Prof. Dr. Hakan KESER*

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX*

Makale Gönderim Tarihi: 6 Haziran 2016

Makale Kabul Tarihi: 8 Haziran 2016

İŞ SÖZLEŞMELERİNDE KARARLAŞTIRILAN CEZAİ ŞARTLARA İLİŞKİN BİR DEĞERLENDİRME

Çalışma hayatında işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesi aşamasın- da, bu sözleşmelere iş sözleşmelerinin yapılmaları ve sona ermelerine ilişkin sözleşme taraflarını sınırlamaya yönelik birçok madde konulmaktadır. Zira uygulamaya bakıldığında çeşitli durumlardan kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin tarafları zaman zaman bazı yükümlülüklerini yerine getire- memektedirler. Bu anlamda, mevzuatta bu tür durumlara ilişkin olarak getirilmiş bazı yaptırımlar olsa da, taraflar karşılıklı olarak edimlerin yerine getirilmesini güvence altına almak amacıyla, sözleşme- lere mevzuatta yer alan yaptırımların dışında bazı ek yaptırımlar koymaktadırlar. Çalışmamızın ko- nusunu Cezai şart olarak adlandırılan iş sözleşmelerine konulan bu tür hükümlerin hukuki nitelikleri, yasal zeminleri, türleri ve geçerliliklerinin Kanun hükümleri ile Yargıtay kararları dikkate alınmak suretiyle incelenmesi oluşturmaktadır.

ANAHTAR SÖZCÜKLER: Cezai şart, ceza koşulu, fer-i hak, iş sözleşmesinin içeriği, geçersiz sözleşme hükümleri.

AN ASSESMENT ON THE PENAL CLAUSES DETERMINED IN THE EMPLOYMENT CONTRACTS

ABSTRACT

Numerous clauses aiming to restrict the parties about the formation and termination of the emp- loyment contracts are inserted to these contracts during the concluding process. The reason of this is; in practice, sometimes the parties of the employment contracts are unable to fulfill their obligations arising from these contracts. In these cases, even so there are some legal sanctions to be applied for these kind of situations; the parties mutually prefer to bring additional sanctions in order to guarantee contractual obligations. This study examines the legal nature and grounds of these clauses named “penal sanctions”, along with the types and validity of them, taking into consideration of the legal provisions and Supreme Court verdicts.

KEYWORDS: Penal sanction, penal clause, accessory right, the content of employment contract, invalid provisions of a contract.

*Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümü xxxxx.xxxxx@xxx.xxx.xx

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

GİRİŞ

Bilindiği üzere çalışma hayatında iş sözleş- mesinin tarafları olan işçi ve işverenin bu söz- leşmeyi imzalamalarındaki temel amaçları iş sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerin ye- rine getirilmesidir. Ancak çeşitli nedenlerden kaynaklanan bazı hallerde, sözleşme tarafları yü- kümlülüklerini yerine getirememektedirler.

Mevzuatta söz konusu bu durumlara ilişkin olarak getirilmiş bazı yaptırımlar olsa da, taraf- lar karşılıklı olarak edimlerin yerine getirilmesi- ni güvence altına almak amacıyla, sözleşmelere mevzuatta yer alan yaptırımların dışında bazı ek yaptırımların konulması konusunda anlaşmakta- dırlar.

İşçi ve işveren bu şekilde hem önlem almaya istedikleri durumun önüne geçmeye çalışmakta, hem de söz konusu durumun gerçekleşmesi ha- linde kendilerinin bu durumdan zarar görmeleri- nin önüne geçmeyi amaçlamaktadırlar.

Tarafların bu şekilde sözleşmesel yükümlü- lüklerin ihlalinin önüne geçmek amacıyla koy- muş oldukları bu ek yaptırımlar genel anlamda cezai şart olarak adlandırılmaktadırlar.

Uygulamada iş sözleşmelerinin, ülkemizdeki istihdam açığı göz önünde tutulduğunda, genel- likle tek taraflı olarak işveren tarafından düzen- lendiği ifade edilebilecektir. Bu anlamda uy- gulamada iş sözleşmelerinde karşılaşılan cezai şartların ağırlıklı olarak işveren lehine hüküm doğuracak şekilde düzenlenmiş olmasına rast- lanmakla birlikte, bazı durumlarda söz konusu cezai şartların işçi lehine sonuçlar doğurması da söz konusu olabilmektedir.

Çalışmamızda 4857 sayılı İş Kanunu kap- samındaki iş sözleşmelerinde yer alan ve genel olarak “cezai şart” olarak adlandırılan söz ko- nusu bu düzenlemelerin hukuki nitelikleri, yasal zeminleri, türleri ve geçerlilikleri Kanun hüküm- leri ile Yargıtay kararları dikkate alınmak sure- tiyle incelenmeye çalışılacaktır.

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

I - CEZAİ ŞART KAVRAMI, CEZAİ ŞAR- TIN UNSURLARI VE MEVZUATIMIZDA CEZAİ ŞART

A-Cezai Şart Kavramı

Çalışmamızda kullandığımız “cezai şart” kav- ramını karşılamak üzere 6098 sayılı Türk Borç- lar Kanunu (TBK) “ceza koşulu” terimini tercih etmiş ve 179-182 nci maddeleri arasında buna ilişkin esasları düzenlemiştir. Biz çalışmamızda; uygulamada ve Yargıtay kararlarında halen yer- leşik kavram olan cezai şartı kullanmayı tercih ettiğimiz için açıklamalarımızda ceza koşulu te- rimi yerine cezai şart terimini kullanacağız.

Cezai şart doktrinde ve Yargıtay kararlarında1 mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim2; borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaat ettiği, ekonomik değeri haiz huku- ki işlem ile belirlenmiş bir edim3 ya da borçlu- nun borcunu ihlal etmesi durumunda alacaklıya ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşma4 olarak tanımlanabilmektedir5.

Tanımlardan da anlaşıldığı üzere, cezai şart hukuki bir işlemle kararlaştırılmış asıl borçtan ayrı olan bir edimi ifade etmekte ve bir borç iliş- kisinde, borcun zamanında ve gereği gibi ifasının teminatını teşkil etmek üzere alacaklıya icabın-

1 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817,

Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025, K.2014/ 26136, Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821

2 TUNÇOMAĞ, Kenan: Türk Hukukunda Xxxxx Xxxx, İstan- bul 1963, s.6

3 EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. bası, İstanbul, 2003, s. 1133.

4 XXXXXXX X. Xxxxx/ÖZ Xxxxxx, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 868.

5 Farklı tanımlar için bkz. TEKİNAY, Selahattin X./AKMAN, Sermet/XXXXXXXXX, Xxxxx/XXXXX Xxxxxx, Borçlar Hu- kuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s.341; TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s.341, TUNÇOMAĞ (Xxxxx Xxxx), s.5. , XXXXXXXX, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. bası, İstanbul, 2000, s.368.

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 19

dan doğan zararını ispat yükümü altına girmeden belli bir tazminat alabilme hakkını veren kayıt hükmünü taşımaktadır6.

Bu anlamda, borçlu tarafından borcun yeri- ne getirilmemesi, eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yer veya zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken ve eko- nomik bir değeri olan, hukuki işlem ile kararlaş- tırılmış fer’i nitelikte7 bir edim olan cezai şartın, ceza ve tazminat fonksiyonu bulunmaktadır8. Cezai şartın fer’i nitelikte bir edim olmasının sonucu olarak geçerliliği de asıl borca bağlı ola- caktır.

Sözleşmeden doğan borç hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde sözleşme konusu borca bağlı olan feri borç niteliğindeki cezai şart muac- cel hale gelecek ve bağımsız bir alacak niteliğine bürünecektir. Alacaklı da ödenmediği takdirde cezai şartı dava veya icra yoluyla asıl alacak-

6 XXXXXX, Xxxxxxx, Borçlar Hukuku Dersler, Genel Hü- kümler, Ankara, 2001, s.115

7 KARAHASAN Xxxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Hukuku, Ge- nel Hükümler, Öğreti Yargıtay Kararları ve Xxxxxx Xxxxxxx, C.II., İstanbul 2003, s.1408 ; EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2008, s. 1134

8 TUNÇOMAĞ (Cezai Şart), s. 15; TUNÇOMAĞ, s. 859; EREN, s. 1169; XXXXX, Xxxxx, Hizmet Akitlerine Cezai Şart Konulması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ha- ziran 1997, C:1, S.1, s. 32; CANSEL, Xxxx/ ÖZEL, Xxxxxx Xxxx Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, xxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/ wp-content/uploads/2014/01/19-X.XXXXXX-Ç.-ÖZEL.pdf, 06.06.2016, Ayrıca bkz. OZAN, Xxxxx, İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şart, Legal İş Hukuku ve Sosyal Gü- venlik Hukuku Dergisi Yıl 2010 Sayı 25, s.135-157; IŞIK, Olcay; Türk Bireysel İş Hukukunda İş Akdi İle Öngörülen ve İşçi ile İşvereni Haksız Feshe Karşı Koruyan Cezai Şart Kavramına İlişkin Bir Tespit, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yıl 2009 Sayı 21, s.159-185; ALPAGUT, Gülsevil, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Dev- ri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yıl 2011 Sayı 31, s.913-961; KARAÇÖP, Eda/XX- XXXXXXX, Efe, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri ve İş Kanunları ile İlişkisi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yıl 2013 Sayı 38, s.136 vd., YÜREKLİ, Sabahattin, Yeni İşverenin Sorumluluğu ve Cezai Şart, Xxxxx XXXXXXX’x Xxxxxxx, X.XX, Xxxxxx 0000, s.746-758

tan ayrı olarak talep edebilecektir9. Cezai şart, sözleşme konusu borcun tabi olduğu geçerlilik şekline uygun olarak kararlaştırılmalıdır10. Cezai şartın fer’i niteliği dikkate alındığında, cezai şar- tın geçersizliği sözleşmeden doğan asıl borcun geçerliliğini etkilemeyecektir11.

Türk Hukukunda cezai şart kural olarak her tür borç ilişkisi için kararlaştırılabilecektir. An- cak cezai şartın kararlaştırılabilmesi için sözleş- meden doğan borcun geçerli olması ve cezai şar- tın kararlaştırıldığı aşamada henüz ifa edilmemiş olması gerekmektedir12. Diğer yandan, geciktiri- ci ya da bozucu şarta bağlanmış bir borç için de cezai şart kararlaştırılabilecektir13. Cezai şartın, asıl sözleme içerisinde veya asıl sözleşmenin ifa- ya başlanmasından sonra ayrı bir sözleşme ile de kararlaştırılabilmesi mümkündür14.

Cezai şartın bir “ceza’’ niteliğinde olduğu- nu kabul eden yazarlar15, borçlunun borcunu ifa etmemesi veya eksik ifa etmesi durumunda, kararlaştırılan bir cezayı ödemeye mecbur ka- lacağından hareketle, ceza tehdidi altında borç- lunun borcu tam olarak ifa için elinden geleni yapacağını ifade ederek, kusursuz olarak borcun ifa edilmemesi durumunda nasıl suç işlemiş bir kimse cezalandırılamıyorsa, borçlunun da ceza koşulunu ödememesi gerekeceğini savunmakta- dırlar16.

Cezai şartı bir götürü tazminat olarak kabul eden görüşe göre ise, sözleşmenin hiç veya ge-

9 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 52; EREN, s. 1135

10 AŞÇIOĞLU, Çetin, Yargı Kararlarında Cezai Şart, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, S. XIV, 1997, s. 113. CANSEL/ÖZEL, s.718

11 CANSEL/ÖZEL, s.716-717, dn.14

12 Yarg. 9. HD. 20.11.1990 t. E.1990/9303, K.1990/12364, CANSEL/ÖZEL, s.717

13 CANSEL/ÖZEL, s.718

14 Yarg.9.HD, 13.09.2003 t. , E.2003/4437, K.2003/16953,

Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası

15 TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s.21.

16 Bu görüşün kabul edilemeyeceğine ilişkin aksi görüş için bkz. CANSEL/ÖZEL, s.720

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

reği gibi ifa edilmemesinden doğacak zararlar, taraflar arasında peşinen cezai şart şeklinde ka- rarlaştırılmaktadır. Bu görüşe göre TBK m.182/ II’de düzenlenen aşırı miktarda tespit edilmiş cezai şart yanında mahkemece ek bir tazminata da hükmedebileceği hükmü cezai şartın götürü tazminat niteliğini bozmamakta bu tür hükümler istisna niteliğini taşımaktadırlar17.

Bizim de katıldığımız, cezai şartın, hem ceza hem de götürü bir tazminat niteliği18 taşıdığı- nı savunan görüşe göre ise, TBK m. 000/X’ xx xxx xxxx “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” hükmü cezai şartın ceza niteliği göstermektedir. Diğer yandan, XX.000/X’xx xxxxxxxxxxx bulunan ce- zai şartın sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı ödenecek tazminatın ye- rini almasına ve ayrıca alacaklıdan zararın ispat edilmesinin istenmesine ilişkin hüküm de cezai şartın götürü bir tazminat olarak sözleşmede pe- şinen tayin edilmiş olduğunu göstermektedir19.

B- Cezai Şartın Unsurları

Cezai şartın unsurları, bir asıl borcun bulun- ması, bu asıl borcun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin bulunması, ayrı ve bağımsız borcun asıl borca bağlı bulunması ve ayrı bağımsız borcun sağlar arası hukuki işlemle tespit olunması ola- rak ifade edilebilecektir.

Görüldüğü üzere, cezai şartın söz konusu ola- bilmesi için her şeyden önce teminat altına alına- cak bir asıl borcun varlığı gerekmektedir ki, za- ten cezai şart bu asıl borcun gerçekleştirilmesini sağlamaya hizmet edecektir20.

Yukarıda da belirtildiği üzere, geciktirici ya da bozucu şarta bağlanmış bir borç için de ce-

17 Bkz. TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, §60, s.519; CAN- SEL/ÖZEL, s.720

18 YHGK, 23.12.2001 T, E. 2001/9-1175, K. 2001/1166

19 Bkz. SAYMEN, F. Hakkı/ELBİR, X. Xxxxx, Türk Borçlar Hukuku, Umumî Hükümler, X-XX, Xxxxxxxx, 0000, (C.II), s. 838, 839. 35 EREN, s. 1169; XXXXX, Xxxxx Xxxx, s. 32

20 VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet/Özdemir, Xxxxx, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, (Genel-Özel), Ankara, 1987, s. 334.

