İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRE BELİRLENMESİ
İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRE BELİRLENMESİ
XXXXX XXXXX
TEMMUZ 2018
ÇANKAYA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRE BELİRLENMESİ
XXXXX XXXXX
TEMMUZ 2018
ÖZET
İş Sözleşmesinde Süre Belirlenmesi Öğrenci XXXXX XXXXX Yüksek Lisans Tezi,
Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Tez Yöneticisi : Doç. Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX Temmuz 2018, 172 sayfa
Bir iş sözleşmesinin süresi, sözleşmeye uygulanacak kuralları ve bu kuralların sonuçlarını belirlemektedir. Bu etkisi nedeniyle, sözleşmeden kaynaklı bir uyuşmazlık çıkması halinde sürenin varlığı ve sürenin uzunluğunun tespiti önemlidir. Bu çalışmada belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı yapılmış, geçerlilik koşulları ve belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesinin sınırları incelenmiştir. Bu çerçevede hangi hallerin iş sözleşmesinde süre belirleme olarak kabul edilebileceği, özel kanunlar da ele alınarak irdelenmiştir. Özellikle Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na, dayanılarak yapılan iş sözleşmeleri ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından verilen karar incelenmiştir. Bir iş sözleşmesinde hangi biçimde süre belirleneceği; belirlenen sürenin hangi hallerde belirli süre hangi hallerde belirsiz süre olarak kabul edileceği tartışılmıştır. Asgari ve azami süreli iş sözleşmelerinin süre açısından durumu ele alınmış ve iş sözleşmesinde sürenin sona ermesinin sonuçları incelenmiştir.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Belirli süreli iş sözleşmesi, belirsiz süreli iş sözleşmesi, sözleşmede süre belirleme, süre belirlenmesinin biçimleri, asgari ve azami süre.
ABSTRACT
Determination of Term in Labor Contract Student XXXXX XXXXX
Master’s Thesis
Institute of Social Sciences, Department of Private Law Thesis Advisor: Assoc. Prof. Xxxxxxxx XXXXXXX
July 2018, 172 Pages
The term of a labor contract sets the rules to be applied to the contract and consequences of those rules. Due to this effect, the existence of the term and determination of the length of term are important issues in the case of contractual dispute. In this study, fixed-term employment contract is defined, and its conditions for validity and limitations to signing an employment contract of fixed-term are discussed. Within this framework, the conditions that could be accepted as determining the term of contract are examined, referring to specific laws as well. Specifically, employment contracts based on Law on Private Training Institutes and verdict given by the Grand General Assembly of Supreme Court on the Unification of Judgments are analyzed. The methods of determining the term of contract, and the conditions under which the set term would be accepted as fixed-term or indefinite are discussed. The durational status of employment contracts with minimum and maximum term is studied and the consequences of ending the term of an employment contract are investigated.
Key words: Fixed-term employment contract, contract of indefinite term, determination of the term in a contract, methods of determining the term, minimum and maximum term.
TEŞEKKÜR
Tez çalışmasının ilk ve belki de en zor aşaması olan, çalışılacak konunun belirlenmesi aşamasında yardımlarını benden esirgemeyen saygıdeğer hocam Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXXXXXXXXXX’xx, çalışma süresince değerli bilgilerinden faydalandığım ve bana yol gösteren danışman hocam sayın Doç. Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX’xx, birlikte çalışmaktan mutluluk duyduğum sayın hocam Dr. Öğr. Üyesi Xxxxxx XXXXXXXXX’xx, çalışma arkadaşlarıma ve her zaman yanımda olan aileme teşekkürlerimi sunarım.
İÇİNDEKİLER
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜ’NE i
GENEL OLARAK SÖZLEŞMELERDE SÜRE BELİRLENMESİ
I. SÖZLEŞME YAPMA SERBESTİSİ VE SINIRLARI 3
B. Sözleşme Yapma Serbestisi 4
C. Sözleşme Yapma Serbestisinin Sınırları 7
II. BORÇ SÖZLEŞMELERİNİN SÜRE BAKIMINDAN SINIRLANDIRILMASI 11
A. Genel Olarak Borç Sözleşmesi 11
D. İş Sözleşmelerinin Süre Bakımından Sınırlandırılması 16
I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN BELİRLİ SÜREYE BAĞLANMASI 21
A. Belirli Sürenin Tanımı ve Unsurları 23
B. Sözleşmede Sürenin Belirlenmesi 24
1. Sözleşme Kurulurken Sürenin Belirlenmesi 25
2. Sözleşmesinin Devamı Sırasında Sözleşmede Süre Belirlenmesi 26
a. Sözleşmenin Uyarlanması (Revizyon) 26
b. Çalışma Koşullarının Değiştirilmesi 28
aa. İşverenin Sözleşmenin Süresinde Değişiklik Yapılması Yönünde Teklifi 29
ii. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Halleri 31
iii. Çalışma Koşullarında Değişikliğin Usulü 33
ba. Tarafların Aralarında Anlaşarak Sözleşmenin Süresini Değiştirmeleri 34
i. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Süresinin Değiştirilmesi 35
ii. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Süresinin Değiştirilmesi 37
c. Süre Belirleme Yetkisinin İşverene Bırakılması 39
3. İkalede Sözleşmenin Sona Erme Tarihinin Süre Belirleme Olarak Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği 42
C. İş Sözleşmesinde Belirli Süre Kararlaştırılması Hakkının
Sınırlandırılmasının Amaçları 44
D. İş Sözleşmesinde Belirli Süre Kararlaştırılması Hakkının
Sınırlandırılmasının Dayanakları 51
II.BELİRLİ SÜREYE BAĞLANMANIN SINIRI 55
A. İş Sözleşmesinin Süreye Bağlanmasında Objektif Koşul Kavramı 55
B.Sözleşmenin İlk Kez Yapılmasında Objektif Koşul Aranıp Aranmayacağı. 57
C. Kanunda Düzenlenen Objektif Koşullar 62
1. İşin Belirli Süreli Olması 64
3. Belirli Bir Olgunun Ortaya Çıkması 68
a. İşin Niteliği Gereği Belirli Süreli Yapılması 70
b. İşçinin Niteliği Gereği Belirli Süreli Yapılması 71
c. Başarıya Bağlı Sürelendirme 74
d. İşçinin Sözleşmenin Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılması Yönünde Talebi 77
e. İşçinin Yaşına Bağlı Sürelendirme 78
aa. İşyerinin Olağan İşinde Meydana Gelen Geçici İş Gücü İhtiyacı 80
ba. İşyerinin Olağan Dışı İşinde Meydana Gelen Geçici İş Gücü İhtiyacı 83
ca. İşyerinin İş Hacminin Artması 84
h. Xxxxx Xxx Xxınan İşlerde Çalışma 91
i. İşin Özel Niteliği Gereği Sürelendirme 95
D. Özel Kanunlar Gereği Sözleşmenin Süreye Bağlanması 97
1. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan Kaynaklanan Belirli Süreli İş
Sözleşmesi 98
2. 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’ndan Kaynaklanan Belirli Süreli İş Sözleşmesi 100
3. 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’ndan Kaynaklanan Belirli Süreli İş Sözleşmesi 106
4. Yabancı İşçilerle Yapılan İş Sözleşmesi 110
E. Süre Belirlenmesinin Biçimleri 112
1. Süre Belirlemede Uyulması Gereken Esaslar 114
2. Takvim Esas Alınarak Yapılan Sürelendirme 115
3. Xxxx Xxxxxxx Göre Sürelendirme 116
a. Amacın Tespiti 118
b. Sözleşme Yapılırken Amacın Gerçekleşeceği Tarihin Taraflarca
Biliniyor veya Öngörülebiliyor Olması 118
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNDE BELİRLİ SÜRE BENZERİ SÜRELENDİRME
I. SÖZLEŞMEDE ASGARİ VE AZAMİ SÜRE BELİRLENMESİ 120
A. Asgari Süre Belirlenmesi 121
B. Azami Süre Belirlenmesi 122
C. Asgari ve Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx 123
D. Asgari ve Azami Sürenin Hukuki Nitelikleri 125
1. Asgari Sürenin Hukuki Niteliği 125
2. Azami Sürenin Hukuki Niteliği 127
E. Asgari ve Azami Süre Belirlenirken Objektif Koşul Kriteri 129
F. Deniz İş Kanunu Gereği Yapılan İş Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 130
II.SÖZLEŞMENİN BOZUCU ŞARTA BAĞLANMASI 132
A. Genel Olarak Şart Kavramı 132
B. İş sözleşmelerinin Bozucu Şarta Bağlanması 135
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRENİN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI
I. İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRENİN SONA ERMESİ 139
A. Sözleşmenin Kendiliğinden Sona Ermesi 140
B. Sözleşmenin Kendiliğinden Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 141
C. Sürenin Sona Ermesine Rağmen Tarafların Çalışmaya Devam Etmesi 142
II.BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİNİN BİLDİRİM ŞARTINA BAĞLANMASI 144
A. Bildirimin Hukuki Niteliği 145
X.Xxxxxxx Sona Ermesi İle Bildirim Yapılmadan Çalışmaya Devam Edilmesi 146
C. Bildirim Şartının Hukuki Sonuçları 147
SONUÇ 148
KAYNAKÇA 151
ELEKTRONİK KAYNAKLAR 159
KISALTMALAR 160
GİRİŞ
Sözleşme serbestisi; tarafların sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin tarafını, konusunu, süresini, sona erme koşullarını belirleme özgürlüğünü ifade etmektedir. İş sözleşmesi açısından da taraflara sözleşme serbestisi tanınmıştır. Taraflar diledikleri kişilerle, diledikleri süre ile ve diledikleri konu hakkında sözleme yapabilecek, yaptıkları sözleşmenin hangi koşullarda sona ereceğini kararlaştırabileceklerdir.
İş sözleşmesinin İş Kanunu’nda yapılan tanımında süre unsuru ifade edilmemiş olsa da Türk Borçlar Kanunu’ndaki tanımında “süre” unsur olarak belirtilmiştir. Bununla birlikte iş sözleşmesi ani edimli olmayıp sürekli nitelikte borç doğurduğu için mutlaka bir süre içermelidir. Bu süre belirli süre olarak belirlenebileceği gibi belirsiz süre olarak da belirlenebilecektir. İş hukukunda belirsiz süreli iş sözleşmeleri esas, belirli süreli iş sözleşmeleri istisnadır. Bununla birlikte İş Kanunu’nda, iş sözleşmesinin süresini sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle taraflar süre belirleme konusunda serbesttirler.
İş sözleşmesinde sürenin belirli süre olarak kararlaştırılması halinde işçiler sözleşme süresince iş güvencesinden, sürenin sona ermesi halinde sözleşme kendiliğinden sona ereceğinden kıdem tazminatından, ihbar süresinden, ihbar tazminatından, yeni iş arama izninden yararlanamayacaklardır. Bu özellikleri nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi belirsiz süreli iş sözleşmesine kıyasla işçiye sadece sözleşme süresince fiili bir güvence sağlamaktadır. İş Kanunu, salt tarafların iradesinden kaynaklanan, özellikle de işverenin iradesinden kaynaklanan belirli süreli iş sözleşmesi yaparak işçinin bu haklardan mahrum kalmasının keyfi olarak engellenmesini önlemek için bazı objektif koşullar öngörmüştür. İş Kanunu’nun sözleşmede sürenin belirli süre olarak belirlenmesi için objektif koşul düzenlemesinin bir diğer nedeni ise AB müktesebatına uyum sağlanmak istenmesidir.
Kanun’un 11. maddesinde düzenlenen bu koşulların bulunmadığı durumlarda geçerli bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacak, sözleşme belirsiz süreli kabul edilecektir. Sözleşmenin ilk defa yapılması halinde ve peş peşe yapılması halinde objektif koşulların aranıp aranmayacağı tartışmalıdır.
Çalışmanın konusunu oluşturan iş sözleşmesinde süre belirlenmesi, dört bölüm altında incelenmeye çalışılacaktır. Birinci bölümde sözleşme serbestisi ve bu serbestinin sınırları TBK hükümleri çerçevesinde incelenecek, bu hükümlerin İş Kanunu ile bağlantısı ve iş sözleşmesine etkisi irdelenmeye çalışılacaktır. İkinci bölümde iş sözleşmesinde süre belirleme serbestisi, iş sözleşmesinin süreye bağlanması ve süreye bağlanmasının sınırları incelenecek, objektif koşullar değerlendirilecektir. Bununla birlikte iş sözleşmesinde süre belirleme yöntemleri olan takvim esası ve amaca göre sürelendirme esası incelenecektir. Çalışmanın üçüncü bölümünde, asgari ve azami sürenin belirli süre olarak kabul edilip edilemeyeceği, bozucu şarta bağlanmış sözleşmelerin belirli süre olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği doktrindeki görüşler çerçevesinde incelenecektir. Son bölüm olan dördüncü bölümde ise belirli süreli olarak yapılan sözleşmenin süresinin sona ermesinin sonuçları incelenecektir. Sürenin sona ermesi ile sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi ve belirli süreli olarak yapılan iş sözleşmesinin sona ermesinin bildirime bağlanıp bağlanamayacağı değerlendirilmeye çalışılacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK SÖZLEŞMELERDE SÜRE BELİRLENMESİ
I. SÖZLEŞME YAPMA SERBESTİSİ VE SINIRLARI
A. Genel Olarak
Bireyin toplumun hiyerarşik kurallarından ve bağlarından koparak kendi ilişkilerini serbestçe şekillendirmesine imkân sağlayan liberal politikalar ortaçağın feodal ilişkilerinin son bulmasına neden olmuştur. 1789 Fransız Devrimi, peşinden gelen Endüstri Devrimi ve liberal iktisat teorisi etkisinde kalan 19. ve 20. Yüzyıl ekonomilerinde, devletin ekonomiye müdahale etmesi ile sözleşme eşitliğinin sağlanmayacağı, aksine devletin piyasanın dengesini bozacağı ifade edilmiştir. Bu gelişmeler neticesinde devletin tek görevinin serbest piyasanın oluşabilmesi için sosyal ve siyasal koşulları sağlamak olduğu ileri sürülmüştür.
Bu gelişmelerin etkisi ile Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, … sözleşme hürriyetine sahiptir.” ifadesi aracılığıyla herkese sözleşme özgürlüğü tanınmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun1 (TBK) 26. maddesinde tarafların sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlamalar çerçevesinde serbestçe belirleyebilecekleri ifade edilmiştir. Ancak aynı kanunun 27. maddesinde “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız” olan sözleşmelerin kesin hükümsüz olacağı ifadesi ile sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisinin sınırları çizilmiştir. TBK’nin bu iki maddesi de “sözleşmenin içeriği” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenleme aracılığıyla sözleşme özgürlüğünün asli kural olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.2
1 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
2 XXXX Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2015, s. 297.
B. Sözleşme Yapma Serbestisi
Bireylerin özel hukuk ilişkilerini serbestçe belirleyebilme özgürlüğüne kavuşmaları, irade özgürlüğüne tanınan önceliğin bir sonucudur. Felsefi bir temele dayanan irade özgürlüğü; bireylerin özgür iradeleri ile hukuki ilişkiler düzenlemeleridir.3 İrade özgürlüğünün iç özgürlük ve dış özgürlük olmak üzere iki görünümü bulunmaktadır. İç özgürlük bireylerin serbestçe karar almaları anlamına gelmektedir. Dış özürlük ise bireylerin iç özgürlüklerine dayanarak serbestçe aldıkları kararları herhangi bir engel veya sınır ile karşılaşmadan uygulayabilmeleri anlamına gelmektedir.4
Tarafların irade özgürlüğünü esas alarak özel hukuk ilişkilerini iradeleri doğrultusunda düzenleyebilmelerine ise sözleşme serbestisi (özgürlüğü) denilmektedir ve irade özgürlüğünün borçlar hukuku alanındaki görünümüdür.5 Sözleşme serbestisi kavramı; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin şeklini ve içeriğini belirleme konularında serbestlik anlamında kullanılmaktadır.6
Bu serbesti ilk olarak sözleşme yapıp yapmama konusunda karşımıza çıkmaktadır. Taraflar sözleşme yapmaya zorlanamayacakları gibi sözleşme yapmaları da engellenemeyecektir.7 Bu kural sözleşme serbestisinin temelini oluşturmaktadır. Sözleşme yapıp yapmamakta özgür olamayan tarafların
3 EREN, s. 297; ESENER Turhan, İş Hukuku, Ankara, Sevinç Matbaası, 1975, s. 33; XXXXX Xxxxx, “Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları”, İÜHFM, C.28, S.1-4, 1973, s. 602.
4 Detaylı bilgi için bkz. XXXX Xxxxx, “Hukukta İrade Özgürlüğü”, İÜHFM, C.:48, S.:1-4, Y.:1982, s. 250.
5 ESENER, s. 33; EREN, s. 300; SİRMEN Lale, “Modern Hukukta Sözleşme Kavramı ve Türk Hukuku”, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx’xx Armağan, Ankara 1972, s. 446. ERCOŞKUN-
XXXXX, X. Kübra, “Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı: TBK m. 27”, İÜHFM, C.:74, S.:2, Y.: 2016, s. 711;
XXXXX, s. 602.
6 ESENER, s. 33; EREN, s. 300; SİRMEN, 446; XXXXX, s. 603; XXXXXXXX-XXXXX, s. 712;
XXXXX Xxxxx N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayınları, 2013, s. 57-58; XXXXXXXXX Xxxxx X., Borçlar Hukuku Genel hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 82-83; XXXXX Xxxxxx, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, Beta Yayınları, 2014, s. 14; XXXXX Xxxx, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, 1992, İstanbul, s. 91; XXXX Xxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2015, s. 18.
7 ESENER, s. 33; EREN, s. 301; XXXXXXXX-XXXXX, s. 712; XXXXX, s. 603.
sözleşmenin içeriğini, sona ermesini belirlemede özgür olacakları söylenemeyecektir.8
Sözleşme serbestisinin sonuçlarından bir diğeri ise sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğüdür. Bir sözleşme yapmak isteyen taraf, yapacağı sözleşmenin karşı tarafının kim olacağını da serbestçe seçebilmektedir. Kimse istemediği bir kişi ile sözleşme yapmaya zorlanmamaktadır.9
Sözleşme özgürlüğünden anlaşılması gereken serbestliklerden biri de sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi özgürlüğüdür. Bu özgürlük TBK’nin 26. maddesi ile sağlanmıştır ancak sözleşmenin içeriğinden ne anlaşılması gerektiği bu maddede düzenlenmemiştir. Bu maddeye göre kanunda öngörülen sınırlar dışında herkes istediği içerikte sözleşme yapmakta özgürdür.10 Sözleşmenin konusu, edimler, ifa yeri ve ifa zamanı, yan yükümlülükler, yan edimler, ihbar ve ihtar koşulları, tarafların sözleşme yapma amaçları, tarafların yapması veya yapmaması gereken daha birçok kayıt sözleşmenin içeriğini oluşturmaktadır. Sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi özgürlüğü, sözleşmenin yalnız bir tarafına değil taraflarının tümüne tanınan bir özgürlüktür. Zira sözleşme kayıtlarının geçerli olabilmesi tarafların tümünün kabul etmesine bağlıdır. Sözleşmenin içeriğine ilişkin bir hususu taraflardan biri teklif etse dahi tüm taraflarca kabul edilmesi gerektiğinden tek tarafın kabulü zaten mümkün olmayacaktır. Sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi de içerik belirleme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilir.
Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün görünümlerinden biri sözleşmenin tipinin belirlenmesidir. TBK’de borç sözleşmeleri hükümleri numerus clausus prensibi (sınırlı sayma) ile oluşturulmadığı için tarafların yapmak istedikleri sözleşme tipi kanunda düzenlenmemiş olsa dahi sözleşme serbestisi kapsamında diledikleri tipte sözleşme yapabileceklerdir.11 Sözleşmenin tipinin belirlenmesinden anlaşılması gereken; kanun tarafından düzenlenen (isimli) sözleşmelerin yanı sıra
8 EREN, s. 301; XXXX, s. 19(özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 79; XXXXX, s. 14; XXXXXX Xxxxxxx/GÖKYAYLA Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 57.
9 EREN, s. 315; XXXX, s. 19 (özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 83; XXXXX, s. 15; XXXXXX, x. 34;
XXXXX, s. 603; XXXXXXXX-XXXXX, s. 717.
10 EREN, s. 316; XXXXXXXXX, s. 82; XXXXX, s. 16.
11 EREN, s. 316; XXXX, s. 19 (özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 83; XXXXX, s. 16; XXXXX, x. 604;
SİRMEN, s. 447.
tarafların, kanunda düzenlenmemiş (isimsiz) sözleşmeler de yapabilmeleridir. Taraflar isterlerse kanunda düzenlenen isimli sözleşmelerden iki veya daha fazlasının içerdiği unsurları, kanunun öngörmediği bir biçimde birleştirerek karma sözleşmeler oluşturabilirler.12 Karma sözleşmelerin yanı sıra taraflar dilerlerse kendi belirledikleri unsurları bir araya getirerek kendine özgü yapısı olan sözleşmeler (sui generis sözleşmeler) de oluşturabilirler. Sui generis sözleşmeler, kanunda düzenlenen isimli sözleşmelerin unsurlarını değil tarafların öngördükleri unsurları içermektedir.13 Bu tür sözleşmeler, özgün unsur içermeleri ile karma sözleşmelerden ayrılırlar. Karma sözleşmelerde, başka sözleşmelerde var olan unsurlar birleştirilerek yeni bir sözleşme kurulmaktadır ancak kendine özgü sözleşmelerde başka sözleşmelerin içeriğinde bulunmayan, özgün unsurlar bir araya getirilerek yeni bir sözleşme kurulmaktadır.14
Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün bir diğer görünümü ise sözleşmenin şeklini seçme özgürlüğüdür. TBK’nin 12. maddesinde kanunda aksi öngörülmedikçe şekil serbestisinin geçerli olduğu düzenlenmiştir. Ancak bu madde uyarınca, kanunda eğer bir şekil şartı öngörülmüşse (kanuni şekil) bu şekil geçerlilik şekli olacaktır ve şekle aykırı olarak yapılan sözleşmeler hüküm doğurmayacaktır. Kanunda bir şekil şartı öngörülmeyen sözleşmeler açısından, sözleşmenin şeklini belirleme özgürlüğü çerçevesinde, taraflar sözleşmeyi belirli bir şekilde yapmayı kararlaştırabilirler. TBK’nin 17. maddesi uyarınca, tarafların belirledikleri bu şekil iradi şekildir. Söz konusu şekil geçerlilik koşulu olarak belirlenebileceği gibi ispat koşulu olarak da belirlenebilecektir.15 Taraflar, belirledikleri şekil şartını geçerlilik şekli olarak kararlaştırdıkları takdirde, sözleşmenin bu şekle uyulmadan yapılması halinde, sözleşme geçersiz sayılacaktır.16
Sözleşme özgürlüğünden anlaşılması gereken bir diğer özgürlük ise sözleşmenin nasıl ve hangi koşullarda sona ereceğini belirleme özgürlüğüdür.
12 EREN, s. 207-209.
13 EREN, s. 207-209; GÜMÜŞ Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler C.:I, İstanbul, 2013, s. 9.
14 GÜMÜŞ, s. 9.
15 EREN, s. 269.
16 EREN, s. 20 (özel hükümler); HATEMİ/GÖKYAYLA, x. 42.
Geçerli şekilde yapılmış bir sözleşmeyi taraflar karşılıklı anlaşarak sona erdirme veya değiştirme hakkına sahiptirler.17 Tarafların ortak iradeleri ile sözleşmeyi sona erdirebilmelerinin iki farklı yolu bulunmaktadır. Bunlardan ilki; tarafların sözleşmenin içeriğini düzenleme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin sona ereceği tarihi, sözleşmenin kurulması aşamasında belirlemeleridir. İleride detaylı olarak ele alınacağı üzere taraflar sözleşmenin yapılması aşamasında sona ereceği tarihi belirleyerek ne kadar süre sözleşme ile bağlı kalacaklarını kararlaştırabilirler. Sözleşmenin sona ereceği tarihi belirlemeye ilişkin bir ikinci yöntem ise ikaledir (bozma sözleşmesi). Tarafların sözleşme devam ederken, sözleşme özgürlüğünü esas alarak, ortak iradeleri ile sözleşmeyi sona erdirmelerine ikale denir.18 İkale de başlı başına bir sözleşme olduğu için taraflar bu sözleşmenin de şartlarını sözleşme özgürlüğü çerçevesinde serbestçe belirleyebilmektedirler.
C. Sözleşme Yapma Serbestisinin Sınırları
Sözleşme yapıp yapmama konusunda kanunun tanıdığı serbestlik mutlak değildir. Borçlar hukukunda sözleşme yapma özgürlüğü kuraldır ancak bunun da istisnaları bulunmaktadır. Kanunlar bazı sözleşmelerin yapılmasını zorunlu tutarak veya bazılarının ise yapılmasını yasaklayarak bu istisnaları düzenleyebilmektedir.
Sözleşme yapıp yapmama veya sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü bazı durumlarda sınırlandırılmış veya tamamen engellenmiştir. Bu durumlarda sözleşme yapmaktan kaçınma hali hukuka aykırılık oluşturmaktadır.19 Özel hukuk bakımından; Tüketicini Korunması Hakkında Kanun uyarınca satıcının, satılık olmadığına dair bir ibareye yer vermedikçe vitrinde, elektronik ortamda veya açıkça görülebilen yerde teşhir ettiği ürünü satmaktan kaçınamayacağına ilişkin düzenleme sözleşme yapma mecburiyetine örnektir. Sinema, tiyatro, restoran gibi hizmetleri verenlerin haklı bir sebep olmadıkça bu hizmeti vermekten kaçınamayacak olmaları
17 EREN, s. 316; XXXX, s. 20 (özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 83; XXXXX, s. 16; XXXXXXXX- XXXXX, s. 722.
18 XXXXXXXXXXXXXXX Xxxxx/XXXXXXX Xxxxxxxx/BAYSAL Ulaş, İş Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, 2014, s. 784; XXXXXXX Xxxxxxxx, Xx Xxxxxxxxx Xxxxx (Xxxxx Xxxxxxxxxx), Xxxxxx, 0000, s. 6; SÜZEK Sarper, İş Hukuku, İstanbul, Beta Basım, 2016, s. 549.
19 EREN, s. 303; XXXXXXXXX, s. 79-80; XXXXX, s. 14-15.
da dürüstlük kuralından kaynaklanan bir zorunluluktur.20 Yine fiili tekel konumunda olan özel kişinin, haklı bir sebep bulunmadıkça mal ve hizmet sağlamaktan kaçınması hali dürüstlük kuralına aykırılık meydana getirecektir.21
Kamu hukuku bakımından ise; devletin veya kamu kuruluşlarının tekel konumunda bulunduğu (elektrik, su, gaz satıcıları) sözleşmelerde, bireylerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetten yararlanmalarının imkânsız hale gelmesini, ekonomik dengenin bozulması ihtimalinin önlenmesi için bu ilişkilerde tekel konumunda bulunan tarafların sözleşme yapıp yapmama veya sözleşmenin tarafını seçme konularında özgürlüklerinin sınırlandığı hallerden biridir.22 Bu kurum veya kuruluşlar tekele kanun hükmüne veya devlet tarafından verilen bir imtiyazla tekele sahip olurlar. Bununla birlikte fiili tekele sahip olan bir kişi açısından sözleşme yapma zorunluluğu bulunmamakla birlikte bu kişilerin sözleşme yapmaktan kaçınması hali ahlaka aykırılık niteliği taşıyorsa ve bir kişiye zarar verme amacı bulunuyorsa TBK 49/II uyarınca tazminat borcu doğacaktır.23 Örneğin bir ilçede başka rakibi olmaksızın su satan satıcı açısından; alıcıya zarar verme kastı ile bu sözleşmeyi yapmaması ahlaka aykırılık teşkil edeceğinden bu sorumluluk gündeme gelebilmektedir.
Sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü, sözleşme özgürlüğü kapsamında olsa da bu özgürlüğün de sınırı bulunmaktadır. Bu sınırlar sözleşmenin karşı tarafını seçme özgülüğünü sınırlayabileceği gibi karşı tarafı seçme özgürlüğünü tamamen engelleyen durumlar da olabilmektedir. Örneğin önalım davasının kazanılması halinde önalım hakkı olan kişi ile tapuda adına yeni tescil yapılan kişi arasında kendiliğinden bir satış sözleşmesi yapıldığından taraflar ayrıca sözleşme yapmak zorunda kalmamaktadır. Bu durumda taraflar sözleşmenin karşı tarafını seçme hakkına da sahip değillerdir.24 Sözleşme yapma özgürlüğünün sınırlandığı durumlarda sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünün de sınırlandığı söylenebilecektir.25 Örneğin tekel durumunda olduğu için sözleşme yapma
20 ERCOŞKUN-ŞENOL, s. 714.
21 XXXXXXXX-XXXXX, s. 714.
22 EREN, s. 302; XXXXXXXX-XXXXX, s. 712.
23 EREN, s. 306.
24 EREN, s. 315.
25 ERCOŞKUN-ŞENOL, s. 717.
zorunluluğu olan kurumların bu sözleşmede karşı tarafı seçme özgürlüğü de bulunmamaktadır.
Sözleşme özgürlüğü açısından taraflara tanınan sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü de bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur.26 TBK’nin 27. maddesinde kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüz olacağı ifade edilmiştir.
Yazılı olan veya yazılı olmayan kaynaklarda düzenlenen ve bir konunun yapılması veya yapılmaması yönünde kesinlik içeren ifadeler emredici hukuk kurallarıdır.27 Emredici hukuk kuralları; kamu yararı, genel ahlak, milli güvenlik, kişilik haklarını da kapsayan kurallardır.28 Tarafların kanunun yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmaması veya kanunun yasakladığı bir şeyi bu yasağa rağmen yapması emredici hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.29 Taraflar sözleşme serbestisi çerçevesinde, emredici kurallara aykırı bir husus düzenlemiş olsalar dahi bu düzenleme değil, konu ile ilgili kanunun emredici hükümleri uygulanacaktır.30 Örneğin TBK’nin 147. maddesinde kesin olarak belirlenen zamanaşımına ilişkin süresinin sözleşmenin taraflarınca daha kısa veya daha uzun bir süre olarak belirlenmesi halinde bu belirleme kesin hükümsüz olacak ve kanunun düzenlediği süre geçerli kabul edilecektir.31
Belirli bir dönemdeki orta zekâlı, dürüst, makul kişilerin düşünceleri o toplumun genel ahlakını oluşturur.32 Toplumun genel ahlak anlayışı da kanun tarafından sözleşme içeriği belirlemek açısından bir sınır oluşturmaktadır. Sözleşmenin yapılışının (para karşılığı evlenme, para karşılığı din, mezhep değiştirme gibi), sözleşmede kararlaştırılan edimin, sözleşmenin amacının ahlaka aykırı olması sözleşmeyi kesin hükümsüz kılacaktır.
26 EREN, s. 317; XXXXXXXXX, s. 82; XXXXX, s. 16.
27 EREN, s. 318.
28 EREN, s. 318.
29 EREN, s. 318; XXXXXXXX-XXXXX, s. 724.
30 EREN, s. 318.
31 EREN, s. 318; XXXXXXXX-XXXXX, s. 724.
32 EREN, s. 323.
TBK’nin 27. maddesinde düzenlenen bir diğer kesin hükümsüzlük hali ise, sözleşmenin içeriğinin kamu düzenine aykırı olması halidir. Kamu düzeni; toplumun menfaati için belirlenmiş, uyulması ve korunmasında hem devletin hem toplumun genel menfaatinin bulunduğu kurallar bütünüdür.33 Her toplum ve devlet açısından uyulması gereken kurallar farklı olduğundan, kamu düzenine ilişkin kurallar nispi kurallardır.34 Kamu düzenine ilişkin kurallara aykırılık aynı zamanda emredici hukuk kurallarına aykırılık oluşturduğu için, kamu düzenine aykırı hüküm içeren sözleşmeler de kesin hükümsüz olacaktır.
Sözleşmenin kesin hükümsüz olmasına neden olan bir diğer aykırılık ise kişilik haklarına aykırı olmasıdır. Kişilik hakları; kişinin kişi olması nedeniyle sahip olduğu hayat, beden ve ruh bütünlüğü, şeref, haysiyet, isim, resim gibi haklarıdır.35 Bu haklar Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesi ve devamındaki maddeler ile korunmuştur. TBK’nin 27. maddesinde de düzenlendiği üzere kişilik haklarına aykırı hükümler içeren sözleşmeler kesin hükümsüz olacaktır.
Sözleşmenin içeriğinin imkânsız olması da sözleşmeyi kesin hükümsüz hale getirecektir. Burada bahsedilen imkânsızlık sözleşmede kararlaştırılan edimin sözleşmenin başlangıcından itibaren objektif anlamda ve sürekli olarak imkânsız olmasıdır.36 Örneğin sözleşmeden önce yanmış bir ev hakkında satış sözleşmesi yapılması, A’nın satış sözleşmesi ile B’ye mülkiyetini devretmek istediği bir malın mülkiyetinin B’ye miras yolu ile geçmesi sözleşmenin içeriğinin imkânsız olmasına örnektir.37
Yapılacak sözleşmenin şeklini seçme özgürlüğüne de kanunlar tarafından sınır getirilmektedir. TBK ve diğer kanunlarda eğer sözleşmenin geçerlilik şekline ilişkin bir düzenleme bulunuyorsa taraflar artık başka bir şekilde değil kanunun öngördüğü şekilde söz konusu sözleşmeyi yapacaklardır zira bu şekil geçerlilik şeklidir. Aksi takdirde yapılan sözleşme geçerliliğini kaybetmektedir.38
33 EREN, s. 320.
34 EREN, s. 320.
35 EREN, s. 321.
36 EREN, s. 327.
37 EREN, s. 328.
38 EREN, s. 316; XXXXXXXXX, s. 83; XXXXX, s. 15.
II. BORÇ SÖZLEŞMELERİNİN SÜRE BAKIMINDAN SINIRLANDIRILMASI
A. Genel Olarak Borç Sözleşmesi
TBK’nin sözleşme serbestisi kuralını benimsediğinden yukarıda bahsetmiştik. Bu kuralın yine TBK ve ilgili kanunlarda öngörülen sınırlar çerçevesinde kullanılacağı; bu sınırların tarafları, üçüncü kişileri, kamu düzenini ve hukuki güvenliği sağlamak için getirildiği açıktır.
Bir sözleşme akdetmek isteyen iki taraf belirlendikten sonra, sözleşme öncesi aşamada taraflar sözleşmenin içeriğini görüşerek kararlaştırırlar. Türk Borçlar Hukuku sisteminde borç sözleşmeleri açısından tip serbestisi bulunmaktadır.39 Ayrıca borç sözleşmeleri sadece TBK’de düzenlenenlerle sınırlı değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun40 iş sözleşmesini düzenlediği gibi başka kanunlarda da borç sözleşmeleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
TBK düzenlediği sözleşme türlerini konu ve amaç bakımından temlik borcu doğuran sözleşmeler, kullanma ve yararlanma hakkı veren sözleşmeler, iş görme sözleşmeleri, saklama borcu doğuran sözleşmeler, teminat sözleşmeleri, sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler ve ortaklık sözleşmeleri olarak gruplandırmıştır. Bunun dışında kanunlarda düzenlenmeyen (isimsiz) borç sözleşmeleri ve başka kanunlarda düzenlenen (isimli) borç sözleşmeleri de bulunmaktadır.41 Yine sözleşmenin sonucuna göre malvarlığını etkileyen sözleşmeler (tasarruf sözleşmeleri), sadece borç doğuran sözleşmeler (borç sözleşmeleri) ve kişilik hakları ile ilgili sözleşmeler (statü sözleşmeleri) olarak da gruplandırılabilecek sözleşmeler kurulması mümkündür. 42
B. Kavramsal Olarak Süre
39 XXXXXXXXX, s. 14; XXXXX, s. 17; XXXXXX, x. 34.
40 22.05.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
41 EREN, s. 21-23(özel hükümler).
42 EREN, s. 20.
Sözleşmeler, ekonomik öngörü ve tarafların içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik şartlardan dolayı ilelebet sürecek şekilde yapılmamaktadır. Taraflar sözleşmenin süresini bu şekilde kararlaştırmak isteseler dahi hukuk sistemi buna izin vermemektedir. İnsanların kendilerini 10, 20 yıl ve belki daha fazla süreli olarak bir sözleşmeye bağlamaları, öngöremedikleri pek çok mağduriyete neden olabilecektir. Hukuk sistemi, her ne kadar sözleşmelerin süreleri ile ilgili bir üst sınır belirlememiş olsa da, kendisine bağlı olan insanları sonu öngörülemeyen uzun sürelerin doğuracağı olumsuz sonuçlardan korumak için TBK ve diğer özel kanunlarda yaptığı düzenlemeler ile süre serbestisini sınırlamıştır. Gerektiği durumlarda süresiz olarak da sözleşmeler yapılabilecektir. Bazı sözleşme türlerinde ise zaten sözleşmenin konusu gereği belirli bir süre devam edecek ve daha sonra sona erecek nitelikte bir iş olduğundan süreye bağlanması gerekli olmaktadır.
TDK sözlüğünde yapılan tanımlara göre, diğer kavramların etrafında şekillendiği esas kavramın “süre” olduğu gözümüze çarpmaktadır. Süre; “bir olayın başı ile sonu arasında geçen zaman parçası, zaman aralığı, zaman bölümü, müddet” olarak tanımlanmaktadır. Sözleşmelerin bir süreye bağlanması noktasında süre olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışmalı olan başka kavramlar da bulunmaktadır. Bunlar; zaman, vade, mehil, müddet, miat gibi kavramlardır. Bu kavramların, sözleşmeye süre olarak koyulup koyulamayacağını değerlendirmek için teker teker açıklanması gerekmektedir.
