BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN SINIRLAMALAR VE ESNEKLİK OLANAKLARI

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN SINIRLAMALAR VE ESNEKLİK OLANAKLARI

AVRUPA BİRLİĞİ ÖRNEKLERİYLE

Arş. Gör. Xxxxx XXXXX EMİR*

Öz

İşverenler tarafından belirsiz süreli iş sözleşmelerin işçilere sağladığı haklardan kaçınmak amacıyla sıklıkla başvurulan sözleşme türlerinden biri de belirli süreli iş sözleşmesidir. Çalışmada ilk olarak Türk İş Hukuku’nda belirli süreli iş sözleşmesi yapma serbestisi ve sınırları incelenecek, daha sonra Avrupa Birliği’ne üye devletlerin belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemeleri ele alınacaktır. Son olarak, Avrupa Birliği’ne üye devletlerin düzenlemeleri göz önünde bulundurularak Türk İş Hukuku’nda belirli süreli iş sözleşmesinin koşullarının esnekleştirilmesinin mümkün olup olmadığı tartışılacaktır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Esneklik, Objektif Koşul, Avrupa Birliği’nin 99/70 Sayılı Yönergesi, Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi

* Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı (e-posta: xxxxxxxxxx_00@xxxxxxx.xxx) (Makale Gönderim Tarihleri: 11.03.2016- 11.03.2016/Kabul Tarihleri: 22.03.2016-12.04.2016)

D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 1, 2016, s. 113-153 (Basım Yılı: Ekim 2016)

RESTRICTIONS AND FLEXIBILITY OPPORTUNITIES IN EMPLOYMENT CONTRACTS OF DEFINITE TERM WITH

EUROPEAN UNION EXAMPLES

Abstract

One of the frequently engaged contract types by employers in order to avoid the rights provided to workers by employment contract of indefinite duration is employment contracts of definite term. In this study, firstly freedom of employment contract of definite term and restrictions will be examined in the Turkish Labour Law. Later, regulations of the member countries of European Union concerning employment contracts of definite term will be examined. Lastly, by taking into consideration the regulations of the member countries of European Union, will be discussed whether it is possible to make the conditions of employment contracts of definite term more flexible or not in Turkish Labour Law.

Keywords

Employment Contract of Definite Term, Flexibility, Objective Condition, No. 99/70 Directive of the European Union, Employment Contract of Indefinite Duration

GİRİŞ

1970’li yıllarda dünyada ortaya çıkan ekonomik gelişmeler ve teknolo- jinin hız kazanması iş hukukunda esneklik ihtiyacının doğmasına neden olmuştur. İşçinin korunmasını temel ilke olarak kabul eden 4857 sayılı İş Kanunu, küreselleşme, ekonomik ve teknolojik gelişmeler gibi olgular karşı- sında işletmelerin de korunması gerektiğini öngörmüştür. Bu nedenle de işçiyi koruma ilkesine aykırı olmamak şartıyla bazı çalışma alanlarında esneklik sağlanması kabul edilmiştir.

Esnekliğin kabulü ile birlikte klasik çalışma biçimlerinin yanında yeni çalışma modelleri ortaya çıkmıştır. Bu çalışma modellerinden biri de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmadır. İş güvencesine ilişkin hükümleri çeşitli sebeplerle yumuşatamayan ülkeler belirli süreli iş sözleşmesini kendilerine çözüm yolu olarak bulmuşlardır.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile işsizlere iş olanağının sağlanması, işve- renler açısından da maliyetin azaltılması amaçlanarak esneklik sağlanmaya çalışılmıştır.4857 sayılı İş Kanunu’nda esnek çalışmaya ilişkin çeşitli düzen- lemelere yer verilmiş ve bu düzenlemelerde belirli sınırlamalar öngörülerek işçiler korunmak istenmiştir.

Çalışmamızda esneklik kavramının belirli süreli iş sözleşmeleri üzerin- deki etkisi ve belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için aranan koşullarda yeni esnekleştirme modellerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı Avrupa Hukuku örnekleri göz önünde bulundurularak incelenecektir.

I. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI

Belirli süreli iş sözleşmesi iş hukukunda önemli bir yere sahiptir. Bu nedenle de 4857 sayılı İş Xxxxxx’xxx0 (XX) belirli süreli iş sözleşmesi ayrın- tılı olarak düzenlenmiş ve 1475 sayılı İş Kanunu2 dönemindeki Yargıtay uygulamasını aşan kriterler getirilmiştir.

İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesi, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi

1 RG., 10/06/2003, S. 25134.

2 RG., 01/09/1971, S. 13943.

objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır (İK md. 11). Kanunda yapılan tanım incelen- diğinde, iş hukukunda esas olan sözleşme türünün belirsiz süreli iş sözleş- mesi olduğu ve belirli şartların varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği görülecektir.

4857 sayılı Kanunun Bilim Kurulu tarafından hazırlanan taslağında, belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanmıştı. Taslakta süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı ve niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan sözleşmeler belirli süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirilmişti3. Taslaktaki bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasında objektif koşul şartı aranmamıştır. Ancak daha sonra bu anlayıştan vazgeçilmiştir4.Ekonomi, taslaktaki tanımın daha isabetli olduğunu belirtmiştir5.

Şunu belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi için öncelikle süresi belirli olan bir sözleşmenin varlığı gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, Kanunda belirtilen objektif unsurun bulunduğu her durumda yapılan söz- leşme belirli süreli iş sözleşmesi değildir. Taraflar objektif unsurların varlı-

3 Tasarıda yapılan bu tanım Alman Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli İş İlişkileri Hakkında Kanunu’nun 3. maddesinin 1. paragrafında yapılan tanım ve 99/70 sayılı Yönergenin 3. maddesinde yapılan tanımla uyum içindeydi.

4 TBMM yapılan bu değişikliğin gerekçesi olarak, belirli süreli iş sözleşmelerinin tanı- mında yalnızca taraflarca açıkça sürenin belirlendiği hallerde değil, sürenin objektif belirlenebilir olması halinde de belirli süreli iş sözleşmesi olacağının kabul edildiğini; böylece yapılan değişiklikle belirli süreli iş sözleşmelerinin hangi hallerde yapılacağı belirtilerek uygulamadaki olası sorunların önüne geçilmek istenmiştir.

5 Ekonomi’ye göre, belirli süreli bir sözleşmenin sadece objektif nedenlere bağlı olarak tanımlanmasının isabetli olmadığı, süreyi belirleyecek objektif nedenlerle uyumlu olmak üzere tarafların iradesi ve işçinin üstlendiği işin türü, niteliği ve amacının önemli olduğu, işçinin üstlendiği işin niteliği ve amacından belirli süreli iş sözleşmesi yapıla- bileceği açıkça anlaşılsa dahi, sözleşmenin hangi tarihte başlayacağının tarafların iradesi ile belirleneceği, emeğe duyulan ihtiyacın ortadan kalkmasına göre de sözleşmelerin değişik tarihlerde sona ereceğinin kararlaştırılabileceğini belirterek, İş Kanunu Tasarı- sındaki tanımın değiştirilmeden bırakılsaydı daha isabetli olurdu. Ekonomi, Münir: “4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygun- luğu (I), Kavram ve Süre Yenileme”, Legal İSGHD, C. 3, S. 9, Y. 2006, (Xxxxxx ve Süre Yenileme), s. 18-20.

ğına rağmen sözleşmenin belirsiz süreli olmasını kararlaştırabilirler6. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sürenin belirli olması ve objektif nedenler farklı kavramlardır7. Bu nedenle de Alpagut, Kanunda belirli süreli iş sözleşmesinin taraflarca süreye bağlanması unsuruna yer verilmediği için Kanundaki tanımı eksik bulmuştur. Alpagut tarafından yapılan tanıma göre belirli süreli iş sözleşmesi,“belirli objektif nedenlerin varlığı durumunda, taraflarca sözleşmenin sona erme anı, zaman veya tarih olarak belirlenen veya işin türü, amacı ve niteliği ile saptanan sözleşme”dir.

Türk İş Hukuku’nda iş güvencesine ilişkin hükümlerin yürürlüğe gir- mesi ile belirli süreli iş sözleşmesi ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı daha da önem kazanmıştır8. Nitekim Yargıtay da bir kararında,“4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirli süreli sözleşmesi düzenlenmiş ve iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı kuralına yer verilerek, asıl olanın belirsiz süreli iş sözleş- mesi olduğu vurgulanmıştır. Gerçekten, iş güvencesi hükümlerinden yarar- lanmak için işçinin belirsiz süreli sözleşme kapsamında çalışması gerekir. İşverenlerin iş güvencesi hükümlerinin etkinliğini azalmak için yaygın ola- rak belirli süreli iş sözleşmesi düzenlemeleri imkân dâhilinde olduğundan, İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi ve yenilenmesi özel bazı koşullara tabi tutulmuştur9.” demektedir.

6 Ekonomi, Kavran ve Süre Yenileme, s. 20; Xxxxxxxxxxxx, Xxxx: Xx Xxxxxx, Ferdi

İlişkiler I, Xxxxxletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, (Beta Yayınevi), İstanbul 2014,

s. 217; Xxxxxxx, Gülsevil: “4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi”, Xxxxxx, Xxxx, S. 33, Y. 9, 2004, (4857 Sayılı Yasa), s. 74.

7 Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, s. 74.

8 Yarg. 9. HD. 13.02.2007, 2006/32500 E., 2007/3291 K., “İş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için işçinin belirsiz süreli sözleşme kapsamında çalışması gerekir. İşveren- lerin iş güvencesi hükümlerinin etkinliğini azalmak için yaygın olarak belirli süreli iş sözleşmesi düzenlemeleri imkân dâhilinde olduğundan, İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi ve yenilenmesi özel bazı koşullara tabi tutulmuştur.” Çalışma ve Toplum, S. 14, Y. 2007/3, s. 229-232.

9 Yarg. 9. HD. 27.03.2007, 2007/613 E., 2007/8596 K.; Aynı yönde bkz. Yarg. 9 HD.,

13.02.2007, 2006/32500 E., 2007/3291 K., xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx#, (ET., 15.10.2015).

Bir sözleşmenin taraflarca belirli süreli olarak nitelendirmesi önemli değildir. Önemli olan sözleşmenin Kanundaki unsurları taşıyıp taşımadığıdır. İş sözleşmesinin tarafları imzaladıkları sözleşmeyi belirli süreli olarak nitelendirilse bile Kanundaki unsurlar sözleşmede bulunmuyorsa, o sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir10.

II. ULUSLARARASI BELGELERDE BELİRLİ SÜRELİ İŞ

SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Atipik bir istihdam modeli olan belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânı sınırsız bir şekilde işverenin tercihine bırakılmamalıdır. Bu nedenle de uluslararası alanda belirli süreli iş sözleşmelerinin yapımında esneklik ihtiyacının varlığı kabul edilmekle birlikte, işverenin belirli süreli iş sözleş- mesi yapma hakkını kötüye kullanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bu amaçla Uluslararası Çalışma Örgütü, Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmeyi, Avrupa Birliği Konseyi de 99/70 sayılı Yönerge’yi hazırlamıştır. İlk olarak. ILO’nun Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmesi, ardından Avrupa Birliği’nin 99/70 sayılı Yönergesi’nde yer alan düzenlemeler ele alınacaktır.