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

zai şart kararlaştırılabileceğinden, cezai şartın kararlaştırıldığı anda asıl borcun var olması şart değildir. Bu anlamda süreye veya şarta bağlı bir borcun, hüküm doğuracağı sürenin gelmesi veya şartın gerçekleşmesi halinde geçerli olmak üzere de cezai şart kararlaştırılabilecektir. Bu anlamda, cezai şartın hüküm ve sonuçlarını doğurabilme- si, güvence altına alınmak istenen asıl borcun ke- sin bir borç şeklinde ortaya çıkmasına bağlı ola- caktır. Asıl borç meydana gelmedikçe, onu temin eden cezai şart da hüküm doğurmayacaktır. Bu husus cezai şartın fer’i niteliğinin bir sonucudur.

Bununla birlikte cezai şartın hukuken geçerli bir asıl borca dayanması da gerekmektedir. Bu anlamca, asıl borcun doğmuş olduğu sözleşme- nin irade bozuklukları veya imkansızlık sebebiy- le, irade bozukluğuna ya da imkansızlığa maruz kalan kalan kişiyi bağlamaması durumunda da cezai şartın geçerliliğinden söz edilemeyecektir.

Bu anlamda, 6098 sayılı TBK.’nun 30-34 üncü maddeleri kapsamında, sözleşme kurulur- ken esaslı yanılmaya düşen taraf, 36 ncı maddesi kapsamında, diğer tarafın veya üçüncü bir kişi- nin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf ya da 37 nci madde kapsamında diğer tarafın veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleş- me yapan taraf yanılma veya aldatmayı öğrendi- ği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirdiği takdirde sözleşme ile bağlı olmayacağından cezai şartın geçerliliğinden de söz edilemeyecektir21.

Diğer yandan, 6098 sayılı XXX.’xxx 000 xxx maddesi uyarınca da asıl borç herhangi bir se- beple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, ceza şart istene- meyecektir.

Bu durumda 6098 sayılı TBK.’nun 136 vd. hükümlerinin de cezai şartın geçerliliği hususun- da dikkate alınması gerekecektir. Bilindiği üzere,

21 Bu anlamda bkz. TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 81-85; XXXXXXX/XX, s. 874

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 21

borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkân- sızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleş- me hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybedecektir.

Buna karşın, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşır- sa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kıs- mından kurtulacak, ancak, bu kısmi ifa imkân- sızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erecektir. Ayrıca, karşılık- lı borç yükleyen sözleşmelerde bir tarafın bor- cu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilecektir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması du- rumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulana- caktır.

Bu anlamda, söz konusu hükümler uyarınca, asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun so- rumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, ceza şartın istenebilmesi mümkün ol- mayacaktır.

Diğer yandan, kanunun emredici hükümle- rine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağına ve bir koşul, hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yap- mama fiilini sağlamak amacıyla konulmuşsa, bu koşula bağlı hukuki işlemin kesin olarak hüküm- süz olacağına ilişkin 6098 sayılı XXX.’xxx 00 xxx ve 176 ncı hükümleri dikkate alındığında asıl borcun mutlak butlan ile batıl olduğu hallerde de cezai şartın batıl olacağı ifade edilebilecektir.

Önceden ifa edilmiş bir borç hakkında cezai şart kararlaştırılamayacaktır. Asıl borcun ekono- mik bir değere sahip olması ise cezai şartın ge- çerliliği açısından şart değildir. Zira, 6098 sayılı TBK.’nun 180 inci maddesinde yer alan “Ala-

caklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaş- tırılan cezanın ifası gerekir.” hükmü asıl borcun mali bir değere sahip olmaması ve para ile ölçü- lemeyen bir menfaat olması halinde dahi cezai şart kararlaştırılabileceğini göstermektedir22.

Cezai şart ile güvence altına alınmak istenen asıl borç sözleşmeden doğabileceği gibi haksız fiil, sebepsiz zenginleşmeden veya Kanundan dahi doğabilecektir23.

Cezai şartın unsurlarından ikincisi, asıl borç yanında ayrı, bağımsız ve ekonomik değer taşı- yan bir edimin bulunması yani cezai şartın ayrı bir edim olup ekonomik bir değer taşımasıdır. Yani bir başka ifade ile mevcut bir hakkın sı- nırlandığı ya da ortadan kaldırılmış olduğu dü- zenlemeler cezai şart olarak değerlendirilemeye- cektir24. Cezai şartın, bir miktar para olarak ya da para dışında mameleki bir değer olarak ka- rarlaştırılması mümkündür. Manevi değerlerin ise cebri icra yolu ile takibi mümkün olmadığı için cezai şart olarak kararlaştırılması mümkün olmayacaktır25.

Cezai şarttan söz edilebilmesi için, ortada bir asıl borcun ve bu asıl borcun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin bulunması koşullarının ya- nında ayrı ve bağımsız borcun asıl borca bağlı bulunması da gerekmektedir. Zira zaten niteliği gereği, cezai şart, asıl borcun yerine getirilme- sini sağlamaya yönelik olup geçerliliği asıl bor- cun geçerliliğine ve mevcudiyetine bağlı feri bir

22 TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s.7; XXXXXXXXX Xxxxxxx Xx- xxx, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Öğreti Yargıtay Kararları ve Xxxxxx Xxxxxxx, C.II., İstanbul 2003, s.1376.

23 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 11; XXXXXXX/XX, s. 873; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 343; EREN, s. 1134; EKİNCİ, Xxxxxxx: Doktrin ve Uygulamada Xxxxx Xxxx, Ankara, Seçkin, 2004, s.35

24 TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, s.858; TUNÇOMAĞ, Ce- zai Şart, s. 13.

25 EREN, s.1134; TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s.14; TUNÇO- MAĞ, Borçlar Hukuku, s.858; XXXXXXX/ÖZ, s. 873; XXXXXXXXX Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2007, s.533; s.575; TEKİNAY/AKMAN/XXXXX- XXXX/ALTOP, s. 343; EKİNCİ, s.50.

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

borçtur26. Bu anlamda yukarıda da ifade edildi- ği üzere, asıl borcun geçersiz olması cezai şartı da geçersiz kılacak ve asıl borç hakkında ileri sürülebilen itiraz ve defiler cezai şarta karşı da ileri sürülebilecektir. Asıl borç sona ermesi duru- munda cezai şart da sona ereceği gibi, asıl borçta bir değişiklik ortaya çıkarsa cezai şart da bu de- ğişmiş asıl borca ilişkin olacaktır27. Bunun gibi, asıl borcun düzenlendiği sözleşme için şekil şartı öngörülmüşse; cezai şart da feriliği gereği aynı şekil şartına uygun şekilde yapılmak zorunda olacaktır.

Buna karşılık, kişilerin Kanun’dan kaynak- lanan haklarına dayanarak düzenlemiş oldukla- rı ölüme bağlı tasarruflarla getirdikleri yüküm- lülükler ve cezalar çalışmamız anlamında cezai şart olarak değerlendirilemeyecektir. Zira ölüme bağlı tasarruflarla saptanan yükümlülükler ve ce- zalar, cezai şart niteliğinde kabul edilmemekte- dir. Çünkü ölüme bağlı tasarruflar, konu ve tip yönünden sınırlandırılmış olup miras hukukunun öngördüğü sınırlar içerisinde ve kanunda düzen- lenen türlerle sınırlı olarak yapılmak zorunda olacaklardır28.Bu anlamda cezai şartların sağlar arası yapılan bir hukuki bir işlem ile belirlenme- si gerekmektedir. Borca aykırılığın yaptırımının kanunla belirlenmiş olması durumunda ise, cezai şarttan bahsedilemeyecek ancak Kanun ile belir- len parasal yaptırım ayrıca bir taahhütnamenin konusunu oluşturuyorsa hukuki işlem ile borçla- nılmış bir para tutarı olduğu için taahhütname- deki bu miktara sözleşmeye dayanan cezai şart hükümleri uygulanabilecektir29.

26 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 16,17; TUNÇOMAĞ, Borç- lar Hukuku, s.859; EREN, s. 1143; TEKİNAY/AKMAN/ XXXXXXXXX/ALTOP, s.392; XXXXXXX/XX, s.872; XX- XXXXXXX, s. 576.

27 EREN, s. 1135; TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s.15; XXXX- XXXXX, s.1375; TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s.460

28 İNAN X. Xxxx/ XXXXX Xxxxx/XXXXX Xxxxx, Xxxxx Xxxx- xx, Xxxxxxxx 2003,s.208; EREN, s. 156-157

29 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 16-17

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

C-Mevzuatımızda Cezai Şart

Sözleşmeden xxxxx xxxxx aykırı davranılması durumunda karşı tarafın uğrayacağı zararın ön- ceden ve götürü olarak belirlenerek diğer tarafça ödenmesini sağlamaya yönelik taraflarca yapılan düzenlemeler Türk özel hukukunda cezai şart, ceza şartı, akdi ceza, cezai akit kaydı ve ceza ko- şulu gibi terimlerle ifade edilmiştir.

Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’muz konu- ya ilişkin olarak “cezai şart” terimini tercih et- miştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise, mül- ga 818 Sayılı BK.’dan farklı olarak “cezai şart” terimini karşılamak üzere “ceza koşulu” terimini tercih etmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’muzda ise bu konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamak- tadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu konuyu “Ceza koşulu” madde başlığı altında 179-182 inci maddelerinde düzenlemiştir. Söz konusu dü- zenlemeye göre özetle, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılma- dıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecek ve taraflar, cezanın miktarını ser- bestçe belirleyebileceklerdir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa, ala- caklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifası da istenebilecektir.

Diğer yandan, asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça son- radan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir se- beple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası iste- nemeyecektir. Ayrıca hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu da kendiliğinden indirecektir.

Görüldüğü üzere, çalışmamızın konusunu teşkil eden cezai şart kavramı, Türk Borçlar Ka- nunu’nun 179 ile 182 nci maddeleri arasında “ceza koşulu” kavramı altında düzenlenmiştir. Söz konusu maddeler incelendiğinde öncelikle 179 uncu maddenin birinci fıkrasına bakıldığın-

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 23

da “seçimlik ceza şartı” nın düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, bir söz- leşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi söz- leşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Seçimlik ce- zai şartta, cezai şart asıl borçla birlikte değil, asıl borcun ifasından vazgeçilerek istenebilmektedir. Görüldüğü üzere, 6098 sayılı TBK’nun 179/I maddesinde de, sözleşmenin ifa edilmemesi ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde, aksine bir düzenleme olmadıkça, alacaklının ya ifayı ya da cezayı talep edebileceğinden söz edilmektedir.

Bu anlamda, söz konusu düzenlemeye göre, cezai şart asıl borcun hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda muaccel olacak ve alacaklı ifa ya da cezai şartın yerine getirilmesini isteyebilecektir. Burada seçim hak- kına sahip olan alacaklı bu hakkını tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanı ile kullanacaktır.

Yani 6098 sayılı TBK.’nun 179/1 inci madde- si uyarınca, borçlu borcunu gereği gibi ifa etme- miş veya eksik ifa etmişse ve sözleşmede cezai şart kararlaştırılmışsa alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilecek, borçlu borca aykırı davra- nıp cezai şartı ödeyerek sözleşme ilişkisini sona erdirme yetkisine sahip olmayacaktır. Aksine buradaki seçim hakkı alacaklının olup, alacaklı dilerse, borçlunun borca aykırı davranışı sebebi ile borçludan aynen ifayı dilerse sözleşme iliş- kisini sona erdirip cezai şartın ödenmesini talep edebilecektir. Bu anlamda seçimlik cezai şartın, alacaklı lehine tanınmış yenilik doğurucu bir hak olduğu ifade edilebilecektir30.

Alacaklı seçim hakkını, cezai şart ödenmesi şeklinde kullandıysa bundan sonra artık borçlu- dan borcun aynen ifasını talep edemeyecektir31. Diğer yandan, 6098 sayılı TBK.’nun 179/I inci maddesi hükmünden de anlaşılacağı üzere, ta-

30 XXXXXXXXX, s.577

31 XXXXXXX/XX, s. 905, CANSEL/ÖZEL, s.723

raflar aksine de sözleşme yapabilecekler yani, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde borca aykırı davranış nedeni ile alacaklının sa- dece cezai şartı talep edebileceğini de öngörebi- leceklerdir32.

6098 sayılı XXX.’xxx 000/XX xxx maddesinde ise, İfa ile birlikte istenebilen cezai şart düzen- lenmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca, ce- zai şart, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa ala- caklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifa- yı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilecektir.

Görüldüğü üzere, bu düzenleme uyarınca, alacaklı borcun belirli yerde ya da zamanda yeri- ne getirilmemesi durumunda borcun ifası ile bir- likte cezai şartı da talep edebilecektir. Bu durum- da alacaklının bir seçim yapması gerekmemekte alacaklının hem ifayı hem cezai şartı talep etme- si mümkün olmaktadır. Ancak sözleşme tarafları bu durumun aksini kararlaştırabilecekler yani, alacaklının yalnız ifayı veya yalnız cezai şartı ta- lep edebileceğine yönelik olarak sözleşmelerine bir kayıt koyabileceklerdir. Bir başka ifade ile, taraflar sözleşme ile ifaya eklenen cezai şartı se- çimlik cezai şarta dönüştürebileceklerdir33.

Bu anlamda, ifa ile birlikte istenebilen cezai şartta, seçimlik cezai şarttan farklı olarak ala- caklı burada ifayı ya da cezai şartı talep etmek zorunda bırakılmamış, alacaklıya borçlunun bor- ca aykırı davranışı nedeni ile hem borcun ifasını hem de cezai şartı talep edebilme imkanı veril- miştir. Ancak bununla birlikte, alacaklı, borçlu- nun zamanında ve yerinde ifada bulunmamasına rağmen, borçludan cezai şart talep etmeyeceğini açıkça belirtmişse veya alacaklı borçlunun ifasını ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin kabul etmişse söz konusu bu iki durumda borçludan cezai şartı talep etme hakkını kaybedecektir (m.179/2).

179 uncu maddenin ilk iki fıkrasında düzen-

32 XXXXXXXXX, s.578.

33 TUNÇOMAĞ, s.58, TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ ALTOP x. 350

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

lenmiş olan, “seçimlik cezai şart” ile “ifa ile bir- likte istenebilen cezai şart” dışında, maddenin üçüncü fıkrasında, borçlunun, kararlaştırılan ce- zai şartı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkının saklı olduğu hususu düzenlenmiş- tir. Görüldüğü üzere, bu yönde bir yetkisinin ol- duğunu ispatlamak koşulu ile sözleşmede cezai şart olarak kararlaştırılmış olan tutarı ödemek suretiyle borcu ifadan kurtulabilecektir. Yani bu yönde bir yetkisinin olduğunu ispat etmek koşu- lu ile, borçlu dilerse asıl borcu ifa edecek; dilerse onun yerine cezai şart olarak tayin edilmiş parayı ödeyecektir.

