Prof. Dr. Savaş TAŞKENT - Dr. Mahmut KABAKCI

Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXX - Dr. Xxxxxx XXXXXXX

İstanbul Teknik Üniversitesi İşletme Fakültesi

Rekabet Yasağı Sözleşmesi

I. GİRİŞ

Günümüzde birçok işletmenin bir tip iş stözleşmesti hazırlayarak, yeni işçi alımında bu stözleşmenin imzalanmastını, işe alma şartı olarak ileri stürdüğü bilinmektedir. İşçi adayı- nın, isttistnai haller hariç, stözleşme şartlarının testpitinde belirleyici bir etkisti olamamaktadır. Sözleşmede işveren yararına yer alan bir şar- tın veya şartların işçi adayınca kabul edilme- mestinin veya yumuşatılmastı talebinin stonucu, onun işe alınmamastıdır. Bu nedenle de bir- çok olayda imzalanan iş stözleşmestinin işçinin isttekleriyle bağdaştığı; onun gerçek iradestini tam olarak yanstıttığı stöylenemez1. Böyle bir stüreçte imzalanan iş stözleşmesti, stona erdikten stonraki dönemde, işçinin haklı menfaatleri ile bağdaşmayan stonuçları da beraberinde getire- bilmektedir.

Rekabet yastağının hukuken işçinin çalış- tığı stırada bağımstız bir stözleşme olarak dü- zenlenmesti mümkünste de, uygulamadaki tip stözleşme örneklerine bakıldığında, bunların çoğunda rekabet yastağına yer verildiği, bu açıdan rekabet yastağının genelde işe girişte iş stözleşmesti çerçevestinde kararlaştırıldığı görü- lür2. Bu durum ileride, yani iş stözleşmesti stona erdikten stonra, rekabet yastağı konustunda bir storun ortaya çıktığında, BK. m.348 vd. çerçe- vestinde yapılacak değerlendirmeleri daha da

önemli hale getirmektedir. Çünkü iş ilişkistinin kurulduğu aşamada, çoğu zaman işçinin ya- pacağı iş stadece bir mestlek veya mestlek dalı olarak belirlenmekte, BK. m.348 vd. uyarınca rekabet yastağı kararlaştırılmastını haklı kılan bir iş ilişkistinin meydana gelip gelmeyeceği, stağlıklı biçimde değerlendirilememektedir3. Buna rağmen birçok işveren, işçinin İş Kanu- nu 17. madde çerçevestinde bildirimli festhe başvurmastını stınırlandırmak veya işçi aleyhi- ne olan bir kozu elinde bulundurmak ama- cıyla, mavi yakalı olarak nitelendirilen işçilere dahi rekabet yastağı içeren iş stözleşmesti imza- latmaktadır. Oystaki rekabet yastağının amacı işverene bu yolda bir güvence stağlamak ola- maz4.

Rekabet yastağı stözleşmestinin yaygın bir biçimde uygulanmastı, işçinin korunmastı açı- stından konuyu daha da önemli hale getirmiş- tir. Yastağın, Anayastada güvence altına alınan bazı temel hakları ilgilendiren yönü vardır. Rekabet yastağı hakkındaki tartışmalara, bu temel hakları koruyan bir bakışla yaklaşıl- mastı, Borçlar Kanunu m.348-352’de yer alan düzenlemelerin değerlendirilmestinde, işçi ile işveren menfaatlerinin dengelenmestini gerek- li kılar. Bu nedenle aşağıda ilk olarak rekabet yastağı stözleşmestinin konustu, amacı üzerinde durulacak, stözleşmeyle ilgili dikkate alınma-

Anayasada güvence altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü (m.48), işçinin hayatını kazanması yanında, onun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını da temin eder.

stı gereken bakış açıstı testpit edilecektir. Daha stonra iste, hangi işçi ile imzalanan rekabet ya- stağı stözleşmesti geçerli olacaktır storustunun cevabı olarak, bunun kurulmastı koşulları ve stınırları incelenecektir. Bundan stonra yastağın ihlal edilmestinin stonuçları ve ston olarak da rekabet yastağının stona ermesti üzerinde du- rulacaktır.

II. REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNİN ÖNEMİ

Bir kimstenin mestleki yetkinliği, aldığı eği- tim ve ağırlıklı olarak da çalışma stüreci içinde elde ettiği bilgi ve tecrübelerine dayanır. Bu nedenle çalışma, stadece ekonomik hedeflere yönelmez; işçi aynı zamanda kendini mestle- ğinde geliştirmeyi de amaçlar. Diğer bir de- yişle, işçinin mestleğini icra etmesti, onun için stalt para kazanma faaliyeti değildir. Bu bakım- dan, Anayastada güvence altına alınan çalışma ve stözleşme özgürlüğü (m.48), işçinin hayatı- nı kazanmastı yanında, onun maddi ve mane- vi varlığını koruma ve geliştirme hakkını da temin eder5.

İşçinin çalışmastı sturetiyle elde ettiği bazı bilgilerin kullanımı, belirli durumlarda işvere- nin haklı menfaatlerine zarar verebilir. Çünkü iş stırrı olarak nitelendirebileceğimiz bazı tek- nik ve ticari bilgiler, işverenin bir işletme ola- rak faaliyetlerinin olmazsta olmaz unsturlarıdır. Bu bilgilerin başkaları tarafından kullanımı, işverenin diğer işletmelere göre rekabet üst- tünlüğünü ortadan kaldırır. İşçinin iş stözleş- mesti çerçevestinde yaptığı işi, daha stonra iş- verene rakip olarak stürdürmesti veya iş ilişkisti stürestince elde ettiği bilgileri (iş stırlarını) açık- lamastı veya bizzat kullanmastı, estki işverenin menfaatlerini ihlal edebilecektir6. İşaret edil-

melidir ki, İş Kanunu işyerini “işveren tarafın- dan mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsturlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” şeklinde tanımlamıştır. Ta- nımda geçen “maddi olmayan unsturlar”ın bir bölümünü oluşturan teknik ve ticari iş stırla- rının ve işverenin müşteri çevrestinin korun- mastı, belirtilen nedenle işveren açıstından çok önemlidir.

İşçi ile işverenin menfaatleri açıstından bu karşılıklı durum, bir dengelemeyi gerektirir. İşçi çalıştığı stırada bu bilgileri staklamakla, iş- verenle rekabet eder biçimde kullanmamak- la yükümlüdür7. Bu yükümlülüğün kaynağı, taraflar arastındaki iş stözleşmestinden doğan stadakat borcudur8. İş stözleşmestinin stona er- mestiyle stadakat borcu da stona erer. İşçi ilke olarak iş stözleşmestinin stona ermestinden ston- ra, iş ilişkistinin devamı stırastında elde ettiği mestleki bilgilerden yararlanmada sterbestttir9. Bu bakımdan, işçi ile işverenin haklı menfaat- lerinin dengelenmesti gerekir. Bu anlamda akla ilk olarak “hakstız rekabet”e ilişkin TTK. m.56 vd. hükümler gelmekteyste de, bu kurum, iş- verene isttistnai hallerde koruma stağlamaktadır. Aldatıcı hareket veya hüstnüniyet kaidelerine aykırı stair sturetlerle iktistadi rekabetin her tür- lü stuiisttimali olarak tanımlanan hakstız rekabet (TTK. m.56), BK. m.41 vd. hükümlerde dü- zenlenen hakstız fiilin özel bir görünümüdür. Hakstız fiil açıstından iste, hukuka ya da ahlaka aykırılık belirleyici unstur olmaktadır; ne var ki, kural olarak işçinin çalıştığı stırada öğrendiği mestleki bilgileri iş ilişkisti stona erdikten stonra kullanmastı hukuka ya da ahlaka aykırı değil- dir10. İşveren estki işçistinin bu tür bilgi ve tecrü- beleri kullanmastına -bu durum TTK. m.56 vd. anlamında işverenin menfaatlerini ihlal eden bir hakstız rekabet hali oluşturmuyor iste- katla- mak zorundadır11.

Bu açıdan işveren, müşteri çevrestine ilişkin bilgilerin ve iş stırlarının estki işçisti tarafından kullanılmastı sturetiyle uğrayabileceği zararlara karşı kendistini güvence altına almak istteyecek; işçiyi daha iş ilişkistinin kurulduğu stırada, bu konuda bir taahhüt altına stokmakta yarar göre- bilecektir. Ancak bunun için, işçinin iş ilişkisti- nin devamı stırastındaki rekabet etmeme borcun-

Rekabet yasağının işlevi dikkate alındığında, işçinin işten ayrıldıktan sonra yapacağı iş itibariyle eski işvereninin rekabet şartlarını olumsuz etkileyebilmesi olanağına sahip olması gerekir.

dan farklı olarak, rekabet yastağı stözleşmestinin özel olarak kararlaştırılmış olmastı gerekir12. BK.

m.348 vd. gibi özel bir düzenlemenin bulunma- dığı durumda, işçinin bu şekilde bir taahhüdü, genel hükümlere tabi olacaktır. Bu kapstamda MK. m.2, 23, BK. m.19, 20 hükümleri bir stı- nır oluşturacaksta da13, bu durumda da işçinin menfaatlerinin ölçüstüz stınırlandırılmastı stöz ko- nustu olabilir. Sözgelimi, bu bağlamda rekabet yastağının stüresti 5 yıl veya daha fazla olarak ka- rarlaştırılabilir. Çünkü rekabet yastağının stomut şartlarının testpiti açıstından, iş ilişkistinin devam ettiği dönemde, ekonomik nedenlerle işvere- nin belirleyiciliği stöz konustudur.

Rekabet etmeme konustunda, işçi ile işve- renin karşılıklı menfaatleri arastındaki denge- nin işçi aleyhine bozulmastı iste, iş hukukunun varlık nedeni, yani işçinin korunmastı ilkesti ile bağdaşmaz. Bu açıdan iş stözleşmestindeki re- kabet yastağının bir mevzuat çerçevestinde dü- zenlenmesti, tarafların çatışan menfaatlerinin dengelenmestinde açıklığın stağlanmastı, dolayı- stıyla işçinin korunmastı açıstından çok önemli- dir. Belirtilen nedenle, rekabet yastağına ilişkin BK. m.348 vd. düzenlemesti üzerinde ayrıntılı olarak durulacak; rekabet yastağının iş stözleş- mestinde hukuka uygun biçimde kararlaştırıla- bilmesti için zorunlu kural ve koşullar aşağıda incelenecektir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, rekabet

yastağı stözleşmesti, işçinin çalıştığı stırada elde ettiği bilgileri kullanmastını bir ölçüde önlediği için, onun çalışma ve stözleşme özgürlüğü ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştir- me hakları da önemli derecede stınırlandırılmış olur. Bu olgu, rekabet yastağı hakkındaki tartış- malarda “dar yorum” estastını geçerli kılar14.

III. REKABET YASAĞININ KURULMASI KOŞULLARI

1. Rekabet Yasağının İçeriği

a) Rekabet Edebilme

Rekabet yastağının işlevi dikkate alındığında, işçinin işten ayrıldıktan stonra yapacağı iş itiba- riyle estki işvereninin rekabet şartlarını olumstuz etkileyebilmesti olanağına stahip olmastı gerekir. Estki iş ile yeni iş arastında bir rekabet ilişkistin- den stöz edilemediği takdirde, işverenin rekabet yastağı stözleşmestiyle korunmastı gereken haklı bir menfaatinden stöz edilemez. Bu nedenle re- kabet oluşturan bir faaliyetten bahstedebilmek, öncelikle işçinin çalışmaya başladığı yeni işlet- me ile estki işverenin işletmestinin birbirlerine rakip olarak nitelendirilebilmestine bağlıdır. Her iki işletmenin ürettiği ürünler veya verdiği hizmetler itibariyle aynı müşteri çevrestine yö- neldikleri ve aynı ya da kıstmen dahi benzer alanlarda faaliyet göstterdikleri durumda, birbi- rine rakip işletmelerden stöz edilebilir. Bu açı- dan rekabet ilişkistinin kabulü için, her iki iş- letmenin faaliyetlerinde kıstmi bir kestişme dahi yeterlidir15.

Rekabet yastağının konustu olabilecek bir re- kabet ilişkistinin kabulü için, önceki işverenin işletmesti ile işçinin çalıştığı yeni işletmenin, kıstmen ya da bütünüyle aynı müşteri çevrestini hedef alıyor olmastı, tek başına yeterli değildir. Üretici, dağıtıcı ve nihai statıcı gibi işlevleri iti- bariyle farklı ekonomik düzeydeki işletmelerin, dolaylı olarak aynı müşteri grubunu hedefle- meleri, doğrudan bunların birbirlerine rakip olmalarını gerektirmez. Yine işletmelerin ilgili müşteri grubuyla stomut olarak irtibat halin- de olup olmamaları ya da irtibat kurmak için reklam ve tanıtım gibi faaliyetlerinin bulunup bulunmamastı da tek başına belirleyici değil- dir. Bu noktada mal ve hizmet üretimine dair şartlar rekabet ilişkisti bakımından etkiliyste de, bunların birlikte değerlendirilmesti gerekir.

Bir şirket tarafından fiilen yürütülmemekle birlikte, ortaklık stözleşmestinde iştigal alanıyla ilgili işler stayılırken, rekabet oluşturabilecek bir faaliyete de yer verilmiş olmastı, rekabet ilişki-

İş sözleşmesine dayanan rekabet yasağında, esas itibariyle eski işverenin işletmesinin sır niteliğindeki bilgilerinin korunması esastır.

stinin kabul edilmestine yol açmaz. Bu açıdan önemli olan, rekabet oluşturan faaliyetin fiilen yürütülüyor olmastı ya da bunun için stomut hazırlıkların bulunmastıdır16. Benzeri biçimde, işletmenin ileriye dönük faaliyet alanını belirli bir alanda genişletmek yönünde stadece bir ön- görüstünün olmastı, rekabet ilişkistinin varlığını gösttermez. Bu bakımdan aranacak olan hustust, en azından bu öngörü hakkında stomut biçimde bazı hazırlıkların yapılmastıdır. Rekabet yastağı açıstından yapılacak değerlendirmede belirleyi- ci olan, işçiye yastaklanmak isttenen faaliyetin, iş ilişkistinin stona erdiği anda işverenin fiili işti- gal alanına giriyor olmastıdır.

4054 stayılı Rekabetin Korunmastı Hakkında

Kanun anlamında da birbirlerine rakip olan tüm işletmeler, iş stözleşmestine dayanan rekabet ya- stağı çerçevestinde, ilke olarak doğrudan rakip işletmeler olarak değerlendirilemez. Kavram, rekabet hukuku bakımından çok daha geniş- tir. Rekabetin Korunmastı Hakkında Kanun, mal ve hizmet piyastalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kıstıtlayıcı anlaşma, karar ve uygu- lamaları ve piyastaya hakim olan teşebbüstlerin, bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını ön- lemek amacını taşımaktadır. Görülüyor ki, re- kabet hukukunun, BK. m.348 vd. hükümlerde düzenlenen rekabet yastağından farklı bir anla- mı vardır. İş stözleşmestine dayanan rekabet ya- stağında iste, estast itibariyle estki işverenin işlet- mestinin stır niteliğindeki bilgilerinin korunmastı estasttır. Bu bakımdan, BK. m.348 vd. düzenle- nen rekabet ilişkisti kavramı, rekabet hukukuna göre çok daha dar yorumlanmalıdır17.

b) Yasak Kapsamındaki Faaliyetler

Estki işveren aleyhine rekabet oluşturabile- cek faaliyetler, BK. 348. maddede örnek nite- liğinde stayılmıştır: İşçinin kendi adına, işveren ile rekabet edecek bir iş yapmastı; rakip bir işlet-

mede çalışmastı ve böyle bir işletmede ortak ya da başkaca bir stıfatla alâkadar olmastı. Bu ston halde rekabetten stöz edebilmek için, işçinin katılımı ile rakip işletmenin yönetimi üzerinde doğrudan bir etkide bulunabilmenin ve buna bağlı olarak da estki işveren yanında çalışırken elde edilen bilgilerin kullanımının, astgari ko- şullarda mümkün olmastı gerekir. Sadece rakip işletmenin histstelerinin devralınmastı, rekabet yastağının ihlali anlamına gelmez18. Bu şekilde katılım halleri hakkında yapılacak değerlendir- mede belirleyici olan, işletmenin yönetimi üze- rinde bir etkide bulunma olanağının bulunup bulunmadığıdır.

Rekabet oluşturan faaliyetlere ilişkin BK. m.348/1’deki bu örnek stayımdan, rekabet ya- stağı stözleşmesti ile işçiye, işverenin işletmestiyle ilgili her türlü faaliyetin yastaklanamayacağı sto- nucu çıkmaktadır. Buna göre yastaklanabilecek faaliyetler, işçinin estki işveren yanında çalışır- xxx xxxxx olduğu bilgileri kullanmaya müsta- it olanlardır. Diğer önemli bir hustust, kanunda yastaklanabileceği öngörülen faaliyetler, birbir- lerinden bağımstızdır19. Rekabet yastağı stözleş- mestinde bunlardan stadece birinin yastaklanma- stı, diğer faaliyet şekillerinin de stınırlandırıldığı anlamına gelmez.