A. ILO’nun Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmesi

ILO’nun Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesine Hak- kında 158 Sayılı Sözleşmesi11 genel olarak iş güvencesi hususunu düzen-

10 Yarg. 7 HD. 31.10.2014, 2014/3838 E., 2014/19888 K., “İhale süresi dikkate alınarak iş sözleşmesinin belirli süreli olarak belirlendiği, davacının yaptığı işe göre taraflar arasın- daki iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirir objektif nedenler bulunmadığı, kaldı ki taraflar arasındaki sözleşmenin de birden fazla yenilendiği anlaşılmakla dava- cının bakiye süreye ilişkin ücret talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/ xxxxx.xxx#, (ET., 15.10.2015)

11 ILO Kabul Tarihi: 2 Haziran 1982; Kanun Tarih: 9/06/1994; S. 3999; RG., 18/06/1994, S. 21964; Bakanlar Kurulu Kararı Tarih: 10/09/1994, S. 94-5971; RG., 12/10/1994, S. 22079.

lemektedir. Sözleşmede, belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanmasına ilişkin iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçilerin sözleşme kapsamı dışında bırakılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler iş güvencesi hükümlerinden yararlanamazlar. Sözleşmenin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan bu düzenlemenin ardından 3. fıkrasında sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği belirtil- miştir. Tüm bu düzenlemeler gösteriyor ki, ILO’nun ilgili sözleşmesinde belirli süreli iş sözleşmesi yapımına ilişkin herhangi bir sınırlama öngö- rülmemiştir12.

B. Avrupa Birliği’nin Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Yönergesi

18 Mart 1999’da Avrupa düzeyinde örgütlenmiş olan işçi ve işveren konfederasyonları tarafından “Belirli Süreli Çalışma” hakkındaki çerçeve antlaşma Avrupa Birliği Konseyi’nin 28 Haziran 1999 tarihli ve 70 sayılı Yönergesiyle yürürlüğe konmuştur.

1. Yönergenin Amacı ve Uygulama Alanı

99/70 sayılı Yönerge bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan iş güvencesine yer vererek bir denge oluşturmayı amaçlamıştır. Başka bir anlatımla, yönergede esnek çalışma modellerinin kötüye kullanıl- maması gereği vurgulanmaktadır. Ayrıca yönergede belirli süreli iş sözleş- mesi ile çalışan işçi ile belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi arasında

12 Taşkent, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı”, Sicil Dergisi, S. 9, Mart 2008, (Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi), s. 15; Yarg. 9 HD. 15.09.2014, 2012/25892 E., 2014/26530 K., “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleş- menin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesinin yapıl- masına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiğini vurgulamıştır. Gerek 158 Sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1999/70 Sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özen- dirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anla- tımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgula- mıştır.” xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx#, (ET., 13.10.2015)

ayrım yapılamayacağı belirtilmiştir13. Yönergede belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların durumunun iyileştirilmesi temel hedeftir14.

Yönergede belirli süreli çalışmaya ilişkin temel ilkeler ve asgari şartlar belirtilmekte ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Çünkü her devle- tin kendi ulusal, ekonomik ve sektörel durumu farklılık arz etmektedir15.

Yönergenin uygulama alanını her üye ülkede iş mevzuatıyla, toplu iş sözleşmesiyle ya da uygulamayla belirlenmiş belirli süreli iş sözleşmesi kriterlerine uygun olarak çalışan işçiler ve bunları çalıştıran işverenler oluş- turmaktadır16.

2. Yönergeye Göre Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları

Yönergede belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmanın genel kural olduğu, belirli süreli iş sözleşmesinin istisnai nitelikte olduğu belirtilmiştir. Yönergede belirli süreli iş sözleşmesi tanımı yapılmamış, onun yerine belirli süreli istihdam edilen işçi tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre, belirli süreli

13 Güzel, Xxx/Özkaraca, Erdem/Ugan, Deniz: “Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Huku- kunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi: Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX’e Xxxxxxx, X.0, Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 487; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx, s. 78; Xxxxxx, Xxxx Xxxxx: “Güvenceli Esneklik ve 4857 Sayılı İş Kanunu”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’e Armağan, C. I, Beta Yayınları, İstanbul 2011, s. 208; Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanunun Öngördüğü Sistem”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000, (99/ 70 sayılı Yönerge), s. 126-127; Xxxxxxxxx Xxxxxx, İştar: “4857 Sayılı İş Kanunu’nun, Avrupa Birliği’nin 18 Mart 1999 Tarihli Belirli Süreli Çalışma Hakkında Çerçeve Antlaşmasına Göre Değerlendirilmesi”, Kamu-İş, C.10, S. 1, Y. 2008, s. 89; Yarg. 9. Hukuk Dairesi, 24.12.2008, 2008/32877 E., 2008/35265 K., Çalışma ve Toplum, S. 22, Y. 2009/3, s. 376-380.

14 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 127; Xxxx, Xxxx: “AB’de Belirli Süreli Çalışma”, Kamu-İş, C. 8, S.1, Y. 2005, s. 80.

15 Ünal, s. 79.

16 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 127; İren, Ertan: Avrupa Birliği İş Hukuku Yönergeleri Karşısında 4857 Sayılı İş Kanununun Durumu, (ÇEİS Yayınları), İstanbul 2008, s. 74; Xxxxx, Xxxxx: Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Sınırları, (Adalet Yayınevi), Ankara 2013, s. 55.

işlerde çalışan işçi, iş sözleşmesi ya da istihdam ilişkisinin sona ermesinin belirli bir tarihe ulaşması, belirli bir görevin tamamlanması ya da belirli bir olayın meydana gelmesi gibi objektif koşullar tarafından belirlenen, işveren ve çalışanlar arasında doğrudan yürürlüğe giren iş sözleşmesine ya da istihdam ilişkisine sahip kişidir (Yönerge md. 3). Bu tanımdan yola çıkarak belirli süreli iş sözleşmesini, sona ermesinin belirli bir tarihe ulaşması, belirli bir işin tamamlanması ya da belirli bir durumun ortaya çıkması gibi objektif koşullara göre belirlenen sözleşme olarak açıklayabiliriz17.

Yönergenin 5. maddesinde üye ülkelerin hukuk sistemlerinde dürüstlük kuralına aykırı zincirleme iş sözleşmelerini önleyen ölçütler bulunmuyorsa, üye devletlere belirli sektörlerin ya da işçi gruplarının ihtiyaçlarını dikkate alarak yönergede öngörülen bir ya da birkaç koşulun yürürlüğe koyması gerekliliği öngörülmüştür18.Yönergeye göre, zincirleme olarak yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesinin objektif nedenin varlığına bağlanması, zincirleme olarak yapılacak sözleşmenin sayısının sınırlanması ve zincirleme olarak yapılan sözleşmelerde azami bir süre sınırlamasının getirilmesi mümkündür19.

Yönergede ve eki Çerçeve Antlaşmada, ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Sözleşmenin süresinin objektif ölçütlere göre belirlenmesi yeterlidir. Yöner- gede düzenlenen bu husus yönerge kapsamında sağlanan en önemli esneklik olanağıdır20. Yalnız üye devletler ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş

17 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 127; Xxxxxxxxx Xxxxxx, s. 80.

18 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 549; Güzel, Xxx/Xxxxx, Emre: “Avrupa Birliği Hukukunda ve Özellikle Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) Kararlarında Belirli Süreli İş Sözleş- mesinin Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, Legal İHSGHD S. 18, Y. 2008, s. 404; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 128; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz: Belirli Xxxxxx Xx Xxxxxxxxxx, (Xxxxx Xxxxxxxx), Xxxxxxxx 0000, s. 136; Xxxxx, s. 56.

19 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 128, 183; Güzel/Ertan, s. 414; Mollamahmutoğlu, Hamdi/Xxxxxxx, Muhittin/Baysal, Ulaş: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, (Turhan Kitabevi), Ankara 2014, s. 427; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s.15; Xxxxxxxxx Xxxxxx, s. 86; Xxxx, s. 82.

20 Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, s. 78; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 183; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 135.

sözleşmelerine sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sınırlamalar koyabilir21. Böyle bir durum yönergeye aykırılık teşkil etmemektedir, fakat söz konusu sınırlamayı koyan üye devlet yönergenin öngördüğü esnek yaklaşıma nazaran daha katı bir tutum sergilemiş olacaktır22.

Antlaşmada ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinde objektif neden aranmamasının temelinde bu hususun üye devletlerin kendi istihdam politikalarına göre düzenlemelerine olanak sağlanmak istenmesi bulunmak- tadır. Eğer antlaşmada böyle bir sınırlama öngörülmüş olsaydı, işsizliği azaltmak ve istihdamı arttırmak isteyen ülkeler zor duruma girmiş olacaktı23.

99/70 sayılı Yönergede objektif neden kavramından ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) ver- miş olduğu kararlarda bu kavrama açıklık getirmiştir24.

21 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 487; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi,

s. 15; Xxxxxxxx, Xxxxx: “Xxxxxxxxx Xxxxxülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendi- rilmesi”, Legal İHSGHD, S.13, Y. 2007, s. 193.

22 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 129; Xxxxxxxx, s. 193; İren, s. 87.

23 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 487

24 “...objektif nedenler kavramı, Çerçeve Anlaşmasının 5/1 (a) maddesi anlamında belirli bir faaliyeti niteleyen ve bu bağlamda zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerine başvu- rulmasını haklı kılabilecek kesin ve somut koşullar biçiminde anlaşılmalıdır. Bu koşul- lar, bilhassa, bu sözleşmelerle ifa edilmesi amaçlanan işlerin özel niteliğinden ve bu işlerin doğasında var olan özelliklerden veya gerektiğinde üye bir devletin elde etmeyi amaçladığı meşru bir sosyal politika hedefinden kaynaklanabilir. Öte yandan, yasa veya ikincil mevzuat kanalıyla genel ve soyut bir tarzda zincirleme belirli süreli iş sözleş- melerine başvurulmasına izin veren bir ulusal düzenleme, önceki iki paragrafta anılan gereklere uygun değildir. Bütünüyle şekli nitelikte olan ve zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerinin akdedilmesi bakımından ilgili iş görme borcunun özel nitelikleriyle ve bunun ifa edildiği koşullarla bağlantılı olan objektif etmenlerle ilgili olmayan böyle bir düzenleme, bu tür bir sözleşmenin kötüye kullanılmasına ilişkin somut bir risk içer- mekte ve bundan dolayı Çerçeve Anlaşmasının amacıyla ve bu anlaşmanın uygulamada etkili olmasına ilişkin gereklilikle bağdaşmamaktadır. Bu yüzden, ulusal bir düzenle- menin zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerinin akde-dilmesini otomatikman haklı gösterebileceğinin kabul edilmesi; Çerçeve Anlaşmasının işçileri istihdamdaki istikrar- sızlığa karşı korumaya yönelik amacının 49 görmezden gelinmesi anlamını taşıyacak ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin iş ilişkisinin genel şekli olduğu yönündeki ilkeyi anlam- sız bir hale getirecektir.”. Güzel/Ertan, s. 409.

Çerçeve antlaşmanın 5. maddesi üye devletlere belirli süreli iş söz- leşmelerin hangi hallerde belirsiz süreli iş sözleşmesi ve zincirleme olarak yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul edileceğini belirleme imkânı tanımıştır25.