Diğer yandan 6098 sayılı TBK. “ceza ve za- rar arasındaki ilişki” başlıklı 180 inci maddesin- de de, alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekeceğini, ala- caklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarı- nı aşıyorsa ancak alacaklının, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmesi koşulu ile aşan miktarı isteyebileceğini hükme bağlamıştır.

Görüldüğü üzere, cezai şartın alacaklı tarafın- dan talep edilebilmesi bir zararın gerçekleşmiş olması şartına bağlanmamış ve cezai şart için zarar koşulunun gerçekleşmesinin gerekli olma- dığı hükme bağlanmıştır. Ancak tabi ki tarafların sözleşmeye koyacakları bir hükümle cezai şartın muaccel olması için alacaklının bir zarara uğra- ması gerektiği şeklinde bir düzenleme yapabil- meleri mümkündür34.

Kanundaki düzenleme uyarınca cezai şartın alacaklının uğrayacağı zarardan bağımsız ol- ması, alacaklıya ispat kolaylığı sağlayacaktır. Bu anlamda, alacaklı uğramış olduğu zararı ve borçlunun bunda kusuru olduğunu ispat etmek zorunda kalmaksızın doğrudan sözleşmede ka- rarlaştırılan cezai şartı koşullar gerçekleştiğinde talep edebilecektir.

6098 sayılı TBK’nun 182 nci maddesi uyarın- ca taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleye-

34 TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 358; TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s. 120

bileceklerdir. Bu anlamda, cezai şartın miktarı, alacaklının muhtemel zararını karşılayabilecek bir tutar olarak kararlaştırılabileceği gibi zarar miktarı ile bağlı olunmaksızın daha yüksek veya az bir miktarda da kararlaştırılabilecektir.

Yine madde hükmü uyarınca, alacaklının ce- zai şart miktarını aşan zararının borçludan talep edilebilmesi ancak borçlunun kusurlu olduğunun ve aşan zararın varlığının ispat edilmesi koşulu- na bağlanmıştır. Ancak söz konusu hüküm emre- dici bir hüküm olmadığı için tarafların sözleşme ile bu düzenlemenin aksini kararlaştırabilmeleri mümkündür35.

Cezai şart miktarını aşan zararın, borçlunun kusurunun ispat edilmesi koşulu ile talep edile- bilmesi sadece yukarıda açıklanmış olan “seçim- lik cezai şart” ve “ifaya eklenen cezai şart”ta söz konusu olabilecektir. Buna karşılık 6098 sayılı TBK.’nun 179/III üncü maddesinde düzenlen- miş olan, borçlunun bu yönde bir yetkisinin ol- duğunu ispatlamak koşulu ile sözleşmede cezai şart olarak kararlaştırılmış olan tutarı ödemek suretiyle borcu ifadan kurtulabilmesi durumun- da, cezai şart tutarını ödeyerek sözleşmeden dön- me hakkına sahip olan borçludan cezai şartı aşan zararının tazmininin talebi mümkün olmayacak- tır36. Zira burada sadece cezai şartın ödenmesi suretiyle borcu doğuran sözleşmeden dönülmesi söz konusu olmaktadır. Böyle bir durumda ek zararın talep edilebilmesi ancak sözleşmede bu yönde bir özel hüküm olması halinde mümkün olabilecektir.

“Seçimlik cezai şart” ve “ifaya eklenen ce- zai şart”ta alacaklının cezai şart miktarını aşan zararı talep edebilmesi için öncelikle borçlunun bir kusurunun bulunması gerekmektedir. Bura- da zararın nedeni önem taşımamaktır, zira 180 inci madde borçlunun kusuru olması durumun- da zararın neden gerçekleşmiş olduğu hususunu dikkate almaksızın alacaklıya bütün zararını ta- lep etme hakkını tanımaktadır. Ancak zararın he-

35 XXXXXXX/ÖZ, s.882-883

36 XXXXXXX/XX, s. 881; TEKİNAY/AKMAN/XXXXX- XXXX/ALTOP, s.359; TUNÇOMAĞ, s.122

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 25

saplanmasında kısmi ifanın sağladığı yararlar ve alacaklının ifa etmeme nedenine dayanarak elde ettiği menfaatler göz önünde tutulmalıdır.

Diğer yandan, cezai şart miktarını aşan zara- rın talep edilebilmesi için sözleşmeden kaynak- lanan asıl borca aykırılık ile meydana gelen fazla zarar arasında uygun illiyet bağının da bulunma- sı gerekmektedir. Cezai şartı aşan zarar ile asıl borç arasında illiyet bağının bulunmaması halin- de borçlunun aşkın cezai şarttan sorumlu olacağı söylenemez.

Böyle bir durumda, cezaî şart miktarını aşan zararlarının tazminini isteyen alacaklı hem ce- zaî şart miktarını aşan zararını hem de borçlu- nun kusurunu ispat etmekle yükümlü olacaktır. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, madde hükmü emredici nitelik taşımadığından tarafla- rın anlaşarak borçlunun cezaî şartı aşan zarardan sorumlu olmayacağını veya borçlu veya yardım- cılarına isnat edilebilen hiç bir kusur bulunmasa dahi fazla zarardan sorumlu olacağını kararlaştı- rılabilmeleri mümkün olacaktır37.

Sözleşmeden doğan borç hiç ifa edilmemiş veya gereği gibi ifa edilmemişse ya da belirlenen zamanda veya belirlenen yerde ifa edilmemişse, ceza şart muaccel hale gelecektir. Bu anlam- da asıl borcun ifasının borçludan istenebileceği anda cezai şart muaccel olacak, borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek olmayacaktır38.

Sözleşme taraflarının cezai şart miktarını be- lirleme konusunda serbest olmalarına rağmen, sözleşme taraflarından birinin diğer tarafa çok ağır bir cezai şartı kabul ettirmiş olma ihtima- line karşın 6098 sayılı TBK 182 nci maddesi 3 üncü fıkrasında hâkimin, aşırı gördüğü ceza şart miktarını kendiliğinden indireceği esasını getir- miş bir anlamda hâkime sözleşmeye müdahale imkanını vermiştir.

Xxxxxxx bu indirimi yaparken her olayın kendi özelliklerini göz önünde tutarak gerek

37 TUNÇOMAĞ, Xxxxx Xxxx, s.126

38 CANSEL /ÖZEL, s.723

borçlunun ve gerekse alacaklının çıkar durum- larını titizlikle incelemesi gerekmektedir39. Orta- da hakkaniyete aykırı bir durum varsa hakimin müdahalesi kabul edilebilecektir. İndirimde asıl olan, alacaklının yararlarının göz önünde bulun- durulması olacak şayet gerçekleşen zarar cezai şart tutarından fazla ise indirim yoluna gidilme- mesi gerekecektir. Borçlunun kusurunun derece- si, alacaklının ortak kusuru ve tarafların karşılıklı ekonomik durumları hâkimin yapacağı müdaha- lede en önemli kıstaslar olacaktır.

Yargıtayca da ifade edildiği üzere, İş hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzen- lemeleri bakımından hakimin müdahalesi çok önemlidir40. Hakim şart ve ceza arasındaki iliş- kiyi gözeterek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gitmelidir41.

Diğer yandan, işçinin belli bir süre çalışma- sı şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kap- samında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir42.

39 Bkz. GÜLSEVEN, Hilal ; Türk Özel Hukukunda Cezai Şar- tın İndirilmesi, İstanbul 2015

40 “Davacı dava dilekçesiyle yönetici tazminat alacağı tale- binde bulunmuştur. Toplu İş Sözleşmesinin 13/2 maddesi, “sendika ve konfederasyon yöneticiliğine veya disiplin ve denetim kurulu üyeliğine seçildikleri halde işyerinden ayrıl- mayan işçiler yüz kızartıcı suçlar dışında işten çıkarılamaz, rızaları dışında işleri ve işyerleri değiştirilemez ve herhangi bir sebeple farklı bir işleme tabu tutulamaz. İşverenin bu hükme aykırı hareket etmesi halinde ilgili işçiye 12 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödenir’ hükmünü içermekte- dir. Davacı lehine hükmedilen yönetici tazminatı mahiyeti itibariyle cezai şart niteliğinde olduğundan, belirlenen yö- netici tazminat alacağından mahkemece hakkaniyet indirimi uygulanması gerekirken aksi düşünceyle hesap edilen alaca- ğın tamamına hükmedilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.” Yarg. 22.HD. 03.06.2013 t. E.2012/24169, K.2013/13461

41 Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136 Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821 Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793, K.2014/12770; Yarg. 7. HD. 13.05.2013 tE.2013/13807, K.2013/8737 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t.E.2009/17402,K.2011/19618

42 “İşçi 2 yıllık asgari sürenin bitiminden önce ancak 1 yıl 6 ay 25 gün çalışarak sözleşmeyi feshettiğine göre cezai şartın çalışılan süreye orantılandırılarak belirlenen tutardan ayrıca indirim hususunun değerlendirilmesi gerekeceğinin gözetil-

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

Cezai şartın indirimi için borçlunun talebi ge- rekmeyip hâkim durumu resen değerlendirerek indirime karar verebilecektir. Ancak cezai şart ödenmişse indirime gerek olmadığı kabul edi- lebilecektir. Ceza şartın fahiş olmadığını iddia eden alacaklı ise bunu ispatla yükümlü olacaktır. Ancak diğer yandan 6102 sayılı Türk Ticaret Ka- nunu43 kapsamındaki ticari işlerde tacir sıfatını haiz borçlu, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezası- nın indirilmesini mahkemeden isteyemeyecektir (TTK.m.22).

II- İŞ SÖZLEŞMELERİNDE KARAR- LAŞTIRILAN CEZAİ ŞART VE GEÇERLİ- LİK KOŞULLARI

A - Genel Olarak

Yukarıda da ifade edildiği çalışma hayatın- da iş sözleşmesinin tarafları sözleşmenin karşı tarafça ihlal edilmesine karşı iş sözleşmelerine bazı cezai şart hükümleri koyabilmektedirler. Xxxxxxxx bu suretle hem karşı tarafı sözleşmeye uyma konusunda zorlayabilmekte, hem de olası bir ihlal durumunda da kendilerini güvence altı- na alabilmektedirler.

İş sözleşmeleri ile düzenlenmiş olan cezai şart hükümleri daha çok işveren tarafının iş söz- leşmesi ile işçiden beklenen yükümlülükleri gü- vence altına almakla beraber, bazı durumlarda işçi lehine sonuçlar da doğurabilmektedirler.

İş sözleşmeleri ile düzenlenen cezai şart hü- kümleri genellikle kalifiye nitelikte olan işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin önüne geçilmesini, işçi için yapılmış bulanan eğitim giderlerinin iş- çiden talep edilebilmesini ve 6098 sayılı TBK. uyarınca yapılmış bulunan Rekabet Yasağı Söz- leşmesine uyulmasını sağlamaya yöneliktirler. Uygulamada iş sözleşmelerinde sıkça karşılaşı-

memesi bozmayı gerektirmiştir. ”Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136 ; Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770, Yarg. 9. HD. 30.06.2011

t.E.2009/17402, K.2011/ 19618, Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821

43 RG. 14.02.2011 No: 27846

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

lan bu yöndeki cezai şart hükümlerinin geçerli- likleri büyük önem taşımakta ve çoğu zaman ta- raflar arasında uyuşmazlıkların doğmasına sebep olmaktadır.

Cezai şartın varlığı için öncelikle asıl borcun varlığı gerekeceğinden, iş sözleşmesi kurulma- mış ise, bu sözleşmeye bağlı olan cezai şart da muaccel hale gelmeyecektir. Yani bir başka ifa- de ile, taraflar arasında yazılı iş sözleşmesinin varlığına rağmen çalışma olgusunun gerçekleş- memesi ve fiilen iş ilişkisi kurulmamış olması durumunda, sözleşmede öngörülen cezai şart sözleşmeden dönme cezası olmadığı için iş söz- leşmesinin kurulmaması sebebi ile işveren cezai şart talep edemeyecektir44.

Diğer yandan, deneme süreli iş sözleşmele- rinde sözleşmeye aykırılık halleri bakımından öngörülen cezai şartın muaccel olması için söz- leşmede kararlaştırılmış olan deneme süresinin geçmiş olması gerekmektedir. Zira kural olarak tarafların birbirlerini tanımalarını ve işçinin de işe alışmasını sağlamaya yönelik olan deneme süresi içerisinde geçerli olmak üzere cezai şart kararlaştırılamayacaktır. Cezai şartın deneme sü- resinin geçirilmesinden sonra etkisini gösterecek ve talep edilebilir hale gelecektir45.

Bununla birlikte cezai şartın geçerli olabilme- si için iş sözleşmesinde işçi ya da işveren aley- hine öngörülen cezai şartın fesih hakkının özünü ortadan kaldıran nitelikte bir cezai şart olmaması gerekmektedir. Bu anlamda bir hakkın özünü or- tadan kaldırır şekilde tespit edilen cezai şartlar geçersiz olacaktır46.

44 Yarg.9.HD, 26.09.2006 t. E.2006/20061, K.2006/24888

“Taahhütnamede Fransa’daki çalışma bittiğinde işverenin Türkiye’deki işyerinde en az 1 yıl çalışacağı, aksi halde cezai şart ödeneceği kararlaştırılmışsa da, işçi henüz Fran- sa’ya gitmeden iş sözleşmesini feshettiğinden işverenin ce- zai şart alacağının reddi gerekir”. Y. 9.HD, T.13.03.1995, E.1995/18034, K.1995/7861

45 KARAGÖZ, s.154 vd.

46 Yarg. 7. HD. 02.04.2014 t. E.2013/17692, K.2014/7270

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 27

B - Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Taraf- larca Feshedilmesinin Engellenmesine Yöne- lik Olarak Getirilmiş Cezai Şart

4857 sayılı İş Kanunu, yapılacak iş sözleş- mesinin belirli süreli ya da belirsiz süreli yapı- labilmesine ilişkin bir düzenlemeye 11 inci mad- desinde yer vermiş, bu ayrımı sağlayabilecek şekilde de belirli süreli iş sözleşmesi ve belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi esaslarını ge- tirmiştir.

