Begreppet myndighetsutövning används i en rad sammanhang. Som ovan nämnts uppställer regeringsformen ett krav på lagstöd för att en myndighet, t.ex. en kommunal nämnd, ska får överlämna upp- gifter som innefattar myndighetsutövning till andra juridiska per- soner. Vidare har begreppet straffrättslig betydelse i flera avseenden. T.ex. kan ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB endast komma ifråga vid utövandet av uppgifter som innebär myndighetsutövning. Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) har det även betydelse för det allmännas skadeståndsansvar om en skada har orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Även i kommunal- lagen används begreppet i flera bestämmelser. T.ex. ska nämndsam- manträden enligt 6 kap. 25 § tredje stycket KL alltid hållas inom stängda dörrar i ärenden som avser myndighetsutövning.
Som ovan nämnts har dock begreppet genomgående tagits bort i den nya förvaltningslagen. Anledningen till detta var främst att reger- ingen anser att det inte längre finns något behov av att begränsa till- lämpningen av förfarandereglerna till de situationer som innefattar myndighetsutövning, och att en mer enhetlig tillämpning av förfa- randereglerna i förvaltningslagen kan bidra till att gränsdragnings- problemen hos vissa myndigheter kan tonas ned och handläggningen därigenom förenklas.14
11 Se t.ex. JO 2001/02 s. 250.
12 Se exempelvis NJA 1988 s. 26.
13 Xxxxxxxxx, Xxxx, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 235 ff.
14 Se prop. 2016/17:180 s. 49.
4.3 Den kommunala självstyrelsen
Den kommunala självstyrelsen är grundlagsfäst i Sverige. I 14 kap. 2 § RF har angetts att kommunerna sköter lokala och regionala ange- lägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. I RF preciseras inte den kommunala självstyrelsen så mycket närmare, utöver att det även har föreskrivits att kommunerna har en rätt att ta ut skatt för skötseln av sina uppgifter. I 14 kap. 3 § RF återfinns en proportionalitetsprincip med innebörd att en inskränk- ning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den.
Den kommunala självstyrelsen regleras även i Europarådets kon- vention om kommunal självstyrelse. I artikel 10 i konventionen är föreskrivet att kommunerna vid utövandet av sina befogenheter ska ha rätt att samarbeta med och att inom lagens ram bilda samman- slutningar med andra kommuner för att utföra uppgifter av gemen- samt intresse. Vid ratificeringen av konventionen uttalade regeringen att det svenska rättssystemet redan uppfyllde de krav som konven- tionen ställer. Ett svenskt tillträde till konventionen ansågs därför inte kräva några lagändringar.15
4.4 Den kommunala befogenheten
Kommunallagen är den lag som främst reglerar kommuners och lands- tings organisation och uppgifter. En ny kommunallag träder i kraft den 1 januari 2018. Även om lagen formellt inte trätt i kraft vid tidpunkten för publicering av detta betänkande utgår utredningen från bestämmelserna i den nya kommunallagen, om inte annat fram- går av sammanhanget. Vad gäller de frågor som berörs i utredningens uppdrag innebär den nya kommunallagen i vilket fall i princip inga förändringar i sak.
I många andra länder specificeras kommunernas uppgifter exakt i lag, och kommunerna får bara ägna sig åt de uppgifter som finns i lagen. Den svenska kommunallagen bygger i stället på den grundläg- gande utgångspunkten i 2 kap. 1 § KL att kommuner och landsting har rätt att ha hand om angelägenheter av allmänt intresse. Vilka upp-
15 Prop. 1988/89:119 s. 1–2.
gifter som är av allmänt intresse specificeras inte i kommunallagen, utan tanken är att detta ska utvecklas genom rättspraxis där hänsyn kan tas till samhällsutvecklingen.16 Den kommunala befogenheten kan alltså förändras över tid. Grundläggande vid bedömning av om en åtgärd faller inom den kommunala befogenheten är att den måste vara proportionerlig, dvs. kommunens insats för åtgärden måste vägas mot nyttan för kommunmedlemmarna (se t.ex. RÅ 2006 ref. 81). Graden av och sättet för det kommunala engagemanget i en viss upp- gift ska stå i proportion till betydelsen för kommunen.17
I kommunallagen finns emellertid vissa ytterligare preciseringar av de kommunala befogenheterna. En central princip är lokaliserings- principen i 2 kap. 1 § KL som innebär att alla uppgifter som kommu- nen eller landstinget utför måste ha en anknytning till kommunens eller landstingets territorium eller vara i medlemmarnas intresse. Denna grundläggande princip är av särskilt intresse för utredningens uppdrag och beskrivs därför mer utförligt i avsnitt 4.4.1 nedan. I 2 kap. 2 § KL är föreskrivet att kommuner och landsting inte får ut- föra uppgifter som ankommer på andra. Det gäller exempelvis statliga uppgifter som utrikespolitik, men innebär även att en kommun inte får utföra sådana uppgifter som bara ankommer på landsting. Vidare gäller enligt 2 kap. 7 § KL att kommuner och landsting får driva all- männyttig näringsverksamhet. Däremot är det inte tillåtet att driva näringsverksamhet som inkräktar på det egentliga näringslivets område (bedriva spekulativ, eller vinstsyftande, näringsverksamhet). Detta innebär att kommuner och landsting som utgångspunkt inte får ägna sig åt uppgifter som normalt ankommer på det privata näringslivet, men också att samhälleliga ingripanden i näringslivet i princip är en fråga för staten och inte kommuner och landsting.18 Vidare är stöd till enskilda företag enligt 2 kap. 8 § andra stycket KL i princip förbjudet. Det finns dock möjlighet att göra undantag om det finns ”synnerliga skäl”. Vid sidan av kommunallagen finns också en omfattande special- lagstiftning som ger kommuner och landsting befogenheter och skyl- digheter vid sidan av kommunallagen. Flera av dessa lagar innehåller dessutom undantag från lokaliseringsprincipen. Detta formuleras ofta
16 Det kan dock vara värt att notera att införandet av en kommunal kompetenskatalog har dis- kuterats i lagstiftningssammanhang, se t.ex. SOU 2009:17 för en överblick.