Zaman; “belirlenmiş olan bir an, bir işe ayrılmış veya bir iş için alışılmış saatler, vakit. Bir işin, bir oluşun geçtiği, geçeceği veya geçmekte olduğu süre, vakit” olarak tanımlanmıştır. Mehil kavramının tanımı ise “bir işin tamamlanması için tanına ek süre, önel. İş sözleşmesine göre işçinin işine son verileceğinin işten çıkarmadan önce işveren tarafından kendisine bildirilme süresi” olarak yapılmıştır. Vade “ bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesi için tanınan süre, mühlet, mehil”’dir. Son olarak miat kavramı da “bir şeyin yapılması için verilen bir süre. Bir şeyin yerine yenisinin verilebilmesi için kabul edilmiş bulunan süre, kullanma süresi” olarak açıklanmaktadır. 43
Bu tanımlara bakıldığında aslında hepsinin iç içe geçtiği, birbiri ile açıklandığı görülmektedir. Tanım olarak birbirlerini ikame edebilmektedirler ancak hukuk terimi olarak kullanılmak istendiğinde dikkat edilmesi gerekmektedir. Çünkü tanım olarak aralarında çok büyük farklar olmamasına rağmen hukuki anlamda birbirlerinden ince çizgilerle ayrılmaktadırlar ve her birinin sonucu farklı olmaktadır.
Hukuk terimi olarak zaman “vakit, çağ; süre; içinde yaşanılan vakit”; mehil “süre, önel; bir yükümün yerine getirilmesi için yasa, yargıç veya ilgili kişi tarafından belirlenen süre, mühlet”; vade “sözleşme, yasa, adet veya dürüstlük kuralına göre belirlenen, borçlunun edimde bulunacağı zaman; ödeme günü; ecel”; miat ise “vaad edilen, belirtilen zaman; vade; önel sonu” olarak tanımlanmaktadır.44
Tanımlara da bakıldığında bu kavramların birbiri ile tanımlandığı ve birbirini tamamladığı görülmektedir. “Süreç” kelimesi ilerleyen, gelişen olayların içinde geçtiği zaman olarak kullanılmaktadır. Süre kelimesi de süreç kelimesinin tanımladığı aralığı zaman olarak ifade etmek için kullanılmaktadır. Yani bir sürecin başı ile sonu arasında geçen zamana süre denilmektedir. Zaman kavramı da çok geniş bir kavram olmakla birlikte bir işin gerçekleştiği süredir. İlerleyen süreçte işin yapılması için ayrılan süreye zaman denilmektedir. Vade ise genelde borç sözleşmelerinde kullanılmaktadır. Borcun ödenmesi için veya bir işin yapılması için verilen süredir. Mehil ile çoğu zaman aynı anlamda kullanılmaktadır. Ancak mehil; işin yapılması veya borcun ödenmesi içini verilen son süre olarak da kullanılmaktadır.
Bu kelimeleri bir borç sözleşmesi üzerinde örnek vererek açıklayacak olursak; sözleşmenin yapılma ve sona erme aralığı bir süreçtir. Sözleşme sürecinde gerçekleşen olaylar bu sürede, sözleşme ifa edilirken gerçekleşmiş olmaktadır. Borç sözleşmesinin gerektirdiği borcun ifası aralıklarla yapılacaksa, her ifa bir zamanda yapılacaktır. Borcun ifası için verilen süre vadedir. Vadesinde ifa edilmeyen borç için verilen son süre ise mehil olarak tanımlanmaktadır.
10.02.2017-10.05.2017 tarihleri arasında yapılan bir sözleşmede bu tarihler arasına süreç diyebiliriz. Bu tarihler arasını zaman aralığı olarak tanımlamak için
44 XXXXXX Xxxxx, Hukuk Sözlüğü, Ankara Yetkin Yayınları, 2011.
süre kelimesini kullanabiliriz. “sözleşme 3 ay süre için yapılmıştır.” Sözleşmede ‘her ayın 11’inde 100 TL verilmesi’ için anlaşılmışsa, belirli bir işin yapılması gerektiği için her ayın 11’i belirlenmiş birer zamandır. Vade bu gibi dönemsel edimli sözleşmelerde her ayın 11’i olacaktır. Sözleşmeye göre belirlenen vadede borç ifa edilmez ve alacaklı borçluya ‘ayın 15’ine kadar’ daha süre verirse bu süre de yine vade veya mehil olarak nitelendirilebilecektir.
C. İfa Zamanı
Borç sözleşmelerinde borçlunun borcundan kurtulmasının ve sözleşmenin sona ermesinin nedenlerinden biri ifadır. İfa; sözleşmeden kaynaklanan borçlarda, borçlu açısından doğan borcun, sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmesidir.45 Sözleşmeden doğan borçlarda ifanın konusu olan edim; verme, yapma ya da yapmama borcu olabilmektedir. İfa zamanı ise alacaklının borçludan edimin ifasını isteyebileceği zaman (borcun muaccel olduğu zaman) ve borcun borçlu tarafından ifa edilebileceği zaman olarak iki farklı anlamda kullanılmaktadır.46
İfa zamanı ile vade birbirinden farklıdır. Vade; borcun ödenmesi için kararlaştırılan belirli bir zaman birimi veya tarihtir. Bir borç sözleşmesinde vade olmasa dahi ifa zamanı mutlaka bulunmaktadır. Sözleşmenin yapılmasıyla borç doğmaktadır. Eğer aksine bir kararlaştırma bulunmuyorsa borç doğduğu gibi ifa edilmelidir. Borcun daha sonraki bir tarihte ifa edileceği kararlaştırılmışsa borcun doğumu ve ifası farklı zamanlarda gerçekleşmektedir.47 İfa zamanı bir tarih olarak belirlenebileceği gibi bir süre olarak da belirlenebilmektedir.
Sözleşmede ifası beklenen edimler sürelerine göre üç gruba ayrılırlar. Ani edimli sözleşmelerde söz konusu borç bir kez ifa edilerek son bulur. Örneğin peşin para ile satış sözleşmesine göre kararlaştırılan meblağın tek seferde teslimiyle borç ifa edilmiş olur. Sürekli edimlerde ise borçlu borcunu birden fazla kez ifa etmekle
45 EREN, s. 906; XXXXXXXXX, s. 552.
46 EREN, s. 947.
47 XXXXXXXXX, s. 563.
yükümlüdür.48 Süreklilikten anlaşılması gereken aralıksız, kesintisiz bir devam değildir. Hukuki bir bütünlük içinde, ara verilse dahi bütünlüğün bozulmadığı, uzun süre devam eden bir sürekliliktir. Örneğin iş sözleşmesinde işçi iş görme borcunu kararlaştırılan süre boyunca tekrarlayarak ifa etmiş olur. Xxxx sözleşmesinde kiraya veren taraf, kiracının kiraladığı taşınmazı her gün kullanmasına katlanma yükümlülüğünü yerine getirerek borcunu ifa etmiş olur. Dönemsel edimlerde ise borçlu borcunu belirli aralıklarla düzenli veya düzensiz şekilde ifa ederek borcundan kurtulmuş olmaktadır.49 Dönemsel edimlere işverenin ücret ödeme borcu örnek verilebilir. Aksi kararlaştırılmamışsa ücret en geç ayda bir ödenmelidir. Bu durumda işveren belirli aralıklarla düzenli olarak ücret ödeme borcu bulunduğu için bu borç dönemsel edim niteliğindedir.
Sürekli borç ilişkisinde süreklilik niteliği, edimin niteliğidir. Süreklilik niteliği, sözleşmenin süresi ile ilgili olmayıp edimin hangi aralıklarla, sürekli mi yoksa tek seferde mi ifa edilerek sona ereceği tartışmasıdır. Çok uzun süreli veya süresiz sözleşmelerde ise uzun süreli olan edim değil, sözleşmenin kendisidir. Yani ani edimli bir sözleşme de uzun süreli olarak yapılabilecektir. Taşınmaz satış sözleşmesinde “taşınmazın bedeli 19.02.2022 tarihinde teslim edilecek” ifadeleri ile belirlenen edim, ani edimdir, bir kira sözleşmesinde kiralayanın, kiralanan şeyi sözleşme süresince kiracının kullanımına sunması ise sürekli edime örnektir. Sürekli sözleşmeler için ifa zamanından bahsetmek mümkün değildir. İfa zamanı ancak ani edimli sözleşmelerde bulunmaktadır.
İş sözleşmeleri de kural olarak sürekli edimli sözleşmelerdir. Çünkü örnekte olduğu gibi işçiden, sözleşmede belirlenen zamanlarda söz konusu işi ifa etmesi beklenir.50 İşçinin iş görme ediminin zamana yayılması ile paralel olarak işverenin de edimin ifasından doğan menfaati gerçekleşmektedir. Yani işçinin iş görme edimi süre
48 EREN, s. 107; XXXX, s. 16-17 (özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 7.
49 EREN, s. 108; XXXX, s. 16-17 (özel hükümler); XXXXXXXXX, s. 8.
50 XXXXX Xxxx/CANİKLİOĞLU Nurşen/ XXXXXXXX Xxxxx, İş Hukuku Dersleri, İstanbul, Beta Yayınları, 2015, s.123; SENYEN-KAPLAN, E. Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi, 2015, s. 55; XXXXXX Xxxxxx, “Belirli-Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri ve Uygulamada Doğurduğu sorunlar”, DEÜHFD, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx Armağanı, C.3, S.1-4; 1987, s.309; XXXXXXXX Xxxx, Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 50.
olarak ne kadar uzarsa işverenin de menfaati o kadar artmaktadır.51 Bununla birlikte işverenin ücret ödeme borcu da kural olarak sürekli bir edimdir. İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile bu süre bir haftaya kadar indirilebilir. Yani işveren için ücret ödeme borcu düzenli olarak en az ayda bir olmak üzere ifa edilmesi gereken bir borçtur. Ücret ödeme borcu da belirlenen aralıklarla art arda ifa edilmesi gereken bir borç olduğu için sürekli edim niteliğindedir.52
İş sözleşmesinin süreklilik özelliği, sürekli- süreksiz iş sözleşmeleri ile karıştırılmamalıdır. Sürekli- süreksiz iş sözleşmeleri; işin niteliği gereği 30 iş gününden fazla sürüp sürmemesine göre nitelendirilmektedir. Ancak iş sözleşmesinin niteliği gereği sürekli olması, sözleşmenin bir özelliğidir. Bu özellik; edimin art arda devam etmesi neticesinde oluşur. Bu nedenle tüm iş sözleşmeleri, ister sürekli iş sözleşmesi ister süreksiz iş sözleşmesi olsun, sürekli nitelikte sözleşmelerdir.53 Her iş sözleşmesi sürekli nitelikte iş sözleşmesi olduğundan, objektif koşulların varlığı halinde sürekli iş sözleşmeleri belirli süreli yapılabileceği gibi süreksiz iş sözleşmeleri de belirli süreli olarak yapılabilecektir. Sözleşmenin sürekli- süreksiz olması belirli süreli- belirsiz süreli olması açısından belirleyici değildir.54
D. İş Sözleşmelerinin Süre Bakımından Sınırlandırılması
Borçlar hukukunda taraflara sağlanan sözleşme serbestisi, tarafların eşit olduğu varsayımı ile mümkün olmaktadır. Tarafların eşit olmadığı, birinin diğerinden daha üstün ve güçlü olduğu sözleşme tiplerinde bu eşitlik mümkün olmamaktadır. Güçlü olan taraf, sözleşmenin kurulması aşamasında sözleşmeyi düzenleyecek ve karşı tarafa dayatacaktır. Yine sözleşme devam ederken de sözleşmede taraflardan
51 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 404; SÜZEK, s. 257; EKONOMİ Münir, İş Hukuku Ferdi İlişkiler Cilt I, İstanbul, İstanbul Teknik Üniversitesi Matbaası, 1984, s. 78; ÇELİK, s. 72(1992); XXXXXX-XXXXXX, s. 56.
52 SÜZEK, s. 257; XXXXXXXXXXXXXXX Xxxxx, Hizmet Sözleşmesi (Kuruluş-İçerik-Xxxx Xxxx), Ankara, 1995, s. 25.
53 XXXXXXXXXXXXXXX, s. 25 (hizmet sözleşmesi).
54 XXXXXXXXXXXXXXX, s. 43(hizmet sözleşmesi).
birinin güçlü olması nedeniyle eşitlik sağlanamayacaktır. İş sözleşmeleri açısından tarafların eşitliğinden bahsetmek mümkün olmamaktadır.55 Sözleşmenin kurulma aşamasında işe ihtiyaç duyan işçi işverenin karşısında zayıf durumdadır. Sözleşme kurulduktan sonra ise işçi, işverene karşı hukuki bağımlılık içindedir.56 Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesinin karakteristik unsurlarındandır.57 İş sözleşmesinde işveren işçi üzerinde bir egemenlik kurmaktadır. İşçi, söz konusu işi işverenin emir ve talimatları(yönetim, gözetim ve denetimi altında) doğrultusunda ifa etmektedir. Bazı görüşlere göre ise bu bağımlılık ekonomik veya sosyal niteliktedir.58 İşçinin işverene olan bu bağımlılığı iş sözleşmesinin taraflarının eşit konumda olmaması, işverenin daha üstün/egemen konumda olması sonucunu doğurmaktadır.59 İster hukuki bağımlılık ister ekonomik bağımlılık olsun, işçi sosyal düzen içinde daha çabuk iş bulmak ve daha az süre işsiz kalmak için işverenin ileri sürdüğü koşulları kabul etmek durumunda kalmaktadır. Böyle bir etki altında işçi ve işverenin yaptığı sözleşmede işçinin bağımsız/özgür iradesinden bahsetmek mümkün olmamaktadır. Bu nedenle iş hukukunda işçiyi koruma/işçi lehine yorum ilkesi de göz önüne alınınca iş sözleşmesinin sınırlandırılması işçi lehine bir sonuç doğurmaktadır. Yani iş hukukunda iş sözleşmesinin sınırlanmasının nedeni sadece ve tek başına işçinin işverene olan bağımlılığı değil; bu bağımlılık nedeniyle işçinin korunmasının da amaçlanmasıdır.60 Özel hukuk sözleşmeleri arasında en çok sınırlanan sözleşmenin iş sözleşmeleri olduğu söylenebilir.61 Bu sınırlandırma daha ziyade iş sözleşmesinde işçinin karşı tarafını oluşturan işverene yönelik yapılmış bir sınırlandırmadır.62 İş sözleşmesinde zayıf taraf olan işçinin korunması amacıyla egemen taraf olan işverenin istediği koşullarda serbestçe sözleşme yapması sınırlandırılmıştır.
55 ESENER, s. 35.
56 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI /BAYSAL, s. 354; XXXXX, s. 249; EKONOMİ, (ferdi ilişkiler), s. 78; ÇELİK, s. 73(1992); ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s. 116; XXXXXX- XXXXXX, s. 53-54; XXXXXXXX, s. 51.
57 Yargıtay 22.HD. 2016/21547 E. 2016/23807 K. ve 24.10.2016 tarihli kararında “…ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir...” şeklinde sözleşmenin unsurlarından birinin de bağımlılık olduğunu açıklamıştır. Bağımlılık unsurunun bulunmadığı bir sözleşme iş sözleşmesi niteliğinde değildir. xxx.xxxxxxx.xxx.
58 BOZKURT-GÜMRÜKÇÜOĞLU Yeliz, Türk İş Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 130.
59 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 405; XXXXX, s. 250.
60 XXXXXX-XXXXXX, s. 88.
61 BOZKURT-GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 130.
62 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 537.
İş sözleşmesinde taraflar, tüm sözleşmelerde olduğu gibi sözleşmenin karşı tarafını, içeriğini, sona ermesi ile ilgili hükümleri kanunun sınırladığı çerçeve içinde serbestçe belirleyebilirler. Ancak sözleşmenin türü ile ilgili kanun bir sınır getirmiştir. İş Kanunu’na göre iş sözleşmesi; belirli süreli, belirsiz süreli, sürekli, süreksiz, tam süreli, kısmi süreli, mevsimlik, geçici süreli, takım sözleşmesine göre yapılan, ev iş sözleşmesi, teleçalışma iş sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi olarak türlerine ayrılmaktadır. Taraflar işin niteliğine göre kendilerine en uygun olan sözleşme türünü seçebileceklerdir.
1475 sayılı Kanun döneminde tarafları sözleşmenin süresi açısından sınırlayan bazı hükümler bulunmaktaydı. Sözleşmenin süresi bakımından belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı bulunmaktaydı. Ancak kanunda belirli ve belirsiz süreli sözleşmenin tanımları bulunmamaktaydı. Doktrine göre süresi objektif olarak kararlaştırılmış sözleşme belirli süreli sözleşme idi. Yani “sözleşmenin ne zaman sona ereceğinin açıkça belirlendiği veya niteliği itibarıyla ne zaman biteceği belli olan işler için yapılan sözleşmeler belirli süreli sözleşmelerdir” veya “süresi evvelden belli olan veya gelecekteki belli bir olayın gerçekleşmesine bağlı olarak yapılan akittir” şeklinde tanımlanmaktaydı.63 Tarafların süreyi açıkça kararlaştırmadığı hallerde işin amacı ve niteliğinden sözleşmenin belirli bir süre için yapılmış olduğu anlaşılıyorsa ve objektif olarak tespit edilebiliyorsa sözleşme belirli süreli iş sözleşmesidir denilmekteydi. Sürenin belirlenmediği iş sözleşmelerinde sözleşmenin sona erme tarihinin işveren tarafından belirleneceği kabul edilmişse bu durumda sözleşme belirli süreli değil belirsiz süreli bir iş sözleşmesi olarak kabul ediliyordu. Sözleşmenin süreye bağlanması serbestisi, kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla sınırlandırılmış bulunmaktaydı. Süreye bağlama serbestisi daha ziyade zincirleme iş sözleşmelerinde kötüye kullanılmaktaydı. Birbirini izleyen belirli süreli iş sözleşmeleri sonucu işçi, bildirimli fesih ve buna bağlı haklarını kaybetmekteydi. 64
4857 sayılı İş Kanunu mülga kanun dönemindeki doktrin görüşlerini 11. maddesinde iş sözleşmesinin taraflarına süre açısından bir sınır getirerek
63 ESENER, s. 133; EKONOMİ, (ferdi ilişkiler), s. 80- 81; ÇELİK, s. 78 (1992).
64 EKONOMİ, (ferdi ilişkiler), s. 81.
yasalaştırmıştır. Bu maddeye göre belirli süreli işlerde, belli bir işin tamamlanması halinde veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşulların bulunduğu hallerde iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılabilecektir. Bu madde ile tarafların sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü belirli süreli sözleşme yapmak istemeleri halinde sınırlandırılmış olmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesi arasında iş güvencesi hükümleri açısından ve sona erme şekli açısından farklılık bulunmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesi, diğer koşulların da varlığı halinde işçinin iş güvencesine tabi olması açısından daha lehinedir. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ise kural olarak kanunda düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanamamaktadırlar.65 Ancak bu işçiler için fiili bir iş güvencesinden bahsedilebilmektedir.66 Sözleşmenin süresi belirli olduğu için derhal fesih nedenleri gerçekleşmediği takdirde sözleşme o tarihe kadar devam edecektir. Sözleşme belirli süreli olduğundan feshedilebilmesi için bir neden aranması, işverenin keyfiyetine bırakılmamış olması bu işçilere yasada öngörülen iş güvencesi hükümleri haricinde bir güvence sağladığı düşünülebilir.
Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin ne zaman sona ereceği sözleşme kurulurken belirlenmediği için sona ermesi halinde ihbar tazminatı, kıdem tazminatı gibi tazminatlar işçi veya işveren lehine doğabilmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesi ise aksine bir durum olmadığı takdirde sürenin sona ermesi ile son bulmaktadır. Olağan bir şekilde son bulan sözleşme sonucu taraflar lehine ne ihbar tazminatı ne de kıdem tazminatı gibi feshe bağlı haklar doğmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde iş ilişkisi süresince ve iş sözleşmesinin sona ermesi esnasında işçi aleyhine doğabilecek hak kayıpları gibi durumları önlemek amacıyla İş Kanunu belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını bazı sınırlara tabi tutmuştur. Bu sınırlar nedeniyle işverenler, belirsiz süreli iş sözleşmesinde ödemek durumunda kalacakları tazminatlardan muaf olmak için belirli süreli iş sözleşmesi yaparak sözleşme serbestisini kötüye kullanamayacaklar ve iş hukukunun bir şartı olan işçinin korunması ilkesi sağlanmış olacaktır.
65 GENİŞ Xxxxx, Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi Ve Sınırları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 48; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s. 125-126.
66 AUZERO Xxxxxx/ XXXXXX Xxxxxxxx, Droit Xx Xxxxxxx, Dalloz, 2014, s. 289.
İş Kanunu belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabileceği durumları bu kadar sınırlamadan önce işverenler, sözleşmenin sona ermesi için fesih bildirimine gerek olmadığından, fesihten sonra da tazminat ödenmediği için, kendi açılarından daha avantajlı olan belirli süreli iş sözleşmesini tercih ediyorlardı. Uygulamada kıdem tazminatı ödememek için 1 yıldan az süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılıyordu. Bu durumda ne 1 yıldan az süreli olduğu için kıdem tazminatı hakkı ne de belirli süreli sözleşme olduğu için ihbar tazminatı hakkı doğuyordu. İşverenlerin geçerli sebep olmaksızın, iş güvencesi hükümlerini dolanmak için belirli süreli iş sözleşmesi kurmalarını sınırlandırmak amacıyla kanun koyucu, belirli süreli iş sözleşmesi yapma şartlarını 4857 sayılı Kanun ile sınırlandırmıştır. 67
67 BOZKURT-GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 132.
İKİNCİ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRE
I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN BELİRLİ SÜREYE BAĞLANMASI
İş Hukuku bakımından tipik iş sözleşmesi; “işçinin belirli bir işverene bağlı olarak ona ait işyerinde ve onun işini yapmayı üstlendiği, tam gün süreli çalışmayı öngören, belirsiz süreli… iş sözleşmesi” olarak tanımlanmaktadır.68 Atipik iş sözleşmesi ise sözleşmenin tipik tanımındaki unsurlar bakımından çeşitli yönleriyle ayrılan iş sözleşmesidir. Tipik iş sözleşmesi tanımında “belirsiz süreli” olması öngörülen sözleşmenin, “belirli süreli” olması halinde atipik iş sözleşmesinden bahsedilecektir.69
Bu tanımlar doğrultusunda İş Hukuku’nda belirsiz süreli iş sözleşmesi esas, belirli süreli iş sözleşmesi istisnadır.70 Modern hukuk sistemlerinde belirli süreli iş sözleşmeleri işçilere yeteri kadar güvence sağlamadığı için belirsiz süreli iş
68 AKYİĞİT Ercan, İş Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2016, s. 159-160.
69 AKYİĞİT, s. 160; YİĞİT Xxxxx, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi Ve Bu Serbestinin Sınırları” DEÜHFD, C.14, S.2, 2012 (basım yılı 2013), s. 102.
70 XXXXXXXXXXXXXXX Xxxxx, “4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nun Getirdiği Önemli Bazı Yenilikler”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. :7, S. : 4, 2004, s.9 ; XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/XXXXXX, s. 440; AKYİĞİT, s. 140; XXXXX, x. 263; BOZKURT-GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 48; XXXXX Xxxxxx Xxxxx, İş Hukuku Yeni İş Yasaları, Ankara, Yetkin Yayınları, 2015, s. 325; XXXXXX, s.336; EKONOMİ Münir, “Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu”, XXXXXXXXX Xxxxxxx- XXXXXXX Münir, Türk –İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, İstanbul, 1979, s. 4; GÜZEL Xxx/ ÖZKARACA Ercüment/ UGAN Deniz, “Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi: Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX’e Armağan, C:1, İstanbul, 2011, s. 478; UŞAN M. Fatih, “Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Türkiye Tekstil Sanayi İşverenleri Sendikası, İş Güvencesi Hukukunda Güncel Gelişmeler, Türk-Alman Uluslararası İş Hukuku Sempozyumu V- 19- 20 Eylül 2013; CANİKLİOĞLU Nurşen, “İş Kanununun 10. Yılında Belirli Süreli İş Sözleşmesi İle Kısmi Süreli İş Sözleşmesi Ve Uygulamada Yaşanan Sorunlar”, 10. Yılında 4857 Sayılı İş Kanunu (Uygulama Sorunları ve Çözüm Önerileri) Sempozyumu 26-27 Nisan 2013, (basım yılı 2016), s. 167; AKYİĞİT Ercan, İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C.:1, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2008, s. 482; XXXXXXXX Xxxxx, “Xxxxxxxxx Xxxxxülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi”, İSGHD, S.:14, Y.:2007, s. 191.
sözleşmeleri esas kabul edilmiştir.71 Bu kabulün varlığı sonucu, sözleşmenin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduğunun anlaşılamadığı durumlarda sözleşme belirsiz süreli kabul edilecektir.72 Yine kanunlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapmaya imkân veren durumlar dışında, objektif koşullar olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması halinde sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılmaktadır. 73
İş sözleşmesi işçinin söz konusu işi yapması ve karşılığında işverenin ücret ödemesi amacıyla, sözleşme serbestisi ilkesi esas alınarak akdedilen bir sözleşmedir. Ancak bu serbestlik, tarafların sözleşmenin unsurlarını tek taraflı iradeleriyle, serbestçe belirleyebileceği anlamına gelmemektedir. İş sözleşmesinin süresinin belirlenmesinde de Kanun taraflara mutlak bir serbestlik tanımamış 9. maddede bu serbestliğin sınırlarını belirlemiştir. Bu maddeye göre; “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler.” Yine İş Kanunu’nun 11. maddesindeki düzenleme bu maddede bahsedilen kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalardan biridir. İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerinin hangi hallerde yapılabileceği düzenlenmiştir.
Sözleşmenin sürelendirilmesi iş sözleşmeleri açısından, belirli süreli iş sözleşmesi yoluyla gerçekleşmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından ise; bir süre öngörülmediği için veya yapılan işten ne zaman sona ereceği anlaşılmadığı için bu sözleşmelerde bir sürelendirmeden bahsedilememektedir. Asgari süreli ve azami süreli iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi sayılıp sayılmayacağı ilerleyen başlıklarda değerlendirilecektir.
İş sözleşmesinin sürekli edimli olması sözleşmenin belirli süreli veya belirsiz süreli olarak yapılmasında belirleyici olmamaktadır. Kanunda belirtilen objektif koşulun varlığı halinde, edim sürekli de olsa süreksiz de olsa, taraflar iradeleri
71 Yargıtay da belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl olduğu yönünde kararlar vermiştir. Bkz. Yargıtay
9. HD. 2007/24530 E. 2008/171 K. ve 18.02.2008 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx İş Kanunu da 11. Maddede “iş ilişkisinin bir süreye olarak bağlı yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılı.” ifadesi ile bu kuralı benimsediğini göstermektedir.
72 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 440; XXXXX, s. 263.
73 AUZERO/ DOCKES, s. 277; XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 434; XXXXX, s. 262; EKONOMİ Münir, “4857 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I)- Kavram Süre ve Yenilenme”, İSGHD S. 9, 2006, s.16.
doğrultusunda sözleşmeyi belirli süreli veya belirsiz süreli olarak yapabileceklerdir.74 Her halde edimin ifası belirli olan veya belirli olmayan(belirsiz) bir süreye bağlıdır.
75
4857 sayılı İş Kanunu’nda süre, iş sözleşmesinin bir unsuru olarak düzenlenmemiştir. Ancak sürekli edimli bir sözleşme olmasının sonucu olarak, sözleşmede belirlenen edimin belirli veya belirsiz bir zaman birimi içinde ifa edilmesi beklenmektedir.76 Buna karşın TBK iş sözleşmesini; işçinin belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi üstlendiği bir sözleşme olarak tanımlamış ve süreyi iş sözleşmesinin bir unsuru olarak kabul etmiştir. 77,78 İş Kanunu her ne kadar sözleşmenin unsuru olarak düzenlemese de, işçinin iş görme ediminin zaman içine yayılması ve ani edim niteliği taşımaması nedeniyle süre bu sözleşme için önemli bir unsurdur. Bununla birlikte süre, iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayırmaya yetecek tek unsur değildir.79 Ancak sözleşmenin süresi, sözleşmelerin hukuki nitelikleri bakımından iki gruba ayırılmasını sağlamaktadır. Bunun sonucu olarak da sözleşmeye uygulanacak hukuki rejim ve sözleşmenin sona erme usulü değişiklik göstermektedir.
A. Belirli Sürenin Tanımı ve Unsurları
Sözleşmenin sona erme tarihinin objektif ve kesin olarak bilindiği veya taraflarca öngörülebildiği sözleşme belirli süredir. Bu tanıma göre kesinlik, objektiflik, öngörülebilirlik, belirli sürenin unsurlarıdır.
74GÜZEL/ ÖZKARACA/ UGAN, s.538.
75 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 346; XXXXX, s. 264; EKONOMİ, s. 25 (xxxxxx, süre ve yenilenme); XXXXXXXXXXXXXXX, s. 43 (hizmet sözleşmesi).
76 XXXXXXX Xxxxxxxx, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, İstanbul, TÜHİS yayınları, 1998. s. 6; XXXX, (özel hükümler), s. 536; XXXXXX, s. 311; XXXXXXXXXXXXXXX, s. 25(hizmet sözleşmesi); TUNÇOMAĞ Kenan, “Türk İş Hukuku-Genel Kavramlar, Hizmet Sözleşmesi, Rekabet Yasağı”, C.:I, İstanbul, 1975, s. 174; XXXXXXXX, s. 50.
77 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 346; XXXX, (özel hükümler), s. 536; XXXXX, s. 475; GÜMÜŞ, s. 382.
78 Türk Borçlar Kanunu, İş Kanunu’nda düzenlenen iş sözleşmesini “Hizmet Sözleşmeleri” başlığı altında “Genel Hizmet Sözleşmesi” olarak isimlendirmektedir. İş sözleşmesi terimi ile hizmet sözleşmesi terimi aynı hukuki müesseseyi ifade etmektedir. detaylı bilgi için bkz. XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 338.
79 XXXXXXXXXXXXXXX, s. 16 (hizmet sözleşmesi).
Sürenin kesin olması; başlangıcı ve sonu taraflarca ve üçüncü kişilerce şüpheye yer bırakmayan, sözleşme devam ederken kendiliğinden değişmeyen ve koşula bağlı olmayan süreyi ifade etmektedir. Belirli sürenin taraflarca ve üçüncü kişilerce aynı anlamda anlaşılacak, yoruma gerek duyulmayacak, nesnel olarak belirlenmesi ise objektiflik unsurudur. Öngörülebilirlik unsuru ise sözleşmede açıkça belirli süre belirlenmemesi halinde sürenin ne zaman sona ereceğinin taraflarca tahmin edilebilmesi, kestirilebilmesidir. Tüm bu unsurlar hem taraflarca hem üçüncü kişilerce aynı şekilde anlaşılmalıdır. Aksi halde yorum yolu ile her yorumcu tarafından farklı sonuca ulaşılabileceğinden objektiflik unsuru sağlanmayacak ve belirli süreden bahsedilemeyecektir.
B. Sözleşmede Sürenin Belirlenmesi
Sözleşmede sürenin tarihsel olarak belirlenmesi zorunlu değildir. Tarafların açıkça belirlememiş olmasına rağmen sözleşmenin yorumlanması sayesinde ne zaman sona ereceği anlaşılıyorsa bu süre de belirli süre olarak kabul edilmektedir.80 Bu duruma örnek sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren geçerli olacağı sürenin belirlenmesi gösterilebilir. Örneğin, sözleşme 01.02.2017 tarihinde yapılmıştır ancak “sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren 9 ay geçerli olacaktır” ifadesi ile sözleşme süresi belirlenebilecektir.
Zaman ifade eden kavramlarla belirli süre kararlaştırılabileceği gibi gerçekleşmesi kesin olan olaylar kullanılarak da kararlaştırılabilir. Gerçekleşmesi kesin olarak beklenen ve ne zaman gerçekleşeceği bilinen bir olaya bağlanmış sözleşme belirli süreli kabul edilmektedir.81 Söz konusu olayın gerçekleşmesi ile iş sözleşmesi de sona erecektir. Olayın gerçekleştiğinin taraflarca belirlenebilir olması gerekmektedir.
80 XXXXXXX Xxxxxxxx, 4857 Sayılı Xxxx Xxxxxxxxxxxx Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Mercek, MESS Yayınları, Xxxx 2004, s.74; YİĞİT, s. 122; XXXXXXXXXXXXXXX, s. 35(hizmet sözleşmesi); AKYİĞİT, s. 483 (şerh); SÜZEK Sarper, “İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması”, Ankara 1976, s. 99.
81 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 419; XXXXX, s. 271; XXXXXXX, s. 15 (belirli süreli); XXXXXX, s. 319; XXXXXXXXXXXXXXX, s.35.
1. Sözleşme Kurulurken Sürenin Belirlenmesi
Bir özel hukuk sözleşmesi türü olması nedeniyle iş sözleşmesi de öneri ve kabulün birleşmesiyle kurulur. Bu bakımdan öneri ve kabul beyanlarının birleşmesinden önce işçi ve işveren arasında gerçekleştirilen görüşmeler sözleşme öncesi görüşmeler niteliğindedir. Taraflar bu görüşmeleri, iş sözleşmesinin unsurları hakkında fikir birliğine ulaşmak amacıyla gerçekleştirirler. Sözleşmenin süresi, işçinin yerine getirmesi gereken iş görme borcu, işverenin ödeyeceği ücret, çalışma süreleri ve daha birçok konuda anlaşabilirler. Tarafların anlaşması ile öneri ve kabul birleşir ve iş sözleşmesi kurulmuş olur. İş sözleşmelerinde kural şekil serbestisi olduğundan taraf iradelerinin birleşmesi sözleşmenin kurulması açısından yeterlidir. Ancak geçerlilik şekli olarak yazılı şeklin benimsendiği iş sözleşmelerinde tarafların anlaşmasının yanı sıra yazılı olarak yapılması ile sözleşme kurulacaktır.
Sözleşme öncesi görüşme aşamasında henüz sözleşme kurulmamış, tarafların hak ve borçları doğmamıştır. Bu aşamanın amacı tarafları sözleşme yapıp yapmama konusunda iradelerini açıklama fırsatı vermek, sözleşme yapacaklarsa içeriği hakkında düşünmeye sevk etmek, kesin karar vermelerini sağlamaktır. Sözleşme öncesi görüşmelerin sözleşmenin süresi bakımından önemi; tarafların sözleşmeyi belirli süreli mi belirsiz süreli mi yapmak istediklerinin açıklığa kavuşturulma aşaması olmasıdır.
Taraflar sözleşmenin belirli süreli olmasını istiyorlarsa bu durumda İş Kanunu’nda yer alan objektif nedenlerin varlığı araştırılmalıdır. Eğer sözleşmenin belirli süreli yapılabilmesi için gerekli koşullar bulunuyorsa sözleşme belirli süreli olarak yapılabilir. Belirli süreli yapılan sözleşmenin içeriğinden sürenin belirli olduğunun anlaşılması veya öngörülebilmesi gerekmektedir. Bu nedenle belirli sürenin unsurları olan kesinlik, objektiflik, öngörülebilirlik şartlarını sağlamalıdır.
Sözleşme öncesi görüşme aşamasında taraflar kanunda öngörülen koşulları sağlamadığı için veya belirli süreli iş sözleşmesi yapabilecek olmalarına rağmen özgür iradeleri ile belirsiz süreli iş sözleşmesi yapmak isteyebilirler. Bu durumda sözleşme, sürekli bir edim içerdiğinden bir süre ihtiva edecek ancak bu süre belirsiz süre niteliğinde olacaktır.
Sözleşme öncesi görüşme aşamasında taraflar için henüz hak ve borç doğmadığından sözleşmeden kaynaklı bir sorumluluk da gündeme gelmeyecektir. Ancak henüz sözleşme kurulmamış olsa dahi görüşme aşamasında taraflar arasında xxxxx xxxxx ilişkisine istinaden, birbirlerine verdikleri zararlardan sorumlu olmaları gerektiği ileri sürülmüştür. Sözleşme öncesi bu sorumluluğa Culpa in Contrahendo adı verilmektedir.82 Burada amaç tarafların o sözleşmeyi kurmak için yaptıkları masrafın, mahrum kaldıkları kazancın, sözleşmenin kurulacağına olan inancının dürüstlük ilkesi gereğince korunmasıdır. İş sözleşmesinde de taraflar sözleşme öncesi sorumluluk kapsamında, sözleşme kurulmadan önce karşı tarafa verdikleri zarardan sorumlu olacaklardır.