Çalışma hayatında asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin yapılması şekle bağlı olmayıp sözleşmenin baş- langıç tarihi belli olup sona ereceği tarih ise be- lirsizdir. İşte sözleşmenin sona ereceği tarihin bu şekilde belirsiz olması sebebi ile işverenler çoğu kez belirsiz süreli iş sözleşmelerine sözleşmenin feshini engellemeye yönelik olarak cezai şart hü- kümleri koymaktadırlar.

İş hukuku uygulamasında en çok karşılaşılan fesih şekli, süreli (bildirimli) fesihtir. Söz konu- su fesih türü işçinin sürpriz bir fesihle yeni bir iş arama fırsatı bulmaksızın işini kaybetmesini ve aynı şekilde işverenin de bir anda işçisiz ka- larak zor durumda kalmasını önlemeye yönelik düzenlenmiş bir fesih türüdür. Bununla beraber, belirsiz süreli bir iş sözleşmesini sözleşme taraf- larının tek taraflı bir irade beyanı ile sona erdi- rebilmeleri, kişi özgürlüğü ilkesinin iş hukuku alanındaki bir uygulaması olarak da görülebil- mektedir47.

Bilindiği üzere, fesih bildirimi, sözleşme ta- raflarından birinin iş sözleşmesini sona erdirme- ye ilişkin iradesini karşı tarafa bildirmesi olarak tanımlanabilecektir. Diğer yandan, fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilme- si gerekli tek taraflı bir irade beyanı olduğundan, karşı tarafa “ulaşması” yeterli olup karşı tarafın kabulüne de gerek bulunmamakta ve hakkın kul-

47 XXXXXXX X. Xxxxx: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzu- atına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.159. Bu yönde bkz. Yarg. HGK., 29.05.1963 t., E.4/39, K.59 OR- HANER, A. Baki: Xxxx Xx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s.353.

lanılması ile iş sözleşmesi sona ermiş olmaktadır48. Bir başka ifade ile, bir hak olan süreli fesih hak-

kı taraflar açısından belirsiz süreli iş sözleşmesi yapmakla doğan49 tek taraflı olarak kullanılabilen ve iş sözleşmesini sona erdirdiği için de karşı ta- rafa yöneltilmesi gereken bozucu yenilik doğuran nitelikte olan bir haktır50.

Fesih bildirimi, bozucu yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şar- ta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir51.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109 uncu maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır52. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez53. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır54.

48 Xxxxx XXXXX: İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, Le- gal Yayınları, İstanbul 2005, 69 Ayrıca, bu anlamda bkz. Yarg. 9. HD., 16.11.1982 t., E.1982/8143, K.1982/8954, xxx.xxxxxxx.xxx.xx, 22.11.2005. Yarg. 9. HD. 25.02.1988 t., E.1988/206, K.1988/1674 (xxx.xxxxxxx.xxx.xx, 22.11.2005).

49 XXXXXXX, s. 167; XXXXX, Sarper; İş Hukuku, 4.Basım, İstanbul 2008., s.456 vd.

50 Yarg.7. HD. 15.01.2014 t. E.2013/15874,K.2014/310, Yarg.9. HD. 05.04.2012 t. E.2010/5187, K.2012/11539, Yarg.9. HD. 19.04.2012 t.E.2010/5854,K.2012/13856, XXXXXXX, s.167; XXXXXXXXXXXXXXX, s.523-524;

Farklı görüş için bkz. SAYMEN, s.553 “SAYMEN’e göre, fesih bildirimiyle birlikte iş sözleşmesi, bildirim süresi ka- dar süren belirli süreli iş sözleşmesine dönüşmekte; o sebep- le de süreli fesih hakkının, bozucu yenilik doğuran bir hak değil, değiştirici yenilik doğuran bir hak olarak anlaşılması gerekmektedir.

51 Yarg. 7. HD. 15.01.2014 t. E.2013/15874, K.2014/310, Yarg.9. HD. 19.04.2012 t.E.2010/5854, K.2012/13856, Yarg.9. HD. 05.04.2012 t. E.2010/5187, K.2012/11539

52 Yarg. 9. HD. 05.04.2012 t. E.2010/5187, K.2012/11539

53 Yarg. 9. HD. 05.07.2010 t. E. 2008/33849, K. 2010/22089, Yarg. 9. HD. 05.04.2012 t. X.0000/0000, X.0000/ 00000, Yarg.9. HD. 19.04.2012 t. E.2010/5854, K.2012/13856

54 Yarg. 9. HD. 19.04.2012 t. E.2010/ 5854, K.2012/13856,

Yarg. 9. HD. 05.04.2012 t. E.2010/ 5187, K.2012/ 11539

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

İş sözleşmelerinde tarafların bildirimli fesih hakkı, işçinin çalışma özgürlüğünü ihlal etme- yecek ve fesih hakkının özünü ihlal etmeyecek sözleşmelere konulacak cezai şart hükümleri ile sınırlandırılabilmektedir. Ancak bu tür cezai şartların geçerliliği genellikle iş sözleşmelerinin taraflarca feshinde geçerli ya da İK.m.24 veya 25 inci maddelerinde düzenlenen haklı sebeplerin bulunmaması hallerinde söz konusu olabilecek- tir. Yani bir başka ifade hangi sebeple olursa ol- sun sözleşmenin feshi haline ilişkin olarak cezai şart getirilmesi durumunda bu düzenleme fesih hakkının özünü ihlal edeceğinden geçerli olma- yacaktır.

Cezai şartın kabul edilmesiyle taraflarca ya- pılabilecek olası bir fesihte, diğer taraf bir zarara uğradığını ve zararın miktarını ispat etmek zo- runda kalmaksızın zararını karşılayabilmekte, diğer taraf da dilediği zaman cezai şart tutarını ödemek suretiyle sözleşme ilişkisini sona erdi- rebilmektedir. Böylelikle işçi bir anlamda iş gü- vencesi sağlamakta, işveren de istihdamı garanti altına almaktadır55.

Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edil- memesi durumu için tarafların sözleşme serbes- tisi çerçevesinde cezai şart kararlaştırabileceğini düzenlemiş olan 6098 sayılı TBK. “ceza koşulu ve ibra” başlıklı 420 nci maddesinin 1 inci fık- rasında iş sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza şartların geçersiz olacağı hükmünü getirmiştir. Hükmün karşıt kavramından anlaşı- lacağı üzere, iş sözleşmelerine sadece işçi lehine ceza şart konulabilmesinin önünde bir engel bu- lunmamaktadır.

Bilindiği üzere, 6098 sayılı TBK.’nun yürür- lüğe girmesinden önceki dönemde de Yargıtayca bu konuya ilişkin olarak İş hukukuna özgü çö- zümler üretilmiştir. Bu anlamda iş hukukunda geçerli olan “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak eski Borçlar Kanunu’muzda ve İş Kanunu’nda bir düzenleme olmamasına rağmen, iş sözleşmesinde cezai şartın ancak iki taraf için de hüküm doğurmak üzere kararlaştırılabileceği,

55 Bkz. XXXXX, s. 12 vd.

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

tek taraflı olarak işçi aleyhine cezai şart kararlaş- tırılamayacağı56, sadece eğitim giderlerinin cezai şart ile güvence altına alınmasında işçi aleyhine cezai şart kararlaştırılabileceği kabul edilmiş- tir57. Yargıtayın bu yönde yerleşmiş içtihatları58 doktrinde de benimsenmiş ve 6098 sayılı TBK. bu görüşü 420 nci maddesinde Kanun hükmü ha- line getirmiştir.

6098 sayılı TBK.’nun getirdiği düzenlemenin ve geçmişte Yargıtay’ın kabul etmiş olduğu bu görüşün temelinde yatan düşüncenin işçinin iş sözleşmesinin imzalanması aşamasında pazarlık yapabilecek konumda olmamasının ve ekonomik yönden işverene bağımlı olmasının olduğu ifade edilebilecektir. Yani bir başka ifade ile amaç iş- çinin korunmasıdır.

6098 sayılı TBK’daki düzenlemeler göz önü- ne alındığında iş sözleşmeleri ile işçi ve işveren veya sadece işveren aleyhine cezai şart kararlaş- tırılabileceği ifade edilebilecektir. Yani, bir baş- ka ifade ile iş sözleşmelerine sadece işçi aley- hine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilebile- cektir59.

56 Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770

“Sözleşmenin 20. maddesinin 2. bölümünde düzenlenen işe alım giderleri konusundaki düzenlemenin ise, hizmet söz- leşmesi kurulmadan önce davalının kabulü hatta bilgisi dahi olmadan yapılan masrafların ödenmesi gerektiğine dair hük mün ceza-i şart mahiyetinde ve buna göre de tek taraflı bir düzenleme olması nedeniyle talep edilemeyeceği…” Yarg. 9. HD. 27.06.2011 t. E.2009/17800,K.2011/19184 Yarg. 7. HD. 13.05.2013 tE.2013/13807, K.2013/8737

57 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817,

Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025, K.2014/ 26136

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770

58 “İş sözleşmesinde kararlaştırılmış olan cezai şartın, sözleş- mede öngörülen otuz günlük haber verme süresine uyul- maması halinde işçi tarafından ödeneceği öngörülmüştür. Cezai şartın, sadece işçi bakımından düzenlendiği ve tek taraflı olduğu ve ayrıca ihbar tazminatı geçmek üzere ka- rarlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, karşılıklılık ilkesi bakımından söz konusu cezai şartın, işçinin işverene ödeyeceği ihbar tazminatı miktarıyla sınırlı olmak üzere ge- çerli olduğu kabul edilebilir. Davacıya ihbar tazminatı ve- rildiğine göre, ayrıca bu miktarı aşacak şekilde cezai şarta hükmolunması doğru olmamıştır.” Yarg.22. HD. 22.01.2013 t. E.2012/10007, K.2013/358

59 Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793, K.2014/ 12770

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 29

Ancak cezai şartın geçerli kabul edilebilme- si sadece cezai şartın karşılıklı olması koşuluna bağlı olmayacaktır. Her iki taraf için de getiril- miş olan cezai şartın geçerliliği için cezai şartın miktarı, cezai şartın muaccel olma sebebi gibi unsurlarda da taraflar arasında denklik60 sağlanıp sağlanmadığı göz önünde tutulacaktır61.

Nitekim iş sözleşmesinde her iki taraf için farklı cezai şart öngörülmüş ve işçi aleyhine olan cezai şart miktarı daha yüksek ise, bu kez işçinin cezai şart ödeme yükümlülüğünün doğması ha- linde daha düşük olan cezai şart miktarına hük- medilmesi gerekmektedir. Bunun gibi cezai şart miktarının eşit olarak tespit edildiği durumlarda dahi işçinin ve işverenin ekonomik güçlerinin eşit olmadığı göz önünde tutularak hakimce bir müdahalenin yapılması gerekeceği ifade edilebi- lecektir. Diğer yandan, işçi ve işveren için kar-

60 “Taraflar arasında sözleşme eki olan ve 11.06.2009 tarihin- de imzalanan taahhütnamede, davacının 24 ay süre dolma- dan istifa etmesi veya hizmet sözleşmesinin işverenin bil- dirimsiz feshini düzenleyen 25/ II maddesi uyarınca feshi halinde davacının 5 aylık ücret tutarı cezai şart ödeyeceği; davalı tarafın ise 24 ay dolmadan İş Kanunu 25/ II madde şartlarından her hangi birisinin gerçekleşmesi hali müstes- na çalışanın hizmet akdinin feshi durumunda aynı miktarın ödeneceği belirtilmiş ise de taahhütnamede işçinin haklı feshi halinde işverence tazminat ödeneceğine ilişkin mad- de konulmadığından denklik ilişkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple anılan cezai şart hükmünün geçersiz olduğu kabul edilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Yarg. 22.HD. 26.06.2014 t. E.2014/3406, K.2014/19535

61 Taraflar arasında imzalanmış bulunan Eğitim Sözleşmesi ve Fayda Taahhütnamesinin 3. maddesinde “personelin çalış- maya başladığı tarihten itibaren 2 yıl içerisinde, haklı ne- denler dışındaki sebeplerle ile işten ayrılması halinde veya 2 yıllık süre dolmadan işvereninin haklı ve geçerli nedenlerle iş akdini feshetmesine sebep olması halinde son aldığı üc- ret göre hesaplanacak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödemeyi kabul ettiği, ayrıca iş akdinin başladığı tarihten iti- baren 2 yıl içerisinde haklı nedenle olmaksızın işçinin işten çıkarılması halinde, işverenin işçinin son aldığı ücret göre hesaplanacak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödeye- ceği “ düzenlenmiştir. İlgili madde ile işçiye iş akdinin ken- disi tarafından haksız feshedilmesi veya işveren tarafından haklı sebeple feshi halinde tazminat ödeme yükümlülüğü getirilirken işveren açısından sadece işverenin haksız feshi halinde tazminat ödeme yükümlüğü getirildiği anlaşılmak- tadır. İşçinin haklı nedenle iş akdini feshetmesi halinde iş- veren tazminat ödenme yükümlüğü öngörülmediğinden bu düzenlemenin denklik ve karşılıklılık ilkesine uymadığı an- laşılmaktadır. Bu nedenle cezai şart geçerli değildir. Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801

şılıklı olarak kararlaştırılan cezai şartın muaccel hale gelmesine sebep olacak durumun da birbi- ri ile aynı olması gerekecektir. Yani cezai şart ı muaccel hale getirecek taraf davranışlarının aynı olması gerekecek, işçi için farklı işveren için farklı davranışlara tek bir cezai şart koşulu kabul edilemeyecek, cezai şart geçersiz sayılacaktır. Böyle bir durumda cezai şartın miktar olarak eşit olması düzenlemenin geçerli olması sonucunu doğurmayacaktır.

Yargıtay da cezai şartın işçi ve işveren hakkın- da ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereğinin altını çizerek, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması gerektiğini belirtmektedir. Buna göre, işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması kabul edilemeyecektir. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik olması durumunda ise, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmayacak ve işçinin yükümlülüğü iş- verenin sorumlu olduğu miktarı ve haller ile sı- nırlı olacaktır62.

Buna karşılık, Yargıtayca da kabul edildi- ği üzere, işçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırı- lan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirileme- yecektir. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerli ola- caktır63.

C- Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Taraflar- ca Feshedilmesinin Engellenmesine Yönelik Olarak Getirilmiş Cezai Şart

Belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce taraflarca bitirilmesi haline ilişkin olarak

62 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817, Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821, Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770

Yarg. 7. HD. 13.05.2013 tE.2013/13807, K.2013/8737

63 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817, Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025, K.2014/26136 Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770, Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

da, taraflarca cezai şart kararlaştırılmasına sık- ça rastlanmaktadır. Bilindiği üzere, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıldığı belirli süreli iş sözleşmelerinde, 6098 sayılı TBK’nun 438 inci maddesi uyarınca, işveren haklı sebep olmak- sızın iş sözleşmesini feshederse işçi, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazmi- nat olarak isteyebilecektir. Ancak, işçinin iş söz- leşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bile- rek elde etmekten kaçındığı gelir, söz konusu bu tazminattan indirilecektir. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarı- nı serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine de karar verebilecek; ancak belirle- necek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretin- den fazla olamayacaktır.