Yönergede, zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerin kötüye kullanılması durumunda uygulanacak olan yaptırım belirlenmemiştir. Bu yaptırımı belirleme yetkisi üye devletlere bırakılmıştır26. Avrupa Toplu- lukları Adalet Divanı’na göre, çerçeve antlaşma üye devletlere zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerin kötüye kullanılması durumunda bu sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi yönünde bir yükümlülük getirmemiştir. Ancak üye devletlerce bu kötüye kullanmayı önlemeye yönelik olarak getirilecek olan tedbirler çer- çeve antlaşma doğrultusunda kabul edilen düzenlemelerin etkinliğini tam olarak sağlamak amacıyla caydırıcı nitelikte olması ve topluluk hukukunca bahşedilen hakların kullanımını uygulamada olanaksız hale getirmeyecek veya aşırı derecede güçleştirmeyecek nitelikte olması gerekmektedir27.

Avrupa Birliği tarafından birliğe üye ülkelere mevzuatlarının Yöner- geye uygun hale getirmeleri için 1 Temmuz 2001 tarihine kadar süre tanın- mıştır.

III. BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞME YAPMA SERBESTİSİNİN SINIRLANMASI

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler kural olarak yaptıkları sözleşme süresi boyunca sözleşmesel olarak iş güvencesine sahiptir28. Ancak belirli süreli iş sözleşmesi bazı yönleri nedeniyle işçi açısından olumsuz sonuçların doğmasına neden olmaktadır. Çünkü belirli süreli iş sözleşmesi sözleşmede öngörülen süre sona erdiğinde kendiliğinden sona erecektir.

25 Güzel/Ertan, s. 410; İren, s. 77.

26 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 427.

27 Güzel/Ertan, s. 411-412.

28 Sur, Melda: “Belirli Süreli Hizmet Akdinin Düzenlenmesi, Fransız Sistemi Örneği ile Türk Hukuku Bakımında Bazı Öneriler”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’xx Hatırasına Armağan, Ankara 1986, s. 749.

Kanunda belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin bazı sınırlamaların öngö- rülmesindeki en önemli amaçlardan biri işçileri korumak ve iş güvencesine ilişkin hükümlerin belirli süreli iş sözleşmesi ile bertaraf edilmesini önle- mektir29.Söz konusu sınırlamalar getirilirken ILO’nun Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi ve 99/70 sayılı AB Yönergesi’nde yer alan düzenlemeler dikkate alınmıştır30.

A. Türk İş Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmelerin Sınırlanmasına İlişkin Hususlar

1. Belirli Süreli Sözleşmenin Kurulmasında Objektif Koşulun Varlığı

4857 sayılı Kanunda belirli süreli iş sözleşmelerinin objektif koşula bağlı olarak yapılacağı ilk kez düzenlenmiştir. Fakat İş Kanunu’nda objektif koşul kavramından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulun- mamaktadır. Kanunda belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına imkân tanı- yan objektif koşullara örnek durumlar belirtilmiştir. Bunlar, belirli süreli iş veya belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. Bunlar örnek olarak sayıldığı için belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına imkân tanıyan başka objektif koşullar da bulunabilir31. Bir sözleşmenin belirli süreli olarak yapılmasını geçerli kılacak olan objektif koşulların tespi- tinde tarafların meşru menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesi gerekir32.

29 Süzek,Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, (Beta Yayınevi), İstanbul 2015, s. 259; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 475 vd.; Xxxxxx, X. Can: “İş Sözleşmesinin Türleri ve Yeni İstihdam Biçimleri”, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul Barosu/Galatasaray Üniver- sitesi 2003 Yılı Toplantısı, İstanbul, 2003, s. 128; Xxxxx, Xxxx/Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx/ Canbolat, Xxxxx: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 28. Bası, (Beta Yayınevi), İstanbul 2015, s. 126; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 56, 157.

30 Bkz.,xxxx://xxx0.xxxx.xxx.xx/x00/0/0-0000.xxx., (ET., 20.10.2015).

31 Süzek, s. 264; Alpagut, 4857 sayılı Yasa, s. 81; Ulucan, s. 46; Xxxxxx, s. 131; Güzel/ Özkaraca/Ugan, s. 520; Xxxxxxxx, s. 149; Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılmasına İlişkin Objektif Nedenlerin Tespitinde Menfaatler Dengesi, “ İşçinin Haklı Menfaati”, Prof. Dr. M. Xxxxx Xxxxx’e Armağan, C. 1, İzmir 2014, (İşçinin Menfaati),s. 425; Xxxx, Serkan: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, (AÜHFD, 00. Xxx Xxxxxxxx, X. 00, X. 0, Xxxxxx 2005), s. 446.

32 Alpagut, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası), İstanbul 1998, (Xxxxxxx Xxxxxx), s. 75; Başterzi,

Yasada örnek olarak belirtilen bu objektif koşulların ortak özelliği süre- nin belirli ya da belirlenebilir ve geçici nitelikte olmasıdır. Yasada sayılan durumlarda işyerinin faaliyeti ya da işçi bakımından geçici iş gücü ihtiya- cının varlığı söz konusudur33.

İş Kanunu’nda yer alan bu düzenlemeye karşılık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda34 ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerine herhangi bir sınırlama getirilmemiştir35. TBK’nın 430. maddesine göre, “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiri- minde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.” Madde- deki düzenleme nedeniyle Borçlar Kanunu’na tabi iş ilişkilerinde ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif neden şartı aranma- yacaktır.

2. İş Kanununda Öngörülen Objektif Koşullar

a. Belirli Süreli Bir İşin Varlığı

İş Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrasında belirli süreli işlerde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği belirtilmiştir. Süzek ise, belirli süreli işlerde ifadesi yerine niteliği gereği belirli süreli işlerde ifadesinin daha uygun olacağını belirtmiştir36. Belirli süreli iş, iş sözleşmesinin yapılması sırasında işin sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği iş olarak

99/70 Sayılı Yönerge, s. 135; Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: “Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlan- masını Haklı Kılan Objektif Nedenler”, (Çev. Eyrenci, Öner), Türk-İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Rehbinder/Ekonomi, İstanbul 1979, s. 41.

33 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 521.

34 RG., 04.02.2011, S. 27836.

35 Süzek, s. 260-261; Xxxxx, Başak/Mutlay, Xxxxx Xxxxx: “Yeni Borçlar Kanununun “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Borçlar Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, S. 30, Y. 2011/3, , s. 241.

36 Süzek, s. 260.

tanımlanabilir37. Yalnızca tarafların sözleşmenin belirli bir süre devam ede- ceğine yönelik ifadeleri sözleşmeye belirli süreli iş sözleşmesi niteliği kazan- dırmaz38. Sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için Kanunda öngörülen objektif koşulun varlığı gerekir. Yargıtay da, söz- leşmenin türünün tespitinde, taraflarca yapılan nitelendirmenin esas alınma- yacağını, Kanunda öngörülen objektif koşulların bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğini belirtmiştir39. Sözleşmenin yapıldığı esnada, işin ne kadar süreceğinin özellikle işçi tarafından bilinmesi veya bilinebilmesi ya da

37 Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, s. 78; Ulucan’a göre, “İşin belirli süreli olmasının anlamı, işin niteliği gereği baştan itibaren ne kadar sürede biteceğinin bilinmesi veya bilinebilir olmasıdır”, Ulucan, Devrim: 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, (Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşyerleri Sendikası Yayını), Çeşme 2003, s. 42; Belirli süreli iş ifadesinin tanımlanmasına ilişkin tartışmalar için bkz., Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 16; Taşkent, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine - Tekrar”, Sicil Dergisi, , S. 13, Mart 2009, s. 5-19; (Belirli Süreli İş Sözleş- mesi), s. 12.

38 Yarg. 9. HD., 03.07.2012, 2010/18951 E., 2012/25825 K., “Somut olayda davacının davalı işveren nezdinde 08/03/2007 ile 27/06/2008 tarihleri arasında kaynakçı olarak çalıştığı tartışmasızdır. Her ne kadar taraflar arasında imzalanan 07/03/2007 tarihli hiz- met aktinin başlığında yazılmış ve mahkemece belirli bir işin yapılmasına yönelik hizmet akti yapıldığı gerekçesiyle sözleşmenin belirli süreli olduğu kabul edilse de, yine bu sözleşmede davacının yapacağı iş olarak belirtilmiştir. Yapılacak işin belirli bir süreye hasredilmesi hizmet aktinin belirli süreli olduğunun dayanağı değildir. Davacının yaptığı iş de önem arz etmektedir. Davacının yaptığı iş kaynakçılık olup bu iş belirli süreli hizmet aktinin objektif koşulu değildir. Bu nedenle iş aktinin işveren tarafından gerekçesiyle feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/ xxxxx.xxx#, (ET., 10.10.2015).

39 Yarg. 9 HD.12.05.2005, 2005/14221 E., 2005/16526 K., “Dosya içeriğine göre her ne kadar taraflar arasında dört yıllık belirli süreli iş sözleşmesi düzenlenmiş ise de, dava- lılara ait süreklilik arz eden işte, imalat işçisi olarak çalışan davacı işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirir objektif haklı bir neden bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmenin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. Esasen aynı sözleşmede iş sözleşmesinin sona ermesi halinde ihbar tazminatının da ödenmesinin kararlaştırılmış olması ve işverence ihbar tazminatının ödenmiş olması da sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu göstermektedir.

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx#, (ET., 11.10.2015).

öngörülebilmesi gerekir40. Buradaki bilinme, mutlak bir biçimde algılanma- malıdır. Objektif bir şekilde işin belirli süre devam edeceğinin anlaşılması yeterlidir41.

b. Belirli Bir İşin Tamamlanması

Belirli bir işin tamamlanması ile aslında işin belirli süre devam etmesi aynı kapsamda değerlendirilebilir. Diğer bir deyişle, Kanun metninde belirli bir işin tamamlanması ifadesi yer almasa da söz konusu durum objektif koşul olarak kabul edilmelidir. Öğretide belirli bir işin tamamlanması ifadesi, önceden başlanan bir işin tamamlanmasına ilişkin sözleşmelerin de belirli süreli olarak yapılabileceğinin vurgulanmak istendiği şeklinde yorumlan- maktadır42. Böyle bir durumda geçici bir işin varlığı söz konusudur43.

c. Belirli Bir Olgunun Ortaya Çıkması

AB’nin 99/70 sayılı Yönergesi’nde yer alan belirli bir olgunun ortaya çıkması ifadesi, Yönergede sözleşme süresinin sonunun objektif olarak belirlenmesi amacıyla kullanılmıştır44. Türk İş Hukuku’nda da belirli bir olgunun ortaya çıkması belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için objektif koşul olarak kabul edilmiştir. Ortaya çıkan belirli olgu sonucunda işverenin işyerinde geçici iş gücüne ihtiyaç duyması gerekir45.

40 Süzek, s. 262; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 129; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 536; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx, s. 78; Senyen-Kaplan Tuncay, E.: Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 7. Baskı, (Gazi Kitabevi), Ankara 2015, s. 59.

41 Süzek, s. 262; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 184; Xxxxx, Xxxxxx: “Belirli Süreli İş

Sözleşmesi”, Legal İSGHD, S. 5, Y. 2005, (Belirli Süreli), s. 42.