17 Xxxxxxxxx, Xxx; Xxxxxx, Xxxx; Xxxxxx, Xxx, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 111; Xxxxxx, Xxx, Kommunalrättens grunder, 7:e upplagan, 2016, s. 107 f.
18 Xxxxxxxxx, Xxx; Xxxxxx, Xxxx; Xxxxxx, Xxx, a.a. s. 115.
som att vad gäller den aktuella uppgiften ”får en kommun tillhanda- hålla tjänster åt en annan kommun”. Sådana lagar kan även innehålla undantag från, eller preciseringar av, övriga kommunalrättsliga prin- ciper.
I två situationer har dessutom kommunerna tillerkänts befogen- heter vid sidan av de som följer av befogenheten enligt kommunal- lagen och speciallagstiftning. Detta gäller så kallade anknytnings- och överskottsbefogenheter.19 Sådana befogenheter har ansetts föreligga i situationer där viss verksamhet, som egentligen inte faller inom den kommunala befogenheten, ändå har tillåtits därför att verksamheten har ett nära och naturligt samband med befogenhetsenlig verksamhet och dessutom är av underordnad betydelse.
Givet att en uppgift faller inom den kommunala befogenheten måste också ett antal andra grundläggande principer iakttas. Likstäl- lighetsprincipen slås fast i 2 kap. 3 § KL. Enligt denna princip ska alla kommunmedlemmar behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Kommuner och landsting får vidare enligt 2 kap. 4 § KL inte fatta retroaktiva beslut, såvida det inte finns synnerliga skäl för det. När en kommun tar ut avgifter för en verksamhet får de enligt huvudregeln i 2 kap. 6 § KL bara motsvara kommunens eller landstingets självkostnad. Betydelsen av självkostnadsprincipen för kommunal avtalssamverkan och för utredningens överväganden och förslag utvecklas i avsnitt 7.2.3.
Sammanfattningsvis kan den kommunala befogenheten delas in i den allmänna befogenheten enligt kommunallagen och speciella be- fogenheter som tilldelats kommuner och landsting enligt andra lagar (särskilt lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter – befo- genhetslagen). En annan indelning är att skilja på sådana obligatoriska uppgifter som kommuner eller landsting enligt olika författningar är ålagda att sköta och sådana frivilliga uppgifter som de får (men inte måste) utföra. Ett tredje sätt att beskriva de kommunala befogen- heterna är att skilja på de principer som drar upp gränserna för vad kommuner överhuvudtaget får göra (vad som är befogenhetsenlig verksamhet), och de principer som inom ramen för dessa befogen- heter i stället bestämmer hur kommunerna ska bedriva verksamheten (t.ex. kravet på självkostnad).
19 Se t.ex. Xxxxxx, Xxxx, Anteckningar om två randföreteelser, anknytnings- och överskotts- kompetens i kommunalrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:3.
4.4.1 Lokaliseringsprincipen och kommunal samverkan
I den nya kommunallagen har de regler som främst rör kommunal samverkan samlats i ett eget kapitel (kapitel 9). Bestämmelser av be- tydelse för möjligheten till samverkan finns emellertid också i andra kapitel men även i andra lagar. Den nya kommunallagen innebär dock inga förändringar i sak vad gäller möjligheterna till avtalssamverkan eller samverkan i annan form.
Som framgår ovan gäller som grundläggande utgångspunkt att kommuner och landsting får ha hand om angelägenheter som är av allmänt intresse. Detta intresse ska dessutom ha anknytning till kom- munens område eller dess medlemmar. Utgångspunkten är alltså att kommuner och landsting ska utföra uppgifter inom den egna kom- munen och för sina medlemmar. Det är dock inte uteslutet att utföra uppgifter utanför den egna kommunens gränser så länge de kan sägas ligga i kommunmedlemmarnas intresse. Kommuner har enligt rätts- praxis ansetts kunna engagera sig i verksamheter inom en annan kommuns område, bl.a. för vägbygge (RÅ 1977 ref. 77) och eldistri- bution (RÅ 1976 Ab 236). Kommunfullmäktiges beslut om delta- gande i en västsvensk EG-representation i Bryssel samt om anslag till densamma har också ansetts tillåten (RÅ 1994 ref. 23), vilket innebär att kravet på lokalisering även kan vara uppfyllt vid verksamhet som bedrivs utanför rikets gränser.
Samverkan i kommunalförbund och gemensam nämnd är i sig alltid förenlig med lokaliseringsprincipen så länge samverkan avser de samverkande kommunernas eller landstingens uppgifter. Vid sam- verkan i avtalsform måste däremot i varje enskilt fall prövas om kravet på lokalisering är uppfyllt.20
I flera lagar har uttryckliga undantag gjorts från lokaliserings- principen. Det kan då handla om att kommunerna ska kunna vara aktiva på en marknad t.ex. elmarknaden, men också för att de ska kunna samverka med varandra. Frågan om undantag för samverkan mellan kommuner beskrivs nedan.
Ett särskilt undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal samverkan finns i 4 kap. 1 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap. Enligt denna lag får kommuner och landsting på
20 Prop. 2008/09:21 s. 20.
begäran bistå andra kommuner och landsting som drabbats av en extraordinär händelse. Om bistånd har lämnats har kommunen eller landstinget rätt till skälig ersättning av den andra kommunen eller landstinget.21
4.4.2 Betydelsen av att verksamhet ska utövas av en nämnd
Enligt 10 kap. 1 § KL gäller att kommuner och landsting inte får lämna över verksamhet till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan författning anges att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Så är fallet enligt en rad speciallagar. T.ex. ska en kommuns uppgifter på plan- och byggområdet i princip utföras av byggnads- nämnden.22 Bestämmelsen utesluter dock inte att vissa delar inom ramen för en specialreglerad uppgift, t.ex. vissa driftsfrågor eller andra verkställighetsuppgifter, kan bedrivas i privaträttsliga former.23
Om en viss verksamhet ska bedrivas av en kommunal nämnd inne- bär detta alltså ett hinder mot att lämna över uppgiften till privaträtts- liga subjekt.24 Däremot medför inte denna bestämmelse något hinder mot att verksamheten lämnas över till en annan kommun. Omvänt gäller alltså att en uppgift som ska bedrivas av en kommunal nämnd inte får överlämnas till ett privaträttsligt subjekt oavsett utrymmet för kommunal avtalssamverkan på det aktuella verksamhetsområdet.