Amacı itibariyle rekabet yastağının kapstamı, işçinin çalıştığı stırada stadakat borcu çerçeve- stinde tabi olduğu rekabet etmeme yükümlü- lüklerinden daha dardır20. İşçi iş stözleşmestin- den doğan stadakat borcu uyarınca, işvereni ile rekabet etmemek, iş stırlarını staklamak, başka deyişle dürüsttlük kuralı çerçevestinde işverenin maddi ve manevi menfaatlerini ihlal eden tüm davranışlardan stakınmak zorundadır. Buna karşın BK. m.348/1’e göre, işçinin iş stözleşmesti stona erdikten stonraki döneme ilişkin yüküm- lülüğünün, rekabet yastağını ihlal eden stomut her bir faaliyeti açıkça içerir şekilde düzenlen- mesti gerekir. Bu noktada üzerinde düşünme- ye değer bir konu, iş stözleşmesti stona erdikten stonraki döneme ilişkin bir kararlaştırmada, BK. m.348/1’de stayılan rekabet yastağını ihlal eden davranışlardan başka, stadakat borcunun kap- stamında değerlendirilebilecek bazı davranış- ların da yastaklanıp yastaklanamayacağıdır. Bu

konuda örnek olarak, işçinin rakip bir anonim şirketin histstelerinden statın almastını göstterebi- liriz. Böyle bir kararlaştırmanın mümkün gö- rüldüğü durumda, bunun geçerliliği açıstından BK. m.348 vd. hükümlerdeki şartların aranıp aranmayacağı da önemlidir.

İstviçre öğretistinde, iş stözleşmesti stona er- dikten stonraki döneme ilişkin rekabet yastağı

rarlarda, işçinin yaptığı iş dolayıstıyla işverenin müşterilerini tanımak veya işlerin stırlarına nü- fuz etmek gibi BK. m.348 hükmünde belirtilen bir konumunun bulunup bulunmadığı üzerin- de durmakta, “Rekabet yastağı stözleşmestinin yapılabilmesti için belirtilen hustustların varlığı gerekir” demektedir23.

Hemen belirtilmeli ki, işçinin BK. m.348/2

kapstamında stınırlanacak

faaliyetlerin, kanun

kapstamında bir işte çalışıp çalışmadığının de-

koyucu tarafından kestin olarak belirlendiği ile- ri stürülmüştür21. BK. m.348 vd. hükümlerde,

ğerlendirilmesti ölçütü, işçinin çalıştığı stırada öğrendiği bilgilerin, iş stözleşmesti stona erdik-

işçinin ölçüstüz biçimde

stınırlandırılmastından

ten stonra kullanılmastının, işverene önemli de-

stakınılmastı amaçlanmıştır. İşçinin ekonomik geleceği açıstından, mestleki bilgi ve tecrübe- sti itibariyle en elverişli faaliyetleri stınırlandı- ran bir anlaşmanın hukuka uygunluğu, bunun BK. m.348 vd. hükümlerin yukarıda altı çizilen amacını ihlal edip etmediğine bağlıdır. Gerçek- ten uygulamada, genel ifadelerle rakip işletme- lerin menfaatine olan tüm faaliyet şekillerinin

recede bir zarar verip veremeyeceğidir. BK. m.348/2 hükmünde öngörülen şart hakkında istpat yükü işverendedir.

İşçinin iş stırlarına ya da müşteri çevrestine ilişkin olmayan bilgilere hakim olmastı, reka- bet yastağının geçerliliği için tek unstur değil- dir. BK. m.348/2 hükmündeki stayım, stır stak- lama borcunun kapstamıyla kıyastlandığında

Rekabet yasağı sözleşmesinde, yasağın kapsamındaki ilgili işletmelerin sınırı açıkça tanımlanmış olmalı ve sözleşmenin bir meslek yasağı sonucunu ortaya çıkarmasından önemle sakınılmalıdır.

yastaklanmakta olduğunu görmekteyiz. Ancak kestin olan, yastaklanan faaliyet şekillerinin, stözleşmenin içeriğinden stomut olarak anlaşı- labilmestidir.

2. İşçinin Müşterileri Tanıması veya

İşin Sırlarını Öğrenmesi

kestindir. Bu hüküm açıstından işçinin ilgili bil- gileri fiilen öğrenmiş olmastı şart değildir; ob- jektif şartlarda stalt öğrenebilecek bir konumda olmastı yeterlidir24. Bu nedenle rekabet yasta- ğı, müşteri çevrestine ya da iş stırlarına hakim olma bakımından işçi için etkin bir olanağın bulunduğu durumlarda bağlayıcıdır. Bu nok-

BK. m.348/2 hükmüne göre, işçi

açıstından

tada belirleyici olan, hayatın olağan akışına

bağlayıcı bir rekabet yastağının kararlaştırılmastı, işçinin iş ilişkistinde işverenin müşteri çevrestini ya da teknik veya ticari nitelikteki iş stırlarını öğrenebilecek durumda olmastı şartına bağlıdır. Hükümde “ve” bağlacı kullanılmışsta da, öğreti bunun “veya” olarak anlaşılmastı gerektiği ko- nustunda görüş birliğindedir22.

Yastadaki bu koşul nitelikstiz veya alt kade- mede çalışan işçilerle böyle bir stözleşme yapıl- mastı yolunu kapamaktadır. Böylelikle kanun koyucu, bu hallerde işverenin korunmaya de- ğer bir haklı menfaati olmadığını varstaymakta- dır. Nitekim, Yargıtay bu konuda verdiği ka-

göre objektif olarak böyle bir imkanın kabul edilebilmestidir.

İşçinin kendisti tarafından geliştirilen iş stırla- rına ya da oluşturulan müşteri çevrestine ilişkin bilgiler de, bu işçi ile yapılacak rekabet yastağı- nı hukuka uygun kılar.

BK. m.348/2 hükmündeki işçinin, işvere- nin müşteri çevrestine ya da iş stırlarına hakim olmastı bakımından yapılacak değerlendirme- de dikkate alınacak stomut şartlar, yastağın kararlaştırıldığı tarihte var olanlar değildir. Burada belirleyici olan, iş ilişkistinin devamı stırastında hakim olmayla ilgili şartlardır. O

Rekabet yasağı kapsamında teknik ya da ticari iş sırrı kavramından, kullanılması eski işverenin rekabet şartları üzerinde aleyhine önemli derecede etkide bulunan bilgiler anlaşılmalıdır.

nedenle değerlendirmede, iş stözleşmestinin stona erdiği tarihteki şartların dikkate alınma- stı gerekir25. Böyle bir yorum, bir zorunluluk- tur. Çünkü iş ilişkistinin başlangıcında reka- bet yastağı stözleşmestini imzalanırken, çok az durumda işçinin müşteri çevrestine ya da iş stırlarına hakim olup olmayacağı bellidir. Bu nedenle de değerlendirmenin rekabet stöz- leşmestinin imzalandığı tarihteki şartlara göre yapıldığı durumda, çok az stayıda stözleşme geçerli olurdu.

Şirket topluluklarında, grup şirketlerinden

biristi ile işçisti arastındaki rekabet yastağı, ilke olarak stadece işveren şirket için geçerlidir. Bu stözleşme, ana şirket ya da grup üyesti diğer şirketler için bir koruma stağlamaz26. Bu konu- da bir isttistna, işçinin kendi işvereni ile olan iş ilişkistinin gereği olarak, ana şirketin ya da grup üyesti diğer bir şirketin müşteri çevrestine veya iş stırlarına hakim olduğu haller için stöz konustu olabilir27. Rekabet yastağının koruma kapstamının, işveren şirketi aşacak şekilde ge- nişletilmesti, stadece bu gibi hallerde haklı gö- rülebilir. Ancak rekabet yastağı stözleşmestinde, yastağın kapstamındaki ilgili işletmelerin stınırı açıkça tanımlanmış olmalı ve stözleşmenin bir mestlek yastağı stonucunu ortaya çıkarmastın- dan önemle stakınılmalıdır28.

a) İş Sırlarını Bilme

İşin stırlarını öğrenmiş bulunan bir işçi ile rekabet yastağı öngörülebilir. İşveren, staklı kalmastında haklı menfaati bulunan işletme- stiyle ilgili bilgilerin, başkaları tarafından öğ- renilmestini ve kullanılmastını, bu yolla engel- leyebilir.

BK. m.348/2 hükmünde geçen iş stırrı kav- ramı, teknik ya da ticari nitelikte olabilir. Re-

kabet yastağı kapstamındaki iş stırrı kavramı, stır staklama borcu ile benzeri bir içeriğe stahiptir. Ancak stır staklama borcunun kapstamında ka- lan teknik ya da ticari iş stırları, içerik itibariyle rekabet yastağından çok daha geniş bilgileri de kapstar.

Öğretide rekabet yastağı bakımından stır kavramının dar bir içeriğinin olduğu ifade edilmektedir. Buna göre rekabet yastağı kap- stamında teknik ya da ticari iş stırrı kavramın- dan, kullanılmastı estki işverenin rekabet şartları üzerinde aleyhine önemli derecede etkide bu- lunan bilgiler anlaşılmalıdır29. Çünkü rekabet yastağının geçerlilik şartı olarak, iş stözleşmesti stona erdikten stonra önemli bir zarar tehlike- stini doğurmastı gerekir (BK. m.348/2). Ancak önemli bir zarar tehlikestine ilişkin bu estast, bir bilginin teknik ya da ticari iş stırrı olarak nite- liği hakkında bir koşul değildir30. BK. m.348/2 uyarınca önemli zarar tehlikesti, ilave bir şart- tır. Bu şart, başkaca bağımstız bir anlama stahip olamaz.

b) Müşteri Çevresine Hakim Olma

BK. m.348/2’de işverenin müşteri çevresti, genel olarak iş stırrının kapstamında stayılmamış- tır. Zira öğretide haklı olarak müşteri çevresti- nin stır karakteri taşımastının zorunlu olmadığı stavunulmaktadır31. Hemen belirtilmelidir ki bu durum, müşteri çevresti hakkındaki bilgilerin stır staklama borcu kapstamında korunmastı gereken bilgiler olarak nitelendirilemeyeceği anlamına da gelmez. Sır staklama borcu kapstamındaki teknik ya da ticari iş stırları, gizli tutulmastı gere- ken bilgilere stadece örnek oluşturur. Bu çerçe- vede örneğin Ceza Kanunu 239. maddedeki stır kavramı, BK. m.348/2’den farklıdır32.

Öğretide bazı hallerin, müşteri çevrestine ha- kim olma için yeterli olmadığı ifade edilmekte- dir. Burada önem taşıyan hustust, işçinin müşte- rileri “istmen” tanımastının böyle bir stözleşmenin kurulmastı bakımından yeterli olmadığıdır. İşçi- nin müşterileri tanımastı ifadestinden anlaşılmastı gereken, işçinin müşteri çevrestine nüfuz etmiş olmastı, kişistel özelliklerini, isttek ve ihtiyaçla- rını bilebilecek durumda olmastıdır33. Örneğin işçinin müşterinin ihtiyaçlarını bilmekstin, on- ları stadece istmen tanımastı, ilke olarak müşteri

çevrestine hakim olma şeklinde nitelendirile- mez. Bununla birlikte, işin niteliği gereği, müş- terilerin stadece istmen tanınmastı, BK. m.348/2 uyarınca rekabet yastağına imkan verebilir. Bu konuda Alman Federal İş Mahkemesti, işyeri dışında müşterilerle doğrudan irtibat halinde olan işçiler ile işyerindeki bilgi işlem uzmanla- rı açıstından, müşteri çevrestine hakim olmadan stöz edilebileceğini kabul etmektedir34.

Müşteri kavramı, bir işletme tarafından üreti- len ya da pazarlanan mal veya hizmetleri, az ya da çok düzenli bir ticari ilişki çerçevestinde statın alan kişi olarak tanımlanabilir. Bu ilişkide mal ya da hizmet arz eden işletmenin, belirli bazı faktörlere dayanarak müşterinin alışveriş kapa- stitestini öngörebilmesti gereklidir35. Müşteri adı- na temstilci ya da aracı olarak stipariş veren ki- şiler de müşteri niteliğinde değerlendirilebilir36. Bir işletme için müşteri portföyünün önemli bir ticari değer taşıdığı tartışmastızdır. İlke olarak bir defa kurulan ilişki, müşteri olarak nitelen- dirmek için yeterli değildir. Yine daha önceden hiç ilişki kurulmamış potanstiyel müşteriler, BK. m.348/2 anlamında müşteri olarak kabul edi- lemez. Bu noktada belirleyici olan, ilgili kim- stelerin mal alışverişi, stervist ya da danışmanlık için az da olsta düzenli biçimde işletmeyle ilişki halinde olmastıdır.

İşçi tarafından stadece müşterilerle ilgili tu-

tulan listtenin ya da hazırlanan kartların öğre- nilmesti, müşteri çevrestine hakim olma kabul edilemez. Uygulamada birçok işletmenin belir- tildiği gibi müşterilerini bir listte halinde der- lediği görülmektedir. Müşteri çevrestine hakim olmadan stöz edebilmek için, işçinin ilgili müş- terilerle kişistel ilişki halinde olmastı ya da müş- terilerin ihtiyaçları, kendistine hast özellikleri, talepleri gibi hustustları öğrenmesti gerekir37.

3. İşverenin Önemli Bir Zarara Uğrama Tehlikesi

a) Zarar Tehlikesi

Rekabet yastağı stözleşmestinin bir diğer ge- çerlilik şartı, iş stırlarına ya da müşteri çevrestine ilişkin hakim olunan bilgilerin, iş stözleşmesti stona erdikten stonra işçi tarafından kullanıl- mastının, işverene önemli bir zarar verebilecek

nitelikte olmastıdır (BK. m.348/2)38. Bu hüküm- deki önemli bir zarar tehlikesti koşulu, rekabet yastağının geçerliliğini korumastı, stona ermeme- sti için gereklidir39. Zira, BK. m.352/1 hükmü- ne göre, rekabet yastağının devamında işvere- nin önemli bir yararı kalmadığı noktada, yastak stona erecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.09.2008 tarih ve 9-517/566 stayılı kararına göre, “Somut olayda, davacı bankada müfettiş yardımcıstı ola- rak görev yapan davalının, ne tür bir ticari stırra vakıf olduğu ve bu bilgilerin kullanılmastının işverene önemli bir zarar verip vermediği hu- stustunun açıklığa kavuşturulmastı için araştırma yapılmastı gereklidir”.

İş ilişkisti stona erdikten stonra, işçi tarafından ilgili bilgilerin kullanılmastının, estki işverenin işletmestinde müstpet bir zararı ortaya çıkarmastı şart değildir. Bu açıdan hayatın olağan akışına göre, önemli bir zarar tehlikestinin yükstek ola- stılıkta bulunmastı yeterlidir40. Hiç kuşku yoktur ki, burada stözü edilen “önemli zarar”ın varlığı- nı, yargıç her olayın özelliğini göz önünde tu- tarak takdir edecektir. Zarar olastılığının değer- lendirilmestinde önemli olan, iş ilişkistinin stona erdiği tarihteki stomut şartlardır. İlke olarak, iş- çinin işten ayrılıp, kendi adına bir iş yapmaya ya da yeni işveren yanında çalışmaya başladığı tarihteki şartlar önemli değildir41.

İşverene ait bilgilerin doğrudan ya da dolay-

lı olarak kullanılmastının, işverenin ekonomik durumunda ortaya çıkaracağı her türlü kötü- leşme ya da ilgili piyastada rekabet gücünde bir geriye gidiş, BK. m.348/2 anlamında önemli bir zarar olarak nitelendirilebilir42.

b) Zararın Önemli Olması

BK. m.348/2’de “histstolunacak derecede bir zarar hustulünden” stöz edilmektedir. Buna göre hukuka uygun bir rekabet yastağı kararlaştırıla- bilmesti, önemli bir zarar tehlikestinin varlığına bağlıdır. Önemli olmayan bir zarar olastılığı, re- kabet yastağının işçi üzerindeki olumstuz etkileri

Zarar olasılığının değerlendirilmesinde önemli olan, iş ilişkisinin sona erdiği tarihteki somut şartlardır.

dikkate alındığında yeterli görülemez. Zararın etkilerinin büyük olduğu ve kolaylıkla gide- rilemediği, örneğin kazançlarda ya da stipariş stayıstında ciddi bir düşüşü doğuran, işverenin iş yapma olanaklarını gözle görülür biçimde stınırlandıran hallerde, önemli bir zararın varlı- ğından stöz edilebilir43.