42 Xxxxxxxxxxxx, s. 221; Xxxxx, s. 42; Xxxx, s. 448.

43 Çelik/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s. 130; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 465-466; Alpagut, 4857 Sayılı Xxxx, s. 78; Xxx, Xxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Xxxxx Xxxxx Çankaya’ya Armağan, Kamu İş, Ankara 2010, s. 36; Xxxxx, s. 43-44.

44 Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, s. 79; Xxxxx, s. 42.

45 Yarg. 9. HD, 31.03.2008, 2008/7443 E., 2008/7075 K., “Kaynak ve montaj işinin davalı şirketin asli ve sürekli işlerinden olmadığı, yeni çelikhane kısmı inşaatı nedeni ile geçici bir ihtiyaçtan doğduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Sözü edilen iş için işe alınan işçilerden bir kaçının zaman zaman ortaya çıkan eleman ihtiyacı nedeni ile kısa süreli ve geçici olarak başka işlerde çalıştırılmış olması, asli ve sürekli işlerde

İşyerinin normal faaliyeti dışında iş yoğunluğunun artmasının veya acil bir siparişin söz konusu olduğu durumlarda geçici süreliğine belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilir46. Süreklilik arz eden işlerde belirli süreli iş sözleş- mesi yapılamamasına rağmen, belirli bir olgunun varlığı söz konusu oldu- ğunda bu tür işlerde de belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması mümkün olabilir. Söz konusu durumda iş gücü ihtiyacı geçici nitelikte olduğu için objektif koşulun varlığı kabul edilir47.

d. İlk Kez Yapılacak Olan Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Objektif Koşul Varlığının Aranıp Aranmayacağı Sorunu

Belirli süreli sözleşmelerin ilk defa yapılması durumunda objektif koşul varlığının gerekli olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bu tartışmalar maddenin düzenleniş şeklinden kaynaklanmaktadır.

İlk defa yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul varlığının aranmayacağını savunan görüş, Kanunun 11. maddesinin 2.fıkra- sında yer alan “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, bir- den fazla üst üste yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” hükmüne ve 4857 sayılı Kanunun hazırlanma- sında göz önünde bulundurulan Avrupa Birliği’nin 99/70 sayılı Yönerge- sinde ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için herhangi bir sınırlama olmamasına dayanmaktadırlar. Bu anlayış doğrultusunda ilk defa yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul şartı aranmamalıdır.48. Bu

çalıştırılmak için işe alındıkları anlamına gelmez, inceleme konusu olay bakımından işin biteceği tarih açık olarak kararlaştırılmamışsa da öngörülebilir niteliktedir.”, Çalışma ve Toplum, S. 18, Y. 2008/3, s. 245-247.

46 Süzek, s. 264; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 130; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx, s. 80; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 540; Çil, s. 39; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 213 vd.; Xxxxxx, s. 44; Xxxx, s. 448-449.

47 Süzek, s. 264; Ulucan, s. 40; Xxxxxxx, s. 4857 Sayılı Yasa, s. 79; Canbolat, s. 195;

Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 152; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 185.

48 Taşkent, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi”, Legal İHSGHD, S. 9,

Y. 2006, (Belirli Süreli Sözleşmelerin Yapılabilmesi, s. 36-37; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 18; Xxxxx, Fevzi: Xxxxxxxxx Xxxxxsel İş Hukuku, C. 1, (Türkiye Barolar Birliği Yayınları), Ankara 2006, s. 75-76; Güneş/Xxxxxx, s. 241.

görüşe göre, sadece zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmele- rinde objektif koşul şartı aranmalıdır49.

Yukarıda sözü edilen görüşte de belirtildiği üzere, yönergede zincir- leme belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmasından doğacak kötüye kullanma- ları engellemek amacıyla alınabilecek önlemler düzenlenmiş, ancak ilk defa yapılacak belirli süreli iş sözleşmelerine herhangi bir sınırlama getirilme- miştir. Ancak bu düzenleme üye devletlerin ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerine herhangi bir sınırlama getiremeyeceği anlamına gelmez50.

Öğretideki baskın görüş, ilk kez kurulacak olan belirli süreli iş sözleş- melerinde objektif koşul varlığının aranması gerektiği yönündedir51. Bu görüşe göre, objektif bir koşul olmaksızın sadece sözleşmenin biteceği tarih belirlenerek belirli süreli iş sözleşmesi yapmak mümkün değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun Bilim Kurulu Taslağının gerekçesinde ülke- mizde, uzun yıllardan beri, gerek yargı kararlarında ve gerek doktrinde esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli sözleşmesinin ikincisinin yapılmasıyla zincirleme akitlerin meydana geldiği görüşü benimsendiği ve bu görüşün, kanuna da aynen alındığı belirtilmiştir. Bu nedenle de, esaslı bir sebep olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ikincisinin yapılmasıyla belirsiz süre- liye dönüşecek ve işçi belirsiz süreli iş sözleşmesinin koşullarından ve bu arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacaktır. Bu gerekçe neticesinde belirli süreli iş sözleşmesi, süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü amacı veya niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yapılan tanımda sözleşmenin kurulmasının objektif koşullara bağlı olup olmayacağına yer verilmemiştir. Tasarıdaki düzenleme aynen yasalaşmış olsaydı ilk defa kuru-

49 Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi, s. 36 vd.; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 15 vd.

50 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 530.

51 Ekonomi, Kavram ve Süre Yenileme, s. 16; Süzek, s. 260; Xxxxxx, s. 175; Güzel/ Özkaraca/Ugan, s. 529 vd., 534; Ulucan, s. 40; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s.77; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx, s. 77; Xxxxxx-Xxxxxx, s. 59; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 127; Başterzi, İşçinin Menfaati, s. 432; Canbolat, s. 190; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 166- 171; Xxxxxx, s. 209.

lacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşulun varlığı aranma- yacaktı. Ancak daha sonra bu düzenleme değiştirilmiş ve günümüzdeki halini almıştır. Meclisteki görüşmeler sırasında verilen önergede ilk kez kurulacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif nedenlerin bulunması zorunluluğu öngörülmüştür52.

Yargıtay vermiş olduğu kararlarında ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul şartının varlığını aramıştır53. Yargıtay’ın verdiği bir karara göre, “Davacının niteliği ve yaptığı iş itibarıyla belirli süreli hizmet akdinin yapılmasını gerektiren esaslı bir neden bulunmamak- tadır. Bu durumda taraflar arasında bağıtlanan iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre çalışma hayatında asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaktır. Buna göre mahkemenin taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu yönündeki kabulü hatalıdır.”

Kanunun 11. maddesi öğreti tarafından eleştirilmektedir. İlk kez yapı- lacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşulunun varlığının aranması gerektiğini belirten yazarlar dahi belirli güvenceler sağlanmak kaydıyla objektif koşulun zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleş- melerinde aranmasının uygun olacağını belirtmektedir54.

Mevcut sistemimizde ilk defa kurulacak olan belirli süreli iş sözleş- melerinde objektif koşul varlığının arandığı görüşünü benimsemekle birlikte,

52 Alpagut, 4857 Sayılı Xxxx, s. 77; Değişiklik önergesinde bulunan Milletvekillerinden Xxxx Xxxxxx tekriri müzakere sırasında yaptığı konuşmada, “…Parlamentoda da yasa- laşan madde aynen kaldığı takdirde, maalesef, kimi işverenlerimizin, çok rahat kulla- narak, bütün işçisini belirli süreli hizmet aktine geçirmeleri ve bunun sonucunda da, iş güvencesi ve yasanın kimi noktalarından yararlanmalarını önlemeleri mümkündü” açık- lamasıyla ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri objektif nedene bağlanmadığı takdirde Yasanın diğer birçok maddesinin de işlevini yitireceğini vurgulamıştır. Çorum Milletvekili Xxxx Xxxxxx’xx madde üzerindeki konuşması için bkz; TBMM Tutanak Dergisi, 22.Dönem, 1. Xxxxxx Xxxx, C.17, 83. Birleşim, 54-55. xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/ tutanak/donem22/yil1/bas/b083m.htm.

53 Yarg. 9 HD., 16.05.2005, 205/3899 E., 2005/16747 K., Çalışma ve Toplum, S. 6, Y.

2005/3, s. 177-179.

54 Ekonomi, Kavram ve Süre Yenilenme, 16 vd.; Güzel/Özkaraca/Ugan, 529 vd.; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Yasa, 77 vd.; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, 129 vd.; Xxxxx, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 48 vd.

Türk hukuk sisteminin 99/70 sayılı AB yönergesinden daha katı bir sistem benimsediğini de göz ardı edemeyiz. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, işçinin korunması amacıyla Yönergede belirtilen sınırlamalardan daha fazla sınırlama öngörülmesi yönergeye aykırılık teşkil etmeyecektir. Kanaatimizce işverenleri istihdama özendirmek amacıyla Avrupa Birliği mevzuatına ve Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerindeki düzenlemelere uygun olarak huku- kumuzda belirli süreli sözleşmelerin ilk kez kurulmasında bazı koşulların esnekleştirilmesi mümkündür55.

Bazı özel durumlarda istihdamı teşvik etmek amacıyla ilk kez kuru- lacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul aranmayabilir. Alpagut, ilk defa iş hayatına giren işçilerle, İŞKUR’da işsiz olarak kayıtlı olan kişilerle, yeni faaliyete başlayan işverenlerle ya da faaliyet alanını genişleten işverenlerle ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmesinin objektif koşullara bağlı olmadan yapılmasına olanak tanınması gerektiğini belirtmiştir56. Ülkemizde de Alman hukukunda olduğu gibi57, belirli yaşın üzerinde olan ve belirli bir süre işsiz olan kişilerle ilk defa yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul varlığı aranmayabilir.

3. Zincirleme Belirli Süreli İş Sözleşmesi

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde, belirli süreli iş sözleşme- lerinin esaslı neden olmadıkça birden fazla üst üste yapılamayacağı düzen- lenmiştir. Esaslı bir neden olmadan zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir (İK md. 11/2). Kanun zincirleme olarak yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla birden fazla üst üste belirli süreli iş sözleşmesi yapılması durumunda esaslı bir nedenin varlığını aramıştır. Kanunda öngörülen bu sınırlamaya ek olarak yapılacak olan sözleşmenin toplam süresine ve yenileme sayısına ilişkin herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Kanaatimizce bu husus hukuk sistemimiz

55 Ekonomi, Kavram ve Süre Yenileme, s. 21-22; Taşkent, Belirli Süreli Sözleşmelerin Yapılabilmesi, s. 38; Süzek, s. 2261-262; Başterzi, İşçinin Menfaati, s. 430-431; Xxxxxx, s. 208.

56 Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, s. 78.

57 Bkz., Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, s. 137-156.

açısından oldukça esnek bir düzenlemedir. Ancak bu durumunun uygula- mada sorun yaratacağı öğretide belirtilmiştir58. Bu görüşe göre, zincirleme sözleşmelerin toplam süresine ve yenilenme sayısına ilişkin sınırlama geti- rilmemesi durumunda işveren işletmesinin devamlı iş gücü ihtiyacını çeşitli sebeplere dayandırarak belirli süreli iş sözleşmesi ile karşılayabilir59.