4.5 Former för kommunal samverkan
Det finns både offentligrättsliga och privaträttsliga former för kom- munal samverkan. De offentligrättsliga formerna är kommunalför- bund och gemensam nämnd. Privaträttsliga former är företag, stiftelser och ideella och ekonomiska föreningar. När två eller fler kommuner eller landsting samverkar i sådan form används emellanåt begreppet interkommunala företag. De är egna juridiska personer, men är inte myndigheter. Det finns interkommunala företag i 130 kommuner
21 Prop. 2005/06:133 s. 161 och prop. 2001/02:184 s. 28.
22 JO 2005/06 s. 416.
23 SOU 2013:53 s. 58.
24 Xxxxxxx, Xxx, a.a. s. 318.
enligt SCB. Slutligen finns avtalssamverkan som inte innebär någon organisatorisk samverkan.
En skillnad mellan privaträttsliga och offentligrättsliga samarbets- former är att vid samverkan i offentligrättslig form får samverkan endast ske tillsammans med andra kommuner och landsting. Genom samverkan i avtalsform eller igenom delägda juridiska personer kan kommuner och landsting däremot samverka även med andra samhälls- aktörer. En ytterligare skillnad mellan de olika samarbetsformerna är att vid samverkan i gemensamma nämnder och kommunalförbund (samt även i någon mening i delägda bolag) inrättas gemensamma beslutsorgan med representation från de deltagande kommunerna. Så är inte fallet vid samverkan genom avtal, som i stället förutsätter parallella och likalydande beslut av de samverkande kommunerna.
Vidare bör påpekas att det kommunalrättsligt är skillnad på av- talssamverkan med andra kommuner och landsting och att med stöd av avtal överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt. Enligt 10 kap. 1 § KL regleras möjligheten att överlämna en uppgift till privat- rättsliga subjekt. Enligt denna bestämmelse får fullmäktige besluta att lämna över skötseln av en kommunal angelägenhet till en juridisk person eller en enskild individ.25 Sådant överlämnande förutsätter dock att det inte i lag eller annan författning anges att angelägen- heten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Vidare krävs som ovan nämnts lagstöd för att lämna över uppgifter som innefattar myndig- hetsutövning.
4.5.1 Kommunalförbund
Reglerna om kommunalförbund finns i 9 kap. 1–18 §§ KL. Möjlig- heten att bilda kommunalförbund tillkom redan 1919 och regelverket fanns tidigare i en särskild kommunalförbundslag. När reglerna in- fördes i kommunallagen var ambitionen att skapa en mer användbar och flexibel samverkansform som skulle öka möjligheterna till kom- munal samverkan. Enligt uppgift från SKL finns totalt 268 kommunal- förbund.
Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person som är fristående i förhållande till sina medlemskommuner. Kommuner
25 Prop. 2016/17:171 s. 416–417.
och landsting kan överföra alla uppgifter till ett kommunalförbund. Normgivning, t.ex. fastställandet av avgiftstaxor, får emellertid inte överlämnas till kommunalförbund (HFD 2013 ref 80). Kommunal- förbundet blir huvudman för de frågor som medlemmarna flyttar över till förbundet. De frågor medlemmarna överlämnar till för- bundet faller efter överlämnandet utanför deras egen befogenhet. Ett kommunalförbund har därför kallats en ”specialkommun”.26
Kommuner och landsting får till kommunalförbund överlämna att sköta hela verksamheter eller verksamhetsgrenar samt verksam- heten vid en eller flera anläggningar som betjänar samtliga medlem- mar eller vissa medlemmar.27 Detta har bl.a. i litteraturen tolkats som att det är möjligt att överlämna s.k. utföraruppgifter på för- bundet samtidigt som beställarfunktionen och ansvaret för verk- samheten ligger kvar på respektive medlemskommun och ansvarig nämnd.28
Ett kommunalförbund kan organiseras med fullmäktige eller med direktion, 9 kap. 5 § KL. I det förstnämnda fallet tillsätts både fullmäktige, styrelse och eventuellt nämnder. I kommunalförbund med direktion är direktionen i stället både beslutande församling och verkställande organ.
26 Se t.ex. SOU 1996:137 s. 38.
27 Prop. 1996/97:105 s. 67.
28 SKL, Kommunal IT i samverkan – juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, 2005, s. 54.
4.5.2 Gemensam nämnd
Kommuner och landsting kan samverka i gemensam nämnd enligt bestämmelserna i 9 kap. 19–36 §§ KL. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen (den s.k. värdkommunen) och ingår i denna kommuns eller landstings organi- sation. Till skillnad från ett kommunalförbund så är en gemensam nämnd ingen egen juridisk person. Varje kommun eller landsting be- håller sitt huvudmannaskap för de frågor man överlämnar till den gemensamma nämnden. En gemensam nämnd har beskrivits som en kompromiss eller mellanform mellan avtalsbaserad samverkan och den mer avancerade formen kommunalförbund.29
Liksom andra kommunala nämnder ska den gemensamma nämn- den ha ett reglemente. Reglementet ska antas av fullmäktige i samt- liga samverkande kommuner, 9 kap. 33 § KL. Av reglementet ska bl.a. framgå vilka uppgifter som överlåts till den gemensamma nämnden.
Enligt 9 kap. 24 § KL väljs ledamöterna och ersättarna i den gemensamma nämnden av de samverkande kommunernas eller lands- tingens fullmäktige. Var och en av de samverkande parterna ska välja minst en ledamot och en ersättare. Genom kravet på representation tillförsäkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den gemensamma nämndens verksamhet. Fullmäktige i värdkom- munen utser ordförande och vice ordförande i en gemensam nämnd. Det finns dock inget som hindrar att fullmäktige till ordförande utser en nämndledamot från någon annan av de samverkande kom- munerna. Eftersom valfrågor regleras i lag går det inte att i avtal be- stämma eller binda upp hur ett framtida fullmäktige ska utse ord- förande i en gemensam nämnd.
Vilka uppgifter kan överlåtas till en gemensam nämnd?