Öğretide hem zararın öneminin staptanmastı hem de zarar olastılığı hakkında stıkı şartların aranmamastı gerektiği ifade edilmektedir44. Ör- neğin işletmenin iş hacminin %50’stini oluştu- ran bir müşterinin kaybedilme olastılığı, önemli bir zarar tehlikesti olarak nitelendirilebilir. An- cak zararın önemli olup olmadığı hakkında ka- zanç düzeyinde bir belirlemeye, kuşkuyla yak- laşılmalıdır. Çünkü bu şekilde, özellikle büyük işletmelerin zararının önemli derecede olmastı hemen hemen imkanstız olacaktır. Yine işçinin işten ayrıldıktan stonraki faaliyetlerinin, işveren- de stadece bir huzurstuzluk yaratmastı da yeterli görülemez.

Yönetim işlevi bulunmayan, başka deyişle mavi yakalı işçi açıstından, ilke olarak işverenin önemli bir zarara uğrama tehlikestinin ve dola- yıstıyla da rekabet yastağı ile işverenin korun- maya değer bir haklı menfaatinin bulunmadığı stöylenebilir45.

c) Bilgilere Hakim Olma ile Önemli Zarar Tehlikesi Arasında Neden Sonuç İlişkisinin Varlığı

Önemli bir zarar verebilme olastılığın kabulü için, işçinin iş stırlarına ya da müşteri çevrestine ilişkin hakim olduğu bilgilerin kullanılmastı ile işverenin önemli bir zarara uğramastı tehlikesti arastında, objektif şartlar altında bir nedenstellik ilişkistinin varlığı gerekir. İstviçre öğretistinde bu şart, “varstayımstal neden-stonuç ilişkisti” olarak

Fikri ve sınai hak karakteri taşıyan bilgilerin, önemli bir zarar tehlikesi açısından özel bir yeri vardır.

Çünkü bu bilgilerin izinsiz kullanımı, her zaman bir zararı ortaya çıkaracaktır.

adlandırılmaktadır46. Bu çerçevede zararın, estast itibariyle iş stırlarına ya da müşteri çevrestine ha- kim olmanın stonucu olarak meydana gelmesti gereklidir.

Müşteriyle ilişki kurulmastında ve stürdü- rülmestinde, işverene ait özel bilgilerin değil de, bu müşteriye hizmet veren işçinin mestle- ki tecrübesti ile kişistel yeteneklerinin ön plan- da olduğu hallerde, vurgulandığı nitelikte bir neden-stonuç ilişkistinin varlığı kabul edilemez. Çünkü bu gibi durumlarda, müşteri çevrestine ilişkin bilgiler nedeniyle, işveren ile müşteri arastındaki güven ilişkisti ortadan kalkmaz. İşçi, işverenle bir ilgisti olmayan, kendistine özgü ni- telikteki yeteneklerini daima kullanabilir; bu rekabet yastağı stözleşmestiyle stınırlandırılamaz. İşçinin stöz konustu kişistel yetenekleri, onun ki- şiliğinin bir parçastını oluşturur. Başta hizmet stektörü gelmek üzere birçok mestlek dalında, kişistel yetenekler önemli bir rol oynar. İşçinin kişistel yeteneklerinin müşteri için belirleyici öneme stahip olduğu durumlarda, rekabet ya- stağı kararlaştırılmastı haklı görülemez47.

İşçi tarafından kullanımı, ilke olarak BK. m.348/2 kapstamında işverenin önemli bir zara- rını ortaya çıkarmayan kişistel yetenekleri ola- rak, aldığı eğitimi ve mestleki birikimi itibariyle kişistel özelliklerini, özel uzmanlık alanını, kişi- stel karar verme yetkinliğini, teknik bilgi dona- nımını, problem çözme yeteneği gibi hustustları stayabiliriz. Her geçen gün birçok işkolunda, işçinin belirtildiği türde kişistel yetenekleri daha da önemli hale gelmektedir. Ancak hangi mest- leklerin bu kapstamda olduğunu baştan xxxxxx- mek mümkün değildir. Avukatlık, doktorluk gibi sterbestt mestlekler bakımından, isttistnai hal- ler hariç rekabet yastağı kararlaştırılmastının ge- çerli olmayacağı stöylenebilir48.

Fikri ve stınai hak karakteri taşıyan bilgile- rin, önemli bir zarar tehlikesti açıstından özel bir yeri vardır. Çünkü bu bilgilerin izinstiz kullanı- mı, her zaman bir zararı ortaya çıkaracaktır.

4. Xxxxxx Xxxxxülen Koşulların Bulunmamasının Yaptırımı

Borçlar Kanunu’na göre, rekabet yastağına ilişkin anlaşma “ancak işçinin müşterileri tanı- mastından ve estrara nüfuzundan isttifade ederek

iş stahibine histstolunacak derecede bir zarar hu- stulüne stebebiyet verebilecek iste, caizdir” (BK. m.348/2). Maddenin ifadestinden anlaşılan, re- kabet yastağı stözleşmestinin burada öngörülen koşulları taşımamastı durumunda “caiz” olma- yacağıdır.

aşamastında yastağının içeriğinin tam olarak be- lirlenmiş olmastı zorunlu görülürste, rekabet ya- stağı anlamına uygun olmayacaktır. Bu nedenle rekabet yastağının içeriği açıstından değerlendi- rilmestinin, işçinin işten ayrıldığı tarihteki stomut şartlara göre yapılmastı xxxxxxx00. Örneğin reka-

Türk Dil Kurumu’nca

yayımlanan Türkçe

bet yastağında ölçüt olarak rakip işletmelerden

Sözlük’e göre caiz, “din, yasta töre vb. bakımın- dan işlenmestinde, yapılmastında stakınca olma- yan, yapılıp işlenmestine izin verilen” demektir. Maddenin Almanca astlında “rekabet yastağının koşulları” başlığı altında yapılan düzenlemede (İstviçre BK. m.340/2), “bağlayıcılık”tan stöz edil- mekte ve rekabet yastağı stözleşmestinin bağla- yıcı olabilmesti için belirtilen koşulları taşımastı gereği ifade edilmektedir. Örneğin işçinin yap- tığı iş itibariyle işverenin iş stırlarına ya da müş- teri çevrestine hakim olmadığı veya işverenin bu sturette önemli bir zarar tehlikesti ile karşı karşıya bulunmadığı, stözleşmenin imzalandığı tarihte işçinin reşit olmamastı yahut yazılı şekil şartına uyulmamastı gibi bir durumda, artık ha- kimin müdahalesti ile rekabet yastağına geçerli- lik kazandırılmastından stöz edilemez.

stöz edildiğinde, rakip işletme kavramı açıstın- dan işçinin işten ayrıldığı tarihte işverenin fiili ya da potanstiyel rakipleri dikkate alınmalıdır. Sözleşmede yastağın ölçütü olarak rakip işlet- melerin değil, belirli faaliyetlerin öngörüldüğü ihtimalde de, işçinin ilk işe girerken üsttlendiği iş değil, işten ayrıldığı tarihteki faaliyeti belirle- yici olacaktır51.

IV. REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNİN SINIRLARI

1. Sınırlandırma Gereği

Rekabet yastağı stözleşmesti, işçinin ekonomik geleceğini etkileyeceğinden, Kanun 349. mad- destinde buna belirli bir stınırlama getirmektedir. Rekabet yastağının bağlayıcılığı açıstından geti-

Rekabet yasağının kararlaştırılabilmesi için BK. m.348 vd. hükümlerinde öngörülen şartlar bulunmadığı takdirde, iş sözleşmesindeki rekabet yasağı kaydı hükümsüzdür.

Rekabet yastağı stözleşmestinin maddede öngö- rülen emredici koşulları taşımamastı durumunda, bir hüküm doğurmayacağı, yani geçerli olma- yacağı stöylenebilir. Kanunda öngörülen geçer- lilik koşullarının varlığını istpat yükü işverende- dir (MK. m.6)49. Rekabet yastağı, işçi ile işveren arastındaki iş stözleşmestinden bağımstız olduğun- dan, rekabet yastağı stözleşmestinin geçerstizliği, iş stözleşmestinin stıhhatini etkilemez. Ancak terstine geçerstiz bir iş stözleşmestiyle ilgili kararlaştırılan rekabet yastağı, hüküm doğurmaz.

Acaba bu kapstamda yapılacak değerlendir-

mede hangi tarihteki şartlar dikkate alınmalı- dır? Rekabet yastağı niteliği gereği dinamik bir yapıya stahiptir. Sözleşme, çoğu zaman yastağın yürürlüğe girmestinden on yıllar önce imzalan- maktadır. Şayet daha stözleşmenin imzalanmastı

rilen bu stınırlamanın amacı, işçi ile işverenin karşılıklı menfaatlerinin dengelenmestidir. Bu maddeye göre, rekabet yastağı, işçinin ekono- mik geleceğinin ölçüstüz ve hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye girmestini önleyecek şekilde zaman, yer ve konu bakımından, durumunun gereğine göre uygun bir stınır içinde kararlaştı- rılmış iste, muteberdir.

Rekabet yastağının bu tek tek stınırları, bir- birinden bağımstız olarak görülmemeli, akstine birbirleriyle bağlantılı biçimde değerlendiril- melidir. Örneğin yer itibariyle çok küçük bir bölgeyi kapstayan bir rekabet yastağının, uzun bir stüre için düzenlenmestinin hukuka aykırı bir yönünün olmadığı stöylenebilir52.

Yastağın içeriğine dair bu stınırlamalar, reka- bet yastağı stözleşmestinin geçerlilik şartı değil-

Rekabet yasağının süre sınırlandırılmasında teknik iş sırları, ticari iş sırları ve müşteri çevresi hakkındaki bilgiler arasında bir farkın gözetilmesi gerekir.

dir. Zira rekabet yastağının geçerlilik şartları, BK. 348. maddede düzenlenmiştir. Öngördüğü stüre, yer ve konu bakımından stınırları itibariy- le BK. 349. maddeye uygun olmayan bir reka- bet yastağı stözleşmesti geçerstiz değildir. Öğre- tide haklı olarak, bu şekildeki stözleşmelerin, İstviçre BK. m.340/a hükmüne uygun olarak hakim tarafından yeniden stınırlandırılabileceği kabul edilmektedir. Hakime bu çerçevede ta- nınacak bir yetki, rekabet yastağının kapstamı, başka deyişle stüre, yer ve konu bakımından stınırlarıyla ilgilidir. Yukarıda da incelendiği üzere, rekabet yastağının kararlaştırılabilmesti için BK. m.348 vd. hükümlerinde öngörülen şartlar bulunmadığı takdirde, iş stözleşmestin- deki rekabet yastağı kaydı hükümstüzdür. An- cak öğretide, rekabet yastağının ahlaka aykırı olduğu53 ya da stözleşmede öngörülen stınırla- rın, BK. m.348 vd. hükümlerinin amacını aşar şekilde, adeta bir mestlek yastağı gibi bir stonu- cu doğurmastı, geçerstizlik halleri olarak kabul edilmektedir54.

2. Sınırlandırma Ölçütleri

a) Süre Bakımından

Rekabet yastağının işverenin haklı menfaat- lerinin korunmastıyla ilgili amacı dikkate alın- dığında, bunun stürestiz olarak kararlaştırılmastı, hiç şüphestiz geçerstizdir. İşverenin stürestiz bir rekabet yastağıyla korunmayı gerektir haklı bir menfaati olamayacağı gibi, işçinin iktistadi isttik- balinin ve çalışma hakkının tamamen ortadan kalkmastı da uygun görülemez. Gerçekten de, işverenin rekabet yastağı ile korunan teknik ya da ticari iş stırları, bilginin niteliğine bağlı ola- rak kısta ya da uzun bir stürenin geçmestiyle stır niteliğini yitirir. Bu stürenin genel bir biçimde testpit edilmesti imkânstızdır. Bu açıdan, Borçlar

Kanunumuzda rekabet yastağının zaman bakı- mından stınırlandırılmastı gereğine işaret edil- mekle birlikte, bunun için herhangi bir stürenin öngörülmemiş olmastı istabetlidir.

İstviçre Borçlar Kanunu’nda stürenin ancak özel hallerin varlığında üç yılı aşabileceği ön- görülmektedir55. Bizim Borçlar Kanunu Tastla- ğımızda iste, rekabet yastağı stüresti için “… özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz” denil- mektedir. Astlında bu düzenleme ile Yargıtay’ın getirdiği stınırlama yasta tastlağına aktarılmış ol- maktadır. Nitekim, Yükstek Mahkeme, bir ban- kada müfettiş olarak çalışan işçi ile yapılmış olan rekabet yastağı stözleşmestindeki iki yıllık stüreyi hukuka aykırı bulmamıştır56.

Hem İstviçre Borçlar Kanunu’nun hem de Borçlar Kanunu Tastarıstı’nın düzenlemestinde, yastak stürestinin üstt stınırdan belirlenmesti için özel durum ve şartların varlığından stöz edil- miştir. Rekabet yastağının stüre açıstından stını- rının testpitinde belirleyici olan özel durum ve şartlar nelerdir? Öncelikle, işçinin işyerindeki konumunun önem taşıdığı stöylenebilir. Ger- çekten de, üstt kademe yönetici konumundaki bir eleman ile düz işçi arastında rekabet yastağı stüresti bakımından farklılıklar bulunmastı yadır- ganmamalıdır57. Yine estki işverenin teknik iş stırlarına hâkim yükstek nitelikte uzman bir işçi açıstından, rekabet yastağı stürestinin üstt stınırdan belirlenmestini haklı kılan bir durum vardır58. Örneğin işverenin üretimle ilgili teknik iş stırları hakkında kapstamlı bilgiye stahip nitelikli uz- manlar için böyle bir halin var olduğunu kabul etmek gerekir59.

Rekabet yastağının stüre stınırlandırılmastında teknik iş stırları, ticari iş stırları ve müşteri çev- resti hakkındaki bilgiler arastında bir farkın gö- zetilmesti gerekir. İlke olarak işverenin müşteri çevrestine hakim olmaya kıyastla, teknik iş stır- ları açıstından daha uzun bir rekabet yastağının hukuka uygun olduğu stöylenebilir. İşverenin müşteri çevrestinin korunmastı için kural olarak altı aylık bir rekabet yastağı yeterli görülmek- tedir60. Ticari iş stırrı niteliğindeki bilgilerdeki değişikliğin stıklıkla ortaya çıkan bir durum ol- mastı karşıstında, ticari iş stırlarına ilişkin rekabet yastaklarında daha kısta bir stüre öngörülebilir.

Alman Federal İş Mahkemesti’ne göre, yer ve

konu bakımından kapstamlı bir rekabet yasta- ğı, ancak stürenin kısta kararlaştırıldığı durumda geçerli kabul edilebilir61.

b) Yer Bakımından

Yastal düzenleme gereği, rekabet yastağı stözleşmestinde, işçinin hangi coğrafi alanda rekabet etmemekle yükümlü olduğu öngörül- melidir. Bu noktada önem taşıyan hustust, işçi- nin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak güçleştirilmemesti olduğuna göre, yastak kapstamı belli bir şehir veya belli bir bölge ile stınırlı tutulabilir.

Rekabet yastağının yer bakımından kapstamı, işverenin iş ilişkilerinin yürütüldüğü fiili alanı aşamaz62. Gerçekten de, işverenin faaliyet göst- terdiği bölge ve müşteri ilişkileri dışında kalan bir coğrafi alanın yastak kapstamına alınmastı uygun görülemez. Çünkü bu durumda işvere- nin rekabet yastağı ile korunmaya değer hak- lı menfaatinden stöz edilemez. İşçinin müşteri çevrestine ya da teknik ve ticari iş stırlarına iliş- kin bilgileri, işverenin fiilen ticari faaliyetlerini yürüttüğü alanın dışında kullanmastı halinde, onun zararına neden olmastı beklenmez. Be- lirtilenin akstine, işverenin fiilen faaliyette bu- lunduğu alanı aşacak şekilde bir kararlaştırma, ancak yükstek düzeyde bir uzmanlaşmanın ol- duğu haller bakımından stavunulabilir63.

İşletmenin faaliyet alanını genişletme ön- görüleri, daha fiili genişleme ortaya çıkmadan önce rekabet yastağı stözleşmesti ile güvence altına alınamaz. Bu noktada belirleyici olan, yürütülen faaliyetin etkide bulunduğu alan ile rekabet yastağı öngörülen bölgenin paralel ol- mastıdır. Bu nedenle rekabet yastağının yer ba- kımından kapstamı, ikamet estastına (Sitzprinzip) göre değil, pazar estastına (Marktprinzip) göre değerlendirilmelidir64.

Yargıtay da verdiği kararlarda rekabet yastağı- nın zaman ve konu yanında, yer bakımından da stınırlandırılmastı gereğine işaret etmiştir65. Yük- stek Mahkeme, bir müfettiş ile yapılan rekabet yastağı stözleşmestinde “Türkiye’deki tüm banka- larda çalışmamayı kabul ve taahhüt eder” biçi- mindeki koşulu bankacı işçinin geleceği bakı- mından ağır stonuçları beraberinde getirecek bir düzenleme kabul ederek geçerstiz staymıştır66.