Türk Borçlar Kanunu’nda da zincirleme iş sözleşmelerinin yapılabil- mesi için esaslı nedenin varlığı aranmıştır (TBK md. 430/2). Bu düzenleme İş Kanunu’ndaki düzenlemeyle paralel niteliktedir60.

4. Belirli Süreli İş Sözleşmesinde Şekil Şartı

İş hukukunda kural şekil serbestisidir. Kanunun 8. maddesine göre, iş sözleşmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunludur. Ancak kanun koyucu 11. madde ile bu genel kurala istisna getirmiştir. Kanunun 11. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapı- lacağı belirtilmiştir. Kanundaki bu ifade Bilim Kurulu taslağında yer alma- maktaydı. Kanunda yer alan bu iki hüküm birbiriyle çelişmektedir. Öğreti- deki baskın görüş, sadece süresi bir yıl ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması yönündedir61. Çünkü aksinin kabulü halinde Kanunun 8. maddesinde yer alan “Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleş- melerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.” hükmünün ve süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı belge verme zorunlulu- ğunun uygulanmayacağını öngören düzenlemenin62 önemi kalmayacaktır63.

58 Süzek, s. 271; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 17; Xxxxx, Xxx: “İş Sözleş- mesinin Sona Ermesi ve Sonuçları (Eleştirel Bir Yaklaşım)”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, Türkiye Toprak İşverenleri Sendikası, İstanbul 2014, s. 261-262; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 558-559; 562; Alpagut, 4857 Xxxxxx, s. 86; Xxxxxx, s. 211.

59 Alpagut, 4857 Sayılı Xxxxx, s. 86.

60 Soyer, Polat: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısının “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Bazı Hükümleri Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’a Armağan, Legal Yayınevi İstanbul 2008, s. 160.

61 Süzek, s. 320; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 128; Ulucan, s. 46.

62 İK md. 8/3, “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve

Her ne kadar Çerçeve Antlaşma, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılma şekline ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer vermese de Türk huku- kunda sözleşmenin taraflarını düşünmeye sevk etmek amacıyla sözleşmenin yazılı yapılması öngörülmüştür64. Özetle, yazılı şekil şartının getirilmesinde amaç zayıf konumda olan işçiyi korumaktır65. Kanunda belirtilen yazılı şekil şartının geçerlilik şekli mi ispat şekli mi olduğu konusunda öğretide farklı görüşler savunulmaktadır66.

Türk hukuk sisteminde olduğu gibi Fransız hukuk sisteminde de belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı yapılması gerekmektedir. Bunun amacı da sözleşmenin yasal koşullara uygun kurulup kurulmadığının denetlenmesine olanak sağlanmasıdır. Ayrıca Fransız kanun koyucusu sözleşmenin yazılı yapılmasının yanı sıra sözleşmede yer alması gereken zorunlu unsurları da belirtmiştir. Fransız hukuk sisteminde yazılılık koşulu sözleşmenin sadece kurulmasında değil değiştirilmesinde de aranmaktadır. Ayrıca yazılı olarak yapılmayan belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılacağı yasa metninde belirtilmiştir67.

Belçika hukuk sisteminde de belirli süreli sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir. Yazılı şekil, en geç işe başlama anında aranır ve bu şekil şartına uyulmaması halinde sözleşme, kendiliğinden belirsiz süreli iş sözleşmesine döner68.

varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur.”

63 Süzek, s. 320; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s.127-128.

64 Alpagut, Belirli Süreli, s. 22; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx, s. 86.

65 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 91.

66 Bu görüşler için bkz., Ekonomi, Münir: “4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu (II/1)”, Legal İSGHD, S. 15, Y. 2007, (Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu), s. 898 vd.; Süzek, s. 294-295.

67 Sur, s. 756; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 144; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 490.

68 Xxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxx, Xxxxx; “İş Kanununda Esnek Çalışmaya Dair Hükümler”, (Çev. Süral, Nurhan), Türkiye ve İşgücü Piyasasının Esnekleştirilmesi ve Modernleşti-

Lüksemburg hukuku sisteminde de toplu iş sözleşmesi ile aksi karar- laştırılmadığı sürece belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı şekil şartına tabidir69. Taraflar imzalayacakları toplu iş sözleşmesi ile belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmayacağını kararlaştırabilirler.

Alman hukukunda Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli İş İlişkileri Hakkında Kanunu (Teilzeitund Befrinstungsgesetz (TzBfG))’n § 14/IV hükmünde, belirli süreli sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerektiği ve bu şeklin geçerlilik şekli olduğu belirtilmiştir. Yazılı şekle uyulmadan yapı- lan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli sayılacağı açıkça belirtil- miştir (TzBfG §16/I). Fransız hukukundan farklı olarak Alman hukukunda belirli süreli sözleşmenin dayanağı olan objektif nedenin yazılı sözleşmede belirtilmesi gerekmemektedir70.

Türk hukuk sisteminde yazılı olarak yapılmayan belirli süreli iş sözleş- meleri hakkında Kanunda düzenleme bulunmamaktadır. Eğer yazılı şekil şartı geçerlilik şekli olarak kabul edilirse, yazılı şekilde yapılmayan belirli süreli iş sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır. Bunun sonucunda da iş sözleş- mesi baştan itibaren hüküm ve sonuç ifade etmeyecek ve işçi bir kısım haklardan mahrum kalacaktır71. Ancak öğretide büyük bir çoğunluk iş söz- leşmesindeki bu geçersizliğin Borçlar Hukuku’ndaki geçersizlikten farklı yorumlanması gerektiğini savunmaktadır. Bu geçersizlik geçmişe değil, ileriye yönelik sonuç doğuracağı için işçilerin haklarının korunması müm- kündür72.Ancak sözleşme geçersiz sayıldığı için işçi işini kaybedecektir73.

Yazılı şekil şartı ispat şekli olarak kabul edilirse bu sonuca ulaşılamaz. Sözleşmenin belirli süreli olduğu ispat edilmediği taktirde sözleşme belirsiz

rilmesi, xxxx://xxx.xx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxx/xxx/Xxxxx_Xxxxxxx_xxxxx_xxxxxx.xxx., s. 72, (ET., 10.11.2015).

69 Alpagut, Belirli Süreli, s. 154.

70 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 515, 549.

71 Süzek, s. 321; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 99.

72 Süzek, s. 321; Xxxxxxxxxxxx, Xxxx: “İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 1986 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Yargıtay’ın 1986 Yılı İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, İstanbul 1988, s. 9; Xxxxxx, s. 126; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 180; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 99.

73 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 99.

süreli iş sözleşmesi sayılacaktır74. Kanaatimizce, Türk hukuk sisteminde de Alman hukukunda ve Fransız hukukunda olduğu gibi yazılı olarak yapıl- mayan belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemenin bulunması gerekmektedir. Bu sayede öğretideki görüş ayrılıkları sona erecek ve yazılı olarak yapılmayan sözleşmeler geçersiz sayılmayarak işçilerin hak kayıpları önlenmiş olacaktır.

B. Avrupa Birliği’ne Üye Ülkelerde Belirli Süreli İş

Sözleşmesi Yapma Serbestisi

1. Genel Olarak

Avrupa Birliği’nin belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hazırlamış olduğu yönergede müktesebatın ulusal hukukta nasıl uygulanacağına ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle de üye ülkeler kendilerine özgü durumlar nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin hususları farklı şekillerde düzenlemişlerdir. Üye ülkelerin bazılarında belirli süreli iş sözleş- melerinin yapımında herhangi bir sınırlama olmazken, bazılarında ise ilk kez yapılan ya da zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri çeşitli sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bazı devletler, belirli gruptaki kişilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını kolaylaştırmış, bazıları ise sözleşmeyi şekil yönünden katı kurallara bağlamıştır. Çoğu Avrupa ülkesi belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin sınırlamalarının esnetilmesi yönünde eğilim göster- mektedir.

2. Almanya

a. Genel Olarak

Alman hukuk sistemi belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin esnek düzenlemelere sahiptir. 1980’li yılların ortalarında artan işsizlik nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi yapma özgürlüğüne ilişkin sınırlamaların esnek- leştirilmesi gereğinin farkına varılmış ve 1 Mayıs 1985 tarihinde yürürlüğe

74 Ekonomi, Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu, s. 899;

Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 21 vd.; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Yasa, s. 87; Ulucan, s. 47.

giren İstihdam Teşvik Yasası’yla (Beschäftigungsförderungsgesetz) yeni düzenlemeler getirilmiştir. Daha sonra 1999 yılında kabul edilen 99/70 Sayılı Yönergeye uyum sağlamak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin önemli sınırlamalar getirilmiştir75. Alman hukukunda ilk defa yapılacak belirli süreli iş sözleşmelerinde kural olarak esaslı nedenin varlığı aranmaktadır. Ancak Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli İş İlişki- leri Hakkında Kanunu’nda belirtilmiş olan bazı hallerde esaslı neden olmak- sızın da belirli süreli iş sözleşmesi yapıxxxxxxx00. İlk olarak esaslı nedene dayalı olarak yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmeleri, daha sonra esaslı neden olmaksızın yapılabilecek olan belirli süreli iş sözleşmeleri incelene- cektir.

b. Esaslı Nedene Dayanma Zorunluluğu

Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli İş İlişkileri Hakkında Kanunu’nun § 14/I hükmü gereğince bir iş sözleşmesinin süreye bağlanması diğer bir deyişle, belirli süreli iş sözleşmesi yapılması esaslı nedenin varlığı halinde mümkündür. Kanunda esaslı neden teşkil edebilecek bazı örneklere yer verilmiştir. Bu haller örnekseyici77 olarak sayılmıştır ve aşağıdaki gibi- dir.

• iş gücüne duyulan ihtiyacın geçici olması,

• stajyerlik (çırak) veya lisansüstü (üniversite) eğitim sonrası daha kolay bir istihdam sağlanabilecek bir durumun bulunması,

• işçinin (hastalık, hamilelik, askerlik vb nedenler dolayısıyla) bir başka işçinin yerine işe alınması,

• işin niteliğinin, sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirmesi,

75 Alman hukukunda belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemelerin tarihi gelişimi için bkz., Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 506-508; Alpagut, Belirli Süreli, s. 138-141; Ertürk, Şükran: “Türk ve Alman Hukukunda Belirli Süreli İş Akitlerine Genel Bir Bakış”, Xxxxxx Xxxxxx’x Armağan, Kamu-İş, C. 5, S. 3, Nisan 2000, s. 228-231; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 183-184; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 139-142.

76 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 142-152.

77 Xxxx, Xxxxx: Labour Policyand Fixed Term Employment Contracts in Germany, xxxx://xxx.xxx.xx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxx/xx.0_xxxxxxx.xxx, s. 28.

• işçinin denenmesi amacının varlığı,

• işçi ile ilgili nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin belirli süreli yapıl- ması ihtiyacının bulunması,

• işçinin, belirli süreli istihdama ayrılmış ve buna göre istihdamın mümkün olduğu bütçe fonlarından ücretlendirilmesi,

• belirli süreli iş sözleşmesinin mahkeme huzurunda yapılan bir dostane çözüme (sulh anlaşmasına) istinaden yapılması.