2. Sözleşmesinin Devamı Sırasında Sözleşmede Süre Belirlenmesi
Sözleşme kurulması aşamasında belirlenen koşulların sözleşme devam ederken değişmesi mümkündür. Koşulların değişmesi sözleşmenin taraflarına ağır yük getirebilmekte ve borçlarını ifa etmelerinde zorluk yaşayabilmekte. Sözleşmenin devamının sağlanması açısından sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması gerekebilmektedir.
a. Sözleşmenin Uyarlanması (Revizyon)
Sözleşmelerin kurulma aşamasında belirlenen şartlar sözleşme devam ederken değişikliğe uğrayabilir. Özellikle sürekli borç ilişkisi yaratan sözleşmelerde edimin ifası zamana yayıldığı için süre uzadıkça taraflar açısından öngörülemeyen durumlar nedeniyle ifa güçlüğü meydana gelebilir.83 Sözleşmenin süresi uzadıkça, edimlerin ifa edildiği koşullar da değişecektir ve taraflara öngörülenden daha fazla yük yükleyecektir.84 Sözleşmeler hukukunda kural ahde vefa ilkesidir. Ahde vefa ilkesi ile amaçlanan, sürekli borç ilişkisinde istikrarın sağlanması, sözleşmenin ayakta
82 XXXXXXXXX, s. 84; EREN, s. 1128.
83 ALP Xxxxxxx, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Ankara 2005, s. 37; EREN, s. 480; XXXXXXXXX, s. 267.
84 ALP, s. 37.
tutulmasıdır.85 Bu ilkeye göre borçlu koşullar ne olursa olsun borcunu ifa etmelidir. Sözleşmeyi değişen koşullara uyarlama ihtiyacı ise bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Çünkü ahde vefa ilkesi uyarınca en başta belirlenen koşulların sözleşme sona erene kadar uygulanması amaçlanmaktadır ancak tarafların ifa güçlüğünden kurtarılması için sözleşmenin uyarlanması gerekecektir. Taraflar ihtiyaçlarına yönelik olarak dürüstlük kuralları çerçevesinde sözleşmede değişiklik yapacak, sözleşmeyi güncel duruma uygun hale getireceklerdir. Bu uyarlama istisnai bir durumdur.
Sürekli borç ilişkilerinde ahde vefa ilkesinden yani istikrardan başka esneklik de önemli bir unsurdur.86 Sözleşme uzun bir süreye yayıldığı için bu süreçte değişen koşullara uyarlanabilmesi esneklik özelliğinin bir sonucudur.87 Çalışma koşullarının esnekleştirilmesi; çalışma koşullarının belli bir olaya uyum sağlayabilmesi amacıyla değiştirilmesidir.88 Sözleşmenin uzun süre devam edebilmesi için yenilikler karşısında değişiklik sağlanması sürekli borç ilişkilerinde önemlidir.
Sözleşmenin uyarlanmasının üç yolu bulunmaktadır. Bunlardan ilki iradi uyarlamadır. İradi uyarlama; tarafların serbest iradeleri ile sözleşme yaparken ileride meydana gelebilecek değişiklikler için uyarlama kuralları öngörmeleridir. Sözleşmede değişen şartlara göre nasıl uyarlanacağına ilişkin olumlu uyarlama kuralları belirleyebilecekleri gibi, sözleşmenin şartları değişse dahi değişen şartlara uyarlanmayacağına dair olumsuz uyarlama kuralları da belirleyebilirler. Sözleşmenin değişe koşullara uyarlanıp uyarlanmayacağına dair hiçbir uyarlama kuralı belirlemezlerse bu durumda uyarlama boşluğu oluşacaktır.89
Sözleşmenin uyarlanmasının ikinci yolu ise kanuni uyarlamadır. TBK’de kira, ürün kirası, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi sözleşmelerin süresinden önce haklı nedenle feshedilebilmesin öngördüğü maddeler olumlu kurallardır. Bu maddelerde çalışma koşullarının yeni düzene göre uyarlanması değil sözleşmenin
85 ALP, s. 39; XXXXXXX Xxxxxxxx, “İş Kanununun 22. Maddesinin Uygulama Alanı-Sözleşme
Hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtayın Konuya İlişkin Kararları”, İSGHD, S.:9, Y.:2006, s. 51.
86 ALP, s. 39.
87 ALP, s. 39.
88 ALP, s. 40.
89 EREN, s. 483.
süresinden önce feshedilmesi amaçlanmaktadır. Yani değişiklik sözleşmenin süresine yönelik bir değişikliktir.90
Sözleşmenin uyarlanmasının üçüncü yolu ise TBK’nin 138. maddesinde de öngörülen hâkim tarafından konulan kurallarla uyarlanmasıdır. Sözleşmede uyarlama boşluğunun bulunduğu durumlarda taraflar bu boşluğun doldurulması amacıyla mahkemeye başvururlar. Geçerli olarak kurulmuş, uyarlamayı engelleyen bir durumun bulunmadığı, uyarlama isteyen tarafın kusurlu olmadığı ve edimlerin henüz ifa edilmediği sözleşmelerde hâkim kendi koyduğu kuralla uyarlayabilir.91
b. Çalışma Koşullarının Değiştirilmesi
İş sözleşmesinin güçlü tarafı işveren olduğundan çalışma koşullarını, her ne kadar kanunların çizdiği sınırlar içinde kalsa da, işveren tek taraflı olarak belirlemektedir. Ancak iş ilişkisi kurulduktan sonra değişen koşullar nedeniyle sözleşmenin değiştirilmesi aşamasında işveren aynı şekilde serbest değildir. Çalışma koşullarının değiştirilmesi İş Kanunu 22. maddede düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, işverenin değişiklik teklifi ve bu teklif doğrultusunda sözleşmenin değiştirilmesi usulü ve değişiklik feshi açıklanmıştır. İkinci fıkrada ise tarafların her zaman anlaşarak sözleşmeyi değiştirebilecekleri ifade edilmiştir.
Maddenin tasarıdaki halinde sözleşmenin değişiklik nedeniyle feshine ilişkin hükümlerinin belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanmayacağına ilişkin düzenleme bulunmaktaydı. Yürürlüğe girerken bu ifade kaldırılmıştır. Alpagut’a göre fesih hükümleri zaten belirli süreli iş sözleşmesine uygulanmayacaktır. O nedenle madde kapsamından çıkarılmış olmasının esaslı bir etkisi bulunmamaktadır.92 İşverenin sözleşmede değişiklik yapması işçi tarafından kabul edilmemesi halinde işverenin yaptığı fesih süreli fesih niteliği taşımaktadır. Süreli fesih sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından gündeme gelmektedir. Belirli süreli iş sözleşmeleri süreli fesih ile sona erdirilememektedir. Belirli süreli iş sözleşmesinde işverenin yapmak
90 EREN, s. 484; XXXXXXXXX, s. 266.
91 EREN, s. 485; XXXXXXXXX, s. 270.
92 ALPAGUT s. 59 (22. Madde).
istediği değişiklikleri işçinin kabul etmemesi halinde işverenin eski çalışma koşullarını uygulamaması durumu işveren temerrüdüne neden olacaktır. Bu durumda işçinin bakiye süre ücret alacağı doğar(TBK 408.md.). Değişikliklerin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde işverenin sözleşmeyi feshetmesi ise haksız fesih niteliğinde olacağından işçi yine bakiye süre ücret alacağına hak kazanacaktır. Her ne kadar çalışma koşullarında yapılacak değişiklik nedeniyle sözleşmenin süreli feshine ilişkin hükümler uygulanamayacak olsa da belirli süreli iş sözleşmesinde zaten hak kaybı olmayacak şekilde koruma mevcuttur.93
aa. İşverenin Sözleşmenin Süresinde Değişiklik Yapılması Yönünde Teklifi
i. Çalışma Koşulu Kavramı
Çalışma koşullarındaki değişikliğin esaslı değişiklik mi yoksa esaslı olmayan değişiklik mi olduğunu saptamak için öncelikle hangi unsurların çalışma koşulu olduğunu tespit etmek gerekmektedir. Çalışma koşulları; iş ilişkisinden kaynaklanan tüm hak ve borçlardır.94 AB’nin 91/533 sayılı Yönergesinin95 2. maddesinin 2. fıkrasında işverene; tarafların kimlik bilgileri, çalışma yeri, işçinin unvanı, işin kalitesi veya işin tanımı, sözleşmenin veya iş ilişkisinin başladığı tarih, geçici bir iş ilişkisi ise tahmini süresi, işçinin ücretli izin hakkının süresi, taraflar için öngörülen ihbar süreleri, ücret, ücretin hangi aralıklarla ödeneceği, günlük veya haftalık çalışma süreleri ile ilgili bilgilendirme yükümlülüğü verilmiştir. İşveren işçinin işe başlamasından itibaren 2 ay içinde yazılı bir iş sözleşmesi ve/veya işe yerleştirme mektubu ve/veya tarafların kimlik bilgilerini, işyerini, işçinin unvanını, sözleşmenin başladığı tarihi, ücreti ve günlük veya haftalık çalışma süresini içeren bir belge vermek zorundadır. İşverenin bu belgeleri süresi içinde işçiye vermemesi halinde işçinin işe başlamasından itibaren en geç 2 ay içinde 2. madde 2. fıkrada belirtilen koşullardan en az iki tanesini içeren yazılı bir belge vermek zorundadır.
93 ALPAGUT, s. 59 (22. Madde).
94 ALP, s. 101; XXXXX Xxxxx, “Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Ve Yeni İş Kanunu Tasarısı”, İÜHFM, C.:61, S.:1-2, 2003, s. 314; EKONOMİ, s. 200 (ferdi ilişkiler).
95xxxx://xxxxxx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/XX/XXX/XXX/?xxxxXXXXX:00000X0000&xxxx0000000000000
&from=FR Erişim tarihi 17.05.2018.
İş Kanunu 8. maddesi ise, yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işverene en geç iki ay içinde çalışma koşullarını içeren yazılı belge vereme yükümlülüğü yüklemiştir. Söz konusu yazılı belge; genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri içerir. İş Kanununun bu maddesi düzenlenirken Kanunun genel gerekçesinde de ifade edildiği gibi AB normları temel alınmıştır. Bu maddede de AB Yönergesi esas alınmışsa da birebir kopyalanmamış bazı unsurları maddeye alınmamıştır.
İş sözleşmesi içinde belirlenen ücret, işçinin yapacağı iş, çalışma saatleri ve işyeri (ve somut olaya göre eklenebilecek başka unsurlar) sözleşmenin esaslı unsurlarıdır.96 Bu unsurlar sözleşmede taraflar açısından olmazsa olmaz unsurlardır ve aynı zamanda esaslı çalışma koşullarıdır. Tarafların söz konusu sözleşmeyi yapmalarındaki tek etken olabilecek kadar taraflar açısından önemli koşullardır. İş sözleşmesinin unsurları olan iş görme ve ücret unsurları tarafları bu sözleşmeye sevk eden etkendir. Bu nedenle hangi işin yapılacağı ve yapılacak iş karşılığında işçinin alacağı ücret esaslı çalışma koşullarını oluşturur.
Sözleşmede esaslı koşulların yanı sıra esaslı olmayan koşullar da bulunmaktadır. Esaslı olmayan koşullar sözleşmenin ikinci derece unsurları olabileceği gibi sözleşme ile belirlenmemiş de olabilir.97 Bu koşullar işçinin iş görme edimini ifası açısından doğrudan etkili olmayan koşullardır. İşyerine yemek getiren firma, işçinin daktilo yerine bilgisayarla çalışması gibi durumlar esaslı olmayan koşullara örnek verilebilir.98
Sözleşmede yer alan bir koşulun esaslı koşul olup olmadığına ilişkin kesin bir tanım yapılamamaktadır. Bir iş sözleşmesi için esaslı koşul niteliğinde olan unsur bir diğer sözleşme için esaslı olmayan koşul niteliğinde olabilecektir.99 Örneğin aynı işyerinde çalışan A ile B işçilerini varsayalım. A işçisi üretim bandında çalışmakta B işçisi ise işçileri servis ile evlerine taşıma işinde çalışmaktadır. B işçisi açısından
96 ESENER, s. 152; ENGİN, s. 315.
97 ENGİN, s. 315.
98 ENGİN, s. 315.
99 ENGİN, s. 315.
servisin yolcu kapasitesi, araç uzunluğu gibi unsurlar esaslı çalışma koşulu oluşturacakken A işçisi açısından üretim bandının özellikleri esaslı çalışma koşulu oluşturabilecektir.
Çalışma koşulları iş sözleşmesi ile belirlenebileceği gibi personel yönetmeliği, işyeri uygulamaları gibi kaynaklarla veya sözlü olarak da belirlenebilecektir. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesi ile belirlenen çalışma koşulları bu madde kapsamına girmemektedir. Toplu iş sözleşmesi ancak taraflarınca yani işçi sendikası, işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren tarafından değiştirilebilecektir.100 Çalışma koşullarındaki değişikliğin esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığının tespiti, değişikliğin uygulanacağı usul açısından önemlidir. Yönetim yetkisi dışında kalan, iş ilişkisindeki dengeye ilişkin değişiklikler esaslı değişiklik olarak tanımlanabilir.101
ii. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Halleri
İş Kanunu’nun 22. maddesi her ne kadar çalışma koşullarının değişmesinden bahsetse de esas olarak kapsamı sözleşme değişiklikleridir.102 Madde sözleşmedeki her değişikliği değil, esaslı değişiklikleri konu almaktadır.103 Bu maddede bahsedilen değişiklik çalışma koşullarında esaslı değişikliktir. Burada ifade edilen esaslı değişikliğin ne olduğu açıklanmalıdır.
İşveren yönetim yetkisi aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak belirleyebilmektedir.104 Yönetim hakkının bir görünümü iş sözleşmesinde düzenlenmeyen hususların işverence düzenlenmesi, bir diğer görünümü ise iş sözleşmesinde düzenlenen hususların işveren tarafından değiştirilmesidir.105 Yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklikler esaslı değişiklik sayılmaz.106 Esaslı olmayan değişiklikleri işveren tek taraflı iradesi ile yapabilir. Bu yönetim yetkisi çerçevesinde
100 SÜZEK, s. 702.
101 ALPAGUT, s. 55 (22. Madde); ALP, s. 61; XXXXX, x. 702.
102 ALP, s. 61.
103 ALP, s. 61; EKONOMİ, s. 201 (ferdi ilişkiler).
104 SÜZEK Sarper, “Değişiklik Feshi”, TİSK Akademi, 2006/I, s. 10, ALPAGUT, s. 51 (22.madde).
105 ALPAGUT, s. 51 (22. Madde).
106 ALPAGUT, s. 55 (22. Madde); XXXXX, s. 702.
değerlendirilir.107 Yine esaslı bir değişiklikse ancak işçi yararına ise bu da işveren tarafından tek taraflı değiştirilebilir.108 Çünkü işçinin kendi yararına olan bir değişikliği iyi niyet kuralları nedeniyle reddetmeyeceği düşünülür.109
Esaslı değişiklik işçiyi aile, işyerindeki konumu, sorumluluğu gibi alanlarda olumsuz yönde etkileyen,110 sözleşmede taraf dengelerini bozan, yönetim yetkisinin sınırlarını aşan değişikliktir.111 Taraf dengesini bozacak nitelikte değişiklikler çoğunlukla işçinin ücretinde, işin niteliğinde, işyerinde ve çalışma sürelerinde meydana getirilen değişikliklerdir. İşçinin ücretinde indirime gidilmesi, nakdi ödemelerle birlikte ayni ödemelerin de azaltılması, önceden verilen yol ücretinin artık verilmemeye başlanması gibi durumlar işçi aleyhine ücrette yapılan değişikliktir ve işveren 22. maddede öngörülen prosedüre uymalıdır. Yine sözleşmede işçiden ifa etmesi beklenen iş kararlaştırılmıştır. İşverenin sözleşme devam ederken işçiyi daha alt pozisyonda veya daha ağır şartlardaki bir işte çalıştırmak istemesi halinde işçinin yazılı onayının alınması gerekmektedir. Sözleşmede işçinin çalışacağı işyerinin belirlenmiş olması halinde işveren, işçinin yazılı onayı olmaksızın işyerini değiştiremeyecektir. Ancak taraflar sözleşmede işyerini kararlaştırmamış ise aynı il sınırları içinde olmak şartıyla işverenin yapacağı işyeri değişikliği esaslı değişiklik sayılmayacaktır.112
Sözleşmenin her unsurunda yapılacak değişiklik esaslı değişiklik niteliği taşıyabilir. Değişikliğin esaslı olup olmadığı işçi üzerinde yapacağı etki ile belirlenmelidir.113 İş sözleşmesinin türü, sözleşme sona ererken tarafların tabi olacakları hükümleri değiştirmektedir. Sözleşme yapıldığında, taraflar sözleşme sona ererken hangi hükümlere tabi olacaklarını bilmektedirler. Ancak sözleşme devam ederken sözleşmenin süresinin değiştirilmesi, sözleşmenin sona ermesi halinde tabi olacakları hükümleri de değiştirdiğinden, çalışma koşullarında değişiklik olarak kabul edilmelidir.
107 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 390.
108 ALPAGUT, s. 56 (22. Madde).
109 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 390.
110 AKYİĞİT, s. 994 (şerh).
111 ALPAGUT, s. 55 (22. Madde).
112 SÜZEK, s. 706.
113 ALPAGUT, s. 55 (22. Madde).
Yargıtay’ın 2017 yılında verdiği bir kararda işçi öncelikle belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaktadır. İşçi ile işveren arasında 16.02.2012-21.10.2013 tarihleri arasını kapsayan belirli süreli bir iş sözleşmesi yapılmıştır. İşveren işçiyi hizmet alım sözleşmesi ile aldığı işte çağrı görevlisi olarak çalıştırmaktadır. Yerel mahkeme de Yargıtay da çağrı görevlisi ile yapılacak sözleşmede objektif koşul bulunmadığı için bu sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. İşveren 11.10.2013 tarihinde (sözleşme devam ederken) işçiye, iş sözleşmesinin, hizmet alım sözleşmesinin sona ereceği tarih olan 21. 10.2013 tarihinde sona ereceğine ilişkin bir belge imzalatmak istemiştir. Bu belgede ayrıca işverenin 22.10.2013-30.06.2015 tarihlerini kapsayan yeni bir hizmet alım sözleşmesi imzaladığı ve bu hizmet alım sözleşmesine dayanarak işçi ile olan iş sözleşmesinin 30.06.2015 tarihine kadar uzatıldığı bilgisi yer almaktadır. İşçi bu teklifi kabul etmediğini, sözleşmenin süresinin dolması ile çıkışının yapılmasını istediğini şerh düşerek imzalamıştır. Yargıtay bu uyuşmazlıkta sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiğini, işverenin yeni teklifinin sözleşmeyi belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürmeye yönelik bir teklif olduğu kararına varmıştır. Sözleşmenin süresinin değiştirilmesini çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul etmiş ve 22. madde hükümlerine uygun olarak değişiklik yapılması gerektiği kararını vermiştir.114
iii. Çalışma Koşullarında Değişikliğin Usulü
İş Kanunu’nun 22. maddesi sözleşmede değişiklik yapılabilmesini iki araçla sağlamaktadır. İlki işverenin değişiklik talebine işçinin olumsuz yanıt vermesi veya süresi içinde yanıt vermemesi halinde uygulanabilecek değişiklik feshidir. İşçinin altı işgünü içinde değişiklik önerisine cevap vermemesi veya reddetmesi halinde işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli neden olduğunu yazılı bildirim ile işçiye bildirdikten sonra bildirim sürelerine uyarak sözleşmeye feshedebilir. Burada bahsedilen geçerli neden kavramı, iş güvencesine
114 Yargıtay 22. HD. 2015/22658E. 2017/27819K. 05.12.2017 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx
tabi işçilerin sözleşmelerinin feshinde aranan geçerli nedenler ile aynıdır.115 Ancak işçinin işverene daha öncesinde sözleşme ile veya toplu iş sözleşmesi ile değişiklik yetkisi vermiş olduğu durumlarda bu madde uygulanmayacaktır. Bu durumda da işverenin söz konusu değişikliği dürüstlük kuralı uyarınca gerçekleştirmesi gerekmektedir.116
Değişikliğin ikinci yolu ise değişiklik sözleşmesidir. Maddenin ikinci fıkrasında; tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilecekleri düzenlenmiştir. İşverenin yazılı olarak işçiye ulaştırdığı değişiklik talebi öneri, işçinin ise değişikliği kabul ettiğine dair yazılı beyanı kabul niteliğindedir. Bu iki unsurun birleşmesi ile değişiklin sözleşmesi kurulmuş olur.117 Tarafların karşılıklı rızaları ile yapılan değişiklikler, kanunların ve toplu iş sözleşmelerinin emredici hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli kabul edilmelidir.118 Sözleşmenin esaslı unsurlarının tek taraflı değiştirilmesi ahde vefa ilkesine aykırı olacağından geçerli değildir.