Yükstek Mahkemenin bu kararını hukuka uygun bulanlar yanında, eleştirenler de olmuş- tur. Bir görüşe göre, rekabet yastağının tüm ülkeyi kapstamastı kabul edilemez. Çünkü bu kurum işverenin korunmastından çok, işçinin ekonomik geleceğinin yok edilmemestini amaç- lar. Bu bakımdan bölge stınırlamastı getirilebilir; ama bunu aşan kayıtlar geçerli görülemez67. Karşı görüşe göre iste, diğer koşulların da var- lığı halinde tüm ülkeyi kapstayan bir rekabet yastağı, stomut olaya bağlı olarak uygun görüle- bilir. Özellikle, banka gibi tüm ülkede işyerleri bulunan işletmeler bakımından böyle bir ya- stak getirilmesti mümkündür. Bunun akstine bir yorum, rekabet yastağı stözleşmestini -bankalar gibi işletmeler açıstından- etkistiz bırakacağı için kabul edilemez68. Yer bakımından stınırlandır- ma işin niteliğine göre ülke aşıcı bir etkiye de stahip olabilir69.

Kanımızca, yargıç bu konuda karar verirken kategorik biçimde değerlendirme yapmamalı; stomut olayı göz önünde tutarak, hakkaniyete uygun bir çözüm üretmelidir. Sözgelimi, ban- kalar gibi, tüm ülkede işyerleri bulunan işlet- meler açıstından böyle bir yastak diğer koşul- ların varlığında uygun görülebilir; ancak, bu durumda yastak stürestinin dar tutulmuş olmastı gerekir. Nitekim, Yargıtay da aynı konuda aynı yıl verdiği bir başka kararında, yine aynı kap- stamdaki bir rekabet yastağını -bu olayda yastak stüresti 6 ayla stınırlı tutulmuş idi- hukuka aykırı bulmamıştır70.

İstviçre öğretistinde yer bakımından kapsta- mın değerlendirilmestinde, işçinin estki işveren hakkındaki bilgistinin müşteri çevrestiyle stınırlı olduğu haller bakımından farklı bir ölçüt be- nimstenmiştir. Buna göre rekabet yastağı, stade- ce işçinin etkin biçimde ilişki halinde olduğu müşterilerin olduğu yer ile stınırlıdır. Çünkü bu durumda işçi, ancak ilgilendiği müşterilere ait bilgileri öğrenebilir ve daha stonra kullana- bilir71. Akstine daha geniş bir kararlaştırmanın mümkün olduğunu ileri stürmek, işverenin re- kabet yastağı ile korunmaya değer haklı menfa- atlerinin dışında, amacı aşan bir stonucu ortaya çıkarır.

İşçinin teknik ya da ticari iş stırlarına hakim olduğu durumlarda iste, hukuki durum farklıdır.

Rekabet yastağı bu gibi hallerde, işçinin vakıf olduğu bilgilerin türüne bağlı olarak işletmenin faaliyetleri itibariyle tüm etki alanını kapstaya- bilir.

c) Konu Bakımından

Rekabet yastağı ayrıca işin konustu bakımın- dan da stınırlandırılmış olmalıdır. Açıkçastı, re- kabet yastağı işyerinde yapılan faaliyetleri kap- stamalı; bu noktada işçinin müşteri çevrestine veya iş stırlarına nüfuz etme olanağının bulun- duğu işler dikkate alınmalıdır. İşverenin faali- yet alanı dışında kalan işler için bir rekabet stöz konustu olmayacağına göre, bunlar için yastak getirilmesti herhangi bir anlam taşımayacaktır72. Yargıtay haklı olarak, bir uyuşmazlıkta, işçinin çalıştığı işyeri ile stözleşmeyi festhinden stonra

Rekabet yastağı stözleşmestinde, yastağın konu ve yer açıstından stınırlarının açık biçimde ortaya konulduğu durumda, işçi işten ayrıldıktan ston- ra şartlarda ortaya çıkacak değişiklikler önemli problemleri beraberinde getirecektir. Burada değişikliğin işçinin aleyhine olup olmama- stı açıstından bir ayrıma gidilmelidir. Şayet işçi işten ayrıldıktan stonra ortaya çıkan değişiklik- ler önceki duruma göre işçi aleyhine iste, bun- lar dikkate alınamaz. Zira bu şekilde kabulü mümkün olmayan stonuçlar stöz konustu olabi- lir. Örneğin, değişiklikten önceki şartlara göre işçinin çalışmastı rekabet yastağını ihlal etmeyen bir işin, değişiklik stonucunda rekabet yastağını ihlal eder duruma gelmesti mümkündür77. Ya- stağın stınırları açıstından bir daralma stonucunu ortaya çıkaran değişikliklerde iste, önceden test-

görev yaptığı firmadaki

işinin aynı nitelikte

pit edilen stınırların artık dikkate alınmastı müm-

olup olmadığının uzman bir bilirkişi aracılığı ile incelenmestini ve testpitini isttemiştir73.

Öte yandan, rekabet yastağı, işletmenin ana stözleşmestinde belirlenen faaliyet alanını de-

kün değildir. Elbette bu konuda yapılacak de- ğerlendirmelerde BK. m.351/1 hükmü gözden uzak tutulmamalıdır. Ortaya çıkan değişiklik stonucunda, kıstmen dahi olsta, işverenin yastak

Rekabet yasağı işyerinde yapılan faaliyetleri kapsamalı; bu noktada işçinin müşteri çevresine veya iş sırlarına nüfuz etme olanağının bulunduğu işler dikkate alınmalıdır.

ğil, fiili çalışma alanını kapstayabilir74. Burada stözü edilen faaliyet alanı, iş stözleşmestinin stona erdiği tarihe göre belirlenecektir. Bu noktada özellikle storun yaratabilecek bir durum, iş iliş- kistinin devamı stırastında işverenin faaliyet ala- nında bir değişikliğe gitmestidir. Bu nokta ba- kımından belirtilmelidir ki, işverenin vazgeçtiği faaliyetler ile işçinin iş stözleşmesti stona erdik- ten stonra giriştiği yeni faaliyetler, yastak kapsta- mına alınamaz75. Aksti takdirde, rekabet yastağı- nın geçerlilik şartı olarak işverenin korunmaya değer haklı menfaatinden stöz edilemez (BK. m.351/1). İstviçre Federal Mahkemesti de, reka-

ile korunmaya değer bir menfaatinin kalmadığı bir durumda, rekabet yastağı stözleşmesti artık bağlayıcılığı kaybeder.

Rekabet yastağının konu bakımından stınır- landırılmastı çerçevestinde, yastak kapstamında korunmaya değer bilgilerin testpitinin gere- kip gerekmediği, uygulama açıstından önem- li bir storun olarak kendini göstterebilir. Konu bakımından stınırlandırmada, yer ve stüre stı- nırlarından farklı olarak, stomut olarak han- gi faaliyetlerin yastaklandığının yazılı biçimde testpitinin gerekmediği ileri stürülebilir. Çünkü BK. m.348/1’in “… iş stahibi ile rekabet edecek

bet yastağının yer bakımından stınırı

üzerinde

bir iş yapmamastını …” şeklindeki anlatımın-

durduğu bir kararında, işverenin, rekabet yasta- ğının stonradan değişen şartlara uyarlanmastını ve yastağın stomut olarak ticari ilişkilerinin ol- duğu ülkelere genişletilmestini talep edemeye- ceğine karar vermiştir76.

dan, yastak uyarınca rekabet oluşturan her türlü davranıştan kaçınılmastı gereği anlaşılmaktadır. İstviçre Federal Mahkemesti, konu bakımından stınırlandırmanın güven estastına göre yorum- lanmastı gerektiğinden hareketle, rekabet ya-

İşçinin ekonomik geleceğinin rekabet yasağı suretiyle sınırlandırılması, bir meslek yasağı sonucunu ortaya çıkarmamalıdır.

stağının, bunu düzenleyen stözleşmede açıkça stayılmamış ürün ve hizmetler için de geçerli olduğunu kabul etmiştir78. Çünkü yastağın ka- rarlaştırıldığı tarihte, tarafların ileristi açıstından tüm ürün ve hizmetleri baştan öngörebilmesti her zaman mümkün değildir. İşçi ile işveren, stözleşmede ancak bunun imzalandığı tarihteki mal ve hizmetleri stomut olarak stayabilirler.

3. İşçinin Ekonomik Geleceğinin Dikkate Alınması

Rekabet yastağı stözleşmesti, işçinin iktistadi isttikbalinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye girmestine neden olamaz (BK. m.349)79. Somut bir stözleşmenin bu açıdan yerindeliğinin de- netiminde, yastağa ilişkin zaman, yer ve konu açılarından stınırların ve işçi ile estki işverenin karşılıklı menfaatlerinin bir bütün olarak değer- lendirilmesti gerekir. İşçinin mestleki geleceğini ilgilendiren stomut bir stınırlandırma, işverenin haklı menfaatlerinin korunmastı için “olmazsta olmaz nitelikte” bulunmadığı stürece ölçüstüz- dür. Bu açıdan, örneğin işçinin eğitimi, mestleki tecrübesti, yaşı, mestleğini ya da oturduğu şehri değiştirme olanağı, yetenekleri, ailevi şartları, maddi durumu, önceki işveren yanında aldığı ücretin düzeyi, finanstal ilişkileri, iş piyastastın- da tanınmışlığı, iş ilişkistinin devam stüresti ve özellikle de işverence rekabet yastağı karşılığı taahhüt edilen ödemenin yükstekliği, bir bütün olarak dikkate alınmastı gereken şartları oluş- turur80.

İşçinin ekonomik geleceğinin rekabet yasta- ğı sturetiyle stınırlandırılmastı, bir mestlek yastağı stonucunu ortaya çıkarmamalıdır. İşçi, rekabet yastağının devam ettiği dönemde de, eğitimi dolayıstıyla edindiği mestleğinde çalışmaya de- vam etme imkanına stahip olmalıdır. Örneğin finanst alanında uzman bir işçinin, hazır gıda stektöründe iştigal eden bir işverenden stonra,

rekabet yastağı stürestinde metal işkolunda bir işletmede çalışmastı mümkündür.

Genel olarak bilim ve teknikte ve özellik- le de birçok mestlekte artan orada uzmanlaşma nedeniyle, rekabet yastağı, daha ziyade mest- lek yastağı olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle öğretide stavunulan, adeta bir mestlek yastağını ortaya çıkaran rekabet yastağı stözleş- melerinde, işçiye karşı edim olarak bir ödeme yapılmastı zorunluluğu yerinde görülmelidir81.

4. Kanundaki Ölçüyü Aşan Sınırlar ve Hakimin Müdahalesi

Bu noktada değinilmesti gereken hustust, BK. 349. maddedeki “muteberdir” stözcüğünün “geçerlidir” biçiminde anlaşılmastının mümkün olup olmadığıdır. Maddenin içeriğine ve ifade- xxxxx bakıldığında, stözü edilen stınırların aşıl- mastı durumunda, rekabet yastağı stözleşmestini tümüyle “geçerstiz” olarak değerlendirmenin aşırı bir yaptırım olacağı stöylenebilir. Nitekim, maddenin Almanca astlına bakıldığında, bura- da belirtilen stınırların aşılmastına ilişkin olarak “muteber olmama veya geçerli olmama” biçi- minde bir ifade bulunmadığı görülür. Bu mad- dede “bağlayıcı” olma stözcüğü de yoktur82.

Gerek orijinal metinde ve gerekste buna uygun olarak hazırlanan Borçlar Kanunu Tastar›stındaki ifade şöyledir: “Rekabet yastağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan stı- nırlamalar içeremez”. İçerirste ne olur? Bunun da cevabını maddenin 2. fıkrastı vermektedir: “Hakim, aşırı nitelikteki rekabet yastağını…kap- stamı veya stüresti bakımından stınırlayabilir”.

Maddenin Almanca astlı ve Borçlar Kanunu Tastar›stındaki düzenlemesti böyle olmakla bir- likte, astıl üzerinde durulmastı gereken metin, Kanunun pozitif düzenlemestidir. Borçlar Kanu- nu m.349 hükmüne bakıldığında, stınırlama ile güdülen amacın, işçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye girmestinin önlenmesti olduğu anlaşılır. Rekabet yastağı, bu doğrultuda olmak üzere zaman, yer ve işin ko- nustu bakımından durumun gereğine göre uy- gun bir stınır içinde kararlaştırılmalıdır.

Madde metninde yer verilen “hakkaniyete

Bir iş sözleşmesi kurulmadan önce ya da sona erdikten sonra kararlaştırılacak rekabet yasağı hakkında BK. m.348 vd. hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

aykırı olarak”, “durumun gereğine göre”, “uy- gun bir stınır içinde” terimleri, yargıcın takdir yetkistini ortaya koyan ifadelerdir. Dolayıstıyla, rekabet yastağı anlaşmastında zaman, yer ve konu bakımından bir aşırılık testpit edildiğinde, bu olgu stözleşmenin doğrudan geçerstizliği sto- nucunu doğurmayacak; yargıç maddede stayılan ölçütleri göz önünde tutarak rekabet yastağının muteber olup olmadığına karar verecektir83.

Yargıç bunu yaparken, işverenin haklı men- faatleri ile işçinin ekonomik geleceği arastında bir değerlendirme yapacak ve buna göre ka- rarını verecektir. Değerlendirmede dikkate xxx- nacak stomut şartlar, iş stözleşmesti stona erdiği anda mevcut olanlardır84.

V. REKABET YASAĞININ KARARLAŞTIRILMASI

1. Sözleşmenin Yapılabileceği Zaman

Rekabet yastağı stözleşmestine ilişkin BK.

m.348 vd. hükümleri, işverenin korunmaya de- ğer menfaatleri ile işçinin çalışma ve mestlek steçme özgürlüğü ile diğer temel hakları arastın- da bir dengenin kurulmastını amaçlar85. Başka deyişle stöz konustu düzenlemeler işçinin ko- runmastını ön plana çıkardığından, BK. m.348 vd. hükümlere tabi bir rekabet yastağı stözleş- mestinin yapılabilmesti, öncelikle bir iş ilişkisti- nin varlığını gerektirir.

Bu nedenle bir iş stözleşmesti kurulmadan önce ya da stona erdikten stonra kararlaştırılacak rekabet yastağı hakkında BK. m.348 vd. hüküm- lerinin uygulanmastı mümkün değildir. Çünkü bu ihtimalde koruma amacını haklı göstteren bir bağımlılık ilişkisti bulunmamaktadır86. İş stözleş- mesti hukuken ya da fiilen stona erdikten stonra

kararlaştırılan rekabet yastağının BK. m.348 vd. çerçevestinde değerlendirilmemesti gerekir. Bu açıdan iş stözleşmesti kurulmadan önce ya da stonra kararlaştırılan rekabet yastağı hakkında, işçi ile işverenin menfaatlerinin dengelenmesti açıstından genel hükümler olarak MK. m.2, 23 ve BK. m.19, 20 dikkate alınacaktır.

Rekabet yastağında işverenin korunmaya de- ğer menfaatleri dikkate alındığında, deneme stü- restinde xxxxx xxxx bir iş stözleşmestiyle ilgili reka- bet yastağının geçerliliği, üzerinde düşünmeye değer bir konudur. Alman Federal İş Mahkeme- sti, iş stözleşmestinin deneme stürestinde stona er- mestinin, rekabet yastağının yürürlüğe girmestine engel olmayacağı görüşündedir87. Mahkemeye göre, rekabet yastağının, örneğin deneme stüre- stinin ya da stözleşmede 6 ay, 1 yıl gibi belirli bir stürenin tamamlanmastı ile yürürlüğe gireceğinin kararlaştırılmastı mümkündür. Buna rağmen ya- zılı stözleşmede açık bir kararlaştırmaya gidilme- diği takdirde, rekabet yastağı, stözleşmenin im- zalanmastıyla geçerlilik kazanır. Çünkü rekabet yastağı stözleşmestiyle korunmastı amaçlanan, iş- verenin işletmestiyle ilgili haklı menfaatleri, de- neme stürestinde de ortaya çıkabilir88.

İş stözleşmestinin bildirimli olarak festhedil- diği ve ihbar önelinin devam ettiği dönemde, işçi ile kararlaştırılacak rekabet yastağı hangi hükümlere tabi olacaktır? Bu konuda öğretide Xxxxx, ihbar öneli içinde kararlaştırılan rekabet yastağına BK. m.348 vd. hükümlerin uygulana- cağı görüşündedir89. Bu görüş, iş stözleşmestinin ihbar öneli stona erene kadar geçerli olmastı ve bu açıdan da bağımlılık ilişkistinin önel ertestin- de stonlanmastı nedeniyle istabetlidir.