Yukarıda sayılan esaslı nedenlerin bir kısmı Türk hukukunda da belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için aranan objektif koşul olarak değerlen- dirilmektedir. Tüm bu hususlar göstermektedir ki, Türk hukuk sisteminde olduğu gibi Alman hukukunda da belirsiz süreli iş sözleşmeleri esas, belirli süreli iş sözleşmeleri ise istisna kabul edilmektedir.

c. Esaslı Neden Olmaksızın Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılabilecek Haller

Alman hukukunda esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek haller kanunda düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler istisnai niteliktedir.

aa. İlk Defa Yapılacak Belirli Süreli İş Sözleşmeleri

Alman kanun koyucusu ilk defa işe alım esnasında yapılacak belirli süreli iş sözleşmelerinde esaslı neden şartı aramamaktadır. İlk defa işe alımda esaslı neden varlığının aranmaması durumu işveren ve işçi açısından esneklik sağlayan bir düzenlemedir. Bu düzenleme sayesinde işveren piyasa koşullarına daha kolay uyum sağlamakta, ayrıca işçilerin iş yaşamında yer alması kolaylaşmaktadır78. Yalnız ilk defa yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmesinde esaslı nedenin varlığının aranmaması için bazı koşulların var- lığı gerekmektedir. Öncelikle yapılmak istenen belirli süreli iş sözleşmesinin takvim birimine dayalı olarak sürelendirilmesi, bu sürenin iki yıllık azami süreyi aşmaması ve işçinin daha önce işveren ile herhangi bir iş ilişkisine

78 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 143.

girmemiş olması gerekir79. Ayrıca bu sözleşmeler azami süre içerisinde üç defa uzatılabilecektir. Şunu belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşme- sinin azami süresi ve uzatma sayısı toplu iş sözleşmesi ile değiştirilebilir80.

bb. Yeni Kurulan İşletmelerin İşçileri ile Yapacakları Sözleşmeler

Alman hukukundaki düzenlemeye göre, yeni kurulan bir işletme kurul- duğu ilk dört yıl içerisinde esaslı bir neden olmadan azami dört yıla kadar belirli süreli iş sözleşmesi yapabilir (TzBfG § 14/II/a). Dört yıllık süre boyunca sözleşme istenildiği kadar uzatılabilir. Bu konuda kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Ancak işletmenin kuruluşundan itiba- ren dört yıllık süre dolduktan sonra sözleşmenin uzatılması mümkün değil- dir81. Bu nedenle bu hükme dayanılarak toplamda en fazla 8 yıllık belirli süreli bir iş sözleşmesi yapılabilir.82

Bir işletme yeni bir işyeri açtığında83, holding bünyesindeki işletmeler yeniden yapılanma sürecine girdiklerinde ya da yapısal değişim nedeniyle yeni kurulmalarında bu hükümden yararlanamazlar84. Şunu da belirtmek gerekir ki, yeni kurulan işletmenin işçileri ile söz konusu hükme dayanarak belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmeleri için sözleşmenin takvim birimine dayalı olarak sürelendirilmesi ve yine işçi ile işverenin daha önceden iş ilişkisine girmemiş olmaları gerekir85.

79 Koşullara ilişkin daha detaylı bilgi için bkz., Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Baysal, s. 429; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 143; Xxxxx, Gökhan: “Alman Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, İKÜHFD, C. 10, S. 2, Temmuz 2011, s. 321.

80 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 429; Waas, s. 33-34; Bozkurt Gümrükçüoğlu,

s. 143; Xxxxx, s. 321. xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx-xxxx.xxxx?xx_Xxxxxxxx0000, (ET., 22.10.2015).

81 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 429; Waas, s. 35; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 149.

82 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 149.

83 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 148.

84 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 513; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 148; Xxxxx, s. 322.

85 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 149.

cc. Belirli Yaşın Üstündeki Kişilerle Yapılacak Sözleşmeler

Alman hukukunda esaslı bir neden olmaksızın takvime göre sürelen- dirilerek belirli yaşın üstündeki kişilerle yapılan sözleşmeler belirli süreli iş sözleşmesi kabul edilir (TzBfG § 14/III). Bu düzenleme sayesinde yaşlı istihdamı arttırılmaktadır86. Bu hükme dayalı olarak yapılacak olan sözleşme azami 5 yıllık olabilir. Ayrıca işçinin sözleşmenin yapıldığı esnada 52 yaşını doldurmuş olması gerekir. Ayrıca işçinin sözleşmenin kurulmasından önce en az 4 ay iş ilişkisine girmemiş olması gerekir87.

3. Fransa

a. Genel Olarak

Fransız hukukunda belirli süreli iş sözleşmesi yapma olanağı ilk olarak tarafların iradesine bırakılmış, fakat daha sonra kanun koyucu ve yargı organları sözleşmenin uygulama alanını daraltmak amacıyla bazı sınırla- malar getirmiştir. Fransız hukukunda esas olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile istihdamdır. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ancak istisnai durumlarda ve kanunda belirtilen sınırlamalar çerçevesinde müm- kündür. Belirli süreli iş sözleşmesi istisnai nitelikte olduğu için bu sözleş- meye ilişkin sınırlamalar da yargı organları tarafından dar yorumlanma- lıdır88.

Fransız hukukunda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek haller sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu haller dışında akdedilen tüm sözleşmeler belirsiz süreli sayılacaktır89. İşletmenin normal ve sürekli faaliyetine bağlı devamlı istihdamı konu alan ya da bu sonucun doğmasına neden olan tüm belirli süreli iş sözleşmeleri yasaktır90.

86 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 513-514; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 186-187;

Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, s. 151.

87 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 514; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 429; Waas, s. 36; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 152.

88 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 481-482; Sur, s. 755; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 142-143.

89 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 491, 494; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 427; Sur, s. 755; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 133.

90 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 500; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 427; Sur, s. 755.

Fransız hukukunda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için haklı bir nedenin varlığı ve sözleşmede kararlaştırılan sürenin belirli ya da belir- lenebilir olması gerekir91.

Türk hukukunda belirli süreli iş sözleşmenin varlığını ileri süren bunu ispatlamakla yükümlüdür92. Oysa Fransız hukuk sisteminde yazılı olarak yapılmayan belirli süreli iş sözleşmesinin yargıya taşındığı bir uyuşmazlıkta işveren sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri süremez. Bunu ancak işçi ileri sürebilir. Mahkeme tarafından sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi durumunda işverenin sözleşmenin belirli süreli oldu- ğunu iddia ve ispat etmesi mümkün değildir. Sonuç olarak, sözleşmenin yazılı olarak yapılmaması durumunda, işçinin sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürerek yargıya başvurması halinde işveren aksini iddia ve ispat edemez93. Alman hukukunda da takvim birimine dayalı olarak ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde esaslı neden şartı aranmamıştır. Ancak söz konusu sözleşmenin şartlarına ilişkin bir anlaşmazlık çıktığında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına ilişkin şartların oluştuğunu işveren ispatlamakla yükümlüdür94.

b. Bir İşçinin Yerine Çalışma

Fransız kanun koyucu bir işyerinde çalışan işçinin işe devam edeme- mesi durumda yerine alınacak işçi ile yapılacak olan sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olarak yapılabileceğini belirtmiştir. Bu düzenleme saye- sinde hem işe devam edemeyen işçinin hem de işletme faaliyetinin devam- lılığı sağlanmış olur95.

91 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 489, 491; Sur, s. 755.

92 Kanunun 11. maddesinin gerekçesi, “99/70 sayılı Yönergenin girişinde belirtildiği ve Türk Hukukunda yargı kararları ile de açıklandığı üzere iş ilişkilerinde asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Bu nedenle belirli süreli sözleşmenin varlığını ileri süren taraf bunu ispat ile yükümlüdür. Yeni düzenleme, sözleşmenin yazılı yapılmadığı hallerde işverenin işçiye vereceği belgede, sözleşme süresinin de gösterilmesi zorunluluğu işçiyi bilgilendirme gereği yanında işverene ispat külfetini kolaylaştıran bir imkân, da yaratmış olacaktır.”xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx#, (ET., 15.12.2015); Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Çil, s. 50-52.

93 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 490; Sur, s. 756.

94 Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 143.

95 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 494.

İş sözleşmesi askıya alınan bir işçinin yerine işveren geçici süreliğine belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırmak üzere işçi alabilir96. Ayrıca işveren tam süreli olarak çalışan işçinin geçici olarak kısmi süreli çalışmaya baş- laması durumunda işçinin geçici olarak kısmi süreli çalıştığı süre boyunca başka bir işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir97. İş sözleşmesi ani bir şekilde sona eren işçi yerine önceden seçilen belirsiz süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilen yeni işçinin işe başlamasına kadar olan sürede işveren belirli süreli iş sözleşmesi ile başka bir işçi istihdam edebilir98. Söz konusu durum- larda sözleşmenin kesin bir süre içermeyip asgari bir sürenin tespiti sözleş- menin belirli süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli görül- müştür99. Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile işe başlaması gereken işçinin yerine belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilen işçinin sözleşme süresi en fazla 9 ay olmalıdır100. Ayrıca iş güvenliği önlemleri gereği acil olarak yerine getirilmesi gereken işlerde de belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir ve bu sözleşmenin süresi de en fazla 9 aydır101.

Fransız kanun koyucusu iş sözleşmesi askıda olan bir işçi yerine belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi istihdam edilebileceğini belirtmiş olmakla birlikte grev nedeniyle iş sözleşmesi askıya alınan bir işçi yerine belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi istihdam edilmesini yasaklamıştır102.

Türk iş hukukunda da bazı durumlarda bir işçinin yerine başka bir işçinin çalıştırılması söz konusu ise, işe yeni alınacak işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkündür. Örneğin, işyerinde çalışan işçinin hastalık ya da hamilelik nedeniyle mazeretli olması ya da işçinin askere gitmesi gibi nedenlerle iş sözleşmesinin askıda olması durumlarında belirli süreli iş söz- leşmesi yapılması mümkündür103. Söz konusu durumlar Alman hukukunda

96 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 495.

97 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 496; Alpagut, Belirli Süreli, s. 143.

98 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 497; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 143.

99 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 495-496, 505; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 143.

100 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 506; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 144.

101 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 506; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 144.

102 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 503; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Baysal, s. 247; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 142.

103 Süzek, s. 264; Rehbinder/Ekonomi, s. 70; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 540; Ertürk, s. 236; Çil, 33- 67.

da belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için esaslı neden olarak kabul edilir.

c. İşletme Faaliyetinde Geçici Olarak Artış

İşletmede var olan iş yükünün mevcut çalışan işçilerle karşılanama- ması, işin sayısal olarak arttığı durumlarda ve işin niteliği gereği işyerindeki mevcut işçiler tarafından yerine getirilemeyeceği durumlarda işveren belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi istihdam edebilir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, işletmenin yeni bir mağaza açması, işletme faaliyetinde geçici artış olarak nitelendirilmemektedir. Çünkü böyle bir durum işletmenin normal ve sürekli faaliyetinden sayılmaktadır104. Fransız kanun koyucusu geçici faaliyet artı- şını ileri sürerek her durumda belirli süreli işçi istihdamına olanak tanıma- mıştır. İşletme gereklerine dayanarak yapılan fesihten itibaren 6 ay geçme- den, işverenin, işyerinde geçici faaliyet artışını ya da normal faaliyet kap- xxxx dışındaki, geçici ve belirli bir işin ifasını ileri sürerek belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi istihdam etmesi yasaklanmıştır. 6 aylık sürenin başlangıcı, feshin işveren tarafından işçiye ihbar edildiği tarihtir105.