Maddede işverenin sözleşmeyi feshedebilmesi için başka bir geçerli neden ileri sürmesi gerektiği, bu maddenin iş güvencesi hükümlerine tabi işçilere uygulanabileceği izlenimi uyandırmaktadır. Ancak değişiklik feshine ilişkin hükümler hem iş güvencesine tabi işçilerin hem de iş güvencesine tabi olmayan işçilerin çalışma koşullarında değişiklik yapılması halinde uygulanacaktır. Bununla birlikte kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere belirli süreli iş sözleşmeleri için uygulanamayacaktır. Yani belirli süreli iş sözleşmesi, işverenin yapmak istediği değişikliği işçinin kabul etmemesi nedeniyle feshedilemeyecektir.
ba. Tarafların Aralarında Anlaşarak Sözleşmenin Süresini Değiştirmeleri
115 ALPAGUT, s. 56 (22. Madde).
116 AKYİĞİT, s. 994 (şerh).
117 ALP, s. 59.
118 ALPAGUT, s. 50 (22. Madde).
Sözleşmede süre, sözleşme yapılırken belirlenebileceği gibi sözleşme devam ederken de belirlenebilecektir.119 Tarafların sözleşmenin süresini anlaşarak değiştirmeleri durumunda, tarafların amaçları incelenmelidir. Taraflar, sözleşme devam ederken anlaşarak sözleşmenin süresini değiştirebilirler. Bu değişiklik belirsiz süreli iş sözleşmesinin belirli süreli sözleşmeye dönüştürülmesi olabileceği gibi belirli süreli sözleşmenin süresinin tarihsel olarak değiştirilmesi(sürenin uzatılıp kısaltılması) veya belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştürülmesi şeklinden de gerçekleşebilecektir. Sözleşmenin süresinin değiştirilmesi taraflar arasında yeni bir sözleşme yapılması değil, sözleşmenin türünün değişmesidir. 120
Tarafların sözleşmenin süresini değiştirme iradeleri İş Kanunu 22. madde çerçevesinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik meydana getireceğinden, süre belirlenmesinin geçerli olabilmesi için söz konusu koşulları da sağlaması gerekmektedir. 121
i. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Süresinin Değiştirilmesi
Sözleşme en başında objektif koşul bulunmadığı için veya objektif koşul bulunmasına rağmen tarafların iradesi ile belirsiz süreli yapılmış olabilir. Sözleşme devam ederken meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ihtiyaç nedeniyle sözleşme sonradan belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülmek istenebilir.
Sözleşme devam ederken değiştirilen sürenin belirli süre olarak geçerli kabul edilebilmesi için kanunda öngörülen objektif koşulların varlığı aranmaktadır.122 Yani belirsiz süreli sözleşmedeki şartlara göre belirli süreli sözleşmenin daha elverişli şartlar içermesi veya işçinin sözleşme türünü serbestçe belirlemek istemesi
119 AKYİĞİT, s. 482 (şerh); XXXXXXXXX Xxxxxxx/ XXXXXXX Xxxxx, Xx Xxxxxx Xxxxx, C.:1, 2008, s.263.
120 ASTARLI, s. 320.
121 XXXXXXXXX/ŞENOCAK, s. 263.
122 AKYİĞİT, s. 482 (şerh); XXXXXXX, s. 320; XXXXXXXXX/ŞENOCAK, s. 263.
sözleşmenin belirli süreli sözleşmeye dönüşmesi için tek başına yeterli olmayacaktır.123 Aksi halde, kanun hükümlerini dolanma olarak değerlendirilir.
Yargıtay’ın verdiği bir kararda; 2000 yılında yazılı yapılmayan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle işyerinde çalışmaya başlayan hemşire ile 2003 yılında belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Yargıtay hemşirelik işinin sürekli nitelikte bir iş olduğundan ve objektif koşuların bulunmadığından sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesine dönüşmediğine hükmetmiştir.124 Başka bir Yargıtay kararında da 2002 yılında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmaksızın çalışmaya başlayan hemşire ile 2003 yılında bir yıllık belirli süreli sözleşme yapılmıştır. Yargıtay yine aynı şekilde; belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek için gerekli objektif koşullar bulunmadığı için sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağına hükmetmiştir.125 Bu kararlarla sözleşme devam ederken belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif koşulların bulunması gerektiğine karar vermiştir.
Sözleşme devam ederken süre belirlenmesi halinde tarafların açıkça sözleşmeyi belirsiz süreli sözleşmeden belirli süreli sözleşmeye dönüştürme iradelerinin anlaşılması gerekmektedir.126 Belirli sürenin geçerli olabilmesi için tarafların süre belirlemedeki iradeleri sözleşmenin türünü değiştirmeye yönelik olmalıdır.
Tarafların süre belirlemekteki amaçları sözleşmenin türünü değiştirmeye yönelik değilse sözleşme belirsiz süreli olarak devam edecektir. Süreli fesih hakkını sınırlandırmak ve sonradan belirlenen tarihte sona ermesi amacıyla sözleşmeyi belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürmeleri halinde belirli süreden bahsedilemeyecektir.
Yargıtay 2001 yılında verdiği bir kararda belirsiz süreli yapılan bir iş sözleşmesinin, sözleşme devam ederken belirli süreli sözleşmeye dönüştürülebileceğini kabul etmiştir. Ancak Yargıtay’a göre sözleşmenin belirli süreli sözleşmeye dönüştürülmesi halinde tarafların süre belirleme iradeleri
123 XXXXXXXXX/ŞENOCAK, s. 263.
124 Yargıtay 9. HD. 2007/19368E. 2008/15558K. ve 13.06.2008 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx.
125 Yargıtay 9.HD. 2008/22539E. 2010/7180K.18.03.2010 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx.
126 AKYİĞİT, s. 482 (şerh).
sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik bir irade değil, sözleşmenin belirli süreli sözleşmeye dönüştüğüne dair bir irade olması gerektiğini ifade etmiştir.127
Fransız yargısında ise bu yönde bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen, belirsiz süreli sözleşme devam ederken tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapmaları geçerli kabul edilmemektedir. Fransız Yargıtay’ının kararına konu olan olayda 1996 da belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başlayan bir işçi ile bu sözleşme devam ederken, Şubat 2000’de, 1 Mart 2000- 31 Ağustos 2000 tarihleri arasında geçerli olacak belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. 11 Eylül 2000 tarihinde ise işçiye, herhangi bir alacağı kalmadığına dair yazı imzalatılmıştır. Bunun üzerine işçi, işverenin iş sözleşmesini geçerli bir neden bulunmaksızın feshettiği iddiası ile dava açmıştır.
ii. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Süresinin Değiştirilmesi
İş sözleşmesi en başından itibaren objektif koşulların bulunması halinde belirli süreli olarak yapılabilecektir. Taraflar işin süresine göre sözleşmenin süresini belirleyeceklerdir. Sözleşme devam ederken, önceden belirlenmiş süre herhangi bir nedenle değiştirilmek istenebilir. Bu değişiklik sözleşmenin belirsiz süreye bağlanması şeklinde olabileceği gibi yeni bir belirli süre belirlenmesi şeklide de olabilecektir.
Belirli süreli iş sözleşmesinin süresi dolduktan sonra iş ilişkisinin taraflarca devam ettirilmesi halinde sözleşme kendiliğinden belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmektedir. Belirli sürenin sona ermesinden önce; sözleşmenin konusunu oluşturan işin belirlenen sürede sona erdirilemeyeceğinin anlaşılması; işverenin işçinin yeterliliğinden, bağlılığından memnun kalması dolayısıyla iş ilişkisini devam ettirmek istemesi; işverenin işçiyi yeni bir işte çalıştırmak istemesi gibi pek çok nedenle sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştürülebilecektir. İş Hukuku’nda belirsiz süreli iş sözleşmesi esas olduğundan ve herhangi bir şarta tabi
127 Yargıtay 9.HD. 2001/5272 E., 2001/4939K. ve 28.03.2001 tarihli kararı için bkz. AKYİĞİT, s. 482 (şerh).
olmadığından taraflar İş Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde sözleşmeyi belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştürebilirler.
Sözleşme devam ederken belirli sürenin uzatılmak istenmesi halinde sözleşmenin en başında süre belirlenirken uygulanan esasla uygulanmalıdır. Yani 11. maddede belirlenen objektif koşullardan biri bulunmalı ve objektif koşul ile belirlenmek istenen süre arasında uyum aranmalıdır. Sözleşmenin süresinin sona ermesi nedeniyle yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde uygulanacak hükümler bu ihtimalde de uygulamaya yer bulacaktır. Bu husus ilerleyen başlıklarda detaylı olarak anlatılacaktır.
Sözleşme devam ederken belirli sürenin kısaltılmak istenmesi halinde söz konusu süre belirlemenin süreli fesih amacı taşımamasına dikkat edilmelidir. Sözleşmenin süresinin kısaltılması talebi kötü niyetli olmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmesi yaparak taraflar süreli fesih haklarını sınırlandırmaktadırlar. Sözleşmede belirlenen sürenin sona ermesini beklemek istemeyen taraf haklı nedenin de bulunmaması halinde sözleşmenin süresinin değiştirilmesini talep edecektir. Sözleşmenin karşı tarafının aleyhine olacak ve kanun hükümlerini dolanmaya neden olacak bu değişiklik talebinin asıl amacı incelenmelidir. Bu inceleme tarafların iradelerinin ve sözleşmenin yorumu ile yapılacaktır.
İradelerin ve sözleşmenin yorumu neticesinde eğer sürenin kısaltılmasını isteyen tarafın gerçek amacı sözleşmenin feshi sağlamak ise bu durumda değişiklik teklifi geçerli olmamalı ve sözleşme aynı şartlarla devam etmelidir. Ancak sürenin kısaltılmasını isteyen tarafın bunu istemekteki amacı sonradan meydana gelen koşullara uyarlamaksa ve dayandığı objektif koşula göre de daha kısa bir süre sözleşme için yeterli olacaksa bu durumda değişiklik teklifi kabul edilmeli ve sözleşme yeni süreye göre değiştirilmelidir.
Sözleşmenin belirli süresi ister kısaltılmak ister uzatılmak istensin, taraflar öncelikle kanunun belirli süre için öngördüğü objektif koşullara tabidir. Bu objektif koşul sözleşmenin yapılması aşamasındaki objektif koşulla aynı olabileceği gibi sonradan meydana çıkan yeni bir koşul da olabilir. Objektif koşul bulunmadan sözleşmenin belirli süresini, yine kısa veya daha uzun bir belirli süre ile
değiştiremeyeceklerdir. Objektif koşulun bulunması halinde ise sürenin değiştirilmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu için 22. maddede öngörülen usule bağlı olarak değişiklik yapabileceklerdir.
c. Süre Belirleme Yetkisinin İşverene Bırakılması
İşverene sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi veren sözleşme hükümlerine “saklı kayıt” veya “değişiklik kayıtları” denilmektedir.128 İşverene bu yetki iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi, iç yönetmelik veya başka bir kaynak ile verilebilir. Bu kaynaklarla işverene çalışma koşullarını tek taraflı değiştirme yetkisi verilmiş ise bu durumda işçinin izni olmaksızın işveren sözleşmede değişiklik yapabilecektir.129 Ancak işverenin sahip olduğu bu değişiklik yapma yetkisi mutlak değildir. İşveren bu yetkisini iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanmalıdır.130
Çalışma koşullarında esaslı değişikliği düzenleyen 22. maddenin tasarıdaki şeklinde; sözleşmede işverenin çalışma koşullarını tek taraflı iradesiyle değiştirebileceğine ilişkin sözleşmeye kayıt konulması hali de düzenlenmiş idi.131 Madde kanunlaşırken işverene tek yanlı değişiklik yapma yetkisi veren sözleşme kayıtlarına ilişkin bu hüküm kanun metninden çıkarılmıştır. Kanun metninde yer almayan bu kayıtların geçerliliği doktrinde tartışmalıdır.
Bir görüşe göre; kanun metninde yer almayan, işçinin önceden kabulü olması nedeniyle işverene tek taraflı değişiklik yetisi veren kayıtlar kural olarak geçerli kabul edilmelidir.132 Söz konusu bu kayıtlar işverenin yönetim yetkisinin genişletilmesi anlamına gelmektedir. Ancak bu kayıtların geçerliliği mutlak değildir.133 İşverene yetki veren saklı kayıtların; hukukun emredici kurallarına, Anayasa hükümlerine, kişilik haklarına ve toplu iş sözleşmelerine aykırı olması halinde geçersiz kabul edilmelidir.134 İşverenin sözleşmenin güçlü tarafı olmasından
128 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 391.
129 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 390.
130 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 391.
131 ALPAGUT, s. 59 (22. Madde).
132 ALPAGUT, s. 60 (22. Madde).
133 ALPAGUT, s. 61 (22. Madde).
134 ALPAGUT, s. 61 (22. Madde).
kaynaklı bu kayıtları kötüye kullanması, dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde kullanması engellenmelidir. İşverenin çalışma koşullarının tümünde değişiklik yapabileceğine dair kayıtlar ve objektif koşullara bağlı olmayacak şekilde değişiklik yapmasına imkân veren kayıtlar geçerli kabul edilmeyecektir.135
Bir diğer görüşe göre ise işçiyi koruma ilkesi ve dürüstlük kuralları çerçevesinde işverene tek taraflı değişiklik yetkisi verecek herhangi bir kayıt geçerli kabul edilmemelidir.136 Bu görüşe göre işçi iş sözleşmesinin yapılma aşamasında güçsüz durumdadır ve verdiği onay gerçek iradesini yansıtmamaktadır. Ayrıca o dönemde verdiği onayın ilerleyen dönemde hangi kapsamda kullanılacağını bilmesi de mümkün olmamaktadır. İşçi aleyhine sonuçlara neden olmaması ve işveren tarafından keyfi bir uygulama oluşmaması için bu tür kayıtlar geçerli kabul edilmemelidir.137
Çalışma koşullarında esaslı değişiklik ile ilgili 4857 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay’ın verdiği ilk karar Ankara’da çalışan TEDAŞ işçisinin Şırnak iline gönderilmesi ile ilgilidir.138 Söz konusu olayda işçi toplu iş sözleşmesi ile işverene tek taraflı değişiklik yapabilme yetkisi tanımıştır. İşveren bu yetkiye dayanarak Şırnak ilinde endeks işçisi ihtiyacı doğması nedeniyle işçiyi Şırnak’a atamıştır. İşçi ise bu atamayı kabul etmemiş ve iş sözleşmesinin geçerli bir nedene dayanmadan feshedildiğini ileri sürerek dava açmıştır. İlk derece mahkemesi toplu iş sözleşmesi hükmünün normatif etkisi olması nedeniyle işverenin yaptığı atama işlemini geçerli bulmuş ve işçinin fesih hakkı olmadığına karar vermiştir. Yargıtay ise yaptığı inceleme sonunda işverenin sözleşmenin feshi için geçerli nedeni ispatlayamadığını ayrıca işçinin sözleşmesinin feshinden sonra bünyesine 50 yeni işçi aldığını tespit etmiş ve bu iki durumun feshin geçerliliğine neden olduğuna karar vermiştir.139
135 ALPAGUT, s. 61 (22. Madde).
136AKTAY Nizamettin/ XXXXX Xxxxx/ SENYEN-KAPLAN Tuncay, “İş Hukuku”, Ankara, 2013, s. 206.
137 AKTAY/ARICI/XXXXXX-XXXXXX, s. 206.
138 Yargıtay 9.HD. 2003/23105E. 2004/1204K. ve 26.01.2004 tarihli kararı.
139 Yargıtay; Söz konusu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi 01.03.2001-28.02.2003 tarihleri arasıdır. İşçinin iş sözleşmesi ise 24.06.2003 tarihinde feshedilmiştir. Yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalanana kadar eski toplu iş sözleşmesinin hükümleri normatif hüküm olarak devam edecektir. Ancak somut olayda 10.06.2003 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiş ve sonrasında iş
Yargıtay bu kararında toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan kayıtları kural olarak geçerli kabul etmeli, ancak değişiklik yapma hakkını amacına ve dürüstlük kuralına uygun kullanıp kullanmadığını incelemesi gerekirdi.140
Sözleşmenin süresi, sözleşmenin türü açısından, sözleşme devam ederken iş güvencesi açısından ve süreye bağlı olarak sona erme usulü açısından önemli olduğundan, tarafların süreyi sözleşme yapılırken kararlaştırmaları önemlidir.141 Sürenin belirli süre olduğunun taraflarca, özellikle de işçi tarafından anlaşılabilir olması şarttır.142 Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin sona ermesiyle kendiliğinden sona erdiğinden feshe bağlı haklar açısından işçi aleyhine sonuç doğurmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin süresine ilişkin yapılacak değişiklikler, sözleşmenin süresinin belirli süre olarak tespit edilmesi halinde, daha önce de belirtildiği üzere objektif koşulların bulunması ve işçinin yazılı izni ile yapılmalıdır.
Süre belirlenmeksizin yapılmış bir sözleşmede işverenin tek taraflı iradesi ile daha sonra süre belirlemesi çalışma koşullarında esaslı değişikliktir. Çünkü bu değişiklik iş sözleşmesi devam ederken iş güvencesi ve iş güvencesine bağlı haklar ile sözleşmenin sona ermesi halinde ise ihbar süresi, ihbar tazminatı, yeni iş arama izni, kıdem tazminatı gibi haklar açısından işçi aleyhine sonuç doğuracaktır. İşverene tek taraflı süre belirleme yetkisi veren kayıtlara dayanarak işverenin süre belirlemesi sözleşmeyi belirli süreli hale getirmeyecektir.
İşverenin süre belirlemesi fesih beyanı anlamına gelmektedir.143 Belirsiz süreli iş sözleşmesi süreli fesih ile sona erdirilebilmektedir. Sözleşme belirli bir süre içermediği için kendiliğinden sona ermeyecektir. İşverenin süre belirlemesi, sözleşmede geçerli bir süre belirleme olmayacak ve hüküm doğurmayacaktır. Sözleşme belirsiz süreli olarak devam edecektir. İşverenin tek taraflı belirlediği tarihte sözleşmeyi sona erdirmesi halinde eylemli fesih söz konusu olacaktır. Bu durumda usulsüz fesih gündeme gelecektir. İşçi feshe bağlı hakları elde edecektir. Bu
sözleşmesi feshedilmiştir. Toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri yerine işçi lehine olan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanacaktır. İş bu kanun hükümlerine dayanarak feshin geçersizliğine ilişkin dava açabilir demiştir.