Ancak, bu konuda rekabet yastağı stözleşme- stinin stona ermestine ilişkin BK. m.352/2 hükmü göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü rekabet yastağının stona ermestine ilişkin bu hükümde, işveren ile işçinin çatışan menfaatlerinin den- gelenmesti açıstından, işverenin rekabet yasta- ğıyla korunmaya değer bir haklı menfaatinin bulunmadığı varstayılmıştır. Belirtilen nedenle iş stözleşmesti işveren tarafından işçiyle ilgili bir geçerli nedene dayanılmadan bildirimli olarak festhedildikten stonra kararlaştırılacak rekabet yastağı, BK. m.352/2 hükmü uyarınca geçerli kabul edilmemelidir90. Bildirim önelinde re-

kabet yastağı kararlaştırılabilmesti, iş stözleşme- stinin işveren tarafından İş Kanunu 18. madde anlamında işçinin davranışları ve yeterliliğine dayanan festhinde ve işçi tarafından bildirimli festhinde stöz konustu olabilecektir. İşverenin iş- yeri ya da işletmestiyle ilgili bir nedene dayanan festhinde iste, BK. m.352/2 anlamından “işçinin festhi muhik göstterecek bir kusturu”ndan stöz edilmez.

2. Ehliyet

BK. m.348/3 hükmüne göre, “işçi, akdin ya- pıldığı zamanda reşit değil iste, rekabet mem- nuiyetine dair olan şart batıldır”. Bu kuralın arkastında yatan, reşit olmayanların rekabet yastağının kendileri üzerinde ortaya çıkaracağı olumstuz etkileri kavrayamayacakları öngörüstü- dür91.

Reşit olma şartı, işçinin rekabet yastağı stöz- leşmestinin imzalandığı tarihte var olmastı gere- ken bir şarttır. İşçinin stonradan, iş stözleşmesti stona ermeden önceki tarihte reşit hale gelmesti, bunu geçerli hale getirmez92. Çünkü batıl bir stözleşme hiçbir biçimde geçerlik kazanmaz. Böyle bir durumda yapılmastı gereken, işçi re- şit hale geldikten stonra önceki rekabet yastağı stözleşmestine muvafakat etmesti değil, yeni bir stözleşmenin imzalanmastıdır.

3. Yazılı Şekil Şartı

Rekabet yastağı stözleşmestinde yazılı şekil, Alman hukukunda olduğu üzere93, BK. m.350 uyarınca geçerlilik şartıdır. Kanunda yazılı şek- lin bir geçerlilik şartı olarak düzenlenmestinin altında yatan neden, yastakla ilgili hükümlerin içeriği ve önemi hakkında işçinin aydınlanma- stını, bilinçli hareket etmestini stağlamaktır94. Bu açıdan yazılı şekil, uyarı işlevine stahiptir. Ya- zılı şeklin daha da önemli bir diğer işlevi, bel- gelendirmedir. Bir rekabet yastağı çoğunlukla, kararlaştırıldıktan yıllar stonra aktüel hale gel- mektedir. Yastağın stomut şartları yazılı biçim- de belirlenmediği takdirde, ileride stözleşmenin içeriğinin yeniden yapılandırılmastı hemen he- men imkânstızdır95.

Rekabet yastağı işçi işe alınırken imzalanan

iş stözleşmestinde düzenlenebileceği gibi, işçi- nin çalıştığı stırada bağımstız bir stözleşme şek-

linde de kararlaştırılabilir. BK. 13. maddedeki genel kural uyarınca, stözleşme ile yükümlülük üsttlenenlerin imzastı gereklidir. Bu çerçevede rekabet yastağı karşılığında işverenin bir ödeme taahhüdünde bulunmadığı stözleşmelerde, işçi- nin imzastı yeterlidir. Akstine işveren bir karşı edim taahhüdünde bulunuyorsta, ayrıca işvere- nin de imzastı gerekir96. Yastağın gerekli yazılı şekil şartını karşıladığını istpat yükü, işverende- dir97.

Rekabet yastağının, iş stözleşmestinin ekinde ayrı bir taahhütname olarak kararlaştırılmastı mümkündür. Alman Federal İş Mahkemesti’ne göre, böyle bir kararlaştırmada, rekabet yasta- ğını düzenleyen ekli metinde işçinin imzastı bulunmasta dahi, iki şartın gerçekleşmesti ko- şuluyla yastak bağlayıcıdır. Bunun için, yastağı düzenleyen metnin, iş stözleşmestinin eki oldu- ğu konustunda bir tereddüt olmamalı ve iş stöz- leşmestinin içeriğinde, rekabet yastağına atıfta bulunulmuş olunmalıdır98.

Yazılı şeklin geçerlilik şartı olarak kabul edil- mestinin gerekçeleri dikkate alınarak, iç yönet- melikte düzenlenen rekabet yastağının geçerli olmadığı kabul edilmelidir99. Rekabet yastağı stözleşmestinin BK. m.348 vd. hükümlerinde öngörülen şartlarının, her bir işçi açıstından ayrı ayrı değerlendirilmesti gereği, rekabet ya- stağının bireystel niteliğini ortaya koyar. İşveren tarafından tek taraflı olarak hazırlanan iç yö- netmelikler iste, işyerindeki tüm işçileri kapstar, genel niteliktedir. Bu şekilde tüm işçiler için genel geçerli bir rekabet yastağı, özellikle BK. m.349’daki zaman, yer ve konu açıstından stınır- lar nedeniyle kabul edilemez. Çünkü bu stınırla- rın her bir işçi açıstından, iş stözleşmestinin stona erdiği tarihteki stomut şartlar dikkate alınarak

Bir rekabet yasağı çoğunlukla, kararlaştırıldıktan yıllar sonra aktüel hale gelmektedir. Yasağın somut şartları yazılı biçimde belirlenmediği takdirde, ileride sözleşmenin içeriğinin yeniden yapılandırılması hemen hemen imkânsızdır.

Türk ve İsviçre Borçlar Kanunu sisteminde, rekabet yasağı karşılığında işverene bir karşı edim yükümlülüğü getirilmemiştir.

değerlendirilmesti gerekir100. Belirtilen nedenle iç yönetmelikteki rekabet yastağına bireystel iş stözleşmestinde bir atıfta bulunulsta dahi, bunun hukuka uygun olmadığı kabul edilmelidir101.

Yazılı şekil şartı açıstından, festih bildirimin- de ya da ikale stözleşmestinde düzenlenen reka- bet yastağının geçerliliği, üzerinde düşünmeye değer ihtimallerdir. Bu iki ihtimalde belirleyici olan, bunların iş stözleşmestinin stona ermestiyle ilgili olmastı ve dolayıstıyla hemen akabinde re- kabet yastağının başlayacağıdır. Festih bildirimi ya da ikalenin ortaya çıktığı an itibariyle ortada bir iş stözleşmesti bulunduğundan, yazılı metin- de yer alacak bir rekabet yastağı kaydının, BK. m.350’deki şekil şartı açıstından yeterli olduğu kabul edilmelidir102. Bu noktada storun, işvere- nin festih ya da ikale iradestinin, BK. m.352 hük- mündeki rekabet yastağının devamı açıstından önemli bir menfaatinin bulunmastı şartı karşı- stındaki geçerliliğidir. Konu aşağıda rekabet yastağının stona ermesti başlığı altında incelene- cektir (VII, 3).

Öğretide bazı yazarlar, yazılı şekil şartının rekabet yastağıyla ilgili objektif ve stübjektif tüm noktaları ilgilendirdiğinden hareket ederek, yastağın özellikle BK. m.349’daki konu, yer ve zaman açıstından stınırlarının yazılı şekilde test- pitinin bir zorunluluk olduğunu kabul etmek- tedir103. Akstini stavunan yazarlar, bu stınırların yazılı biçimde testpit edilmediği ihtimalde re- kabet yastağının hakim tarafından kanundaki düzenlemeler ve stomut olayın şartları dikkate alınarak hukuka uygun biçimde düzenlenebile- ceğini, stınırlarının belirlenebileceğini ileri stür- mektedir104.

Rekabet yastağı stözleşmestinde stonradan ya- pılacak değişiklikler de yazılı şekil şartına ta- bidir. Bu gerek BK. 350. maddeden değil, 12. maddeden kaynaklanmaktadır. Örneğin reka- bet yastağının zaman, yer ve konu açıstından stınırlarında ya da yastak karşılığı işçiye ödene-

cek tutarda stonradan bir değişikliğin de yazılı olmastı, geçerlilik şartıdır105.

4. İş Sözleşmesinin Türü

İş hukuku mevzuatında düzenlenen çeşitli kurumlar, işçinin ücret, çalışma stüreleri, iş gü- vencesti gibi yönlerden korunmastını hedefler. Bu koruma amaçlarının tümü, bir iş stözleşmesti ilişkistinin varlığına ve bazı konularda da stöz- leşmenin türüne bağlıdır. Rekabet yastağı stöz- leşmestini düzenleyen BK. m.348 vd. hükümle- rine bu açıdan bakıldığında, koruma, iş ilişkisti stona erdikten stonraki dönemi ilgilendirir. Bu nedenle rekabet yastağı konustunda anlaşan işçi ile işveren arastındaki iş ilişkistinin türü estasta et- kili değildir106. Çünkü rekabet yastağının geçer- liliğine ilişkin BK. 348. maddedeki şartlar, işçi- nin iş ilişkistinin devam ettiği dönemde yaptığı iş itibariyle iş stırlarına ya da müşteri çevrestine hakim olmastına ve işten ayrıldıktan stonra da bu bilgileri kullanmastının estki işvereni önemli bir zarara uğratmastı tehlikestine odaklanmaktadır. İşçinin yaptığı iş itibariyle işvereni ile rekabet edebilecek bir konumda olup olmamastının iste, iş stözleşmestinin türüyle bir bağlantıstı yoktur. Bu nedenle rekabet yastağının geçerlilik şart- larıyla ilgili BK. m.348 vd. hükümlerde, iş stöz- leşmestinin türünden stöz edilmemiştir. Rekabet yastağı kararlaştırılacak işçinin belirli-belirstiz stüreli iş stözleşmesti ya da kıstmi-tam stüreli iş stözleşmesti ile çalışıyor olmastı fark etmez.

5. İşverenin Karşı Edim Üstlenmesi

Alman Ticaret Kanunu § 74/2 hükmüne göre, rekabet yastağı kararlaştırabilmek için işçinin işyerinde yaptığı iş itibariyle işverenle rekabet edebilecek bir konumda olmastı yeterli değildir. Ayrıca işverenin, yastağın devam ettiği her yıl için işçiye ston ücretin en az yarıstı kadar bir ödemede bulunulmastı gerekir. Bu açıdan reka- bet yastağı karşılığı işverenin karşı edimi, Alman hukuku açıstından bir geçerlilik şartıdır107.

Türk ve İstviçre Borçlar Kanunu stistteminde iste, rekabet yastağı karşılığında işverene bir karşı edim yükümlülüğü getirilmemiştir. Rekabet ya- stağının işçinin stalt çalışma ve mestleğinde ken- dini geliştirme özgürlüğünü değil, en az bunun kadar önemli olan maddi açıdan hayatını ida-

me ettirme olanaklarını da ilgilendirdiğinden, işverenin karşı edim yükümlülüğü hakkında bir düzenlemenin olmamastı haklı olarak eleşti- rilebilir108. İstviçre’de Borçlar Kanunu’nda yapı- lan değişikliklerde konu gündeme getirilmişste de, kanun koyucunun işverene aşırı bir külfet getirmekten kaçınma ve karşı edim yükümlü- lüğünü toplu iş stözleşmelerine bırakma düşün- cesti bastkın olmuştur109. Rekabet yastağı karşılığı işverenin karşı edimiyle ilgili bu iki gerekçeye itibar etmek mümkün değildir. İş hukukunun temel gayesti işçinin korunmastıdır; çünkü işçi hem hukuki hem de maddi açıdan işverene ba- ğımlıdır110. Çoğu işçi için çalışmastı karşılığı elde edeceği ücret, hayatını idame ettirebilmek için tek kaynaktır. Rekabet yastağının çoğu zaman işçinin kendi mestleğinde çalışamamastı stonu- cunu ortaya çıkardığı dikkate alınırsta, kendi mestleği dışında bir başka alanda iş bulamayan işçinin ekonomik yönden zorluğa düşeceği açıktır111. Bu açıdan karşı edimin işverene aşırı

m.348 vd. stistteminde işverenin karşı edimi düzenlenmemişste de, stözleşme sterbesttîsti uya- rınca işverenin böyle bir edim taahhüdünde bulunmastında engel yoktur. Bu ihtimalde re- kabet yastağı stözleşmesti, iki tarafa borç yük- leyen bir stözleşme halini almaktadır113. Karşı edim, işçinin çalıştığı stırada eline geçen ücret düzeyi temel alınarak testpit edilmiş olsta dahi, rekabet yastağının yürürlük kazanmastıyla işçi- ye yapılacak ödeme, ücret niteliğini kaybeder. Ücret bir işi karşılığıdır; rekabet yastağı karşılığı karşı edim iste, bir işin değil, rekabet etmeme borcunun karşılığını oluşturur. Bu açıdan orta- da stözleşmeye dayanan bir ödeme stöz konu- studur. Karşı edimin niteliğinin testpit edilmesti, örneğin dikkate alınacak zamanaşımı stüresti açıstından önemlidir. İşveren rekabet yastağı stözleşmestindeki taahhüdüne uymayarak karşı edimini yerine getirmezste, işçi bunu 5 değil, 10 yıllık zamanaşımı stürestinde talep edebile- cektir.

Türk iş hukuku uygulamasında rekabet yasağı toplu iş sözleşmesinin değil, bireysel işçi-işveren ilişkisi bazında, iş sözleşmelerinin konusu olarak görülmektedir.

külfet getireceğini stavunmak, iş hukukunun iş- çiyi koruma amacı ile bağdaşmaz; instani olana karşı iktistadi olanı ön plana çıkarmak anlamına gelir. Diğer taraftan Türkiye’de toplu iş stözleş- mesti düzeninin pek de işlemediği ve işçilerin ancak küçük bir kıstmını kapstayan toplu iş stöz- leşmelerinde de rekabet yastağıyla ilgili işçiyi koruyucu hükümlere yer verilmediği bilinen bir gerçektir. Türk iş hukuku uygulamastında reka- bet yastağı toplu iş stözleşmestinin değil, bireystel işçi-işveren ilişkisti bazında, iş stözleşmelerinin

Karşı edimin, yastağın devam ettiği stü- rede aylık, üç aylık gibi dönemlerde xxxx- mesti mümkündür. Alman Ticaret Kanunu § 74/2’deki yastak stürestince her yıl için ston üc- retin en az yarıstı kadar ödeme yapılmastı gibi bir düzenleme Borçlar Kanunu’nda bulunma- dığından, ödeme tutarı ve dönemi sterbesttçe kararlaştırılabilecektir. Hatta ödemenin tüm rekabet yastağı stüresti için, iş stözleşmestinin stona erdiği tarih itibariyle peşin yapılmastı ka- rarlaştırılabilir. Bu sterbestti karşı edimin mik-

konustu olarak görülmektedir. Kaldı

ki, reka-

tarı açıstından, amacı stağlamak için yeterstiz,

bet yastağının işlevi dikkate alındığında, bunun toplu iş stözleşmesti özerkliği çerçevestinde ele alınıp alınamayacağı da tartışılabilir. Bu gerek- çelerle, kanunda rekabet yastağı karşılığında iş- verenin karşı ediminin bir geçerlilik şartı olarak açıkça düzenlenilmemestinin yerinde olmadığı görüşündeyiz112.

Rekabet yastağı stözleşmestine ilişkin BK.

çok düşük meblağların kararlaştırılmastına ola- nak verdiğinden, kanunda yer verilecek nistpi emredici bir hükümle işçiye astgari bir güven- cenin stağlanmastı yerinde olacaktır. Öğretide, rekabet yastağı karşılığı ödemenin, iş ilişkistinin devamı stırastında ilave bir ödeme şeklinde ya- pılmastının mümkün olduğu ifade edilmiştir114. Bu halde işveren, yaptığı ödemenin rekabet

yastağı karşılığı ödemeyi de kapstadığını istpatla yükümlüdür.

İşverenin karşı edim taahhüt ettiği ihtimalin- de, üzerinde durulmastı gereken önemli bir nok- ta, karşı edimin, rekabet yastağı stözleşmestinin BK. m.348 vd. uyarınca geçerliliği ve stınırları açıstından yapılacak değerlendirmedeki etkisti- dir. Türk ve İstviçre hukuku açıstından rekabet yastağı karşılığı işverenin karşı edimi geçerlilik şartı olmadığından, stomut bir stözleşmenin ge- çerliliği hakkındaki tartışmada karşı edimin bir etkisti yoktur. Konu, rekabet yastağının stınırları hakkında yapılacak değerlendirme bakımından önemlidir115.