İşletmenin faaliyetinde geçici bir artış nedeniyle yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin sona ereceği tarih açıkça sözleşmede belirtilmelidir. Yeni- leme dâhil bu sözleşmenin süresi taraflarca en fazla 18 ay olarak kararlaş- tırılabilir106.

d. Mevsimlik İşler

Fransız kanun koyucusu mevsimlik işlerde belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam yapılabileceğini kabul etmiştir. Ancak mevsimlik işçilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdamının mümkün olabilmesi için işyerinin mevsimlik olarak faaliyet göstermesi gerekir107. Türk İş Hukuku’nda da mevsimlik işlerde çalışan işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. Aslında mevsimlik işler nitelikleri gereği belirsiz süreli işlerdir. Ancak işin

104 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 497-498.

105 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 504.

106 Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 506; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 143.

107 Rehbinder/Ekonomi, s. 72; Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 498-499; Sur, s. 756; Xxxxxx, s. 237; xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxx.xxxx?xxxxxxxxxx0000, (ET., 25.10.2015).

görüldüğü piyasa koşullarından kaynaklanan bir süre kısıtlığı söz konusu- dur108. Bu nedenlerle mevsimlik işlerde yapılacak olan sözleşmelerin belirli süreli iş sözleşmesi olarak yapılması mümkündür109.

e. Belirli Bazı İşsiz Grupların İstihdamını ya da Eğitimini Öngören Sözleşmeler

Fransız kanun koyucu işsizlikle mücadele amacıyla belirli bazı işsiz grupların istihdamını teşvik etmek amacıyla bu kişilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına olanak tanımıştır. Bu kişilerle belirli süreli iş söz- leşmesi yapılması mesleki teamül haline gelen iş alanı olma veya kararna- meyle ya da teşmil edilmiş toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş olma koşuluna bağlanmıştır110. Bu şekilde yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleş- menin sona ereceği tarihe ilişkin açık bir hükmün bulunması gerekmek- tedir111.

108 Süzek, s. 282; Rehbinder/Ekonomi, s. 19; Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 130-131; Xxxxxx, s. 130; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 105 vd., Xxxxxx, s. 236; Xxxxxx-Xxxxxx, s. 62; Yarg. 9. HD. 04.03.2010, 2008/20958 E., 2010/5928 K., “Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışma- nın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. Mevsimlik iş sözleşme- leri 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümler uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapıl- mış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.” xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx#, (ET., 16.11.2015).

109 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz., Taşkent, Savaş: “Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, S. 26, Y. 2010/3, s. 223-242; Taşkent, Savaş: “Mevsim ve Kampanya İşleri”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 50; S.11-12, Kasım Aralık 1976, s. 37-54; Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 102 vd.; Xxxxxxx, 4857 Sayılı Yasa, s. 80; Canbolat; s. 195.

110 Daha geniş bilgi için bkz., Güzel/Özkaraca/Ugan, s. 499-500; Alpagut, Belirli Süreli,

s. 143; Başterzi, İşçinin Menfaati, s. 435.

111 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188.

4. Belçika

Belçika hukukuna göre, tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapabil- mesi için sözleşmede özel bir düzenleme bulunması gerekir. Belçika’da feshe karşı koruma hükümleri belirli süreli iş sözleşmeleri hakkında uygu- lanmamaktadır.

Belçika’da işyerinde ilk kez çalışmaya başlayacak olanlarla yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif nedenin varlığı zorunlu değil- dir112. Ayrıca bu şekilde yapılan sözleşmelere herhangi bir süre sınırlaması da getirilmemiştir. Ancak birbirini takip eden zincirleme sözleşmelerde ob- jektif nedenin varlığı aranmaktadır113. 1978 tarihli İş Sözleşmeleri Kanunu, zincirleme iş sözleşmelerine sınır getirmektedir. Kanuna göre, iş sözleşmesi en fazla iki yıl için belirli süreli olarak yapılabilir. Ayrıca zincirleme olarak yapılan sözleşmelerin sayısı dördü aşamaz114. Bu sürenin uzatılması duru- munda sözleşme kendiliğinden belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmektedir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce sona ermesi için taraf- ların karşılıklı anlaşması ya da işçinin kusurlu davranışının olması gerekir. Bu sona erme nedenleri yoksa işveren işçiye yasal tazminat ödemekle yükümlü tutulmuştur115.

5. İspanya

İspanya Avrupa Birliği’ne üye ülkeler arasında en çok belirli süreli iş sözleşmesi yapılan ülkelerin başında gelmektedir116. İspanya’da İş Hukuku’nun esnekleştirilmesi yoluyla yüksek oranda işsizliğin ortadan kal- dırılması amaçlanmıştır. Bu nedenle de iş hayatına katılımında güçlük bulu- nan bazı gruplarla belirli süreli iş sözleşmesi yapımını kolaylaştıran özel düzenlemeler yapılmıştır117. İş ve eğitim sözleşmeleri belirli süreli olarak

112 Alpagut, Belirli Süreli, s. 141; Başterzi, 99/70 sayılı Yönerge, s. 184.

113 Başterzi, 99/70 sayılı Yönerge, s. 184.

114 Başterzi, 99/70 sayılı Yönerge, s. 185.

115 Alpagut, Belirli Süreli, s. 142.

116 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188; Xxxx, s. 82; Taşkent, Belirli Süreli İş

Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 14.

117 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Alpagut, Belirli Süreli, s. 150; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188.

yapılabilmektedir. Bu şekilde yapılan sözleşmeler sonucunda 21 yaş altında üniversite eğitimi görmemiş gençler uygulamalı mesleki eğitim çerçevesinde istihdama kazandırılmaktadır118. Bu sözleşmelerin süresi kural olarak 6 ay ile 2 yıl olabilmektedir. Bu süre tarafların anlaşmasıyla 3 yıla, engelliler için ise 4 yıla kadar uzatılabilmektedir119. İspanyol hukukunda uzun süre işsiz kalan- lar ile yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif nedenin varlığı aranmamaktadır120.

İspanyol hukukunda kısmen emekli olan işçinin tam emeklilik yaşına ulaşana kadar belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışabileceği belirtilmiştir. Ayrıca erken emekli olanların yerine alınacak olan işçilerle asgari bir yıl süreyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir121.

İspanyol hukukunda belirli süreli iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin önemli bir düzenleme bulunmaktadır. Sözleşmenin sona ermesi halinde işçiye çalıştığı her yılın karşılığı olarak 12 günlük ücreti tutarında bir tazminat ödenir122. Bu düzenlemeye benzer bir düzenleme de Portekiz huku- kunda yer almaktadır. Portekiz hukukuna göre, belirli süreli iş sözleşmesi sona eren işçi çalışmış olduğu her ay için iki günlük ücreti tutarında tazmi- nata hak kazanır123.

6. Lüksemburg

Lüksemburg hukuk sisteminde işyerinde ilk kez istihdam edilecek kişilerle yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif nedenin varlığı aranmamıştır124. Bu hukuk sisteminde de temel olan sözleşme türü belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi özel bir antlaşmayla yapıl-

118 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188.

119 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 188.

120 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 189.

121 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 189.

122 Xxxxx, Xxxxx Xxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx I: “Comparative Labor Law Dossier Fixed- Term Employment Contracts in Spain”, xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx.xxx/XXXXxxxx/ article/viewFile/274411/364108, s. 5, (ET., 10.11.2015); Xxxxxxx, Belirli Süreli, s. 151.

123 Alpagut, Belirli Süreli, s. 149.

124 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s.14.

malıdır125. Lüksemburg hukuk sisteminde belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin en önemli düzenleme objektif haklı neden aranmaksızın iki yıllık azami süreyle sözleşmenin taraflarına yenileme olanağı tanınmasıdır. Ancak sözleşme süresi toplamda 24 ayı geçmemelidir126. Bu düzenleme göstermek- tedir ki, Lüksemburg hukuk sistemi birçok Avrupa Birliği ülkesine kıyasla belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin daha esnek düzenlemelere sahiptir.

7. Avusturya

Avusturya hukuk sisteminde ilk kez yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif neden zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak zincir- leme şeklinde yapılacak olan belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği objektif nedenin varlığına bağlanmıştır. Aksi halde yapılan sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir. Türk hukuk sisteminde olduğu gibi zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde herhangi bir süre ve sayı sınırlamasına yer verilmemiştir127.

8. Hollanda

Hollanda’da ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesi hangi amaçla veya hangi süreyle olursa olsun herhangi bir sınırlamaya tabi değildir. Bu sözleşmelerin yapımında objektif neden varlığı aranmamıştır128. Hollanda Medeni Kanunu’nda, 1999’a kadar belirli süreli iş sözleşmesinin yenilen- mesinde ikinci sözleşmenin bildirimde bulunulmaksızın ve kamu yetkili- lerince onay verilmeksizin sona erdirilemeyeceği hükmü yer almaktaydı. Bu hüküm işçiyi koruyucu nitelikteydi. İşverenler bu düzenlemenin katılığından şikâyetçiydi. Çünkü düzenleme işverenin sözleşmeye son verme yetkisini kısıtlamaktaydı. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesinin yapımında daha fazla esneklik sağlayabilmek amacıyla, işverenlerin ve işçi sendikalarının

125 Alpagut, Belirli Süreli, s. 153-154.

126 Alpagut, Belirli Süreli, s. 15; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184.

127 Alpagut, Belirli Süreli, s. 156; Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 13.

128 Alpagut, Belirli Süreli, s. 147; Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 71-72, (ET., 10.11.2015); Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi, s. 14.

ulusal düzeydeki temsilcileri, 1996’da Esneklik ve Güvence Sözleşmesi’ni imzaladılar. Daha sonra Hollanda hükümeti 1999’da Esneklik ve Güvence Kanunu ile belirli süreli iş sözleşmeleri için yeni bir sistem getirilmesini sağladı129. Yeni Kanun, üç yılı aşmamak koşuluyla yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin, sona erdirilmesi için önceden bildirim yapılmasına gerek olmaksızın ardı ardına üç defa belirli süreli iş sözleşmesi akdedilebileceğini belirtmektedir130. Toplam süreyi 36 ayın ötesine taşıyacak 4. sözleşme, belirli süreli sözleşmeyi belirsiz süreli sözleşmeye dönüştürür131.

1999/70/EC sayılı Yönergeye uyum amacıyla Hollanda Parlamentosu, 22 Kasım 2002 tarihli Belirli Süreli Sözleşme Kanunu’nu kabul etmiştir. Bu yeni kanun ile Hollanda Medeni Kanunu’na belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin objektif haklı nedenler bulunmaması durumunda emsal işçiye kıyasla farklı muameleye tabi tutulamayacağı hükmü eklenmiştir132. 1 Temmuz 2015 tarihinde de Hollanda mevzuatında yeni değişiklikler yapıl- mıştır. Son düzenlemeye göre süresi 6 ay ve daha uzun olan belirli süreli iş sözleşmelerinin sona ermesinden 1 ay önce işveren sözleşmeyi uzatıp uzat- mayacağını işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır133.