Vilka uppgifter som överlåts till nämnden ska framgå av regle- mentet. Vad gäller dessa uppgifter är utgångspunkten enligt 9 kap. 22 § KL att den närmare regleringen av vilka uppgifter som nämn- den har dessutom ska preciseras i en överenskommelse mellan de
29 Bet. 1995/96:KU10.
medverkande kommunerna eller landstingen.30 Närmare detaljer om samverkan ska alltså framgå av denna överenskommelse, som emellanåt betecknas ”samverkansavtal”.
En gemensam nämnd kan samverka kring i princip alla kom- munala angelägenheter. Den gemensamma nämnden kan dock inte, i likhet med andra nämnder, ges uppgifter som faller inom ramen för fullmäktiges exklusiva beslutanderätt enligt 5 kap. 1 § KL. Enligt 2 kap. 2 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap ska det i kommuner och landsting finnas en nämnd för att fullgöra uppgifter under extraordinära händelser i fredstid (krislednings- nämnd). Uppgifter som kommunstyrelsen har vid höjd beredskap enligt denna lag får enligt 9 kap. 21 § andra stycket KL inte fullgöras av en gemensam nämnd.31
För viss specialreglerad verksamhet finns uttryckliga krav i lag om att det för verksamheten ska finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Det gäller t.ex. på socialtjänstens område, där det i social- tjänstlagen (2001:453), SoL, är föreskrivet att fullmäktige ska be- stämma vilken eller vilka nämnder som ska fullgöra uppgifter enligt lagen. Detta förhindrar dock inte att uppgifter överlåts till en gemen- sam nämnd.32
I övrigt kan nämnas att kommuner med stöd i 19 kap. 16 § för- äldrabalken, FB, får besluta att de ska ha en gemensam överförmyn- darnämnd. Föreskrifter om en gemensam nämnd i kommunallagen gäller också en gemensam överförmyndarnämnd. Det finns dock avvikande regler om överklagande av beslut hos överförmyndare i 20 kap. 6 § FB. En gemensam nämnd ska i princip kunna tilldelas uppgifter i samma omfattning som en ”inomkommunal” nämnd.
30 I en dom från Förvaltningsrätten i Umeå (439-15) aktualiserades frågan om den upphand- lingsrättsliga betydelsen av denna överenskommelse. Umeå kommun hade ett upphandlat ram- avtal. Skellefteå kommun bildade med Umeå som värdkommun en gemensam nämnd och använde resurser som Umeå kommun avropade från ramavtalet. Överenskommelsen ansågs i sig då innebära ett upphandlingsrättsligt avtal. Möjligen hade utgången blivit en annan om av- talet om samverkan ingåtts först och en ramavtalsupphandling gjorts för den gemensamma nämndens räkning.
31 Vidare har JO uttalat att det knappast lämpligt eller ens möjligt att i förväg delegera någon del av den verksamhet som ligger på krisledningsnämnden, eftersom nämnden inte har något egentligt verksamhetsområde annat än när en extraordinär händelse har inträffat. Se JO:s beslut den 12 september 2016 i dnr 1590-2015.
32 Prop. 1996/07:105 s. 40.
Att uppgiften ska vara en kommunal angelägenhet för var och en av de samverkande kommunerna och landstingen utgjorde tidigare ett hinder för samverkan mellan kommuner och landsting inom vård- och omsorgsområdet. En kommun kan inte utföra sådana vårdupp- gifter som ett landsting ansvarar för. Ett landsting kan inte heller utföra sådan socialtjänst som en kommun ansvarar för. Genom en särskild lag, lagen (2003:192) om gemensamma nämnder på vård- och omsorgsområdet, har lagstiftaren emellertid möjliggjort för ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget att i en särskild form av gemensam nämnd samverka kring både kommunens och landstingens uppgifter på detta område.
Tanken med en gemensam nämnd är alltså att alla kommunala uppgifter ska kunna överlåtas till nämnden. Frågan är då om varje ingående kommun eller landsting måste skjuta till samma ”mängd” uppgifter eller om mängden tillskjutna uppgifterna kan tänkas variera mellan parterna. Frågan berördes av Kommunala kompetensutred- ningen som menade, utifrån bl.a. de övergripande principerna om en fri nämndorganisation, att det kan tänkas att fler uppgifter skjuts till från en kommun än från övriga kommuner. Utredningen menade dock att det inte bör vara möjligt att skapa en gemensam nämnd en- bart för att göra det möjligt för en kommun eller landsting att sköta arbetsuppgifter åt andra kommuner eller landsting. Vid ett sådant tillvägagångsätt saknas inslag av ”gemensam uppgift”.33
Delegering från gemensam nämnd till anställd i de samverkande kommunerna
En gemensam nämnd får enligt 7 kap. 5 § KL uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden. Liksom för övriga kommunala nämnder finns vissa begränsningar för delegeringen, t.ex. när det gäller ärenden som rör myndighetsutövning mot en- skilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, 6 kap. 38 § KL.
33 SOU 2007:72 s. 302.
Anställa personal och ingå avtal
Genom att den gemensamma nämnden är att betrakta som en före- trädare för alla de samverkande huvudmännen kan inte nämnden fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. Beslut fattas formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. En gemensam nämnd företräder samtliga sina huvudmän och kan ingå avtal för deras räkning. Gentemot externa avtalsparter är det de sam- verkande kommunerna och landstingen som är ansvariga för att avtal följs m.m. Varje huvudman är gentemot sina invånare ansvarig för nämndens verksamhet.34
En gemensam nämnd kan inte anställa personal i eget namn. Personalen måste vara anställd av någon av huvudmännen. Den kom- mun eller det landsting som tillsätter nämnden bör därför i första hand komma i fråga som arbetsgivare. En annan möjlighet är att i överenskommelsen om samverkan lösa frågor om villkor för an- ställda och hur de organisatoriskt ska samarbeta trots att de har olika arbetsgivare. Kommunerna måste i sådana fall även lösa frågor om vem som ska svara för pensioner m.m.35
Offentlighet och sekretess m.m.