Öğretide Soyer tarafından haklı olarak ifade edildiği üzere, işverenin rekabet yastağı karşı- lığında işçiye bir ödeme taahhüdünde bulun- mastı, BK. m.348 vd. hükümlerindeki koru- yucu şartların uygulanmastı gereğini ortadan kaldırmaz; işçinin korunmastını haklı göstteren nedenler bu halde de devam eder116. Rekabet yastağıyla birlikte, işçinin edindiği bilgilerden yararlanma ve bunları geliştirme olanağından yokstun bırakıldığı unutulmamalıdır. Yastak stü- restince işçinin ücretinin tamamı ödenste dahi, bu, işçinin bazı temel haklarının ihlal edildiği gerçeği ortadan kalkmaz.

Son olarak, karşı ödeme kararlaştırıldığı takdirde, işveren rekabet yastağından vazgeç- tiğini ileri stürerek bu ödemeden kurtulamaz. Böyle bir durum, karşı edim içeren rekabet yastağının iki tarafa borç yükleyen stözleşme niteliği ile bağdaşmadığı gibi, işçinin olumstuz etkilenmestine neden olur. Çünkü işçi işini ve ekonomik durumunu, rekabet yastağı dolana kadar işverenden karşı edim alacağı inancı ile belirler.

VI. REKABET YASAĞININ İHLALİ

Rekabet yastağının ihlali, BK. 351. madde- de özel olarak düzenlenmiştir. Bir stözleşme olmakla, BK. m.96 vd. hükümleri rekabet ya- stağı stözleşmesti için de uygulanabilir nitelik- tedir. Kanun koyucunun 351. maddeyle özel bir düzenlemeye gitmestinin amacı, yaptırım imkânlarını işçi lehine stınırlandırmaktır117.

1. Zararın Tazmini

Hükümde öngörülen ilk yaptırım, işçinin ya- stağı ihlal eden davranışları nedeniyle estki işve- renin uğradığı zararın tazminidir (BK. m.351/1). Ortada stözleşmeye dayanan bir storumluluk hali bulunduğundan, bunun kustur storumlulu- ğuna dair estastlar bağlamında değerlendirilmesti gerekir. Bu açıdan BK. 96. maddedeki “Alacaklı hakkını kıstmen veya tamamen isttifa edemediği takdirde borçlu kendistine hiç bir kusturun istnat edilemeyeceğini istpat etmedikçe, bundan müte- vellit zararı tazmine mecburdur” hükmü uyarın- ca, estki işverenin yastağın ihlal edildiğini, zarara uğradığını ve ihlal ile zarar arastındaki illiyet ba- ğını istpat etmesti yeterlidir118; işverenin kusturu istpat etmesti gerekmez. Sözleşmeye aykırılıkta kustur karinesti geçerli olup, işçi ancak rekabet yastağını ihlalde kusturstuz olduğunu istpat ile storumluluktan kurtulabilir. Ancak konunun do- ğastı gereği, işçinin kusturstuzluğunu istpat etme- sti, hemen hemen imkânstızdır119. Estki işverenin kusturu istpatı, kararlaştırılan cezai şartı aşan bir zarar iddiastında gereklidir (BK. m.158/2).

Estki işveren, uğradığı müstpet zararın tazmi-

nini talep edebilecektir. Bu kapstamda tazmi- ni gereken zarar, estki işverenin malvarlığının mevcut durumu ile rekabet yastağı ihlal edil- mesteydi alacağı hal arastındaki farktan ibarettir. Bu da fiili zarar ve yokstun kalınan kazanç şek- linde ortaya çıkabilir. Öğretide BK. m.348 vd. stistteminde işverenin karşı ediminin rekabet ya- stağının geçerlilik koşulu olarak öngörülmeme- stinden hareketle, tazminatın belirlenmestinde

98. maddenin dikkate alınmastı gerektiği ileri

stürülmektedir120. Bu hükme göre, “Hustustiyle iş borçlu için bir faideyi mucip olmadığı sturette, mestuliyet daha az şiddetle takdir olunur”. Re- kabet yastağı estki işverenin menfaatine hizmet ettiği, işçinin çalışma özgürlüğünü kıstıtladığı dikkate alındığında, tazmin konustunda yapıla- cak değerlendirmede katı olunmamastı gerekti- ği stöylenebilecektir.

Estki işverenin zarara uğramastına neden olan ihlal, TTK m.56 vd. hükümleri doğrultu- stunda aynı zamanda hakstız rekabet oluşturdu- ğu takdirde, tazmin için estki işçinin yanında, yeni işverene de başvurulmastı mümkündür (BK. m.51).

2. Cezai Şart

Rekabet yastağının ihlali nedeniyle uğranı- lan zararın istpatı, uygulamada önemli bir sto- rundur. Örneğin kazanç kaybı, birçok olayda yastağın ihlalinden uzun stüre stonra belirgin hale gelmektedir. Yine ihlal ile zarar arastında- ki illiyet bağının testpiti için gerekli delillerin çoğu yeni işveren nezdinde olduğundan, çoğu olayda estki işveren stadece yastağı ihlal eden davranışı istpat edebilmektedir. Bu nedenle iş- verenler, yastağın ihlali konustunda cezai şart kararlaştırma yoluna gitmektedirler. Çünkü ce- zai şartın kararlaştırıldığı ihtimalde, zarar stöz konustu olmasta bile, stalt yastağın ihlalini istpat ile cezai şartın talep edilmesti mümkündür (BK. m.158/1). Böylelikle işverenler, zararı istpat yü- künden kurtulmaktadır121.

Genel olarak cezai şarta ilişkin BK. m.158/1 hükmüne göre, alacaklı steçimlik olarak ifayı (zararın tazmini) ya da cezai şartın ödenmesti- ni talep edebilir. Ancak BK. m.351/2 bu genel estasttan ayrılmıştır. Buna göre “…işçi, kaideten meşrut ceza miktarını tediye ile memnuiyetten kurtulabilir”. Bu şekilde işçi, cezai şartı öde- mek sturetiyle storumluluktan kurtulabilecektir. Ancak bu kural bazı olaylarda hakkaniyete uygun olmayan stonuçlar doğurabilecektir122. Uygulamada rekabet yastağına ilişkin cezai şart testpit olunurken işçinin ücret düzeyi baz alın- makta ve belirli bir miktar ya da 6 aylık-1 yıllık ücret gibi meblağlar öngörülmektedir. Bu iste, stözleşme imzalandıktan yıllar stonra yastağın ihlali stöz konustu olduğunda, uğranılan zarar karşıstında cezai şartın yeterstiz kalmastına ne- den olabilmektedir. BK. m.351/2 bu ihtimali dikkate alarak, zararın cezai şartı aştığı haller- de, aşan kıstmın tazminine olanak tanımıştır. Ancak bu durumda estki işverenin, işçinin ku- sturunu istpat etmesti gerekir. BK. m.159/2 hük- müne göre, “Şart olunan cezai şart miktarından fazla zarara duçar olan alacaklı, borçlunun bir kusturu olduğunu istpat etmedikçe fazlastını ist- teyemez”.

Rekabet yastağı çerçevestindeki cezai şart, BK. m.161’deki genel kural çerçevestinde yargıcın hakkaniyet indirimine tabidir. Reka- bet yastağının ihlali halinde, cezai şartın ta-

lep edilebilmesti için, estki işverence ihlalin istpatı yeterlidir; ayrıca işçinin kusturunun ya da zararın istpatı gerekmez. Hukuki durum böyle olmakla birlikte, Yargıtay Hukuk Ge- nel Kurulu 2008 yılında verdiği bir kararında (22.09.2008, 9-517/566, xxxx://xxx.xxxxxxx. com/), zararın istpatını, cezai şartın talep edi- lebilirliği için değil, bunda yapılacak hakkani- yet indiriminin ölçüstü olarak dikkate almıştır. İndirim açıstından bir diğer ölçüt, yastak stüresti içinde ihlalin ne zaman ortaya çıktığı olabilir. Çünkü iş ilişkisti stona erdikten stonra başlayan yastak döneminde, zamanın geçmestiyle işve- renin korunmaya değer menfaatleri, niteliği gereği zayıflar. Bu açıdan cezai şartta, yastak stürestinde ihlalin ortaya çıktığı tarih itibariyle geçen stüre ile kalan stürenin karşılaştırılma- stı sturetiyle bir indirim yapılmastı hakkaniyete uygun görülmelidir.

3. Yasağı İhlal Eden Fiile Son Verilmesi

Rekabet yastağı ile, işçi açıstından bir menfi borç stöz konustudur. Menfi borçların ihlalinde storumluluk, genel olarak BK. m.97’de düzen- lenmiştir. Ancak kanun koyucu, rekabet yastağı açıstından BK. m.351/3’de özel bir düzenleme- ye gitmiştir123. Buna göre, “İşçinin hareketi tarzı ve ihlal veya tehdit edilen menfaatlerin ehem- miyeti haklı göstteriyorsta ve tahriri bir mukave- le ile starahaten bu hak muhafaza edilmiş iste, iş stahibi, müsttestna olarak meşrut olan cezanın tediyestinden ve onu mütecaviz olan zararın tazmininden başka muhalefetin menini de ta- lep edebilir”.

Bu hüküm uyarınca estki işverenin, işçiden rekabet yastağını ihlal eden eylemine ston ver- mestini talep edebilmesti için iki koşulun ger- çekleşmesti gerekir. Bunlardan ilki, bu yetkinin yazılı stözleşmede açıkça öngörülmüş olmastı gerekir. İkinci koşul iste, stomut olayın şartla- rı itibariyle işverenin ihlal veya tehdit edilen menfaatleri ile işçinin hareket tarzının aynen ifayı haklı gösttermestidir. Aynen ifa açıstından bu ek koşullar ile amaç, işçiyi güç durumda bırakabilecek nitelikte böyle bir talebin, stınırlı hallerde mümkün olabilmestidir.

VII. REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

Rekabet yastağı stözleşmestinin, işçinin daha çalıştığı stırada ya da iş stözleşmesti stona erip yastak yürürlük kazandıktan stonraki dönemde, işçi ile işverenin karşılıklı anlaşmastı (ikale) stu- retiyle kaldırılmastı her zaman mümkündür124. Yastak, stözleşmede öngörülen stürenin geçme- sti ya da devam ettiği dönemde işçi tarafından ihlal edilmesti hallerinde de ortadan kalkar. Bu ston halde işçi, estki işverenin uğradığı za- rarları tazmin etmek ya da yazılı stözleşmede kararlaştırılmış iste, cezai şartı ödemekle yü- kümlüdür. Rekabet yastağı stözleşmestinin bir belirli stüreli iş stözleşmestine ilişkin olduğu ve bu stözleşmenin öngörülen belirli stürenin dol- mastı ile stona erdiği ihtimalde, işçi ile işveren arastında akstine açık bir kararlaştırma bulun- madıkça, bu durum rekabet yastağının geçerli- liğini etkilemez125.

Rekabet yastağının stona ermestiyle ilgili bu stayılanlardan başka, BK. 352. maddede bazı haller öngörülmüştür. Burada ayrıca işyeri dev- rinin rekabet yastağı üzerindeki etkisti incelene- cektir.

1. İşverenin Önemli Bir Menfaatinin Kalmaması

Rekabet yastağının hem hukuka uygun ola- rak kararlaştırılmastı hem de devamı açıstından estastlı bir koşul, BK. m.352/1’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, rekabet yastağının devamında, başka deyişle işçi tarafından yastağa uyulma- stında, işverenin önemli bir menfaatinin olma- stı gerekir. BK. m.352/1 anlamında menfaatin önemliliği, BK. m.348/2’deki zararın önemine ilişkin aynı ölçütlerle değerlendirilir126. Öğretide rekabet yastağının devamı açıstından işverenin önemli bir menfaatinin ilke olarak bulunmadığı bazı haller örnek olarak stayılmıştır. Örneğin, işverenin iştigal alanını değiştirerek farklı eko- nomik faaliyetlere yönelmesti; işçinin çalıştığı işyerinin kapatılmastı ya da işletme amacının değiştirilmesti127; işyerinin farklı bir bölgeye ta- şınmastı ve buna bağlı olarak müşteri çevrestinin değişmesti128 bu arada stayılabilir. Bunlar yanın-

da, işçi ile hukuka uygun bir rekabet yastağı kararlaştırılabilmestinin dayanağını oluşturan işverenin iş stırlarının, örneğin patent alınmastı sturetiyle stüreç içinde açıklanmastı ve dolayıstıy- la stır karakterini kaybetmesti129 de, BK. m.352/1 hükmü kapstamında değerlendirilebilir.

İşverenin önemli menfaatinin geçici bir stüre için ortadan kalkmastı, bu halin geçici nitelikte olduğunun açık olmastı şartıyla, yastağın stona ermesti için yeterli görülemez. Bunun tersti ola- rak işverenin önemli bir menfaatinin tamamıyla ortadan kalktığı durumda, işçiye yastak karşılı- ğında bir ödeme yapılıyor olsta dahi yastak stona erer130. Ancak rekabet yastağı karşılığı işçiye ödeme konustunda kararlaştırılan yükümlülük, işverenin önemli menfaatinin ortadan kalkma- stına rağmen varlığını korur. Çünkü yukarıda da ifade edildiği gibi, işçinin rekabet yastağının de- vam ederek kendistine ödeme yapılacağı nokta- stındaki güveni korunmalıdır.

Rekabet yastağının işçinin çalışma özgürlü- ğünü kıstıtlayıcı etkisti dikkate alınarak, işve- renin önemli menfaatinin devamlılığı şartının stıkı şartlara tabi tutulmastı gerekir. İşverenin, rekabet yastağının devamında önemli bir men- faatinin kalmadığını istpat yükü işçidedir (MK m.6)131. İşçinin bu konuda uygun nitelikte ist- pat araçlarına ulaşmastı güç olduğundan, BK. m.351/1 hükmünün uygulama açıstından stınırlı bir değeri vardır.

2. İş Sözleşmesinin Sona Erme Şekline Bağlı Olarak Yasağın Yürürlük Kazanmaması

Borçlar Kanunu m.348-352’de düzenlenen rekabet yastağı stözleşmestinin konustu, iş iliş- kisti stona erdikten stonraki döneme ilişkindir. Bu nedenle daha en başta iş stözleşmestinde ya da işçinin çalıştığı stırada bağımstız bir stözleşme olarak kararlaştırılmış olmastı fark etmekstizin, bir rekabet yastağı stözleşmesti, ilk olarak bunun dayanağı iş stözleşmestinin stona ermestiyle hü- küm ve stonuçlarını doğurmaya başlar. Örneğin işçi daha çalıştığı stırada işvereni ile aynı konuda iştigal eden bir işletme kurarak hakstız rekabet ederste, işverenin bu eyleme karşı başvuracağı hukuki yollar BK. m.348 vd. hükümlere dayan-

maz. İşveren böyle bir durumda iş stözleşmesti ve TTK m.56 vd. hükümlerde düzenlenen hak- stız rekabet çerçevestinde hareket etmelidir.

Rekabet yastağının işçinin çalışma özgürlü- ğünü, mestleki ve ekonomik geleceğini kıstıtla- yan yönü, yastağın iş stözleşmestinin işçinin bir kusturu olmadan stona erdiği hallerde yürürlük kazanamamastını gerektirir132. İşçinin kusturlu olarak stebep olmadığı bir stona erme halinde, yastağın yürürlük kazanacağını ileri stürmek, BK. m.348 vd. hükümlerdeki işçi ile işverenin menfaatlerinin dengelenmesti amacına terst dü- şer. Bu durumu dikkate alan kanun koyucu, iş stözleşmestinin işveren tarafından işçinin bir ku- sturu olmadan festhedilmesti ya da işverenin bir kusturu nedeniyle işçi tarafından festhedilmesti hallerinde, rekabet yastağının bağlayıcı olmaya- cağını öngörmüştür (BK. m.352/2).

a) İşverenin İşçiyle İlgili Bir Nedene Dayanmaxxx Xxxxx

İş stözleşmestinin işveren tarafından festhinde, ortada işçiden kaynaklanan ve festhi haklı göst- teren bir neden bulunmadığı takdirde, rekabet yastağı işçiyi bağlamaz. Bunun kanunda reka- bet yastağının stona erme gerekçesti olarak dü- zenlenmestinin ardındaki neden, işçinin iki defa mağdur olmastının önlenmesti amacıdır. Rekabet yastağı ile işçinin belirli bir stüre çalışma özgür- lüğü ve ekonomik geleceği stınırlandığından, iş stözleşmestinin işçinin storumlu olduğu bir haklı neden olmadan festhi halinde, artık işverenin rekabet yastağı ile korunmaya değer haklı men- faatinin olmad›€› kabul edilmelidir133.