Buna karşılık, belirli süreli bir iş sözleşme- sinin işçi tarafından haklı bir sebep olmaksızın feshedilmesi durumunda ise, işveren işçinin ay- lık ücretinin dörtte birine eşit bir tazminat iste- me hakkına sahip olacaktır. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır. İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hâ- kim tazminatı indirebilecektir. Tazminat isteme xxxxx xxxxx yoluyla sona ermemişse işveren, iş- çinin işe başlamamasından veya işi bırakmasın- dan başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer. İşveren madde uyarınca, uğradığı zararları ancak genel hükümler uyarınca talep edebilecektir. Buna göre işveren, uğradığı zararını ve zarar verenin kusu- runu ispat yükü altında olacak, uğranılan zara- rın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyecektir.

İşte bu sebeple tazminat hukukuna ilişkin prosedürün uzun sürmesi ve zararın ispatının zor olması uygulamada belirli süreli iş sözleşmeleri- ne cezai şart hükümlerinin konulması uygulama- sının artmasına sebep olmuştur.

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

Yukarıda da ifade edildiği üzere, aslında tek taraflı olarak işçi aleyhine konulamayacak olan bu tür cezai şartlar, belirli süreli iş sözleşmele- rine işveren lehine konulmaktadırlar. Zira be- lirtildiği üzere, işçi bakımından gerekli koruma bizzat 6098 sayılı TBK’nun 438 inci maddesi tarafından, sürelere uyulmuş olunsaydı işçinin kazanabileceği miktarın, tazminat olarak istene- bileceği belirtilmek suretiyle sağlanmış bulun- maktadır.

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu, yapıla- cak iş sözleşmesinin belirli süreli ya da belirsiz süreli yapılabilmesine ilişkin bir düzenlemeye 11 inci maddesinde yer vermiş, bu ayırımı sağ- layabilecek şekilde de belirli süreli iş sözleşme- si ve belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi esaslarını getirmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesi tam olarak önceden belirlenmiş geçici bir süre istihdamı ifade etmektedir. İş Kanunu uyarınca, belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekmektedir64.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girme- siyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı- nın önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Ka- nununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgu- nun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde ya- pılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden ol- madıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) ya- pılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklindeki düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiş, iş ilişkisi- nin objektif sebebe dayalı süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak xxx xxxxx ortaya konul-

64 Yarg. 9. HD. 10.05.2012 t E.2012/14468, K.2012/16630

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793, K.2014/ 12770

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 31

muştur65.

Gerçekten de iş güvencesine ilişkin hüküm- lerin belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin ol- ması ve bu yüzden işverenlerin belirli süreli iş sözleşmesi yapma yolunu tercih edebilecekleri varsayımı, işverenlerce belirli süreli iş sözleşme- leri yapılmasına karşı güvenceler tesis edilmesi düşüncesini doğurmuş ve 4857 sayılı İK işveren- lerin işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapma özgürlüğüne bir sınır getirmiştir.

Söz konusu sınırlama İK. m.11 de yer alan belirli süreli iş sözleşmesinin tanımından anla- şılmaktadır. Zira İK.m.11/1 uyarınca, belirli sü- reli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir. Diğer yan- dan, İK.m.11’de örnekleme yoluyla belirtilmiş bulunan objektif sebepler dışında, mevzuatımız- da belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını zorunlu kılan bazı düzenlemeler de, yine belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi açısından ob- jektif sebep olarak kabul edilebilecek ve bu gibi hallerde belirli süreli iş sözleşmenin kurulabil- mesi için başkaca bir sebep aranmayacaktır66.

11 inci maddedeki ifade dikkate alındığın- da, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması im- kanının bazı objektif koşulların varlığına tabi tutulmuş olduğunu belirten bir anlatım görül- mektedir. Bu anlamda objektif koşulların bulun- madığı hallerde yapılan sözleşme, belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir. Yargıtay da uygulamada67 objektif sebeplerin olmadığı

65 Yarg. 9. HD. 10.05.2012 t E.2012/14468, K.2012/16630

66 SÜZEK, 203-204

67 Kanunun 11 inci maddesinde yer alan objektif sebepler bu- lunmadığına göre bu iş sözleşmesinin belirli süreli sözleşme olarak kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Yarg. 9.HD. E. 2004/30543 K.2005/22081 20.06.2005 Legal 9, s. 296; Yarg. 9.HD. E.2004/18955 K.2005/9551 24.03. 2005 Le- gal 7, s. 1337; Yarg. 9.HD. E.2005/21151 K.2005/23598 04.07.2005 Legal 9, s. 302 Yarg. 9. HD E. 2004/25545 K. 2005/21051 13.06.2005 Legal 8, s.1681 Yarg 9. HD E. 2005/19975 K. 2005/23340 30.06.2005; Legal 9, s. 300

durumlarda belirli süreli iş sözleşmelerinin yapı- lamayacağını ve şayet yapılmışsa bu sözleşmele- rin belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağını açık ve net bir biçimde belirtmektedir.

Ancak bunun birlikte, Yargıtay zaman za- man taraflar arasında düzenlenen objektif sebebe dayalı olmayan belirli süreli iş sözleşmelerinin “sözleşme süresi” başlıklı maddelerinde “sözleş- mede öngörülen süre dolmadan önce taraflardan herhangi biri tarafından haklı bir sebebe dayan- maksızın iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde belirli bir tazminat ödeneceğinin” yazılı olduğu hallerde, iş sözleşmenin nitelik itibariyle asgari süresi belirlenmiş belirsiz süreli iş sözleşmesi(- garanti süreli belirsiz sözleşme) özelliğini taşı- dıklarını kabul etmektedir68.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, belirli iş sözleşmelerinde de, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerli olacaklardır. An- cak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanu- nu anlamında belirli süreli69 ya da asgari süre-

Yarg. 9.HD. E.2005/21151 K.2005/23598 04.07.2005 Le- gal 9, s. 302; Yarg. 9. HD E. 2004/25545 K. 2005/21051 13.06.2005 Legal 8, s.1681 Yarg 9. HD E. 2005/19975 K.

2005/23340 30.06.2005; Legal 9, s. 300

68 Yarg. 7. HD. 20.11.2014 t. E.2014/12841, K.2014/21287;

“Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin “sözleşme sü- resi” başlıklı 7. maddesinde, sözleşmede öngörülen süre dolmadan önce taraflardan herhangi biri tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın akdin feshedilmesi halinde son brüt ücretin 6 katı tutarında tazminat öngörülmüştür. Bu dü- zenlemeye göre sözleşmenin nitelik itibariyle asgari süresi belirlenmiş belirsiz süreli sözleşme (garanti süreli belirsiz sözleşme) özelliğini taşıdığı anlaşılmaktadır.” Yarg. 7. HD. 20.11.2014 t. E.2014/12841, K.2014/21287

69 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817;

“Davalı işçi hemşire olup, davacıya ait hastanede sürek- lilik gösteren bir işte görev yapmıştır. Bu itibarla taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif nedenler bulunmadığı gibi, 05.06.2006 tarihinde yenilenmesi yönünde de yasanın aradığı anlamda esaslı ne- den söz konusu değildir. Bu itibarla iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi gerekir. Böyle olunca süreye bağlı olarak öngörülen cezai şart yönünden yasal koşullar oluşmamıştır. Davalı işçinin sözleşme süresinden önce bir

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

li70 olmaları gerekmektedir71.

Yukarıda da belirtildiği üzere 6098 sayılı XXX.’xxx 000 xxx maddesinin 1 inci fıkrası uya- rınca, taraflar cezai şart miktarını serbestçe ka- rarlaştırabileceklerinden dolayı, tarafların haksız fesih durumunda belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun kat- larının ödenmesi gerektiği yönünde cezai şart belirlemeleri mümkün olabilecektir. Taraflarca bu yönde bir cezai şart kararlaştırılması duru- munda, bu yöndeki bir cezai şart hükmü 6098

feshi söz konusu olmadığına göre cezai şart öngören kural geçersizdir.” Yarg. 9. HD. 22.06.2010 t. E.2008/35227, K 2010/21068; “Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebil- mesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Davacı röntgen mütehassısı doktor ola- rak çalışmaktadır. Davacının yaptığı işin niteliği ve çalışma şekline göre her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede süre öngörülmüşse de belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için gerekli objektif şarttan bahsedilemeyeceğinden taraflar arasında akdedilen sözleşmenin belirsiz süreli hizmet akdi olduğunun kabulü gerekecektir. Sözleşme belirli süreli ol- madığından cezai şarta bağlı tazminat talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir” Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770

70 “Taraflar arasında imzalanan 30.09.2004 tarihli sözleşme, asgari süresi belirlenmiş belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Xxx- xxxxx’xx yerleşik kararlarına göre, asgari süresi belirtilmiş belirsiz süreli iş sözleşmelerinde kararlaştırılan cezai şart hu- kuken geçerlidir.” Yarg.7. HD. 08.09.2014 t. E.2014/8096, K.2014/16394 ; “Her ne kadar dava konusu iş sözleşmesinin türü taraflarca sözleşmenin 5. maddesinde belirli süreli söz- leşme olarak belirtilmiş ise de taraflarca iş sözleşmesinin ilk defa yapılmış olması, sözleşmenin 5. maddesinde asgari ça- lışma şartı ve süresi olarak 01.03.2011-01.03.2012 tarihleri arasında olmak koşuluyla 1 yıllık çalışma süresi öngörül- mesi ve 7-L maddesinde” ...sözleşmenin bitmesinden 1 ay öncesine kadar taraflar noter kanalıyla sözleşmeyi feshede- bilir. Aksi halde sözleşme aynı şartlarda... yenilenmiş sayılır “ ibaresine yer verilmiş olması hususları tarafların gerçek iradesinin belirli süreli iş sözleşmesi yapmak olmayıp asgari süreli iş sözleşmesi yapmak olduğu anlaşılmaktadır. O halde taraflar arasında yapılmış olan bu sözleşme asgari süreli be- lirsiz nitelikli iş sözleşmesi olarak kabul edilmelidir” Yarg. 7. HD. 10.09.2014 t. E.2014/9811,K.2014/16632

71 Yarg. 7. HD. 10.09.2014 t. E.2014/9811,K.2014/16632, Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821, Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136,

Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/ 17762, K.2011/19801,

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770, Yarg. 22.HD. 03.06.2013 t. E.2012/24169, K.2013/13461

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

sayılı XXX.’xxx 000 xxxx xxxxxxx xxxxxxxx, be- lirli süreli iş sözleşmesinin süresine uyulmuş olsaydı kazanabilecek miktarı karşılayacak olan tazminat isteğinden farklı değerlendirilecektir. Kararlaştırılan cezai şartın TBK.438 ile bir ilgisi bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin tarafları ken- di iradeleri ile özel biçimde bir cezai şart düzen- lemesi yapmış durumda olduklarından, taraf ira- delerine değer verilerek cezai şart hükümlerinin uygulanması gerekecektir72.

İşçinin bakiye süre ücretinin ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka, söz- leşmenin kalan süresine ait ücretlerini karşıla- yan tazminatı da 6098 sayılı TBK.’nun 438 inci maddesi uyarınca isteyip isteyemeyeceği husu- suna ilişkin olarak da, Yargıtay, koşulların var- lığı halinde iş sözleşmesinin kalan süresine ait tutarın da tazminat olarak ayrıca talep edilebile- ceğini kabul etmektedir. Bu anlamda, 6098 sayı- lı TBK’nun 179 uncu maddesi uyarınca, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için ce- zai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir73.

D - İş Sözleşmeleri ile Eğitim Giderleri Karşılığında Kararlaştırılan Cezai Şart

1- Genel Olarak

Günümüzde şirketlerin kalifiye personele olan ihtiyaçlarının artması, teknolojinin geliş- mesi ve şirketlerin eğitimli personele çalışmak istemeleri sonucunda işverenler özellikle hemen iş sözleşmesini takiben ya da çalışma sürecinde değişik zamanlarda işçilerine mesleki eğitimler ve seminerler verdirmekte, hatta zaman zaman onları yurt içinde ya da yurt dışındaki özel eğitim merkezlerine göndermektedirler. Tüm bu eğitim, eğitimlerle bağlantılı olan ulaşım ve konaklama

72 Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821,

Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025, K.2014/ 26136,

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770, Yarg. 22.HD. 03.06.2013 t. E.2012/24169, K.2013/13461

73 Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821,

Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025, K.2014/ 26136,

Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/4793,K.2014/12770, Yarg. 22.HD. 03.06.2013 t. E.2012/24169, K.2013/13461,

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 33

giderlerini de doğal olarak işveren karşılamak- tadır.

İşverenler bu şekilde kalifiye eğitimli personel ihtiyacını sağlamakla birlikte, bu kez de eğitim- li personeli kendi işyerinde tutabilmek ve tuta- madıkları takdirde personele sağlamış oldukları eğitimlerin maliyetini onlardan talep edebilmek amacıyla, iş sözleşmelerine eğitim giderleri kar- şılığında cezai şart hükümleri koymaktadırlar74.

İşçiye işverence verilen eğitimle, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlaması işveren yararına olmakla birlikte, bu eğitim sa- yesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ile- ride daha kolay iş bulabilmektedir. Bu nedenle işçiye masrafları işveren tarafından karşılanmak sureti verilen eğitim karşılığında, işçinin belirli bir süre çalışmasının kararlaştırılması da uygu- lamada kabul edilmektedir. Nitekim işçinin de verilen eğitim karşılığında işverene bağlı olarak belli bir süre iş görmesi, işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmektedir75.