Generellt gäller att varje nämnd är en egen myndighet. Om en upp- gift omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, får den då inte lämnas till andra nämnder om det
34 Prop. 1996/97:105 s. 38 f.
35 Prop. 1996/97:105 s. 55.
36 Xxxxxxx, Xxx Xxxxx, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, interkommunala företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009, s. 69.
inte finns särskilda sekretessbrytande regler. Inom en myndighet finns som utgångspunkt inte någon sekretessgräns. Uppgifter kan då spridas mellan tjänstemän och förtroendevalda, även om JO har understrukit att uppgifter inte bör delas mellan tjänstemän om det inte finns sakliga skäl för det.37
Genom att överföra ett stort antal uppgifter till en gemensam nämnd kan alltså tänkas att de förtroendevalda och anställda hos nämnden därigenom får tillgång till ett stort antal sekretessbelagda uppgifter. Inom en nämnd kan det dock tänkas finnas sekretessgräns mellan olika verksamheter. Enligt 8 kap. 2 § OSL råder också sekre- tess mellan ”självständiga” verksamhetsgrenar inom en myndighet. I förarbetena till OSL anges att om olika delar av en myndighets verk- samhet har att tillämpa olika set av sekretessbestämmelser får de anses utgöra olika verksamhetsgrenar. Inte heller det faktum att en myn- dighet kan ha att tillämpa såväl sekretessbestämmelser till skydd för allmänna intressen som sekretessbestämmelser till skydd för enskilda intressen innebär att det är fråga om olika verksamhetsgrenar i OSL:s mening. Det är först om det däremot finns olika delar av en myndighets verksamhet som har att tillämpa sinsemellan helt olika ”set av sekretessbestämmelser” som det är fråga om olika verksam- hetsgrenar i OSL:s mening.38 Vidare krävs att de är självständiga i förhållande till varandra. Detta ska tolkas utifrån hur begreppet ses i 2 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen.
Verksamhetsområdena hälso- och sjukvård samt socialtjänsten har i förhållande till varandra ansetts utgöra självständiga verksam- hetområden. Det innebär att sekretessbelagda uppgifter som in- hämtats i ett verksamhetsområde inte utan vidare kan lämnas till ett annat verksamhetsområde i en gemensam nämnd.39 I vad mån kravet på självständighet är uppfyllt inom en nämnd i denna situation har ifrågasätts.40 Detta är dock inte ett problem som specifikt rör ge- mensamma nämnder utan generellt kan aktualiseras i den kommunala organisationen när verksamheter slås samman. Enligt utredningens mening är frågor om hur man ser till att sekretessbelagd information inte sprids i onödan något som alltid behöver övervägas i den kommu-
37 JO 1983/84 s. 258.
38 Prop. 2008/09:150 s. 356–360.
39 Prop. 2002/03:20 s. 25.
40 Xxxx, Xxxxx, Sekretess mellan myndigheter, 2015 s. 23 f.
nala organisationen och inte något som specifikt berör gemensamma nämnder. Det saknas därför anledning att gå in närmare på frågan.
Antalet gemensamma nämnder
Enligt statistik från SCB hade totalt 144 kommuner gemensamma nämnder. Det innebär att alltså närmare hälften av landets kommu- ner samverkar på detta sätt. Såväl stora kommuner, t.ex. Uppsala och små kommuner som Dals-Ed hade gemensamma nämnder.
4.5.3 Avtalssamverkan
Utredningen utgår i detta betänkande ifrån en definition av avtals- samverkan som bl.a. innebär att en eller flera kommuner eller lands- ting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kom- muner eller landsting (se avsnitt 3.1).
Förenligheten med de kommunala befogenheterna av samverkan i avtalsform bedöms i dag utifrån den allmänna regeln i 2 kap. 1 § KL. Lokaliseringsprincipen innebär alltså en begränsning av hur kom- muner eller landsting kan samverka med varandra genom avtal. Detta gäller oavsett om uppgiften innefattar myndighetsutövning eller inte. En kommun är nämligen genom lokaliseringsprincipen förhindrad att vidta åtgärder uteslutande eller väsentligen i en annan kommuns intresse.41 Det är alltså generellt sett inte möjligt för kommuner och landsting att med stöd av avtal med andra kommuner och landsting vidta åtgärder som i första hand riktar sig mot andra kommuners eller landstings medlemmar eller geografiska område.42 Det måste finnas ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet som regleras i avtalet.43 Omfattningen av det egna deltagandet måste dessutom stå i proportion till nyttan för den egna kommunen.44 Samverkansavtal som innebär rena beställarutförarförhållanden, där en kommun åtar sig att sköta en verksamhet på uppdrag av en annan kommun, är därför generellt sett inte tillåtna enligt nuvarande regler.
41 SOU 2007:72 s. 288.
42 SOU 2007:72 s. 294.
43 SOU 2012:30 s. 221 och 301.
44 Xxxxxxx, Xxx Xxxxx, m.fl., a.a. s. 69.
Det finns exempel ur rättstillämpningen där en kommun genom avtal har åtagit sig att utföra uppgifter för andra kommuner i strid med lokaliseringsprincipen. JO har t.ex. i ett ärende som gällde djur- skyddstillsyn konstaterat att det saknades stöd för en kommun att hyra in en djurskyddsinspektör från en annan kommun för att sköta djurskyddstillsynen i kommunen. Detta gällde även för uppgifter som inte omfattade myndighetsutövning.45
En ytterligare begränsning av möjligheterna till samverkan i avtals- form är att om en uppgift enligt lag ska utföras av just en nämnd (t.ex. av styrelsen) kan den inte överlämnas till någon annan kom- mun om detta inte sker genom bildandet av en gemensam nämnd.
Nuvarande undantag från lokaliseringsprincipen
I speciallagstiftning har undantag gjorts från lokaliseringsprincipen på flera områden för att möjliggöra samverkan i avtalsform. Utred- ningen redogör i detta avsnitt för dessa undantag.
Hälso- och sjukvård
Enligt 7 kap. 8 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, ska landsting samverka i frågor om hälso- och sjukvård som berör flera landsting. Bestämmelsen syftar till att möjligöra samverkan om regionsjukvård. Det handlar alltså om att exempelvis vissa sjukdoms- tillstånd hanteras av ett landsting som inte har detta inom sin egen organisation.46 Det finns sex stycken sjukvårdsregioner i landet där denna samverkan sker.
Viss sjukvård ska samordnas nationellt. Den särskilda rikssjuk- vårdsnämnden som organisatoriskt är placerad på socialstyrelsen beslutar om vilken sjukvård som ska vara rikssjukvård. De lands- ting som inte har tillstånd för sådan rikssjukvård får skicka sina patienter till de landsting som har sådan vård.