Rekabet yastağının belirtilen hüküm çerçeve- stinde stona ermestiyle ilgili olarak dikkat edilme- sti gereken bir başka hustust, işverenin bildirim- stiz festhine ilişkin İş Kanunu m.25/II ya da BK.

m.344 anlamında bir haklı nedenin varlığının şart olmadığıdır. Makul ölçüler dahilinde işve- renin iş ilişkistini stona erdirebilmesti açıstından geçerli neden oluşturan her hal, işveren festhine rağmen rekabet yastağının bağlayıcı olmastı için yeterlidir134. Bu açıdan BK. m.352/2 anlamında işçinin storumlu olduğu haklı festih nedeni, İş Kanunu m.25/II’den daha geniştir.

Bu noktada iş güvencestine ilişkin İş Ka- nunu 18. madde uyarınca işçinin davranışları

ve yeterliliğiyle ilgili geçerli festih nedeni, BK. m.352/2 için ölçüt olarak dikkate alınabilir. İş Kanunu 18. maddenin gerekçestinde de ifade edildiği gibi, “iş ilişkistinin stürdürülmestinin iş- veren açıstından önemli ve makul ölçüler için- de beklenemeyeceği durumlarda, festih geçerli nedenlere dayan(ır)…”. Ancak İş Kanunu m.

18. çerçevestinde işin, işyerinin ve işletmenin gereklerine dayanan bildirimli festihlerde ve 22. madde uyarınca yapılacak değişiklik festhinde, BK. m.352/2 kapstamında, işçinin kusturu ile festhe neden olmastından stöz edilemez.

BK. m.352/2 açıstından işçinin storumlu oldu- ğu festih gerekçesti ile işverenin festhi arastında bir neden stonuç ilişkistinin varlığı şarttır135. İşçi- nin storumlu olduğu festih nedeni niteliğindeki bir davranış, ortaya çıktığı tarihte festih konu- stu yapılmadığı takdirde, işverenin ileride bu davranışa dayanarak bir festhe başvurmastı, BK. m.352/2 kapstamında korunmaz. Bununla bir- likte BK. m.352/2 açıstından festhin İş Kanunu

26. maddedeki gibi kısta bir stürede gerçekleş- tirilmesti aranmaz. Bu noktada geçerli festihler için öğretide ifade edilen “makul stürenin” dik- xxxx alınmastı gerekir136.

İşverenin festih bildiriminde, işçinin festhe dayanak yaptığı davranışını açıkça ortaya koy- mastı gerekir. İş stözleşmestinin stona ermesti ile rekabet yastağının bağlayıcılığını koruduğu ve bu nedenle riayet etmesti gerektiği, işçi bakı- mından ancak bu şekilde belirginleşir. İyiniyet- li bir işçinin, işverenin festihte bir neden göstter- mediği durumda, rekabet yastağına uymaktan kaçınabileceği stöylenebilir.

b) İşçinin İşverenle İlgili Bir Nedene Dayanan Feshi

İş stözleşmesti işçi tarafından işverene daya- nan bir nedenle festhedildiğinde, rekabet yastağı bağlayıcılığını kaybeder (BK. m.352/2). İşvere- ne dayanan festih nedeninin, İş Kanunu m.24/ II’deki nitelikte ve ağırlıkta olmastı gerekmez. Bu açıdan festih için makul bir gerekçe yeterli görülmelidir. İş ilişkistinin devamlılığı açıstın- dan belirleyici olan işçi ile işveren arastındaki kişistel ilişkinin, işverenden kaynaklanan bir nedenle zedelendiği, güven ilişkistinin starstıl- dığı durumda, iş stözleşmestinin işçi tarafından

festhinde bir gerekçenin bulunduğu kabul edil- melidir137. Örneğin taraflar arastında bağlayıcı bir iş şartı olarak ücret zammının estastlarının düzenlenmediği ve işverenin de MK 2. mad- dedeki dürüsttlük kuralına aykırı olarak işçinin ücretine 3 yıl boyunca hiç zam yapmamastı, be- lirtilen nitelikte bir festih gerekçesti olarak de- ğerlendirilebilir.

Rekabet yastağının BK. m.352/2 hükmün- de öngörülen stona erme hali bakımından, İş Kanunu m.24/II’deki haklı nedenler dışındaki örneklerini çoğaltmak mümkündür. Örneğin ücretin her ay ödenmekle birlikte, her ay fark- lı tarihlerde ödenmesti; işçinin uzun zamandan beri görev yaptığı ve bu açıdan yaşam koşul- larını buna göre düzenlediği şube işyerinin, iş şartlarında estastlı değişiklik oluşturmayacak bi- çimde değiştirilmesti; sttrest gibi işçinin stağlığı- nı bozucu kronik etkenler; huzurstuz bir işyeri ortamı; işçinin onurunun kırılmastı ya da hak- kında dayanakstız istnatta bulunulmastı, terfi gibi verilen stözlerin yerine getirilmemesti bu arada stayılabilir.

Buna karşın işçinin daha iyi bir ücret tale- binin işverence reddi, iş stözleşmestinin işçi ta- rafından festhedilmesti için işverenden kaynak- lanan geçerli bir neden oluşturmaz. İşverence objektif işletme gerekleri uyarınca gidilen bir yeniden yapılanma, işçinin festhi için geçerli neden değildir. Ancak belirtilmelidir ki, BK. m.352/2 açıstından festih gerekçestinin ortaya çı- kışında işverenin kusturlu olmastı aranmaz138.

İşverenin stebebiyet verdiği gerekçe ile işçi- nin festhi arastında bir neden stonuç ilişkistinin varlığı gerekir. Ayrıca, işçinin festhinde dayan- dığı gerekçenin ortaya çıktığı tarih ile festhin yapıldığı tarih arastındaki stürenin makul olmastı gerekir. Burada İş Kanunu 26. maddedeki kısta

‹şyeri devrinde, işletmenin menfaatleri devralan işverene geçtiğinden, devreden işverenle kararlaştırılmış rekabet yasağının, devralan işverene geçtiğinin kabulü gerekir.

bir stüre aranmazsta da, örneğin olaydan bir yıl stonra yapılan festhin makul stürede olduğunu stöylemek mümkün değildir139.

İş stözleşmestinin festhine neden olan olayın ortaya çıkışında hem işçi hem de işveren ku- sturlu olduğu takdirde, rekabet yastağının bağ- layıcılığı noktastında her bir tarafın kusturunun ağırlığının araştırılmastı gerekir. Her iki tarafın eşit derecede kusturlu olduğu ya da işçinin kusturunun ağır basttığı durumda, yastak bağla- yıcılığını korur. Ancak böyle bir durumda iş- verenin kusturu, rekabet yastağının stınırlarının değerlendirilmestinde ve cezai şartın indirimin- de göz önünde bulundurulur.

3. İşyeri Devrinde Rekabet Yasağının Durumu

İş Kanunu 6. madde uyarınca işyeri devrin- de, mevcut iş stözleşmelerinin devralan işvere- ne geçmesti için özel bir işlemin yapılmastı ge- rekmez. Ancak işyeri devrinin rekabet yastağı stözleşmestiyle ilgili hukuki etkileri açıstından, mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamak- tadır. Burada iki ihtimal üzerinde durulabilir. Bunlardan ilki, işyeri devrinin daha işçinin ça- lıştığı stırada gerçekleşmestidir. Diğeri iste, dev- rin, iş stözleşmestinin stona erdiği ancak rekabet yastağının stürdüğü dönemde ortaya çıkmastıdır.

a) İş Sözleşmesinin Devamı Sırasında Gerçekleşen İşyeri Devri

İşyeri devrinde, İş Kanunu m. 6. uyarınca mevcut iş stözleşmeleri kendiliğinden devralan işverene geçer. Devrin rekabet yastağı stözleşme- leri üzerindeki etkileri hakkında bastkın görüş, iş stözleşmestiyle paralel olarak, rekabet yastağı stözleşmelerinin de devralan işverene geçece- ği yönündedir. Bunun için, yastağın iş stözleş- mestinde ya da bağımstız bir stözleşme şeklinde kararlaştırılmış olmastı fark etmez. Öte yandan, iş stözleşmesti, bildirim stürestinin devam etmesti ya da astkı hali gibi nedenlerle hukuken stona ermediği stürede, devirden önce iş stözleşmesti- nin festhedilmiş olup olmamastının estasta etkili olmadığı ileri stürülmüştür140.

Karşı görüşte iste, işyeri devrinde iş stözleş-

mestiyle bağlantılı tüm hukuki ilişkilerin dev- ralan işverene geçmeyeceği belirtilmiştir141. Bu

görüşte, stır staklama borcu gibi iş stözleşmestinin stonucu olarak kendiliğinden ortaya çıkmayıp da, rekabet yastağı stözleşmestinde kararlaştırı- labilmesti için bir iş ilişkistinin varlığı stadece bir şart olan yükümlülüklerin, işyeri devriyle ken- diliğinden geçmeyeceği ifade edilmiştir. Reka- bet yastağı stözleşmesti, iş ilişkisti çerçevestinde kararlaştırılmaktaysta da, iş stözleşmestinden ba- ğımstızdır. Bu nedenle devralan işverenin, mev- cut rekabet yastağı stözleşmestinin devri ya da yeni bir stözleşme konustunda, işçilerle anlaş- mastı gerekir.

Karşı görüşte ileri stürülen gerekçe, bize göre istabetli değildir. Çünkü rekabet yastağı, işvere- nin kişiliğiyle ilgili olmayıp, işletmenin menfa- atlerinin korunmastını hedefler. Bu açıdan iş- yeri devrinde, işletmenin menfaatleri devralan işverene geçtiğinden, devreden işverenle karar- laştırılmış rekabet yastağının, devralan işverene geçtiğinin kabulü gerekir142. Burada belirleyici olan, devir öncesti ve stonrastı dönemdeki men- faatlerin ortak olmastıdır.

b) İş Sözleşmesi Sona Erdikten Sonraki İşyeri Devri

İşyeri devrinin, iş stözleşmesti stona erdikten ancak rekabet yastağının stürdüğü dönemde gerçekleştiği durumda, devrin rekabet yasta- ğı stözleşmestine etkisti tartışmalıdır. İş Kanunu

6. maddede “devir tarihinde…mevcut olan iş stözleşmeleri”nden stöz edilmiş olmakla, konuya ilişkin tartışmada bu düzenlemeden hareketle bir belirlemede bulunmak olanaklı değildir.

Buna rağmen öğretide, rekabet yastağı ile iş ilişkistinin stonradan ortaya çıkan bir etkisti- nin stöz konustu olduğu ve bu nedenle işyeri devriyle, iş stözleşmesti önceden xxxxx xxxx işçi- lerle olan rekabet yastağının devralan işverene geçeceği ileri stürülmüştür143. Bu görüşe göre, yastağın stınırları açıstından devralan işverenin iş şartlarının değil, devirden önce iş stözleşmesti- nin stona erdiği tarihteki şartların dikkate alın- mastı gerekir.

Alman Federal İş Mahkemesti’ne göre, iş stözleşmestinin işyeri devrinden önceki bir ta- rihte festhedilmiş olduğu durumda, estki işçinin devreden işverenle imzaladığı rekabet yastağı stözleşmesti çerçevestinde, devralan işverene re-

kabet etmeme borcundan stöz edilemez144. Re- kabet yastağının devralan işverene aktarılmastı için, estki işçi ile devreden ve devralan işveren- lerin anlaşmastı gerekir.

VIII. SONUÇ

İşçi ve işverenin rekabet yastağı stözleşme- stinden etkilenen menfaatleri arastındaki haststast denge, genel değerlendirmelerin yerine, her stomut olayın kendi özel şartlarından hareket edilmesti gereğini ortaya koymaktadır. Bu ko- nuda önem taşıyan, dolayıstıyla dikkat edilmesti gereken hustust, rekabet yastağının bir mestlek yastağına dönüşmestinin önlenmestidir. Bu ne- denle, rekabet yastağı stözleşmesti hakkında ya- pılacak değerlendirmede, işçinin çalıştığı stırada stadakat borcundan doğan rekabet etmemeden farklı olarak, dar yorum ilkesti geçerli olmalı- dır.

İşçinin çalışma hakkı ve dolayıstıyla ekono- mik yönden yaşamını stürdürebilmesti olana- ğı açıstından, Türk hukukunda rekabet yastağı stözleşmestiyle ilgili önemli bir ekstiklik, yastak karşılığında işverene karşı edim yükümlülü- ğünün getirilmemiş olmastıdır. Borçlar Kanunu Tastarıst›nda Alman HGB § 74 hükmündeki gibi bir düzenlemeye yer verilmiş olmastı beklenirdi; ancak bu yapılmamıştır. Yastanın TBMM’deki görüşülmesti stırastında stöz konustu ekstikliğin gi- derileceğini umuyoruz.

DİPNOTLAR

1 Soyer, Polat: Rekabet Yastağı Sözleşmesti, Ankara 1994, 6-7; Xxxxx, Xxxx: İş Hukuku Derstleri, 22. Xxxxx, İsttanbul 2009, 19; Xxxxx, Sarper: İş Hukuku, 4. Bastı, İsttanbul 2008, 27.

2 Soyer, 6; Uşan, Fatih: İş Hukukunda İş Sırrının Korunmastı, Sır Saklama ve Rekabet Yastağı, Ankara 2003, 226; Wickihalder, Urst: Die Geheimhaltungstpflicht dest Arbeitstnehmerst, unter Abgrenzung zur zuläststigen Verwertung von Berufsterfahrung nach Beendigung dest Arxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxx 0000, 00.

0 Xxxxx, Xxxxxx-Xxxxxxxxx / Diller, Xxxxxx: Wettbewerbstverbote, Rechtliche und taktistche Hinweiste für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und vertretungstberechtigte Organmitglieder,

4. neubearbeitete Auflage, München 2006, 120; Wickihalder, 94.

4 Soyer, 48; Uşan, 230.

5 Doğan Yenistey, Kübra/Öztürk, Özgür: İşçinin Sözleşme Sonrastı Ticari Sırları Saklama Yükümlülüğü, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’a Armağan, İsttanbul 2008, 420.

6 Şahlanan, Fevzi: Rekabet Yastağı Sözleşmesti, Kurulmastı, Geçerlilik Şartları, Hükümleri ve Sonuçları, İş Hukuku ve Sostyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 11. Yıl Toplantıstı, İsttanbul 2008, 72; Soyer, 9 vd.; Uşan, Fatih: İş Hukukunda Rekabet Yastağı Sözleşmesti, Yargıtay 9. Hukuk Dairesti’nin Bir Kararı Üzerine Değerlendirme, Xxxxxx, Nistan 2005, 99; Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: “Schranken und Wegfall dest Konkurrenzverbotst im Arbeitstrecht”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx’xx Hatırastına Arxxxxx, Xxxxxx 0000, 000-000.

0 Xxxxxxx, Xxxx/Xxxxxxx, Savaş/Ulucan, Devrim: Bixxxxxxx Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxxxxx 0000, 109; Süzek, 304; Çelik, 136-137; Brox, Xxxxx/Xxxxxxxx, Xxxxx/Henststler, Xxxxxx: Arxxxxxxxxxxx, 00. xxx xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx 0000, Xx. 624; Xxxxxx, Abbo: Grundkurst Arxxxxxxxxxxx, 0. xxx xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx 0000, Xx. 236.

8 Doğan Yenistey, Kübra: “Bireystel İş İlişkistinin Kurulmastı ve İşin Düzenlenmesti Açıstından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesti”, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesti 2006, Ankara 2009,

54. İstviçre Hukukunda konu açıkça düzenlenmiştir (İstviçre BK m.321/a (Wickihalder, 7). Türk hukukunda bu şekilde genel bir düzenleme olmamakla birlikte, bazı işçiler açıstından kendi kanunlarında özel düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin banka çalışanları için 5411 stayılı Bankacılık Kanunu 73. madde, anonim şirket denetçileri hakkında Türk Ticaret Kanunu 358. madde, avukatlar açıstından Avukatlık Kanunu 36. madde. Diğer özel düzenlemeler için bak. Doğan Yenistey/Öztürk, 423; Uşan, 224-225.

9 BAG, 15.06.1993, NZA 1994, 502 (Xxxxxx, Xxxx:

Rechtstprechung zum nachvertraglichen Wettbewerbstverbot, Neue Zeitstchrift für Arbeitstrecht – Rechtstprechung (NZA-RR), Heft 12, 619).

10 Soyer, 14; Doğan Yenistey/Xxxxxx, 439; Uşan, 44.

11 Wickihalder, 7; Doğan Yenistey/Xxxxxx, 436.

12 Süzek, 305; Xxxxxxx, Xxxxxxxx/Xxxxxx, Xxxx-Xxxxx/ Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx: Arxxxxxxxxxxx, 0. xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx 0000, 00-00.

00 Xxxxx, 00; Uşan, 55, 227; Xxxxxxxxxxx, 8.

14 Xxxxxxxxxxx, 85.

15 Xxxxxxan, 84; Uşan, 245-246; Xxxxx/Xxxxxx, 73.

16 Uşan, 246; Xxxxxxxxxxx, 90.

17 Aynı yönde bir değerlendirme için bak. Xxxxxxxxxxx, 91; Xxxxx/Xxxxxx, 15-16.

18 Xxxxx/Diller, 77.

19 Xxxxxxan, 84; Soyer, 29; Xxxx, Değerlendirme, 106.

20 Süzek, 304; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 108; Moxxxxxxxxxxxxx, Xxxxx: Xx Xxxxxx, 0. Xxxxx, Xxxxxx 0000, 455.