140 XXXXXXX Xxxxxxxx, “İş sözleşmesinin Esaslı Şartlarında Değişiklik ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Bir Kararının Düşündürdükleri”, Çimento İşveren Dergisi, Eylül 2004, S.:5, C.:18, s. 62.
141 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 420.
142 SÜZEK, s. 271.
143 EKONOMİ, s. 23 (Kavram Süre ve Yenilenme)
nedenle belirsiz süreli iş sözleşmelerinde işverenin tek taraflı süre belirleme iradesi fesih beyanı olarak kabul edilmektedir.
3. İkalede Sözleşmenin Sona Erme Tarihinin Süre Belirleme Olarak Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği
Tarafların sözleşme serbestisi ilkesini esas alarak yaptıkları bir sözleşmeden yine sözleşme serbestisini uyarınca karşılıklı ve birbirlerine uygun iradeleriyle sözleşmenin ortadan kaldırılmasına yönelik yaptıkları sözleşmeye bozma sözleşmesi, ikale denilmektedir.144
İkale yapılması anında hüküm ve sonuç doğurmakta ve iş sözleşmesini derhal sona erdirmektedir. Ancak kanunlarda ikaleye ilişkin özel bir düzenleme olmadığından, sözleşme serbestisi esas alınarak taraflar ikalenin hüküm ve sonuç doğuracağı tarihi belirleyebilirler.145 Yani ikale derhal hüküm ve sonuçlarını doğurabileceği gibi, tarafların belirleyeceği başka bir tarihte de hüküm ve sonuçlarını doğurabilecektir. Şu halde taraflar iş sözleşmesinin derhal sona ereceğini kararlaştırabilecekleri gibi ileride bir tarihte de sona ereceğini kararlaştırabilirler.
İkale sözleşmesinin etki edeceği tarihin ileriki bir tarih olarak belirlenmesi, belirsiz süreli olarak devam eden sözleşmenin belirli süreli sözleşmeye dönüştürülmesinden farklıdır. İkalede taraflar sözleşmeyi sona erdirmek istemekte ancak iş sözleşmesinin sona ereceği tarihi ileri bir tarih olarak belirlemektedirler. Belirsiz süreli sözleşmenin belirli süreli sözleşmeye dönüştürülmesinde ise taraflar belirledikleri süre ile sözleşmeyi sona erdirmeyi amaçlamamakta sözleşmenin belirli süreli olarak devam etmesini ve belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin hükümlere göre sona erdirilmesini istemektedirler. Belirli süre sona erince sözleşme kendiliğinden sona erebileceği gibi taraflarca yenilenmesi de mümkündür.
İkalenin etki göstereceği tarihin belirlenmesi açısından taraflar serbesttirler ancak bu serbesti de mutlak değildir. Xxxxxxxx, kanuna karşı hile aracılığı ile kanunun yasakladığı bir sonuca, yine kanunun izin verdiği başka bir hukuki işlem aracılığıyla
144 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. ; XXXXX, x. 549; XXXXXXX, s. 6.
145 ASTARLI, s. 317.
ulaşmak isteyebilirler. İkalenin etki göstereceği sürenin belirlenmesinde de süre, kanuna karşı hile oluşturmayacak şekilde belirlenmelidir.146
İkale halinde sürenin kanuna karşı hile oluşturmasını önleyici kanun hükmü bulunmamaktadır. Bir hukuki işlemin kanuna karşı hile oluşturması için üç unsurun bulunması gerekir. Unsurlardan ilki, bir işlemin emredici hukuk kuralları aracılığıyla yasaklanmış olmasıdır. İkinci unsur; yapılacak hukuki işlemin kanun tarafından kabul edilen, geçerli bir işlem olmasıdır. Üçüncü unsur ise tarafların yapacakları işlemin, yasaklanan işlem ile aynı sonucu meydana getirmeye uygun olmasıdır.147 Bu üç unsurun varlığı halinde kanuna karşı hileden bahsedilebilir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, fesih hükümleri açısından işçi için belirsiz süreli iş sözleşmesine göre daha aleyhe sonuçlar yaratacağından, yapılabilmesi kanun tarafından sınırlandırılmıştır. Tarafların anlaşarak yaptıkları belirsiz süreli iş sözleşmesini yine taraflar anlaşarak belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürebilirler. Ancak bu dönüştürme halinde de kanun tarafından belirtilen objektif koşullar aranmaktadır. Objektif koşulların bulunmaması durumunda belirli süreli iş sözleşmesi yapamamaktadırlar.
Objektif koşul bulunmadığı için belirli süreli iş sözleşmesi yapamayan taraflar belirsiz süreli iş sözleşmesi yaptıktan sonra, sözleşme devam ederken ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesini ileri bir tarihe bıraktıklarında, fiilen bir belirli süreli iş sözleşmesi yapmış olurlar. Tarafların ikale yapmaktaki iradesi sözleşmenin sona erdirilmesi değil sözleşmeye bir vade belirlemektir. Bu durumda kanuna karşı hile ile sözleşmeye vade belirlemiş olmaktadırlar.
İkalenin etki edeceği tarihin ileri bir tarih olduğu her halde kanuna karşı hileden bahsedilemez. Söz konusu iş sözleşmesinin ne kadar zamandır yürürlükte olduğu ve ikalenin etki edeceği tarih arasında ne kadar süre olması gerektiğine ilişkin bir kanun hükmü bulunmadığından bu durumda yorum yapılması gerekmektedir.148 Sözleşmenin yürürlükte kaldığı süre ikalenin etki edeceği süre arasında makul bir
146 ASTARLI, s. 325.
147 EREN, s. 373.
148 ASTARLI, s. 328.
süre bulunması halinde belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin sınırlar aşılmış olmayacak, kanuna karşı hile bulunmayacaktır.149
İkale ile belirlenen sürenin İş Kanunu’nun 11. maddesine aykırılık teşkil etmesi ve kanuna karşı hile oluşturması için, ikalenin etki edeceği sürenin sözleşmeyi belirli süreli sözleşmeye dönüştürmek iradesiyle yapılmış olması gerekir. Bu iradenin varlığı sözleşmelerin süreleri yorumlanarak tespit edilecektir. Örneğin 5 yıldır belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi ile yapılan ikalenin hüküm ve sonuçlarını
2 yıl sonra doğuracağı kararlaştırılmışsa bu durumda ikale ile amaçlananın sözleşmeyi belirli süreli iş sözleşmesine çevirmek ve feshe ilişkin hükümlerden kurtulmak olduğu söylenebilir.150 Bu durumda kanuna karşı hile bulunmaktadır.
Sözleşmenin sona erdirilmesinin ikale yolu ile gerçekleştirilmek istendiği durumlarda eğer ikalenin ileriki bir tarihte etki etmesi isteniyorsa bir görüşe göre, vade işçinin kıdemine göre belirlenmelidir. Bu halde kanuna karşı hile şüphesi olmayacak, somut bir kıstas belirlenmiş olacaktır.151
C. İş Sözleşmesinde Belirli Süre Kararlaştırılması Hakkının Sınırlandırılmasının Amaçları
Sözleşmenin belirli süreli olarak yapıldığı durumlarda işçi işin ne kadar süreceğini, işveren ise işçinin emeğinin ne kadar özgülendiğini bilir. Taraflar sözleşmenin ne zaman sona ereceğini bildikleri için ekonomik olarak planlarını bu süreye göre yapabilmektedirler.152 İşçi açısından fesih, her an karşılaşabileceği bir tehdit olmamaktadır. Sözleşmenin yenilenmeyecek olması ihtimalini düşünerek, iş sözleşmesini sona ereceği tarihten önce ekonomik yönde planlamasını yapabilecektir. İşveren açısından ise işçinin emeğini ne kadar süreyle işe özgülediğini bildiği için o sürenin sonu gelmeden eğer iş ilişkisine devam etmeyeceklerse yeni işçi istihdamı arayışına girebilecektir.
149 ASTARLI, s. 327.
150 Örnek için bkz. XXXXXXX, s. 326.
151 EKONOMİ Münir, “İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesinde Tarafların Anlaşması, İbraname ile İş Güvencesi Davasından Feragat ve Sulh”, Legal İş Hukukuna ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S. 1, 2006, s. (sona erme).
152 TUNÇOMAĞ, s.444.
Belirli bir işin yapılması için işçi istihdam eden işverenin, belirli bir iş genelde uzun süreli olduğu için kişiliğine güveneceği, işini emanet edebileceği bir işçi bulmak için daha özenli davranması gerekecektir. Yani sözleşmenin süresi işçinin niteliğiyle birlikte kişiliğini de önemli bir kıstas haline getirmektedir. İşveren uzun süre birlikte çalışılabilecek; işyerine, çalışma koşullarına ve çalışma ortamına uyum sağlayabilecek nitelikte işçileri istihdam etmek isteyecektir. Bunun için de işe alım sürecinde daha dikkatli ve özenli davranacaktır.
İş Kanunu sözleşmenin süresinin üst sınırını belirlememiştir. Türk Borçlar Kanunu da belirli süreli iş sözleşmeleri için süre açısından bir üst sınır belirlememiştir. Ancak 10 yıl ve daha fazla süre için yapılan sözleşmelerin feshine ilişkin ayrı bir düzenleme yapmıştır. Buradan kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmayacak şekilde tarafların serbestçe sözleşmenin süresini belirleyebilecekleri sonucu çıkmamaktadır. Taraflar belirsiz süreli iş sözleşmesi yapmak konusunda serbesttirler. Ancak sözleşmenin süresinin belirli süre olarak kararlaştırılması açısından İş Kanunu’ndaki objektif koşullar ile sınırlandırılmışlardır.
İş sözleşmesinin sona ermesi halinde işçi açısından önemli olan konulardan biri feshe bağlı tazminatlara hak kazanıp kazanamayacağıdır. Bu tazminatlardan ilki kıdem tazminatıdır. Kıdem tazminatını düzenleyen maddeye göre; belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi nedeniyle iş ilişkisinin sona erdiği durumlarda işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işçinin sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve diğer fesih şartlarını da sağlaması gerekmektedir. İşveren sözleşmenin feshi halinde işçiye kıdem tazminatı vermek istemeyeceği için sözleşmenin türünü belirlemede kıdem tazminatı etkili olmaktadır.
4857 sayılı Kanun ile kıdem tazminatına ilişkin hükümler nispi emredici niteliğe sahip olmuştur.153 Nispi emredici hükümler işçi lehine değiştirilebilen, sözleşmede kararlaştırılabilen hükümlerdir. Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin dolması nedeniyle kendiliğinden sona ermesi hali, kıdem tazminatına ilişkin 14. maddede düzenlenmediği için bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Ancak 1475 sayılı kanunun 14. Maddesinin kıdem tazminatı hak kazanma
153 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 1106; SÜZEK, s. 772; BAŞTERZİ, s. 138
(belirli süreli).
koşullarına ilişkin hükümlerinin nispi emredici niteliğinden hareketle, belirli süreli iş sözleşmesinde işçi lehine kıdem tazminatına karar verilebilecektir. Ancak işverenin güçlü olduğu bir sözleşme türü olan iş sözleşmesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan her işçinin buna hak kazanması hayatın olağan akışında mümkün değildir. Bu nedenle tarafların özellikle de işverenin seçimine bırakılmasının yerine kanun ile sürenin sona ermesi halinde sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği durumlar için de kıdem tazminatına hak kazanılacağına dair bir yasal düzenleme yapılması işçiyi koruyacaktır. 154
İş sözleşmesinin sona ermesi ile işçi lehine doğabilecek bir diğer tazminat ise ihbar tazminatıdır. İhbar tazminatı, işçinin kıdemine göre belirlenecek ihbar süresinin kendisine tanınmamasından kaynaklanmaktadır.155,156 Belirli süreli iş sözleşmesinde ihbar süresi bulunmamaktadır çünkü sözleşme belirlenmiş olan sürede kendiliğinden sona ermektedir. Bu nedenle ihbar tazminatına da hak kazanılamamaktadır.
İhbar süresinin azami sınırı 3 yıl ve daha fazla kıdemi olan işveren için 8 hafta olarak belirlenmiştir. 8 haftalık ihbar süresine uymayan işveren işçiye 8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır. Belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu için ve diğer şartları da sağlıyorsa işçinin o işyerinde geçen her tam yıl için 30 günlük ücreti tutarında da kıdem tazminatı alabilecektir. İşverenin ödeyeceği toplam tazminat kendisi için bir yük haline gelmektedir.
154 1475 sayılı Kanun’un 14. Maddesinde düzenlenen kıdem tazminatı hakkı, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi nedeniyle işçiye tanınmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 12. Maddesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerle belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler arasında ayrımı haklı kılacak bir neden olmadıkça ayrım yapılamayacağı düzenlenmiştir. Bu iki madde arasında çelişki bulunmaktadır. Bu çelişki ancak, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi halinde diğer koşulların da var olması şartıyla belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye de kıdem tazminatı hakkı tanınarak bertaraf edilebilecektir. Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, “Avrupa Birliği
Konseyinin 99/70 Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları Ve 4857
Sayılı İş Kanununun Öngördüğü Sistem”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi
00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s.138-139; CANİKLİOĞLU, s. 169 (sempozyum).
155 İşveren için ayrıca peşin ödeme imkânı tanınmıştır. İşveren söz konusu ihbar süresine denk gelecek ücretini işçiye ödeyerek ihbar süresini beklemeden sözleşmeyi feshedebilecektir. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin feshinde ihbar süresi söz konusu olmadığı için işçi bu peşin ödemeden de yararlanamayacaktır.
156 Borçlar Kanunu’nun “belirli süreli sözleşmenin, aksi kararlaştırılmadıkça sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona ereceğine” yönelik 338. maddesi ile aynı yönde düzenlenen Türk Borçlar Kanunu
430. maddesine göre “aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın” sözleşme sona ermektedir. Ancak taraflar belirli süreli sözleşmenin sona ermesi için fesih bildirimi öngörebilirler. Bu durumda fesih bildiriminde bulunulmaz ve sözleşme süresinin sona ermesine rağmen devam ettirilirse sözleşme yenilenmiş sayılır.
İhbar tazminatının yanı sıra işçi için önemli olan bir diğer hak ise yeni iş arama iznidir. Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye ihbar süresinde yeni iş arama izni de verilmektedir. Ancak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi ihbar süresi kullanamadığı için, ihbar süresinin bir tamamlayıcısı olan yeni iş arama iznini de kullanamamaktadır. İhbar süresi yeni iş arama izni olmaksızın bir anlam ifade etmemektedir. İşçinin iş sözleşmesinin ne zaman sona ereceğini bilmesi yeni iş araması için yeterli olamamaktadır. Bu nedenle yeni iş arama izni belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin yanı sıra belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere de tanınmalıdır. 157
Bahsedilen bu tazminatlarla birlikte belirsiz süreli sözleşmenin işçiye sağladığı bir başka koruma ise iş güvencesidir. Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve diğer koşulları da sağlayan işçi iş güvencesi kapsamına girmektedir. İş güvencesinin işçiye sağladığı koruma ise sözleşmenin sona erdirilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. İş güvencesi kapsamında olan işçinin iş sözleşmesi ancak geçerli nedenin varlığında feshedilebilmektedir.158 Geçerli neden olmaksızın ve geçerli nedenle fesih için öngörülen usul kurallarına uyulmaksızın iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçinin feshe itirazı ve işe iade davası açması ile yargı süreci başlamaktadır. Feshin geçersizliğine hükmedilmesi halinde işçinin işe iadesine karar verilecektir. İşçinin işe başlatılmak için başvuru yapmasına karşın işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilmektedir. İşveren fesihten sonra iş güvencesi tazminatı ödemek zorunda kalmaktadır. İş güvencesi tazminatının yanı sıra işçi işe başlatılsın veya başlatılmasın boşta geçen sürelere ilişkin ücrete de hak kazanmaktadır. Bahsedilen yargı süreci, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti sadece belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve iş güvencesinin diğer şartlarını da sağlayan işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli neden olmaksızın feshinde gündeme gelmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi iş güvencesi kapsamında olamayacağından bu süreci de yaşamayacaktır. İş güvencesi her ne kadar
157 CANİKLİOĞLU s. 169 (sempozyum). Yeni iş arama izninin yanı sıra kıdem tazminatı açısından da belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere imkan tanınmalıdır. Sürenin sona ermesi nedeniyle sözleşmesi son bulan işçiye bir yıldan fazla kıdemi olmasına rağmen kıdem tazminatı verilmemesi kabul edilebilir değildir. Çünkü sürenin sona ermesi hali de işçinin iradesi dışında gelişen bir olaydır. Bkz. CANİKLİOĞLU, s. 169 (sempozyum).
158 Detaylı bilgi için bkz. XXXXX, s. 590 vd.
işçileri korumaya yönelikse de işverenler açısından bir külfet olarak görüldüğü için işverenler belirli süreli iş sözleşmesini seçmek isteyebileceklerdir.
Sözleşmenin sona ermesi halinde işçi aleyhine olan belirli süreli iş sözleşmeleri, işveren açısından esnekliği sağlayıcı bir işleve de sahiptir. Sözleşmenin belirli süreli yapılmasının bir amacının da iş hayatında esnekleşmenin sağlanabilmesi olduğunu savunan bir görüş bulunmaktadır. 159,160 Bu görüşe göre, esneklik amacıyla yapılan düzenlemelerden biri de belirli süreli iş sözleşmeleridir. Çoğu ülke bu anlamda kendi hukuklarını esnekleşme amacıyla değişime açmıştır. Bu ülkelerin yaptıkları yeni düzenlemelerde asıl olan yine belirsiz süreli iş sözleşmesi olmuş, belirli süreli iş sözleşmesi istisnai ve bazı kurallara bağlı olmuştur. 161
Belirli süreli iş sözleşmesi, belirsiz süreli sözleşmeye nazaran işçi açısından daha az koruyucu olsa dahi var olan işsizliğin azaltılabilmesi amacıyla örneğin; iş hayatına yeni girecek genç işçiler açısından veya emeklilik yaşına yaklaşmış işçiler tarafından
159 XXXXXXX-XXXXXXXXXXXX, s. 12; XXX Xxxxxxxx, “4857 Sayılı İş Kanunundaki Esneklik Düzenlemeleri ve uygulama Problemleri”, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, C.: 15, S.:7,2016, s. 2175; TAŞKENT Savaş,“Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı”, Sicil, S.9, İstanbul 2008, s. 14.