Landstinget får även enligt 7 kap. 9 § HSL träffa överenskom- melser med kommuner samt Försäkringskassan och Arbetsförmed- lingen om att inom ramen för landstingets uppgifter enligt HSL
45 JO 2002/03 s. 355.
46 Prop. 1981/82:97 s. 125.
samverka, i syfte att uppnå en effektivare användning av tillgängliga resurser. Landstinget ska bidra till finansieringen av sådan verksam- het som bedrivs i samverkan. Enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser får landstinget delta i finansiell samordning inom rehabiliteringsområdet.47
I 2 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter (2009:47) finns ett undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller kommuners möjlighet att utföra sjuktransporter för landstings räkning (se även avsnitt 7.5.8).
Socialtjänst och LSS
Enligt 2 kap. 5 § SoL får kommuner sluta avtal om att utföra upp- gifter inom socialtjänsten hos andra kommuner. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Kommunens övergripande eller yttersta ansvar för socialtjänsten är dock inte överlåtbart. Det är heller inte befogenheten att fatta beslut om tvångsåtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmel- ser om vård av unga, LVU, och lagen (1988:870) om vård av miss- brukare i vissa fall, LVM, eller uppgifter enligt FB i samband med fastställande av faderskap.48
I 17 § första stycket lagen om stöd och service till vissa funk- tionshindrade (1993:387), LSS, är föreskrivet att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser enligt lagen. Vidare kan uppgifter enligt andra stycket samma lag överlämnas mellan kommuner och lands- ting. Detta innebär dock att huvudmannaskapet för verksamheten överlämnas.
Kollektivtrafik och färdtjänst
Kommunala aktiebolag får enligt 3 kap. 3 § befogenhetslagen ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg,
47 Regleringen är föremål för översyn, se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring.
48 Karnov kommentar till 2 kap. 5 §.
tunnelbana eller spårvagn. Enligt lagen (2010:1065) om kollektiv- trafik är huvudregeln liksom enligt tidigare lagstiftning på området (lagen [1997:734] om ansvar för viss kollektiv persontrafik), att lands- tinget och kommunerna inom ett län gemensamt ska ansvara för den regionala kollektivtrafiken. Det ska i varje län finnas en regional kol- lektivtrafikmyndighet, som enligt huvudregeln ska organiseras som ett kommunalförbund.
Enlig 4 § lag om färdtjänst (1997:736) får en kommun, efter över- enskommelse med landstinget, överlåta sina uppgifter att ansvara för färdtjänst till den regionala kollektivtrafikmyndigheten i länet. Detta innebär att huvudmannaskapet för färdtjänsten överlåts.
Skolväsendet
I 23 kap. 1 § 2 stycket skollagen (2010:800) finns ett generellt undan- tag från lokaliseringsprincipen. Kommuner och i vissa fall landsting kan, med undantag från lokaliseringsprincipen, alltså utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting på detta område.49 Möjligheten att anlita andra kommuner på entreprenad är dock begränsade. Till pri- vata utförare kan överlämnas uppgifter vad gäller bl.a. grundskolan, eller undervisning i karaktärsämnen på gymnasiet, 23 kap. 3 b § skollagen, vilket inte är möjligt till en annan kommun. Andra kom- muner kan dock utföra modersmålsundervisning på entreprenad, 24 kap. 3 a § skollagen.
49 Vad gäller sameskolan finns också särskilda regler i 23 kap. 10 § skollagen.
50 Att man ska vara överens torde för övrigt ligga i sakens natur även om det inte specifikt anges i lagstiftningen.
mun. Staten eller en enskild får som huvudman också överlåta ansvaret för elevhälsan till en kommun eller ett landsting, om huvudmannen och kommunen eller landstinget är överens om detta. I skollagen finns också möjlighet för regeringen att även i andra fall på ansökan från en kommun eller landsting medge att även annan form av utbildning ges på entreprenad.
Vid sidan av entreprenadreglerna finns även andra regler om kom- munal samverkan som innebär undantag från lokaliseringsprin- cipen.51 Enligt 15 kap. 30–31 §§ skollagen får en kommun erbjuda gymnasieutbildning till sina elever som anordnas av en annan kom- mun. För att det ska vara möjligt ska det då finnas ett samverkans- avtal med den kommun som erbjuder programmet. Landsting får vidare efter överenskommelse med en kommun anordna utbildning även på andra nationella program än lantbruksprogrammet.
På grundskolans område är huvudregeln att utbildning ska an- ordnas i den egna kommunen, men enligt 10 kap. 24 § skollagen får en kommun om det finns särskilda skäl komma överens med en annan kommun om att denna i sin grundskola ska ta emot elever vars grundskoleutbildning hemkommunen ansvarar för.52 Möjligheten är främst avsedd för situationer där de geografiska förhållandena med- för att grundskoleutbildning i en annan kommun leder till betydligt kortare väg eller skolskjuts för eleverna. Det innebär att hemkom- munen avtalar med en annan kommun om att denna i stället för hem- kommunen ska svara för de berörda barnens utbildning. Eleverna blir då fullt ut elever i den andra kommunens grundskola.53
Undervisning till invandrare
En kommun får enligt 3 kap. 7 § befogenhetslagen ingå avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt 5 § lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare eller lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare ska utföras av den andra kommunen.
51 Intressant att notera är att dessa bestämmelser, till skillnad från entreprenadreglerna, inte tydligt anger att de utgör ett undantag från lokaliseringsprincipen.
52 Motsvarande bestämmelser finns även för särskolan 11 kap. 24 § skollagen.
53 Prop. 2009/10:165 s. 737.
När det gäller modersmålsundervisning var det tidigare inte tillåtet att överlämna denna på entreprenad till andra kommuner och lands- ting. Genom lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2016 har dock införts en sådan möjlighet i 23 kap. 3 a § skollagen.54 Undantaget gäl- ler modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet.
Räddningstjänst
Enligt 3 kap. 12 § lag om skydd mot olyckor (2003:378) får en kom- mun träffa avtal med en annan kommun om att de uppgifter kom- munen har helt eller delvis ska utföras av den andra kommunen. Undantaget från lokaliseringsprincipen har i samma bestämmelse formulerats som att ”[g]enom ett sådant avtal får en kommun till- handahålla tjänster åt en annan kommun”.