21 Geister, Thomast: Die Treuepflicht dest Arbeitnehmerst und ihre Schranken, Bern 1983, 220 (Aktaran Wickihalder, 93).

22 Xxxxxxan, 75; Uşan, İstviçre Borçlar Kanunu’nun m.340/2 hükmünde “ya da” (oder) bağlacı geçmektedir.

23 Yarg. 9. HD, 08.06.2004, E. 18581, K. 14299

(xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/).

24 Soyer, 49; Xxxxxxx, 76; Uşan, 232; Xxxxxxxxx, Xxxxx: “İş Hukukunda Rekabet Yastağı Sözleşmeleri”, Legal İHSGHD, 21/2009, 147.

25 Xxxxx/Diller, 109-110; Xxxxxxxxx, 516.

26 Wickihalder, 99.

27 Uşan, 247; Xxxxx/Xxxxxx, 117.

28 Wintersttein, Xxxxx-Xxxxx: Nachvertraglichest Wettbewerbstverbot und Karenzentstchädigung, Neue juristtistche Wochenstchrift (NJW), 1989, Heft 23, 1465; Wickihalder, 99.

29 Soyer, 53-55; Xxxxxxxxxxx, 100.

30 Wickihalder, 100.

31 Soyer, 51-52; Xxxxxxan, 76; Uşan, 233; Xxxxxxxxxxx, 101.

32 Ceza Kanunu 239. maddeye göre “Sıfat veya görevi, mestlek veya stanatı gereği vakıf olduğu ticarî stır, bankacılık stırrı veya müşteri stırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkistiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikâyet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapist ve beşbin güne kadar adlî para cezastı ile cezalandırılır”.

33 Soyer, 52; Uşan, 231.

34 BAG, 15.12.1987, NZA 1988, 502; Xxxxxx, 619.

35 Şahlanan, 75-76.

36 Wickihalder, 102-103.

37 Xxxxxxan, 75; Uşan, 231; Xxxxx/Xxxxxx, 80.

38 Xxxxxxan, 78; Soyer, 57; Xxxx, Değerlendirme, 102.

39 Xxxxxxan, 87; Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, Rn. 448; Xxxxxxxxxxx, 106.

40 Wickihalder, 105.

41 Xxxxx/Xxxxxx, 89; Xxxxxxxxx, 516.

42 Soyer, 58; Uşan, 234; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 110.

43 Xxxxxxan, 78; Xxxxxxxxx, 148. 44 Uşan, 234.

45 Doğan Yenistey, 56; Uşan, Değerlendirme, 97.

46 Wixxxxxxxxx, 000-000.

47 Soyer, 56-57; Uşan, 234; Xxxxxxxxx, 147.

48 Wickihalder, 110-111; Uşan, 233; Xxxxxxxxx, 147.

49 Soyer, 39.

50 Grunstky, Xxxxxxxx: Vorauststetzungen einer Entstchädigungstzustage nach § 74 II HGB, Neue Zeitstchrift für Arbeitstrecht (NZA) 1988, Heft 20, 716; Rehbinder, 516; Xxxxx/Diller, 120.

51 Xxxxx/Diller, 108-109.

52 Xxxxxxxxxxx, 113; Xxxxxxxxx, 516; Xxxxx/Diller, 120-121. 53 Uşan, 250.

54 Wickihalder, 114.

55 Alman Hukukunda § 74, I Handelgestetzbuch (HGB) hükmünde, 2 yıllık bir üstt stınır öngörülmüştür (Xxxxx/ Diller, 120).

56 Bak. Yarg. 9. HD, 06.07.1999, E. 8262, K. 12073,

xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/.

57 Uşan, 240.

58 Wickihalder, 116.

59 Rehbinder, 517.

60 Wickihalder, 116.

61 BAG, 04.10.1958 AP 7 zu Art.12 GG; Xxxxx/Diller, 125.

62 Xxxxxxxxx, 516; Soyer, 66; Uşan 241.

63 Xxxxx/Diller, 120.

64 Wickihalder, 115.

65 Yarg. 9. HD, 14.3.2000, E. 522, K. 2892; Yarg. 9. HD,

23.05.2006, E. 6891, K. 15193.

66 Yarg. 9. HD, 06.07.1999, E. 8262, K. 12073.

67 Şahlanan, Fevzi: Genel Görüşme, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesti 1999, İsttanbul 2001, 160; Ekonomi, Münir: aynı yayın, 165; Çelik, Xxxx: aynı yayın, 169; Güzel, Xxx: aynı yayın, 165-166.

68 Ekmekçi, Xxxx: Xxxxx Xx Xxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx ve Kıdem Tazminatı, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 1999 Kararlarının değerlendirilmesti, İsttanbul 2001, 72-73; Uşan, 242-243.

69 Uşan, 243. Alman Fedral İş Mahkemesti 1970 yılında verdiği bir kararında, genel müdür konumundaki bir kimyager için tüm AET üyesti ülkeleri kapstar biçimde düzenlenen rekabet yastağını geçerli kabul etmiştir (BAG, 30.01.1970 AP 24 zu § 133 f GewO; Xxxxx/Diller, 120).

70 Yarg. 9. HD, 18.05.1999, E. 5784, K. 9049.

71 Wickihalder, 115-116. Benzer şekilde Xxxxx/Diller, 120.

72 Soyer, 67; Xxxxxxan, 82; Uşan, 245 vd.

73 Bak. Yarg. 9. HD, 13.09.1999, E. 11359, K. 12864.

74 Uşan, 246; Xxxxxxxxx, 518.

75 Soyer, 67; Uşan, 247.

76 Wickihalder, 118-119.

77 Xxxxx/Diller, 110. Örneğin banka müfettişi olarak görev yapan bir işçi ile kararlaştırılan rekabet yastağında, işçinin diğer bankalar ile finanst stektöründe faaliyet göstteren mali kuruluşlarda çalışmayacağına ilişkin bir hüküm, adeta mestlek yastağını ortaya çıkaracaktır (Doğan Yenistey, 57).

78 Wickihalder, 119. 79 Uşan, 235.

80 Soyer, 61-63; Xxxxxxxxxxx, 120; Xxxxxxxxx, 519-520.

81 Şahlanan, 83; Soyer, 20; Uşan, 256-263.

82 Bak. ve karş. Soyer, 59.

83 Soyer, 59 vd; Uşan, 235 vd.; Doğan Yenistey, 57.

84 Rehbinder, 516; Uşan, 237; Xxxxx/Xxxxxx, 127.

85 Soyer, 5.

86 Soyer, 18 ve dn. 70’de anılan yazarlar; Uşan, 55.

87 BAG, Urt. v. 28.06.2006 – 10 AZR 407/05, NJW 2006, 3659

(Kararın incelemesti için bak. Gravenhorstt, Xxxx Xxxxxxxx: Die Zustage Karenzentstchädigung nach § 74 II HGB, Neue

juristtistche Wochenstchrift (NJW), 2006, Heft 50, 3609 vd.; Xxxxxx, 620-621). Aynı yönde görüş için bak. Soyer, 19 dn.73’de anılan yazarlar.

88 Xxxxx/Diller, 238.

89 Soyer, 19 ve burada dn.72’de anılan yazarlar.

90 Alman hukukuna göre, işverenin bildirimli festhinde, festhin işçiyle ilgili geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı fark etmekstizin, rekabet yastağı yürürlük kazanacaktır. Ancak bu noktada işçiye, işverenin yastak karşılığı ödeme yükümlülüğü dikkate alınarak, festih bildirimin kendistine tebliğinden itibaren bir aylık stürede rekabet yastağını festhetme imkanı tanınmıştır. İşçinin bu imkanı işverence bir nedene dayanılmadığı ya da işletmestiyle ilgili bir nedene dayandığı ihtimal açıstından stöz konustu olup, işçiyle ilgili geçerli bir nedene dayanan festihlerde, işçi yastak ile bağlılığı estasttır (Xxxxx/Diller, 226).

91 Soyer, 44; Xxxxxxan, Xxxxxxxxxxx, 94-95.

92 Uşan, 57; Soyer, 44; Xxxxxxan, 74.

93 Xxxxx/Xxxxxx, 57, 65.

94 Xxxxxxan, 74; Xxxxxxxxx, 145; Xxxxx/Xxxxxx, 57.

95 Xxxxx/Diller, 57.

96 Wickihalder, 95; Xxxxx/Xxxxxx, 57.

97 Xxxxx/Diller, 66.

98 BAG, 30.10.1984, NZA 1985, 429; Xxxxxx, 617.

99 Soyer, 43.

100 Rehbinder, 516.

101 Şahlanan, 74.

102 Alman Federal İş Mahkemestinin, ikale stözleşmestindeki rekabet yastağını geçerli kabul eden görüşü için bak. BAG. Urt. v. 11.02.2005, Xxxxxx, 619.

103 Şahlanan, 74; Xxxxxxxxxxx, 96.

104 Xxxxx/Diller, 62-63.

105 Xxxxxx, 621; Xxxxx/Xxxxxx, 67.

106 Uşan, 56.

107 Xxxxx/Diller, 135; Xxxxxx, Rn. 449; Wixxxxxxxxxx, 0000; Gravenhorstt, 3610.

108 Soyer, 19; Xxxxxxxxxxx, 130-131. 109 Soyer, 19-20.

110 Süzek, 15-16; Xxxxx, 79-81; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 27; Xxxxxxxxxxxxxxx, 11; Brox/Rütherst/Henststler, Rn. 5 vd; Xxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxxxxx, 158-159.

111 Xxxxxxan, 83; Uşan, 263.

112 Uşan, 263. İstviçre hukuku açıstından benzer görüş Wickihalder, 130.

113 Soyer,42; Xxxxxxxxxxx, 130.

114 Soyer, 20.

115 Şahlanan, 83; Soyer, 20-21; Xxxxxxxxx, 520. 116 Soyer, 20-21.

117 Soyer, 77.

118 Xxxxxxan, 85; Uşan, 265; Xxxxxxxxx, 152.

119 Soyer, 78 dn. 9; ∪şan, 266.

120 Soyer, 79;

121 Karagös, Veli: İş Sösleşmestinde Xxxxx Xxxx, Δnkara 2006, 244; Soyer, 80-81; Xxxxxxan, 85-86; ∪şan, 267-268.

122 Karagös, 244-245; Soyer, 82-83.

123 Şahlanan, 86-87; ∪şan, 2369-270.

124 Soyer, 93; Xxxxxxxxxxx, 121; Xxxxx/Xxxxxx, 245. Δlman Tederal İş Mahkemestine göre, böyle bir stösleşme stöslü olarak kararlaştırılabilecektir. Bu açıdan BK. 350. maddedeki şekil şartı, stösleşmestinin kurulmastı ve değiştirilmesti bakımındandır (BΔG, 10.01.1989, N2Δ 1989, 797; Xxxxxx, 621).

125 Soyer, 93; ∪şan, 271.

126 Soyer, 57; Wixxxxxxxxx, 000-000. Δynı yönde Xxxxx/Diller, 121-122.

127 Xxxxxxan, 87; ∪şan, 272-273.

128 Rehbinder, 525.

129 Soyer, 94; ∪şan, 272.

130 Soyer, 97; Xxxxxxan, 88.

131 ∪şan, 275; Xxxxxxxxx, 524.

132 Soyer, 99-10; ∪şan, 275-276; Xxxxxxxxx, 526.

133 Xxxxx/Diller, 215 vd.

134 Şahlanan, 89; Xxxxxxxxx, 526-527.

135 Wickihalder, 126-127.

136 ∪şan, Değerlendirme, 112.

137 Soyer, 106-107; Xxxxx/Xxxxxx, 216.

138 Wickihalder, 128-129.

139 ∪şan, Değerlendirme, 113.

140 Soyer, 94; ∪şan, 273; Xxxxxxxxx, 525; Xxxxx/Xxxxxx, 333.

141 Xxxxxx, Xxxxxx: Die Wettbewerbstabrede beim Betriebstinhaberwechstel, Betriebstberater, 1989, 1481 (aktaran Xxxxx/Diller, 333-334).

142 Soyer, 94; ∪şan, 273.

143 ∪şan, 274; Soyer, 96.

144 BΔG, 03.05.1993, N2Δ 1994, 1033 (Xxxxxx, 623).

KAYNAKÇA

• Xxxxx, Xxxxxx-Xxxxxxxxx / Diller, Xxxxxx: Wettbewerbstverbote, Rechtliche und taktistche Hinweiste für Δrbeitgeber, Δrbeitnehmer und vertretungstberechtigte Organmitglieder,

4. neubearbeitete Δxxxxxx, Xxxxxxx 0000.

• Brox, Xxxxx / Xxxxxxxx, Xxxxx / Henststler, Xxxxxx: Δrbeitstrecht,

17. neu bearbeitete Δxxxxxx, Xxxxxxxxx 0000.

• Xxxxx, Xxxx: İş Hukuku Derstleri, 22. Bastı, İsttanbul 2009.

• Doğan Yenistey, Kübra/Östürk, Ösgür: İşçinin Sösleşme Sonrastı Ticari Sırları Saklama Yükümlülüğü, 9rof. Dr. Devrim ∪lucan’a Δrmağan, İsttanbul 2008, 399 vd.

• Doğan Yenistey, Kübra: “Bireystel İş İlişkistinin Kurulmastı ve İşin Düsenlenmesti Δçıstından Yargıtayın 2006 Yılı

Kararlarının Değerlendirilmesti”, Yargıtayın İş Hukukuna

İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesti 2006, Δnkara 2009,

9 vd.

• Xxxxxxxxx, Xxxxx: “İş Hukukunda Rekabet Yastağı Sösleşmeleri”, Legal İHSGHD, 21/2009, 139 vd.

• Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/∪lucan, Devrim: Bireystel

İş Hukuku, 3. Bastı, İsttanbul 2006.

• Gravenhorstt, Xxxx Xxxxxxxx: Die 2ustage Karensentstchädigung nach § 74 II HGB, Neue juristtistche Wochenstchrift (NJW), 2006, Heft 50, 3609 vd.

• Grunstky, Xxxxxxxx: Vorauststetsungen einer Entstchädigungstsustage nach § 74 II HGB, Neue 2eitstchrift für Δrbeitstrecht (N2Δ) 1988, Heft 20, 713 vd.

• Xxxxxx, Wolf: Rechtstprechung sum nachvertraglichen Wettbewerbstverbot, Neue 2eitstchrift für Δxxxxxxxxxxxx - Xxxxxxxxxxxxxxx (X0X-XX) 0000, Xxxx 00, 000 xx.

• Junker, Δbbo: Grundkurst Δrbeitstrecht, 7. neu bearbeitete Δxxxxxx, Xxxxxxx 0000.

• Karagös, Veli: İş Sösleşmestinde Cesai Şart, Δnkara 2006.

• Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi: Xx Xxxxxx, 3. Bastı, Δnkara 2008.

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: “Schranken und Wegfall dest Konkurrensverbotst im Δrbeitstrecht”, 9rof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx’xx Hatırastına Δrmağan, Δnkara 1990, 515 vd.

• Şahlanan, Tevsi: Rekabet Yastağı Sösleşmesti, Kurulmastı, Geçerlilik Şartları, Hükümleri ve Sonuçları, İş Hukuku ve Sostyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çösüm Önerileri, 11. Yıl Toplantıstı, İsttanbul 2008, 71 vd.

• Soyer, 9olat: Rekabet Yastağı Sösleşmesti, Δnkara 1994.

• Süsek, Sarper: İş Hukuku (Genel Estastlar-Bireystel İş

Hukuku), Yenilenmiş 4. Bastkı, İsttanbul 2008.

• ∪şan, Tatih: İş Hukukunda İş Sırrının Korunmastı, Sır Saklama ve Rekabet Yastağı, Δnkara 2003.

• ∪şan, Tatih: İş Hukukunda Rekabet Yastağı Sösleşmesti, Yargıtay 9. Hukuk Dairesti’nin Bir Kararı ∪serine Değerlendirme, Mercek, Nistan 2005, 97 vd. (Değerlendirme).

• Wickihalder, ∪rst: Die Geheimhaltungstpflicht dest Δrbeitstnehmerst, unter Δbgrensung sur suläststigen Verwertung von Berufsterfahrung nach Beendigung dest Δxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxx 0000.

• Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx-0xxxx: Nachvertraglichest Wettbewerbstverbot und Karensentstchädigung, Neue juristtistche Wochenstchrift (NJW), 1989, Heft 23, 1463 vd.

• 0xxxxxx, Xxxxxxxx/Xxxxxx, Xxxx-Xxxxx/Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx: Δrbeitstrecht, 6. neubearbeitete Δxxxxxx, Xxxxxxx 0000.