2- İş Sözleşmelerinde Eğitim Giderleri Karşılığında Kararlaştırılan Cezai Şartın Ge- çerliliği

İş sözleşmelerinde taraflarca kararlaştırılan işçiyi belirli durumlarda eğitim giderleri karşılı- ğı cezai şart ödemekle yükümlü tutan hükümler işveren açısından bir alacak hakkı oluşturmak- taysa da, buradaki alacak hukuki niteliği itiba- riyle tam olarak genel hükümlerde düzenlenen nitelikte bir cezai şart değildir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vermiş olduğu bir kara- rında76 bu hususun altını çizmiş, verilen eğitim ve yapılan masrafların karşılığı talep edilen be- delin Borçlar Kanunu’nda düzenlenen cezai şart niteliğinde olmayıp, kendine özgü bir alacak ta-

74 SOYER Polat, “Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Xxxxx Xxxx Xxxxxülen Xxxxx Xxxxxx Geçerliliği Sorunu”, Prof. Dr. Tur- han Esener’e Armağan, Ankara 2000. s.369; XXXXXXX Xxxx, Xx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000, s. 218

75 Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801

76 YHGK. 18.06.2008 t. E. 2008/9-430, K. 2008/438

lebi olduğunu ifade etmiştir77.

Gerçekten de iş sözleşmelerinde tarafların anlaşması suretiyle düzenlenen Eğitim giderleri karşılığı tutarın ödenmesi yükümlülüğü esas ola- rak cezai şart niteliğinde gözükmekle ve uygula- mada cezai şart olarak adlandırılmakla birlikte, bazı nitelikleri yönünden 6098 sayılı TBK’nun 179-182 nci maddeleri arasında düzenlenen ce- zai şarttan farklılıklar göstermektedir. Nitekim söz konusu maddelerde düzenlenen cezai şart- ta, cezai şartın muacceliyeti halinde alacaklının zararı ve kusuru ispatlaması gerekmez iken, uygulamada Yargıtay’ca eğitim giderinin talep edilmesi için yapılan tüm harcamaların tek tek belgelenmesi ya da karşı tarafça ikrar edilerek ispat edilmesi aranmaktadır.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, işçiye veri- len eğitim karşılığı belli bir süre çalışması ko- şuluna bağlı olarak kararlaştırılan bu tür cezai şartlar tek taraflı olarak değerlendirilmemekte ve işçiye verilen eğitim bedeli karşılığı kadar cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerli sa- yılmaktadır78. Sözleşmedeki cezai şart, belli bir sebebe bağlı olarak öngörüldüğü için tek taraflı ve geçersiz kabul edilmemiştir79.

Buna göre, iş sözleşmelerinde eğitim giderle-

77 Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tu- tanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; her ne kadar Özel Dairenin bozma ilamında davalı bankanın talep ettiği bedel bir cezai şart olarak nitelendirilmişse de, gerek yanlar arasında düzen- lenen sözleşmeler, gerek davacı tarafından imzalanan yük- lenme ve kefalet senetleri, gerekse davalı banka tarafından çıkarılan yönetmelikler incelendiğinde, talep edilen bedelin davacıya bir yıl boyunca verilen eğitim ve yapılan masraf- ların karşılığı olduğu, dolayısıyla Borçlar Kanununun 158 vd. maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğinde olmayıp, kendine özgü bir alacak talebi olduğu bir an cezai şart olarak düşünülse bile verilen eğitim gideri karşılığı olduğundan karşılıksız sayılamayacağı anlaşılmakla, Hukuk Genel Ku- rulu’nca da benimsenen Xxxx Xxxxx bozma kararına uyul- mak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. YHGK. 18.06.2008 t. E. 2008/9-430, K. 2008/438

78 Yarg. 22. HD. 16.02.2015 t. E.2013/32529, K.2015/4817; Yarg. 9. HD. 01.10.2014 t. E.2012/34369, K.2014/28821 Yarg. 9. HD. 10.09.2014 t. E.2012/33025,K.2014/26136 Yarg. 7. HD. 09.06.2014 t. E.2014/ 4793,K.2014/12770

79 XXXXXXXXXXXX, s.43.

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

ri karşılığında kararlaştırılan cezai şartın geçerli olabilmesi için her şeyden önce iddia edildiği şekilde işçiye eğitim verilip verilmediğini tespit edilmesi ve işçiye verilen eğitimin karşılığında işverence yapılan masrafların sadece ilgili işçiye ait ve yazılı delille ispatlanabilir olması gerek- mektedir80.

Bu anlamda işverenin toplu olarak verdiği eğitimler sebebi ile yapmış olduğu giderlerin işçi başına düşen tutarının aynı dönemde eğitim alan işçi sayısına bölünmek sureti ile belirlenme- si gerekmektedir. Bununla birlikte işçiye verilen eğitim ile ilgili olduğu belirlenemeyen giderler- den de işçinin sorumlu tutulması mümkün olma- yacaktır81. Yine işçi tarafından karşılanmış olan eğitim giderleri bu kapsam dışında kalacaktır82.

Diğer yandan, cezai şartın geçerliliği için ve- rilen kurs veya eğitim ile işçinin mevcut mesleki bilgi birikimine, tecrübelerine yenilerini katmış, parayla ölçülebilen önemli bir mesleki yarar elde etmiş olması gerekecektir83. Burada dikkat edi- lecek olan kriterler, işçinin çalışmakta olduğu işyerinin dışındaki işyerlerinde kullanılabileceği bir eğitim almış olması, yani bir başka ifade ile eğitimin sadece o işyerinde kullanılabilecek bir eğitim olmaması, işçinin zaten bildiği daha önce-

80 Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801

81 “Hükme esas alınan bilirkişi raporunda reklam giderleri, öğrenci staj yol, beklenmeyen giderler ve eğitim süresince ödenen öğrenci maaşlarının talep edilemeyeceği gözardı ederek hesaplama yapılmıştır. Özellikle davacıya mahsus yapılan masraflar değerlendirilerek, eğitim giderinin belir- lenmesi gerekir.” Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973; “eğitim giderleri içerisinde sayılmayacak alacak kalemleri arasında beklenmeyen giderlerin belirtil- mesine rağmen bu giderin toplam eğitim harcamasından mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Bozma kararında bek- lenmeyen giderlerin eğitim giderlerine dahil edilmesinin hatalı olduğu belirtilmesine rağmen bilirkişi tarafından bu alacak kaleminin toplam eğitim giderinden mahsup edil- memesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Yarg. 22. HD. 11.06.2014 t. E.2013/14031, K.2014/16948

82 Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973, Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801

83 XXXXX, Cezai Şartın Geçerliliği, s.373; SÜZEK, s.548; SÜZEK Sarper, “İş Akdini Fesih Hakkının Sınırlandırılma- sı”, Yargıç Dr. Xxxxx XXXXX’x Armağan, Kamu-İş 2002,

S.4 (Fesih Hakkının Sınırlandırılması), s.92; XXXXXXX, s.228.

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

den eğitimini aldığı konuların tekrarlanması ni- teliğinde bir eğitim olmaması ve sadece yeni bir ürünün tanıtılması için verilmemiş olması gibi kriterler olacaktır. Söz konusu benzer durumlara ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin olarak verilen eğitimlere ilişkin olarak, bu eğitimler ile işçinin mesleki yükselmesinden söz edilemeyeceği için, işverenin cezai şart talebi kabul edilemeyecek- tir84.

Bunun gibi, verilen eğitim karşılığında taah- hüt edilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile orantılı olması gerekmektedir85. Zira işçinin iş sözleşmesini taahhüt ettiği süre- den önce feshetmesi halinde cezai şart ödemek- le zorunlu tutulmuş olması işçinin fesih hakkını dolaylı olarak sınırlandırmak anlamına gelmek- tedir. Ancak bunun kabul edilebilir olmasının sebebi, işverenin cezai şart kararlaştırılmasında haklı menfaatinin bulunmasıdır. Yani, işveren iş sözleşmesinin işçi tarafından kısa süre içerisin- de feshedilmesi durumunda işçinin eğitimi ile elde etmeyi planladığı hedeflere ulaşamayacak ve zarara uğrayacaktır. Bu anlamda sözleşmede kararlaştırılmış olan işçinin almış olduğu eğitim karşılığı işyerinde çalışma süresinin kabul edi- lebilir olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm koşullarının, eğitimin süresinin, nite- liğinin, kapsamının, masrafının, eğitimin işçiye sağladığı artı değerlerin birlikte değerlendirilme- si gerekmektedir86.

Verilen eğitim karşılığında işçiye belli süre işyerinde çalışma mecburiyeti getiren cezai şart hükmünün makul olmayan bir süre içermesi du- rumunda, cezai şarta ilişkin hükmün tamamen geçersiz sayılmaması, mahkemece yapılan de- ğerlendirme sonrası belirlenen sürenin mahke- mece kısaltılmasına karar verilmesi, işverenin de korunmaya değer menfaati dikkate alındığında menfaatler dengesine uygun düşecektir87.

84 SOYER, Cezai Şartın Geçerliliği, s.373-374; XXXXXXX, s.226

85 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801 Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973

86 XXXXX, Cezai Şartın Geçerliliği s.375; XXXXXXX, s.227

87 SOYER, Cezai Şartın Geçerliliği, s.380; KARAGÖZ, s.230

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 35

Ancak bu tür bir düzenlemenin Anayasa’mız- da güvence altına alınan Çalışma hürriyetine ay- kırı olmaması için, iş sözleşmesinin imzalanması aşamasında ekonomik yönden kuvvetli olan ve genelde iş sözleşmesini kendisi hazırlamış olan işverenin, eğitim giderleri yapması nedeniyle işçinin fesih hakkını sınırlaması imkanı sınırsız olarak kabul edilemeyecektir. Cezai şart, işçi- nin işyerini serbestçe seçme hakkına müdahale niteliğinde olsa da, işçinin fesih hakkını tama- men ortadan kaldırmamakta, işçi iş sözleşmesi- ni dilediğinde feshedip cezai şart ödemeyi ya da cezai şart ödememek için haklı bir sebep ortaya çıkmadığı sürece iş ilişkisini sürdürmeyi seçme hakkına sahip olmaktadır. Fakat burada taraflar arası bir uyuşmazlık ortaya çıktığında mahkeme- ce yapılan değerlendirmede, yukarıda açıklanan genel geçerlilik koşulları dışında, işçiyi koruma ilkesi çerçevesinde işçinin iş sözleşmesiyle bağ- lanma süresinin kabul edilebilir olması ile işve- ren ve işçinin menfaatlerinin, eğitime ödenen miktar ile iş sözleşmesine bağlı kalma süresinin orantılı olup olmadığının da dikkate alınması ge- rekecektir.

Gerçekten de uygulamada iş sözleşmesinin yapılması aşamasında taraflar arasında özellikle işçi açısından tam bir irade özerkliği ve özgür pazarlık ortamının bulunmaması sebebi ile, iş sözleşmelerindeki bu tür kayıtların yargı deneti- mine tabi tutulması kabul edilebilecek ve taraflar arasında şayet varsa çıkar dengesizlikleri düzel- tilebilecektir. Bu anlamda uygulamada da eğitim gideri karşılığında cezai şart hükmü içeren iş söz- leşmesinin hâkim tarafından denetlenmesinde içerik denetimi yapılarak geri ödeme miktarının belirli kriterler göz önünde tutularak indirilme- sine, sözleşmede fesih hakkının sınırlandırıldığı sürenin kısaltılmasına ve yapılan feshin sebebi- nin cezai şart ödenmesini gerektirmeyeceğine karar verilebileceği kabul edilmektedir88. Bu şe- kilde sözleşme hükmünün meşruluğu sağlanarak tarafların menfaatleri arasında adil bir denge ku- rulmuş olacak ve böylelikle sözleşmede yer alan cezai şart düzenlemesinin geçerli olup olamaya-

00 XXXXX X. Xxxxx, Xxxxx Xx Xxxxxxxxx, Xxxxx 1987. s. 140- 143.

cağı hususunda şüphe oluştuğu takdirde tüm rizi- koyu işveren üstlenmemiş olacaktır89.

Bu düşünceler ışığında Yargıtay da, iş söz- leşmelerinde eğitim giderleri karşılığında işçiye belirli bir süre çalışma zorunluluğunun getirildi- ği ve buna uyulmaması durumunda eğitim be- delinin cezai şart olarak tespit edildiği hallerde, işverence işçi adına yapılan eğitim giderlerinin tamamı yerine, işçinin çalıştığı sürenin çalışma- sı gereken süreye göre oranlanması daha sonra toplam tutar üzerinden bu orana göre hesap ya- pılması ve bulunan bu tutar üzerinden tahsile ka- rar verilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Zira işçi, eğitimden sonra çalışmayı yüklendiği süre- nin bir kısmında çalışmış ise, işveren bu şekilde sağlamış olduğu eğitimin karşılığında bir miktar fayda sağlamış olmaktadır. Doğal olarak işçinin yükümlü olduğu sürenin tamamında çalışmış ol- ması halinde ise, işverence eğitim giderleri iste- nemeyecektir90.

Bu şekilde eğitim giderleri karşılığında işçiye belirli bir süre çalışma zorunluluğunun getirildi- ği ve buna uyulmaması durumunda eğitim be- delinin cezai şart olarak tespit edildiği hallerde cezai şartın muaccel olması durumunda, eğitim masraflarının gerçeğe en yakın şekilde belirle- nebilmesi için çıkan uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerekmektedir91. Eği- tim masrafı olarak kabul edilebilecek harcama- lar doğrudan eğitim hizmeti için ödenen ücret- ler, eğitim malzemelerinin tutarı ve konaklama

89 SOYER, Cezai Şartın Geçerliliği, s.372-373

90 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801

Yarg. 9. HD. 17.03.2011 t. E.2009/7498, K.2011/ 7393 Yarg. 9. HD. 15.04.2010 t. E.2008/23997, K.2010/10664

91 “Mahkemece, konuya ilişkin tüm kayıt ve bilgiler toplan- dıktan sonra, ödemenin yapıldığı dönemde geçerli mevzuat uyarınca, davacı kuruluş tarafından verilen eğitim karşılığı yapılan ödemelerin, sağlanan eğitim hizmetine oranla ger- çeğe uygun olup olmadığını belirlemek amacıyla, konuda uzman bilirkişi veya kurulundan, gerekli karşılaştırma ve hesaplamaları içerir şekilde irdeleyen rapor alınması ve anılan raporun dosya kapsamındaki kanıtlar ışığında değer- lendirilmesiyle sonuca varılması gereği üzerinde durulmak- sızın, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” Y.10.HD., T.27.02.2007, E.2007/1352, K.2007/2668,

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

giderleri92 gibi harcamalar olabilecektir.

Buna karşılık iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitimlere ait gi- derlerin eğitim masrafı olarak talep edilebilmesi mümkün olmayacaktır93. Kanuni yükümlülükleri dolayısı işverenin zorunlu olarak verdirdiği bu eğitimler işçiye mesleki bir katkı sağlamamak- tadır. Yine bunun gibi, eğitim süresi içinde işçi- ye ödenmiş olan ücretlerin eğitim masraflarına eklenmesi ve işverence geri alınması mümkün olmayacaktır94.Zira işverenin ücret ödeme borcu iş sözleşmesinden doğan temel borcu olup, yapı- lan ücret ödemesi eğitim nedeni ile yapılmış bir ödeme değildir.