SONUÇ

Ülkemizde belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemelerin esnek bir yapıda olduğu düşünülebilir, çünkü İş Kanunu’nda belirli süreli iş söz- leşmesinin süresine ilişkin bir sınırlamaya ve zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde azami bir yenileme sayısına yer verilme- miştir. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nda her durumda belirli süreli iş sözleş- mesi yapımında objektif koşulun varlığı arandığı için mevzuatımızın esnek

129 Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 71, (ET. 15.11.2015).

130 Başterzi, 99/70 Sayılı Yönerge, s. 184; xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx-xxx- netherlands/term-employment-netherlands, (ET., 20.11.2015)

131 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx/xxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx, (ET. 20.,11.2015)

132 Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, s. 72, (ET., 15.11.2015).

133 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxx-xxx-xxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxx- labour-law-changes, (20.11.2015); xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/ LEGlobal_Memo_Netherlands.pdf, s. 8, (ET., 20.11.2015)

bir yapıda olduğundan söz etmek mümkün değildir. Türk hukuk sisteminde ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul aranmakta, yeni kurulan işletmelerde ve istihdama katılımında güçlük bulunan kişilerle ilgili herhangi bir istisnaya yer verilmemektedir. Bu nedenle de ülkemizin birçok Avrupa Birliği ülkesine kıyasla daha katı bir sistem benimsediğini söyleyebiliriz.

İş hukukunda esnekliğin varlığını ileri sürerek belirli süreli iş sözleşme- sinin yaygınlaştırılmasına ilişkin çalışmalara ihtiyatla yaklaşılmaktadır. Çünkü bu sözleşme türünün işçinin mesleki gelişimini engellediği, işyer- lerinde personel dalgalanmasına yol açtığı ve işçinin sürekli olarak işyeri ve iş değiştirmesinin kariyeri açısından olumsuz sonuçlara neden olduğu düşü- nülmektedir.

Genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 99/70 sayılı Avrupa Birliği Yönergesi ile uyumlu olduğunu söyleyebiliriz. İş Kanunu’nun Avrupa Bir- liği müktesebatına uyumluluğunu sağlamlaştırmak açısından iyileştirici bazı önerilerde bulunulabilir. İş Kanunu’nun belirli süreli iş sözleşmesinin düzen- lendiği 11. maddesi, yeniden gözden geçirilip düzenlenmelidir. Öğretinin görüşleri de göz önüne alınarak, AB’nin 99/70 sayılı Yönergesine uygun olarak zincirleme sözleşmelere yenileme sayısı ve/veya toplam süre sınırlan- dırılması getirilebilir. Bu sayede bu konuya ilişkin uygulamada yaşanan sorunlar ortadan kalkmış olur. Çalışmada da görüleceği üzere Avrupa Birliği üyesi devletlerin birçoğunda böyle hükümler bulunmaktadır. Ülkemizde belirli süreli iş sözleşmelerin yapılmasında, esnekleştirmeye yönelik bazı kurallar da öngörülebilir. Almanya’da olduğu gibi belirli süreli iş sözleş- melerin yapımında kural olarak objektif nedenin varlığı aranabilir. Ancak buna bazı istisnalar getirilebilir. Yabancı hukuktaki bazı örnekler kendi hukuk sistemimize uyarlanabilir. İlk defa iş hayatına giren işçiler, yeni faaliyete başlayan işverenler ya da emekliliğine kısa bir süre kalan kişilerle objektif koşullara bağlı olmadan belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına olanak tanınabilir.

KAYNAKÇA

Alpagut, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası), İstanbul 1998, (Xxxxxxx Xxxxxx).

Xxxxxxx, Xxxxxxxx: “4857 Sayılı Xxxx Xxxxxxxxxxxx Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi”, Xxxxxx, Xxxx, S.33, Y.9, 2004, s. 73-91, (4857 Sayılı Yasa).

Ayan, Serkan: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, AÜHFD, 00. Xxx Xxxxxxxx, X.

00, X. 0, Xxxxxx 0000, s. 431-487.

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanunun Öngördüğü Sistem”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 119-190, (99/70 sayılı Yönerge).

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılmasına İlişkin Objektif Nedenlerin Tespitinde Menfaatler Dengesi, “İşçinin Haklı Menfaati”, Prof. Dr. M. Xxxxx Xxxxx’e Armağan, C. 1, İzmir 2014, s.423- 449, (İşçinin Menfaati).

Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Yeliz: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, (Xxxxx Xxxxxxxx), İstanbul 2012.

Canbolat, Xxxxx: “Xxxxxxxxx Xxxxxülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi”, Legal İHSGHD, S. 13, Y. 2007, s. 187- 219.

Xxxxx, Xxxx/Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx/Xxxxxxxx, Xxxxx: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 28. Bası, (Beta Yayınevi), İstanbul 2015.

Xxx, Xxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Xxxxx Xxxxx Çankaya’ya Armağan, Kamu İş, Ankara 2010, s. 33-65.

Xxxxx, Fevzi: Xxxxxxxxx Xxxxxsel İş Hukuku, C. 1, (Türkiye Barolar Birliği Yayınları), Ankara 2006, s. 75-76.

Ekonomi, Münir: “4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I), Kavram ve Süre Yenileme”, Legal İSGHD, S. 9, Y. 2006, s. 15-32, (Kavram ve Süre Yenileme).

Ekonomi, Münir: “4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu (II/1)”, Legal İSGHD, S. 15,Y. 2007, s. 893-906. (Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu).

Erbaş, Gökhan: “Alman Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmesi”,

İKÜHFD, C. 10, S. 2, Temmuz 2011, s. 315-331.

Ertürk, Şükran: “Türk ve Alman Hukukunda Belirli Süreli İş Akitlerine Genel Bir Bakış”, Xxxxxx Xxxxxx’x Armağan, Kamu-İş, C. 5, S. 3, Nisan 2000, s. 225-248.

Xxxxx Xxxxx: Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Sınırları, (Adalet Yayınevi), Ankara 2013.

Xxxxx, Xxxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Legal İSGHD, S. 5, Y. 2005,

s. 28-82. (Belirli Süreli).

Güneş, Başak/Mutlay, Xxxxx Xxxxx: “Yeni Borçlar Kanununun “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Borçlar Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, 2011/3, S. 30, s. 231-288.

Güzel, Xxx: “İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Sonuçları (Eleştirel Bir Yaklaşım)”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, Türkiye Toprak İşverenleri Sendikası, İstanbul 2014, s. 237-317.

Güzel, Xxx/Özkaraca, Erdem/Ugan, Deniz: “Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi: Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, (Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX’e Armağan, C. 1, Beta Yayınları, İstanbul 2011, s. 476-566).

Güzel, Xxx/Ertan, Emre: “Avrupa Birliği Hukukunda ve Özellikle Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) Kararlarında Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, Legal İHSGHD, S. 18, Y. 2008, s. 397-416.

Xxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxx, Xxxxx:“İş Kanununda Esnek Çalışmaya Dair Hükümler”, (Çev. Süral, Nurhan), Türkiye ve İşgücü Piyasasının

Esnekleştirilmesi ve Modernleştirilmesi, xxxx://xxx.xx.xxx.xx/xxxxx/ fasillar/spi/Esnek_Calisma_final_raporu.pdf.

İren, Ertan: Avrupa Birliği İş Hukuku Yönergeleri Karşısında 4857 Sayılı İş

Kanununun Durumu, (ÇEİS Yayınları), İstanbul 2008.

Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi/Xxxxxxx, Muhittin/Baysal, Ulaş: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, (Turhan Kitabevi), Ankara 2014.

Xxxxxxxxxxxx, Ünal: “İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 1986 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Yargıtay’ın 1986 Yılı İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, İstanbul 1988 s. 3-37.

Xxxxxxxxxxxx, Ünal: İş Hukuku, Ferdi İlişkiler I, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, (Beta Yayınevi), İstanbul 2014.

Xxxxx, Xxxxx Xxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx I: “Comparative Labor Law Dossier Fixed-Term Employment Contracts in Spain”, (xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx.xxx/XXXXxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/000000/0000 08).

Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: “Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlanmasını Haklı Kılan Objektif Nedenler”, (Çev. Eyrenci, Öner), Türk-İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Rehbinder/Ekonomi, İstanbul 1979, s. 37-56.

Senyen-Xxxxxx Xxxxxx, E.: Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 7. Baskı, (Gazi Kitabevi), Xxxxxx 0000.

Xxxxx, Xxxxx: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısının “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Bazı Hükümleri Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx’a Armağan, Legal Yayınevi İstanbul 2008, s. 149-167.

Sur, Melda: “Belirli, Süreli Hizmet Akitlerinin Düzenlenmesi, Fransız Sistemi Örneği İle Türk Hukuku Bakımından Bazı Öneriler”, Xxxxxx’e Armağan, Ankara 1986, s. 750-767, (Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Düzenlenmesi).

Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, (Beta Yayınevi), Ankara 2015.

Taşkent, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı”, Sicil Dergisi, S. 9, Mart 2008, s. 14-23, (Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi).

Xxxxxxx, Xxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine - Tekrar”, Sicil Dergisi, S. 13, Mart 2009, s. 5-19, (Belirli Süreli İş Sözleşmesi).

Taşkent, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi”, Legal İHSGHD, S. 9, Y. 2006, s. 33-39, (Belirli Süreli Sözleşmelerin Yapılabilmesi).

Taşkent, Savaş: “Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, S. 26, Y. 2010/3, s. 223-242.

Xxxxxxx, Xxxxx: “Mevsim ve Kampanya İşleri”, İstanbul Barosu Dergisi, C.

50; S. 11-12, Kasım Aralık 1976, s. 37-54.

Xxxxxx, X. Can: “İş Sözleşmesinin Türleri ve Yeni İstihdam Biçimleri”, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul Barosu/Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı, İstanbul, 2003, s. 125-145.

Ulucan, Devrim: 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, (Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşyerleri Sendikası Yayını), Çeşme 2003.

Xxxxxxxxx Xxxxxx, İştar: “4857 Sayılı İş Kanunu’nun, Avrupa Birliği’nin 18 Mart 1999 Tarihli Belirli Süreli Çalışma Hakkında Çerçeve Antlaş- masına Göre Değerlendirilmesi” Kamu-İş, C. 10, S. 1, Y. 2008, s. 77-91.

Xxxx, Xxxx: “AB’de Belirli Süreli Çalışma”, Kamu-İş, C. 8, S. 1, Y. 2005, s.

75-85.

Xxxx, Xxxxx: “Labour Policy and Fixed Term Employment Contracts in Germany”, xxxx://xxx.xxx.xx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxx/ no.9_germany.pdf, (ET.,10.11.2015)

Xxxxxx, Xxxx Xxxxx: “Güvenceli Esneklik ve 4857 Sayılı İş Kanunu”, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’e Armağan, C. I, Beta Yayınları, İstanbul 2011, s. 203- 231.

Xxxxx, Xxxxx: “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bu Serbestinin Sınırları”, DEÜHFD, C. 14, S. 2, Y. 2012, s. 101-166.

Yuvalı, Xxxxxxxx: Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2006.

xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx/xxxx-xxxxxxxxxx- netherlands, (ET., 20.11.2015).

xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxx-xxx-xxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx- netherlands-dutch-labour-law-changes, ( ET., 20.11.2015).

xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/XXXxxxxx_Xxxx_ Netherlands.pdf, (ET. 20.11.2015).