Parkeringsövervakning
Enligt 6 § lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning m.m. får kommuner till parkeringsvakt även förordna arbetstagare hos andra kommuner.
Vissa tillsynsuppgifter
Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska han- tera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Det finns lika- lydande bestämmelser i livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om spräng- ämnesprekursorer.
Enligt 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) kan en kommun träffa avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt lagen ska ombesörjas helt eller delvis av den andra kommunen.
54 SFS 2016:761. Se prop. 2015/16:173 och bet. 2015/16:UbU18.
Kommunen får dock inte överlåta befogenhet att avgöra vissa speci- fikt uppräknade ärenden. Motsvarande bestämmelse som möjliggör överlämnade av tillsynsuppgifter, men inte vissa beslut, finns i 19 c § tobakslagen (1993:581).
Kultur- och fritidsområdet
I 16 § bibliotekslagen (2013:801) finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Där anges att bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar inte hindrar att folk- eller skolbibliotek av- giftsfritt ställer litteratur till förfogande för ett bibliotek i det all- männa biblioteksväsendet som är beläget utanför kommungränsen. Av 14 § bibliotekslagen framgår också att biblioteken ska samverka med varandra. I propositionen till lagen nämns som exempel på sådan samverkan gemensamma lösningar för kataloger och söksystem, informationsutbyte, uppgiftslämnande och kompetensutveckling.55 I den nya museilagen (2017:563) finns motsvarande uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen som i bibliotekslagen. I 11 § museilagen har angetts att museerna och museihuvudmännen ska samverka i syfte att ge alla tillgång till museernas samlade resurser, bland annat genom att ställa föremål ur de egna samlingarna till var- andras förfogande. I 12 § samma lag finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen för det fall ett kommunalt museum avgiftsfritt ställer föremål ur sina samlingar till förfogande för ett museum i det
allmänna museiväsendet som är beläget utanför kommungränsen.56
Plan- och byggområdet
Enligt 11 kap. 4 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL får en kom- mun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som byggnadsnämnden har ska skötas helt eller delvis av byggnads- nämnden i den andra kommunen. Befogenheten att meddela beslut i tillsynsärenden får dock inte överlåtas.
55 Prop. 2012/13:147 s. 39.
56 Se prop. 2016/17:116 s. 91 f. och 202.
Enligt 12 kap. 7 § PBL ska en byggnadsnämnd ha minst en person med arkitektutbildning till sin hjälp och i övrigt ha tillgång till per- sonal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden ska kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfreds- ställande sätt. Detta innebär i och för sig en möjlighet att anlita utom- stående konsulter. Kommunala kompetensutredningen menade att be- stämmelsen57 även gav möjlighet att anlita personal i annan kommun.58
Även om bestämmelsen medger att det går att anlita annan per- sonal, så är det enligt utredningens mening inte möjligt att utläsa att det skulle röra sig om ett undantag från lokaliseringsprincipen för den andra kommunen. Den kommun som erbjuder en annan kom- mun personal måste alltså i vilket fall bedöma om detta faller inom ramen för lokaliseringsprincipen.
Nuvarande möjligheter till delegation
Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska han- tera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Huvudregeln i första stycket är att beslutanderätt inte får överlåtas till den andra kommunen. Enligt andra stycket i bestämmelsen får dock överlåtas till anställda i den andra kommunen att besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Beslutanderätten får dock inte avse sådana ärenden som nämnden inte får delegera till anställda i den egna kom- munen. Vissa jävsregler gäller också.
I livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och ani- maliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade be- teckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekur- sorer, finns likalydande bestämmelse som i miljöbalken dvs. beslut- anderätt kan delegeras till anställda i andra kommuner i samma om- fattning som till egna anställda.
57 Dåvarande bestämmelse som i sak motsvarar den nuvarande.
58 SOU 2007:72 s. 289 f.
Angående skolväsendet gäller enligt 23 kap. 6 § skollagen att om en kommun eller landsting överlämnar uppgifter på entreprenad får den myndighetsutövning (t.ex. betygssättning) som hör till en lärares undervisningsuppgift också överlämnas. Kommunen eller landstinget får också när det gäller kommunal vuxenutbildning och särskild ut- bildning för vuxna överlämna även den myndighetsutövning som hör till rektorns uppgifter.
När det gäller socialtjänsten anges i 2 kap. 5 § SoL att kommunen får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhanda- hålla tjänster åt en annan kommun. Uppgifter som innefattar myndig- hetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse över- lämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.
4.6 Sammanfattande kommentar
Möjligheten till kommunal samverkan är enligt nuvarande regelverk som störst när kommuner och landsting samverkar genom kommu- nalförbund och gemensamma nämnder. Alla typer av uppgifter, utom normgivning, kan överlåtas till kommunalförbund. Till en gemensam nämnd kan överlåtas i princip alla uppgifter som en nämnd kan an- svara för.
Möjligheten att överlåta beslutanderätt som innefattar myndig- hetsutövning till en annan kommun eller landsting är begränsad till vissa områden. När det gäller verksamhet som är baserad på kom- munallagen innebär dock lokaliseringsprincipen att det krävs att verksamheten som regleras i avtalet verkligen kan sägas vara till nytta för den egna kommunens medlemmar. Om exempelvis en kommun erbjuder en annan kommun att utnyttja dennas IT-system är detta bara möjligt om det kan leda till sådan mer effektiv verksamhet som är till nytta för medlemmarna i båda kommunerna.
Omfattande undantag har gjorts från lokaliseringsprincipen i olika speciallagar för att kommunerna och landstingen ska kunna sam- verka med varandra. Det gäller kommunalekonomiskt tunga områ- den som hälso- och sjukvård och socialtjänst. Möjligheterna är mer begränsade på utbildningsområdet, även om vissa mindre föränd- ringar har föreslagits.
Möjligheten att överlåta beslutanderätt till anställda i andra kom- muner är mer avgränsad. Det finns dock relativt stora undantag vad gäller främst tillsyn, men även i viss mån på andra områden.