İşçinin haklı bir sebep olmaksızın taahhüt edilen süreden önce bildirimli fesih ile iş sözleş- mesini feshederse, sözleşmede belirlenen cezai şart kayıtları muaccel olacak ve işçi yukarıda sözü edilen esaslar çerçevesinde cezai şart tu- tarını ödemekle yükümlü olacaktır95. İşçinin iş sözleşmesini haklı sebeple bildirimsiz olarak feshetmesi durumunda ise, eğitim giderleri ala- cağı yönünden işçi sorumlu olmayacaktır96.

92 “Davalı işveren eğitim süresince eğitim verilen şahıslarla ilgili otel giderlerini gösteren fatura ibraz etmiştir. Bu fa- turadan davacıya düşen pay belirlenerek bir değerlendir- me yapılmalıdır.” Y. 9.HD, 13.05.1998 T, E.1998/7401, K.1998/8798, XXXXX Xxxxxx Xxxxx, Şerhli İş Kanunu, An- kara 2005, s.431

93 Yarg. 9. HD. 30.06.2011 t. E.2009/17762, K.2011/19801 Yarg. 9. HD. 10.12.2014 t. E.2013/5494, K.2014/37973,- Yarg.9HD, 06.10.2008 t, X. 2007/27539, K. 2008/25447

94 “İşverence bankacılık okulunun toplam giderleri olduğu belirtilen maliyet çizelgesi sunulmuştur. Ancak sözü edilen belgede, öğrenci ve personel maaşları, reklam giderleri ve benzeri harcama kalemlerinin de yer aldığı görülmektedir. Eğitim süresi içinde işçiye ödenmekte olan ücretlerin eğitim masraflarına eklenmesi ve işverence geri alınması müm- kün değildir.” Yarg. 9. HD. 01.02.2011 t. E.2010/16335, K.2011/1775

95 Yarg.9HD, 25.09.2007 t., E.2007/20016, K.2007/28104

96 “Taraflar arasında imzalanan beş yıl süreli hizmet akdinin

11. maddesinde işveren için öngörülen üç aylık brüt ücret tutarındaki cezai şart, hizmet akdinin İş Kanunun 17.mad- desinde belirtilen haklı fesih sebepleri dışında işverence fe- sih durumunda uygulanacak bir cezai şarttır. Somut olayda hizmet akti davacı işçi tarafından feshedildiğinden, haklı nedene dayansa dahi fesih davacı tarafından gerçekleştiril- mekle işveren aleyhine cezai şartın hüküm altına alınması mümkün değildir.” Y.9.HD, T.24.11.2005, E.2005/9434,

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

Diğer yandan, iş sözleşmesinin işveren ta- rafından bildirimli fesih suretiyle feshinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan eğitim giderleri karşılığı cezai şartın talep edilip edilemeyeceği hususu, iş güvencesi kapsamında olmayan bir işçinin iş sözleşmesinin sebep gösterilmeden feshedilmesi ve iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebep ile feshe- dilmesi durumlarına ilişkin ayrı ayrı değerlendi- rilebilecektir. Öncelikle işverenin iş güvencesi kapsamında olmayan bir işçinin iş sözleşmesini sebep göstermeksizin feshetmesi durumunda, işçiden iş sözleşmesinde kararlaştırılan eğitim giderleri karşılığı cezai şartı talep edemeyeceği hususunda bir tereddüt yoktur.

Buna karşılık, işverenin iş güvencesi kapsa- mında olan bir işçinin iş sözleşmesini geçerli sebeple feshetmesi durumunda işçiden iş sözleş- mesinde kararlaştırılan eğitim giderleri karşılığı cezai şartı talep edip edemeyeceği hususu ise, geçerli sebep türleri dikkate alınarak tespit edile- bilecektir. Bilindiği üzere, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshe- den işveren işçinin yeterliliğinden veya davra- nışlarından ya da işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Söz konusu bu üç tür ge- çerli sebepten biri olan işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeple işveren tarafından yapılan bildirimli fesihte iş sözleşmesinde kararlaştırılan eğitim giderleri karşılığı cezai şartın talep edilemeyeceği açıktır, zira burada işçiden kaynaklanmayan bir durum söz konusudur.

Ancak aynı sonuca işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebeple yapılan işveren feshinde ulaşmak kanı- mızca her durumda söz konunu olamayacaktır. Zira bu tür geçerli sebeplerle yapılan fesihlerde her olayın kendine özgü özellikleri dikkate xxx- narak sonuca ulaşmak gerekecek burada işçinin

K.2005/37137. Ayrıca bkz. SOYER Polat, Karar İnceleme- si, Çimento İşveren, Eylül 2000, s. 23; SÜZEK Fesih Hak- kının Sınırlanması, s. 92; XXXXXXX, s.152

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 37

kusurunun bulunup bulunmaması ve kusurun derecesi önem taşıyacaktır. Zira işçinin kusuru sebebi ile haklı fesih sebebi olarak kabul edile- meyecek bir davranışı ya da yetersiz çalışması iş ilişkisinin devamını çekilmez kılıyorsa ve işve- rence iş sözleşmesi bu geçerli sebebe dayanıla- rak feshedilmişse işçinin kusurlu hareketlerinin sonucuna katlanacağı ve eğitim giderleri karşı- lığı cezai şartı ödemekle yükümlü olacağı kabul edilebilecektir97.

Yine bunun gibi, işverence iş sözleşmesinin İK.’nun 25 inci maddesinin II nci bendinde dü- zenlenen Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinden kaynaklanan haklı bir sebeple bildirimsiz olarak feshedilmesi duru- munda da işçinin kusurlu hareketlerinin sonucu- na katlanacağı ve eğitim giderleri karşılığı cezai şartı ödemekle yükümlü olacağı, buna karşılık kanımızca 25 inci maddenin 1,III ve IV üncü bentlerinde düzenlenen sağlık sebepleri, zorla- yıcı sebepler ile tutukluluk hükümlülük halle- rinden kaynaklanan bir haklı sebeple bildirimsiz fesih durumunda ise işçinin eğitim giderleri kar- şılığı cezai şartı ödemekle yükümlü olmayacağı kabul edilebilecektir.

E-Rekabet Yasağı Sözleşmesine Aykırı Davranılması Durumuna Yönelik Olarak Ge- tirilmiş Cezai Şart

1-Genel Olarak

Çalışma hayatında işletmeler arası rekabetin gün geçtikçe artması, işletmeler arasında işçi transferlerini sıkça gündeme getirmekte ve iş- letmeler yeni mezun olmuş, tecrübesi olmayan birini işçi olarak istihdam etmektense, benzer işletmelerde çalışan tecrübeli elemanları kendi bünyelerine katma yolunu tercih etmektedirler. Bu şekilde bünyeye katılan başka işletmelerde yetişmiş tecrübeli işçilerin benzer sektörde çalı- şan bir işletmeden transfer edilmesi durumunda, daha önceki işletmede edinilmiş bilgilerin yeni işletmeye aktarılması hatta, müşterilerin dahi yeni işletmeye çekilmeye çalışılması da sıkça

97 Benzer ve farklı görüşler için bkz. ÖZDEMİR, s. 156, SO- YER, Cezai Şartın Geçerliliği, s. 378.

rastlanan bir durum olarak karşımıza çıkmakta- dır98.

Uygulamada söz konusu durumun oluştura- bileceği olumsuzlukların önüne geçilebilmesi amacıyla, yani bir başka deyişle bir işletmede çalışan bir işçinin aynı sektörde başka bir işlet- meye transfer olmasını ve bilgi, beceri, müşteri bilgilerini orada kullanmasını önlemek amacıy- la, işverenler tarafından iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra geçerli olacak şekilde rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerin yapılması yoluna başvurulmaktadır.

Rekabet yasağı sözleşmesi; işçinin iş ilişkisi içerisinde işverenin müşterilerine nüfuz etmesi yahut iş sırlarına sahip olması nedeniyle iş söz- leşmesi sona erdikten sonra, belirli bir faaliyet alanında; belirli bir coğrafi bölgede ve belirli bir zaman dilimi içerisinde işçinin işverenle rekabet teşkil eden davranış içerisine girmesini yasakla- yan bir sözleşme olarak tanımlanabilecektir99.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 444-447 nci maddelerinde rekabet yasağı sözleşmesinin ko- şullarını açıklamıştır. Buna göre, fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işlet- meyle başka türden bir menfaat ilişkisine giriş- mekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilecektir.

Ancak söz konusu sözleşme ya da düzenleme, hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zara- rına sebep olacak nitelikteyse geçerli olacak aksi takdirde geçersiz olacaktır. Diğer yandan, reka- bet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkani-

98 KESER, Hakan; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Rekabet Yasağı, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, Yıl.6, Sayı.24

99 UŞAN, Fatih; İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesi,- MERCEK, Nisan 2005, s. 100. Ayr. Bkz. SOYER M.Polat, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, BK md.348-352, Ankara 1994

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

yete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun ol- mayan sınırlamalar içeremeyecek ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacaktır. Bununla birlikte, hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe de- ğerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilecektir.

Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sür- dürülmesinde gerçek bir yararının olmadığının belirlenmesi durumunda sona ereceği gibi, iş sözleşmesinin, haklı bir sebep olmaksızın işve- ren tarafından veya işverene yüklenebilen bir ne- denle işçi tarafından feshedilmesi durumunda ise sona erecektir. Bu durum da cezai şart da hük- münü kaybedecektir.

Diğer yandan, rekabet yasağına ilişkin kayıt her ne kadar iş sözleşmesinin içinde yer alsa da, iş sözleşmesi süresi içinde yapılmaması gere- ken bir hususa değil, iş sözleşmesinin sona er- mesinden sonra yapılmaması gereken bir hususa ilişkin bir düzenleme getirdiği; rekabet yasağı- nın belirlenmesinde ticari sırrın ne olduğunun uzman mahkemelerce değerlendirilmesinin ge- rektiği ve bunun da piyasa şartlarıyla sıkı sıkıya bağlı bulunan ticari bir konu olduğu gerekçeleri ile Yargıtay mutlak ticari dava niteliğindeki hak- sız rekabet sebebiyle cezai şart alacağına ilişkin davaya bakma görevinin Ticaret Mahkemelerin- de olduğu görüşünü kabul etmektedir100.

2- Aykırı Davranışların Sonuçları ve Cezai Şart

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu “aykırı dav- ranışların sonuçları” başlıklı 000’xxx xxxxxxx xxxxxxxx, rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün

100 Yarg. 9. HD. 07.05.2015 t. E.2014/4547, K.2015/16861, Yarg. HGK. 27.2.1013 t. E.2012/ 9-854, K.2013/292; Yarg. 9.HD. 03.06.2014 E.2012/25286,K.2014/17992

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

zararları gidermekle yükümlü olacaktır.

Bununla birlikte yasağa aykırı davranış bir cezai şarta bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeye- rek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtula- bilecek; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gider- mek zorunda olacaktır.

Diğer yandan, işveren, cezai şart ve doğabile- cek ek zararların ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, ken- disinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de iste- yebilecektir.

Görüldüğü üzere, rekabet yasağına ilişkin sözleşme hükümlerine aykırı bir davranışta bu- lunan işçi, 446’ncı madde uyarınca bunun sonuç- larına katlanmak zorunda olacaktır. Buna göre, rekabet yasağına ilişkin sözleşme hükümlerine aykırı bir davranışta bulunan işçi, ortaya çıkacak olan zararı tazmin etmekle; eğer cezai şart karar- laştırılmış ise bunu ödemekle ve koşulları varsa sözleşmeyi ihlal etmiş olduğu faaliyetini sona erdirmekle yükümlü olacaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ilgili mad- delerinde tek taraflı bir rekabet yasağına ilişkin sözleşmeye ilişkin hükümler getirmektedir. Bu anlamda 446’ncı madde de düzenlenen sonuçlar sözleşmenin işçi tarafından ihlaline ilişkindir. Bu yüzden, işveren için de bir karşı edimin kararlaş- tırıldığı rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerde, işverenin sözleşmeyi ihlalinde bu maddenin uy- gulanması söz konusu olmayacak, genel hüküm- ler uyarınca uyuşmazlık çözümlenecektir101.

İşçinin rekabet yasağına ilişkin sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunması üzerine ortaya çı- kacak zararı tazmin etmesi söz konusu olduğun- da, bu durum borca aykırılık olarak değerlendiri- lecek ve tazminat talebinin dikkate alınabilmesi için, zarar, hukuka aykırılık, uygun illiyet bağı ve kusur gibi haksız fiil sorumluluğu için gerekli

101 UŞAN, s. 107 vd.; XXXXX, s. 90-91

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 39

olan şartlar aranacaktır102. Buna göre, işçiden söz konusu zararın tazminat olarak talep edilebilme- si için işverenin rekabet yasağı sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edildiğini, ortaya bir zarar çıktığını ve ihlal ile zarar arasında bir illiyet ba- ğının bulunduğunu ispat etmesi gerekecektir103. Buna karşın, genel hükümler uyarınca işçinin, sözleşmeye aykırı davranışta bulunmakta kusur- lu bulunmadığını ispat etmesi suretiyle sorum- luluktan kurtulması da mümkün olabilecektir104.

Nitekim yukarıda da ifade edildiği üzere, Türk Borçlar Kanunu’nun 180 inci maddesi uya- rınca alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı iste- yemeyecektir. Bu kapsamda, işverence talep edi- lebilecek zarar müspet zarar olacaktır yani, işve- renin uğramış olduğu zarar yanında, kâr kaybı istenebilecektir105.

Rekabet yasağına ilişkin sözleşmede cezai şartın muaccel olabilmesi için, borca aykırı dav- ranılmış olması yeterli olacaktır. Cezai şartın fahiş olması durumunda hakim genel hükümler uyarınca cezai şart tutarını kendiliğinden indire- bilecektir (6098 sayılı TBK. 182/son).

Buna karşılık, 6098 sayılı Türk Borçlar Ka- nunu’nun 446’ncı maddesi, genel hükümlerde düzenlenen cezai şart uygulamasından farklı bir esas getirmiştir106. Buna göre, yasağa aykırı dav- ranış bir cezai şart koşuluna bağlanmışsa ve söz- leşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngö-

102 UŞAN, s. 108; XXXXXX X. Yücel, İşçinin Borçları, Anka- ra 2000 s. 244 vd.

103 TUNÇOMAĞ; Türk İş Hukuku, s. 528; XXXXXX, s. 244; UŞAN, s. 108; XXXXX, s. 77-78

104 UŞAN, s. 108; TUNÇOMAĞ; Türk İş Hukuku, s. 528

105 UŞAN, s. 108; XXXXX, s. 78

106 Bkz. XXXXX Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx (BK 158-161), An- kara 2002, s. 40; UŞAN, s. 108

rülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilecek; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorunda olacaktır.