Sammanfattningsvis kan kommunal verksamhet alltså organiseras och utföras på en rad olika sätt. Den kommunalrättsliga utgångs- punkten är att det finns en ansvarig nämnd för all verksamhet och att verksamheten bedrivs i egen regi. Detta ansvar kan även fullgöras av en gemensam nämnd. Vidare kan verksamheten på flera områden ut- föras av en annan kommun med stöd av ett samverkansavtal, eller med privata utförare. Huvudregeln är att huvudmannaskapet är kvar när samverkan sker i någon av dessa former. På några områden kan emellertid även själva huvudmannaskapet överföras till en annan kommun. Detta är fallet när samverkan sker i ett kommunalförbund.
5 Samverkansavtal och upphandlingsreglerna
5.1 Allmänt om de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan
Den svenska upphandlingslagstiftningen har i huvudsak tillkommit för att genomföra olika upphandlingsdirektiv från EU. Sverige har dock nationellt valt att låta vissa delar av lagarna gälla även för sådana upphandlingar som understiger de beloppsgränser, tröskelvärden, som fastställts av EU för när reglerna i upphandlingsdirektiven är tillämpliga.
I princip samtliga utredningar i vilka möjligheterna till kommunala samverkansavtal har analyserats har även de upphandlingsrättsliga förutsättningarna diskuterats.1 I många fall har upphandlingsreglerna framställts som hinder mot en ändamålsenlig kommunal avtalssam- verkan. I direktiven till utredningen konstateras följaktligen att en invändning som anförts mot en generell rätt till avtalssamverkan är att det är svårt att förena en sådan rätt med reglerna om offentlig upphandling. Utredningen nyanserar i detta kapitel denna bild, men vill samtidigt framhålla att det finns andra rättsliga aspekter på såda- na avtal än enbart det upphandlingsrättsliga perspektivet.
Avtal med ekonomiska villkor faller enligt huvudregeln inom till- lämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. två kommuner. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undantag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. kom- munala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning. Bl.a. innehåller de lagar som trädde i kraft den 1 januari 2017 ett
1 Se bl.a. SOU 2015:24 s. 443 f.; SOU 2012:30 s. 234; SOU 2007:72 s. 294 f.; och SOU 2007:10
s. 272.
undantag från tillämpningsområdet för intern upphandling (även kallat in-house undantaget eller Teckal-undantaget). Ett liknande undantag gäller för upphandling mellan myndigheter (även kallade horisontella samarbetsavtal eller Hamburgavtal).
Redogörelsen i detta kapitel är utformad mot bakgrund av utred- ningens uppdrag. Eftersom den huvudsakliga diskussionen kommer att behandla kommunala samverkansavtals förhållande till upphand- lingslagstiftningen är kapitlet strukturerat på så sätt att de möjliga undantagen från upphandlingsreglerna för sådana avtal diskuteras mer ingående avslutningsvis.
Kapitlet är disponerat på följande sätt: Först ger utredningen en allmän överblick över upphandlingsreglerna, inklusive de viktigaste förändringarna som införts i de nya upphandlingslagarna som trädde i kraft den 1 januari 2017. Därefter följer ett avsnitt om de olika undantagen från reglerna. Sedan analyseras undantaget från upphand- lingsreglerna för så kallade horisontella samverkansavtal i ett eget av- snitt. Kapitlet avslutas med några sammanfattande slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunala samverkansavtal.
5.2 Huvuddragen i lagstiftningen
I detta avsnitt beskrivs översiktligt vem som ska upphandla, vad som ska upphandlas; hur något ska upphandlas och vilka rättsmedel (möj- ligheter till rättslig prövning) som en leverantör kan använda sig av om den anser att upphandlingen inte har gått rätt till. Dessa hörn- stenar i upphandlingslagstiftningen beskrivs endast kortfattat.
5.2.1 Bakgrund och syftet med reglerna
Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv är att undanröja hinder på den gemensamma marknaden för den fria rörligheten för tjänster och varor. Mer precist syftar de till att skydda rätten för leverantörer från en medlemsstat som önskar erbjuda sina produkter åt upphand- lande myndigheter i en annan medlemsstat. När en upphandlande myndighet i en medlemsstat har för avsikt att ingå ett avtal som kan vara av intresse för en leverantör från en annan medlemsstat är den skyldig att iaktta de grundläggande principer som följer av fördragen. För upphandlingar över vissa beloppsgränser – tröskelvärden – har
SOU 2017:77 Samverkansavtal och upphandlingsreglerna
EU-lagstiftaren emellertid fastställt de närmare förfarandereglerna för tilldelningen av kontrakt. Att även sådana upphandlingar vars värde understiger dessa beloppsgränser omfattas av de grundläg- gande principerna i fördragen är emellertid tydligt i EU-domstolens rättspraxis.2 Detta under förutsättning att avtalet är av intresse för företag i en annan medlemsstat – dvs. har ett bestämt gränsöver- skridande intresse.3
Ett ytterligare syfte med upphandlingsdirektiven är att uppfylla de krav som följer av Världshandelsorganisationens överenskommel- se om offentlig upphandling, Agreement on Government Procurement (GPA). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offent- lig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln.4 Samtliga medlemsstater i EU är parter i GPA, och genom att konstruera upp- handlingsdirektiven delvis med GPA som utgångspunkt uppfyller medlemsstaterna också sina skyldigheter enligt denna överenskom- melse genom att genomföra direktiven i sin nationella lagstiftning.
De grundläggande principerna
Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångs- punkt i EU-fördraget, som dock inte innehåller några särskilda regler om offentlig upphandling. EU-domstolen har emellertid identifierat en rad fundamentala unionsrättsliga krav – grundläggande principer
– på medlemsstaternas ekonomiska aktiviteter. Dessa grundläggande principer, som EU-domstolen ofta hänvisar till i upphandlingsmål, är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.
Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upp- handlande myndigheten inte förväntar sig några utländska anbud får den inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.
2 Se t.ex. C-220/06 Correos, EU:C:2007:815, punkten 72.
3 Detsamma gäller upphandlingar av sådana tjänster som tidigare ofta betecknades B-tjänster samt vid upphandlingar av tjänstekoncessioner. I dessa fall har dock rättsläget förändrats genom de upphandlingsdirektiv som genomförs genom de nya upphandlingslagarna.
4 Se skäl 17 i LOU-direktivet.