Yani bir başka ifade ile, rekabet yasağı söz- leşmelerinde cezai şartın kararlaştırılması duru- munda, genel hükümlerin aksine işçi tespit edi- len cezai şart tutarını ödemek suretiyle sözleşme ile bağlılıktan kurtulabilecektir (m. 446/2). Oysa genel hükümler uyarınca, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir cezai şart kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Cezai şart, borcun belir- lenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış ise alacaklı, hakkından açık- ça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak ka- bul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilecektir.

Ancak borçlunun, kararlaştırılan cezai şartı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih sure- tiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklı olacaktır.

Görüldüğü üzere, 446’ncı maddede yer alan bu düzenleme rekabet yasağına ilişkin sözleşme- lere özgü özel bir düzenlemedir. Ancak Kanun- da da belirtildiği üzere, rekabet yasağına ilişkin sözleşmeye konulacak bir hüküm ile işçinin ce- zai şart tutarını ödeyerek sözleşmeden kurtula- bilmesinin önüne geçilmesi, diğer koşulların bulunması şartı ile mümkündür. Diğer yandan; işveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararla- rının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile iş- çinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de talep edebilecektir.

Görüldüğü üzere böyle bir talep hakkı ancak, sözleşmede açıkça saklı tutulmuş olması koşu- luna bağlanmıştır. Rekabet yasağına ilişkin söz- leşmenin geçerlilik şartı olması sebebiyle yazılı yapılmış olması, doğrudan işverene böyle bir hak vermeyecektir. Maddede açıkça belirtildiği üzere yasağa aykırı davranışa son verilmesini talep hakkının ayrıca saklı tutulması gereklidir.

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

Zaten böyle bir hakkın saklı tutulmuş olması du- rumunda muhtemelen bu hakkın yanında, işçinin cezai şart tutarını ödeyerek sözleşmeden kurtu- labilmesinin önüne geçilmesini sağlayan bir dü- zenleme de sözleşmeye konulmuş olabilecektir. Madde metninden de çok net anlaşıldığı üzere, rekabet yasağına ilişkin sözleşmede işverenin işçinin sözleşmeyi ihlal davranışını sona erdir- mesine yönelik talebinin dikkate alınabilmesinin sözleşmede cezai şart olup olmaması ile bir ilgisi bulunmamaktadır107.

Rekabet yasağı sözleşmelerinde kararlaştırıl- mış bulunan cezai şartın geçerliliği için öncelikle rekabet yasağı sözleşmesinin veya kaydının ge- çerli olması gerekmektedir. Bu sebeple rekabet yasağı sözleşmelerinde kararlaştırılmış bulunan cezai şarta ilişkin uyuşmazlıklarda mahkemece öncelikle rekabet yasağı sözleşmesinin konu, yer ve zaman koşulları bakımından geçerli olup ol- madığı, işçinin işyerinde görev tanımında açık- lanan görevleri yerine getirmek üzere işe alınmış olması nedeniyle işverene ait müşteri çevresi veya işin sırrına nüfuz etme olanağına sahip olup olmadığının ve işverenin önemli derecede zara- ra uğrama tehlikesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekecektir108. Rekabet yasağına ilişkin sözleşmenin ya da kaydın geçersiz olması duru- munda ise cezai şart da geçersiz olacaktır109.

Diğer yandan, rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören “yaptırım” sözleşmede cezai şart olarak nitelendirilmese bile niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmündedir. Bu durumda da genel hüküm-

107 SOYER, s. 86; XXXX, x. 110; Aksi görüş için bkz. AYİ- TER, s.474-475; TUNÇOMAĞ, Türk İş Hukuku, s. 528

108 “Uyuşmazlık konusu olayda, rekabet yasağı sözleşmesin- de cezai şart kararlaştırılmış bulunmaktadır. Sonuç olarak, rekabet yasağı sözleşmesinin konu, yer ve zaman koşulları bakımından geçerli olduğu, davalının davacıya ait işyerinde görev tanımında açıklanan görevleri yerine getirmek üzere işe alınmış olması nedeniyle davacıya ait müşteri çevresi ve işin sırrına nüfuz etme olanağına sahip olduğu, davalı İzmir’de faaliyet gösteren rakip firmada çalıştığından da- vacının önemli derecede zarara uğrama tehlikesinin bulun- duğu ve bu nedenle rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.” Yarg. 9. HD. 08.03.2012 t. E.2009/42645, K.2012/7697

109 Yarg. 9. HD. 08.03.2012 t. E.2009/42645, K.2012/7697

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

ler uyarınca fahiş olan cezai şartın hakim tarafın- dan indirilmesi gerekecektir110.

SONUÇ

Görüldüğü üzere, mevcut borcun ifa edilme- mesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olan cezai şart, bir borç ilişkisinde, borcun zamanında ve gereği gibi ifasının teminatını teşkil etmek üzere alacaklıya icabından doğan zararını ispat yükümü altına girmeden, belli bir tazminat alabilme hakkını veren kayıt hükmünü taşımaktadır. Sözleşmeden doğan borç hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde sözleşme konusu borca bağlı olan feri borç niteliğindeki cezai şart muaccel hale gele- rek bağımsız bir alacak niteliğine bürünmektedir.

Türk Hukukunda cezai şart kural olarak her tür borç ilişkisi için kararlaştırılabilmekte olup, cezai şartın kararlaştırılabilmesi için sözleşme- den doğan borcun geçerli olması ve cezai şartın kararlaştırıldığı aşamada henüz ifa edilmemiş ol- ması gerekmektedir.

İş sözleşmeleri ile düzenlenen cezai şart hü- kümleri genellikle kalifiye nitelikte olan işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin önüne geçilmesini, işçi için yapılmış bulanan eğitim giderlerinin iş- çiden talep edilebilmesini ve 6098 sayılı TBK. uyarınca yapılmış bulunan rekabet yasağı söz- leşmesine uyulmasını sağlamaya yöneliktirler.

Cezai şartın geçerli olabilmesi için iş sözleş- mesinde işçi ya da işveren aleyhine öngörülen cezai şartın fesih hakkının özünü ortadan kaldı- ran nitelikte bir cezai şart olmaması gerekmek- tedir. Bu anlamda bir hakkın özünü ortadan kal- dırır şekilde tespit edilen cezai şartlar geçersiz olacaktır.

Diğer yandan, cezai şartın geçerli kabul edi- lebilmesi için cezai şartın karşılıklı olması ile cezai şartın miktarı, cezai şartın muaccel olma sebebi gibi unsurlarda da taraflar arasında denk- lik sağlanmış olması gerekmektedir. Ayrıca, bir

110 Yarg.9.HD. 15.04.2010 t. E.2008/24493, K.2010/10480

Prof. Dr. Xxxxx XXXXX 41

sözleşmede cezai şartın varlığından söz edilebil- mesi için bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir cezanın açık ve net bir biçimde kararlaştırılmış olması gerek- mektedir. Yani cezai şartın karşı tarafça talep edilebilmesinin söz konusu olabilmesi için hangi durumun gerçekleşmesi gerektiğinin açık ve net olarak sözleşmede belirtilmiş olması gerekmek- tedir.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, belirli iş sözleşmelerinde de, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerli olacaklardır. Ancak, belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin sü- resinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, öncelikle taraflar arasın- daki iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu an- lamında objektif sebebe dayalı belirli süreli ya da asgari süreli olması gerekmektedir.

İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şartlar tek taraflı olarak değerlendirilme- mekte ve eğitimin içeriği işçiye sağlamış oldu- ğu katkılar gibi unsunlar göz önüne alınarak ta- ahhüt edilen çalışma süresinin eğitimin türü ve masrafları ile orantılı olması koşulu ile geçerli sayılmaktadırlar. Ancak, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitim- lere ait giderlerin eğitim masrafı olarak talep edi- lebilmesi mümkün değildir.

Diğer yandan, rekabet yasağına ilişkin söz- leşme cezai şart hükmü içeriyorsa, işveren ge- nel hükümler uyarınca ancak, zararın cezai şartı aşan kısmını işçinin kusurunu ispatlaması koşu- lu ile talep edebilecektir. Ancak, rekabet yasağı sözleşmelerinde cezai şartın kararlaştırılması durumunda, genel hükümlerin aksine işçi söz- leşmede aksi bir düzenleme yoksa tespit edilen cezai şart tutarını ödemek suretiyle sözleşme ile bağlılıktan kurtulabilecektir.

Cezai şartın fahiş olması durumunda ise, ha- xxx xxxxx hükümler uyarınca cezai şart tutarını kendiliğinden indirebilecektir. Bu anlamda, ha- kim şart ve ceza arasındaki ilişkiyi gözeterek, iş-

çinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere giderek, işçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezai şartlardan, sözleşme kap- samında çalışılan ve çalışılması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidebilecektir.

KAYNAKÇA

ALPAGUT, Gülsevil, Borçlar Kanununun Hiz- met Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hü- kümleri Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yıl 2011 Sayı 31, s.913-961

XXXXX, Kadir, Hizmet Akitlerine Cezai Şart Ko- nulması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi, Haziran 1997, C:1, S.1

AŞÇIOĞLU, Çetin, Yargı Kararlarında Cezai Şart, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayın- ları, S. XIV, 1997,

CANSEL, Xxxx /ÖZEL, Xxxxxx Xxxx Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, journal. yasar. edu. tr/wp-content/uploads/2014/01/19-E.CAN- SEL-Ç.-ÖZEL.pdf

XXXXXX X. Yücel, İşçinin Borçları, Ankara 2000

EKİNCİ, Xxxxxxx, Doktrin ve Uygulamada Ce- zai Şart, Ankara, Seçkin, 2004

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, Gözden Geçirilmiş 8. bası, İstanbul, 2003,

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, İstanbul 2008

XXXXXXXX, Hilal; Türk Özel Hukukunda Ce- zai Şartın İndirilmesi, İstanbul 2015

XXXXX Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx (BK 158-161), Ankara 2002

XXXXX Xxxxxx Xxxxx, Şerhli İş Kanunu, Ankara 2005

IŞIK, Olcay; Türk Bireysel İş Hukukunda İş Akdi İle Öngörülen ve İşçi ile İşvereni Haksız Feshe Karşı Koruyan Cezai Şart Kavramına İlişkin Bir Tespit, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hu- kuku Dergisi Yıl 2009 Sayı 21, s.159-185

İNAN A. Naim/ ERTAŞ Şeref/ALBAŞ Hakan,

Sicil Issue: 35 Year:2016

İş Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Cezai Şartlara İlişkin Bir Değerlendirme

Miras Hukuku, İstanbul 2003

XXXXXX, Xxxxxxx, Borçlar Hukuku Xxxxxxx, Genel Hükümler, Ankara, 2001

XXXXXXX, Eda/YAMAKOĞLU, Efe, 6098 sa-

xxxx Xxxx Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşme- sine İlişkin Hükümleri ve İş Kanunları ile İlişki- si, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yıl 2013 Sayı 38, s.83-149

XXXXXXX Xxxx, Xx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000

XXXXXXXXX Xxxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Hu- kuku, Genel Hükümler, Öğreti Yargıtay Kararla- rı ve Xxxxxx Xxxxxxx, C.II., İstanbul 2003

XXXXXXXXX Xxxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Hu- kuku, Genel Hükümler, Öğreti Yargıtay Kararla- rı ve Xxxxxx Xxxxxxx, C.II., İstanbul 2003, s.1376.

KESER, Hakan; 6098 Sayılı Türk Borçlar Ka- nunu’na Göre Rekabet Yasağı, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, Yıl.6, Sayı.24

XXXXXXXXX Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2007

LEGALBANK Yargıtay Xxxxx Xxxxxxx

XXXXXXXXXXXX Xxxx, Xx Xxxxxx X, Xxxxx Xx Xxxxxxxxxx, Xxxxx 2001

XXXXXXXXXXXX, Xxxx, Toplu İş Sözleşmesi Özerkliği Çerçevesinde İşçinin Feshe Karşı Ko- runması, “İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Boyu- tu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İş Huku- kuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2001 Yılı Toplantısı, İstanbul 2002

XXXXXXX M. Xxxxx: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul 1955,

XXXXXXX M. Xxxxx/ÖZ Xxxxxx, Borçlar Hu- kuku, Genel Hükümler, Cilt: 2 12. Bası İstanbul 2016

XXXXXXX M. Xxxxx/ÖZ Xxxxxx, Borçlar Hu- kuku, Genel Hükümler, İstanbul 2006,

ORHANER, A. Baki: Türk İş Hukuku Emsal Kararları, Ankara 1967

XXXX, Xxxxx, İş Sözleşmelerinde Kararlaştırı- lan Cezai Şart, Legal İş Hukuku ve Sosyal Gü- venlik Hukuku Dergisi Yıl 2010 Sayı 25, s.135- 157

XXXXXXXX, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, 14. bası, İstanbul, 2000

SOYER M. Polat, Genel İş Koşulları, İzmir 1987

SOYER X. Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, XX xx.000-000, Xxxxxx 0000

XXXXX Xxxxx, “Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Xxxxx Xxxx Xxxxxülen Xxxxx Xxxxxx Geçerliliği Sorunu”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’x Armağan, Ankara 2000

XXXXX Xxxxxx, “İş Akdini Fesih Hakkının Sınır- landırılması”, Yargıç Dr. Xxxxx XXXXX’x Arma- ğan, Kamu-İş 2002, S.4

XXXXX Xxxxx, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Gü- vencesi, Legal Yayınları, İstanbul 2005, 69

TEKİNAY, Selahattin X./AKMAN, Sermet/ XXXXXXXXX, Xxxxx/XXXXX Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993

TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993

TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963

UŞAN, Fatih, İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesi, MERCEK, Nisan 2005

VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet/ÖZDEMİR, Xxxxx, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, (Genel-Ö- zel), Ankara, 1987

YÜREKLİ, Sabahattin, Yeni İşverenin Sorumlu- luğu ve Cezai Şart, Xxxxx XXXXXXX’e Arma- ğan, C.II, Ankara 2001, s.746-758

Sicil Sayı: 35 Yıl: 2016

Document Metadata

Table of Contents

Prof. Dr. Hakan KESER*

Document Metadata