160 Sanayi devriminin gerçekleşmesi ile klasik güce dayanan üretim modeli yerini makinelere bırakmış ve çalışma şartlarında da insan ekseninde düzenlemeler yapılmıştır. Bir sonraki adım olan işyerlerinin gelişmesi, rekabetin ulusal düzeyden uluslararası düzeye çıkması, teknolojik yenilikler gibi gelişmeler sonucu da işçi ve işveren arasındaki ilişkiler de değişime uğramaya başlamıştır. Bu gelişmeler sonucu yeni istihdam modellerine ihtiyaç duyulmuştur. Çünkü artık işçiler tek bir işverene bağlı şekilde, herhangi bir süreye bağlanmadan, tam gün olarak çalışmak istememişlerdir. İş hukukundaki bu katı uygulamayı yumuşatmak için esnek çalışma amacıyla ödünç iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli iş sözleşmeleri gibi yeni düzenlemeler yapılmıştır. Diğer ülke kanunlarının ve çalışma yaşamlarının esnekleştirilmesinden önce tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmeleri sınırlandırılmıştı. (bkz. ALPAGUT, (belirli süreli), s. 39 vd.) Belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda sözleşme serbestisi uygulanmıyor, taraflar sınırlandırılıyordu. Ancak yukarda bahsedilen gelişmeler nedeniyle esnekleşme sürecine giren ülkeler belirli süreli iş sözleşmesi yapma şartlarını taraflar açısından kolaylaştırmak amacıyla yeni düzenlemeler yapmışlardır. Esnekleşmeden kasıt hiçbir zaman bir kuralsızlaşma olmamıştır. Aksine, taraflara bu esnekliği de yine kanunlar tanımıştır. Ancak ülkemizde 4857 sayılı İş Kanunu’ndan önce belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı bulunmamaktaydı. Taraflar sözleşmeye kendi istekleri doğrultusunda süre sınırı koyup belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmekteydi. Bu nedenle bizim hukukumuzda esnekleşme amacıyla yapılan değişiklikler/yenilikler kapsamında belirli süreli iş sözleşmesinin değerlendirilmesi yanıltıcı olabilmektedir. Çünkü esnekleşmenin amacı olan tarafların gözetilerek daha geniş bir akit serbestisine sahip olmaları tam aksine 4857 sayılı İş Kanunu’nun ile belirli süreli iş sözleşmeleri için serbesti değil daha sınırlayıcı olmuştur. Ancak bu sınırlamanın da olumsuz düşünülmemesi gerekmektedir. 1475 sayılı Kanun’da belirli süreli iş sözleşmesinin düzenlenmemiş olması işçi aleyhine uygulamalara neden olmaktaydı. 4857 sayılı Kanun’un bu konuyu düzenlemiş ve çerçevesini çizmiş olması artık taraflar açısından öngörülebilir ve sonuçları tahmin edilebilir bir hal almış ve koruma sağlamaktadır.
161 ALPAGUT, s. 39 vd. (belirli süreli); CANİKLİOĞLU, s. 159 (sempozyum); BOZKURT- GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 8.
kabul edilebilmektedir.162 Kişiler işsiz kalmaktansa belirli süreli iş sözleşmesini tercih etmektedirler. Sözleşmenin süresi boyunca iş güvencesinden faydalanamasalar bile sözleşmenin haklı bir neden olmadan feshedilememesi sayesinde fiili bir güvenceye sahip olduklarını düşünmektedirler.163 İşçilerin bu durumuna karşılık işverenlerin de belirli süreli iş sözleşmesini dürüstlük kuralına aykırı olarak yapmalarının önlenmesi ve kontrol edilmesi amacıyla Avrupa Birliğinde ve ülkemizde belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi sınırlandırılmıştır. Hem tarafların serbestçe kendilerine uygun iş sözleşmesi türünü seçmelerini sağlayan hem de bu süreçte işçinin emeğinin sömürülmesini önleyen, işçiyi koruyan esnekliği ifade etmek için “güvenceli esneklik” kavramı kullanılmaktadır. 164
Netice itibarıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının sınırlandırılmasının iki temel amacı olduğu söylenebilir. İlki; belirli süreli iş sözleşmesinin işçiyi iş güvencesi kapsamına almaması, sözleşme kendiliğinden sona erdiğinden işçi lehine kıdem ve ihbar tazminatı doğmaması nedeniyle işveren lehine olmasıdır. İşverenlerin belirli süreli iş sözleşmesini hakkın kötüye kullanımı niteliği taşır şekilde uygulamaya başlamasının önüne geçilmek istenmiş ve belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının sınırlandırılması gerekmiştir. İkincisi ise Batı’da başlayan ve esnekleşme amacı taşıyan kanun değişikliklerinin etkisinde kalınarak mevzuatın güncellenmesi gereğidir. Gündeme gelen ekonomik ve sosyolojik değişikliklerden Türkiye’nin de etkilenmesiyle kanunun mutlak hükümlerinin yumuşatılması amacıyla, daha ziyade tarafların ihtiyaçlarına göre belirleyebilecekleri iş sözleşmelerinin önü açılmıştır.
ILO’nun “İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi hakkında 158 sayılı Sözleşme” ve “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşma ”da belirli süreli iş sözleşmesi ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu hazırlayan Bilim Kurulu bu iki uluslararası kaynaktan da etkilenmiştir.
162 BAŞTERZİ, s. 186 (belirli süreli); XXXXXX Xxxx Burcu, “Güvenceli Esneklik ve 4857 Sayılı İş Kanunu”, Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX’e Armağan, C:1, İstanbul, 2011, s. 208; XXXXXXX, s. 138 vd. (belirli süreli).
163 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 1085; EKONOMİ, s. 6 (belirli süreli).
164 TAŞKENT, s. 14 (belirli süreli); Detaylı bilgi için bkz. XXXXXX, x. 201-231.
158 sayılı Sözleşmede belirli süreli iş sözleşmesi yapma ile ilgili bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu sözleşme iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanarak(iş güvencesi) işveren tarafından feshedilmesinde izlenecek usul ve feshin hukuki sonuçları ile ilgili düzenlemeler getirmektedir. Sözleşmeye göre; belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanması ile ilgili hizmet sözleşmesiyle çalıştırılan işçiler, sözleşme kapsamı dışında bırakılamayacaktır. İşverenin işçiyi iş güvencesi dışında bırakmak için belirli süreli iş sözleşmesi yapması, belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının kötüye kullanılması önlenmek istenmiştir.
18 Mart 1999 tarihli “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşma” 99/70 sayılı Yönerge ile yürürlüğe girmiştir.165 Yönergede sözleşmenin ilk defa yapılması halinde hangi şartlarda belirli süreli yapılabileceğinden bahsedilmemiştir166. Her durum için ayrıca incelemek gerekecektir. Bunun yanı sıra peş peşe yapılacak belirli süreli iş sözleşmelerinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemesi ve güçsüz taraf olan işçinin belirli süreli iş sözleşmesi aracılığıyla istismar edilmesinin önlenmesi için bir düzenleme bulunmaktadır. AB Yönergesi, ülkeleri belirli süreli iş sözleşmelerinin peş peşe yapılabilmesi için objektif koşul belirlemeleri, sözleşmenin en fazla ne kadar süre için peş peşe yapılabileceğini belirlemeleri veya sözleşmenin hangi hallerde peş peşe yapılmış sayılacağını belirlemeleri açısından serbest bırakmıştır.
Bunun yanı sıra taraf ülkelere, belirledikleri koşullara uymayan sözleşmelerin belirsiz süreli sayılabilmesi açısından kuralları belirleme yükümlülüğünü de yüklemiştir. Peş peşe yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için böyle bir sınır belirlemenin nedeni sözleşme yapma özgürlüğünün kötüye kullanımını önlemektir.
AB Yönergesinde ilk defa yapılacak iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılması için bir sınırlama getirilmemektedir. Sınırlama getirilmeyerek esnekleşme ve işsizliğin azaltılması amaçlanmaktadır. İlk defa belirli süreli iş sözleşmesi
165 AB yönergeleri hukukumuz açısından bağlayıcı olmasa dahi Türkiye’nin AB üyeliği çerçevesinde AB müktesebatına uyum sağlaması gerekmektedir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu çalışmaları anlaşmalar, AB Konseyinin tüzük ve yönergeleri, Avrupa Adalet Divanı (ATAD) kararları etkisinde kalınarak yapılmıştır.
166 TAŞKENT s. 15(belirli süreli).
yapılmış ve sona ermişse, sona ermeden sonra yapılacak yeni sözleşmenin belirli süreli yapılabilmesi için objektif koşullar aranmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesinde de ifade edildiği üzere; “Belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı verilirken sadece tarafların açıkça süresini belirledikleri değil, sürenin objektif belirlenebilir olduğu hallerde de, sözleşmenin belirli süreli olacağı kabul edilmiştir. Bu suretle 99/70 sayılı Yönergede öngörülen belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasına engel olmak için, bu sözleşmelerin “objektif temellere” dayandırılması ilkesine de uyulmuş olmaktadır. “167 AB Yönergesinin etkisi ile sözleşme yapma hakkının kötüye kullanılmasının engellenmesi açısından, belirli süreli iş sözleşmesi yapma özgürlüğü objektif koşullar ile sınırlandırılmıştır.
D. İş Sözleşmesinde Belirli Süre Kararlaştırılması Hakkının Sınırlandırılmasının Dayanakları
Belirli süreli iş sözleşmesinin iş sözleşmesi süresince ve sözleşmenin sona ermesi aşamasında işçi aleyhine hükümler doğurması gerekçesiyle, belirli süreli iş sözleşmelerinin akdedilmesine bazı sınırlar getirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu sınırlandırma kimilerine göre işçiyi gözetme borcunun yerine getirilmesi için, kimilerine göre kanuna karşı hile, hakkaniyet veya hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesi için sınırlanması gerekmektedir
İşverenin işçiyi özellikle belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırması, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sağladığı korumalardan yararlanamayacak olması nedeniyle işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılığını oluşturacağını ifade eden bir görüş, bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının sınırlandırılması gerektiğini ileri sürmüştür.168 Bu görüş ilk ileri sürüldüğü dönemde, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasında bir sınırlama bulunmamaktaydı. Tarafların ekonomik ve
167 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, Yenilenmiş 4. Baskı, TİSK, Ankara 2009, s. 89; EKONOMİ,
s. 20 (xxxxxx, süre ve yenilenme).
168 İşçiyi gözetme borcu işçinin gözetilmesi ve korunması borcudur. İşçinin hem maddi hem manevi varlığı söz konusu korumanın kapsamına girmektedir. Bu nedenle işçinin, iş sözleşmesi feshedilirken kazanacağı haklardan sözleşmenin türü nedeniyle mahrum kalması işçinin gözetilmesi borcuna aykırılık teşkil edecektir. XXXXX Xxxxxx, “İsviçre Hukukunda Hizmet Akitlerinin Uyulması Zorunlu Olmaxxx Xxxxxx Bağlanmaları”, Xxxxxxxxx Xxxxxxx- Ekonomi Münir, Türk –İsviçre Hukukunda
Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, İstanbul, 1979, s. 31.
sosyal durumlarına ilişkin bir neden mevcutsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılmaktaydı. Tarafların ekonomik veya sosyal durumları belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirmiyorsa ancak buna rağmen belirli süreli iş sözleşmesi yapılmışsa burada işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırı davrandığı söylenebilir denilmekteydi.169 Günümüzde tarafların sosyal ve ekonomik durumlarından ziyade objektif koşullar ölçüt olarak alınmaktadır. İkinci olarak işçiyi gözetme borcuna aykırılık daha ziyade zincirleme sözleşmelerde söz konusu olmaktadır. İşçi, zincirleme iş sözleşmesinde sözleşmenin her defasında yenilenip yenilenmeyeceği ikileminde kalacaktır. Bu iki durumda da işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırı davrandığı ileri sürülmektedir.170
İşçiyi gözetme borcuna dayanan görüşe göre, işverenin sınırsız bir şekilde, işçinin aleyhine olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapması işçinin menfaati korumadığı için işçiyi gözetme borcuna aykırılık teşkil edecektir. İşveren işçiyi gözetme borcuna sadık kalsaydı işçi belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışacaktı ve sözleşmenin feshi halinde bazı haklardan yararlanabilecekti. İşveren işçiyi gözetme borcuna aykırı davranıp belirli süreli iş sözleşmesi yapmış olsa dahi sözleşme belirsiz süreli sözleşme niteliğindedir ve belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona ermesi ile ilgili kurallara bağlı kalınacaktır. 171
Belirli süreli iş sözleşmelerinin sınırlanması için ileri sürülen bir diğer görüş ise kanuna karşı hile nedeniyle sınırlanması görüşüdür. Kanuna karşı hile, kanunun yasakladığı bir sonuca başka bir hukuki işlem aracılığıyla ulaşmaktır.172 Bu görüş zaman içinde kıstaslar açısından değişim göstermiştir. İlk dönemde; işveren belirli süreli iş sözleşmesini, kanunda belirtilen emredici hükümlerden kaçınmak için yapıyorsa kanuna karşı hilenin varlığından bahsedilebilecektir ifadesi ile ileri sürülmüştür.173 Kanuna karşı hileden bahsedebilmek için işverenin bu yönde kastının bulunması ve bu kastın objektif olarak tespit edilebilmesi gerekmektedir.174 İşveren eğer kanuna karşı hile yolu ile belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işçiye sağladığı
169 EKONOMİ, s. 14 (belirli süreli); TUNÇOMAĞ, s. 449; XXXXXXX, s. 43(belirli süreli).
170 ALPAGUT, s. 43-45(belirli süreli).
171 ALPAGUT, s. 44 (belirli süreli); XXXXXX, s. 334; EKONOMİ, s. 14(belirli süreli).
172 BÜLBÜL, s. 334; XXXXXX, s. 138.
173 ALPAGUT, s. 46(belirli süreli); XXXXXX, s. 334.
174 XXXXXXX, s. 46(belirli süreli); XXXXXX, s. 334; XXXXXX, s. 238.
güvencelerden işçiyi mahrum bırakmak istiyorsa bu durumda belirli süreli iş sözleşmesinde belirtilen sürelendirme geçersiz sayılacak ve sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacaktır. 175
Bu görüşte kanuna karşı hile kastının varlığı sübjektif bir unsurdur. Zaman geçtikçe hilenin varlığının ispatının zor olması nedeniyle bu görüş yerini objektif unsurlara bırakmıştır.176 İşverenin kanuna karşı hile kastının bulunup bulunmadığının tespitinin ve ispatının zor olması nedeniyle doktrin objektif bir unsur olan amaç unsurunu esas alarak kanuna karşı hile kastı olup olmadığını tespit etmiştir. Amaç unsuru esas alındığı takdirde, bir hukuk normunun amacı, başka bir hukuki işlem yapılarak bertaraf ediliyorsa bu durumda kanuna karşı hile söz konusudur.177
Belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile işverenin bertaraf etmek istediği hükümler, işçiyi feshe karşı koruyucu nitelik taşıyan hükümler olmaktadır. İşveren bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesi yapmak istemektedir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için ilk zamanlarda aranan sübjektif nitelikli sosyal ve ekonomik şartlar daha sonra yerini objektif şartlara bırakmıştır. Bu görüşe göre; söz konusu objektif şartların bulunmamasına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde, kanuna karşı hile objektif olarak tespit edilebilecektir. Objektif şartların yokluğunda yapılan bir belirli süreli iş sözleşmesi işleve aykırı olarak nitelendirilmektedir. Yani amaç unsuruna aykırı davranılmış olunmaktadır.178 Bu görüş kanuna karşı hile kastının varlığından ziyade emredici hükmün ihlal edilip edilmediğini tespit ederek sonuca ulaşmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için gereken objektif şartların kanunda açıkça belirlendiği hukuk düzenlerinde objektif şart olmamasına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde kanuna karşı hilenin varlığı objektif olarak belirlenebilecektir. Bunun yanında kanun tarafından sınırlandırılmamış/emredici hükümler getirilmemiş bir hukuk sisteminde kanuna karşı hileden de bahsedilemeyecektir çünkü kanun zaten bir sınır getirmemiştir.179
175 ALPAGUT, s. 46(belirli süreli); XXXXXX, s. 334.
176 EKONOMİ, s. 13(belirli süreli).
177 ALPAGUT, s. 48 (belirli süreli).
178 ALPAGUT, s. 48 (belirli süreli).
179 EKONOMİ, s. 13 (belirli süreli).
Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının sınırlandırılması için ileri sürülen bir diğer görüş ise hakkaniyeti esas almaktadır. Bu görüşte söz edilen, hâkimin uyuşmazlığa konu sözleşme hükümlerinin hakkaniyete uygun olup olmadığını tespit etmesi ve hakkaniyete uygun olmayan durumlarda sözleşmeye müdahale edebilmesidir.180 Bu görüşe göre iş sözleşmesi hükümlerinin tek taraflı olarak (işverence) belirlenmesi, edimin işverence belirlenmesine karar verilmesi gibi durumlarda, sözleşme ile ilgili bir uyuşmazlık çıkması halinde hâkim, sözleşmeye müdahale edip hakkaniyete göre düzenlemeler yapabilecektir.181
Belirli süreli iş sözleşmesinin sınırlandırılmasında ileri sürülen son görüş ise hakkın kötüye kullanılması görüşüdür. Sözleşme özgürlüğü açısından serbestlik tanınan durumlarda sözleşmenin süresini belirlemek de bu özgürlük kapsamına girmektedir.182 Ancak taraflardan birinin bu özgürlüğü kötüye kullanması halinde hukuk düzeninin amacına aykırılık söz konusu olmaktadır. Sözleşmenin süresini belirleme özgürlüğü, işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmesinin kendilerine tanıdığı haklardan mahrum bırakılması için işverence belirli süreli iş sözleşmesi tercih edilmesi vasıtasıyla kötüye kullanılabilmektedir. Bu görüşe göre tarafların özellikle de işverenin sözleşme özgürlüğünü kötüye kullanmasını önlemek için belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasında objektif kurallar belirlenmelidir denilmektedir.183,184 Hakkın kötüye kullanılması bir defaya özgü yapılan iş sözleşmelerinde görüldüğü gibi zincirleme iş sözleşmelerinde de görülmektedir.185 İşveren, objektif koşulların bulunmamasına rağmen, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin sağladığı korumalardan yararlanmasını önlemek için iş sözleşmesini birden fazla defa uzatmakta, zincirleme iş sözleşmesi yapmaktadır. Bu şekilde her seferinde yeniden yapılan belirli süreli iş sözleşmesi, ilişkinin en başından itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğini kazanmaktadır.186
180 ALPAGUT, s. 49 (belirli süreli).
181 ALPAGUT, s. 50 (belirli süreli).
182 EKONOMİ, s. 13;XXXXXX, s. 237.
183 ALPAGUT, s. 51 (belirli süreli); EYRENCİ, Öner/ TAŞKENT, Savaş/ ULUCAN, Devrim,
Bireysel İş Hukuku, Beta Basım, İstanbul, 2016, s. 70; EKONOMİ, s. 17(belirli süreli); ÇELİK, s. 94 (1992).
184 99/70 sayılı yönergede de belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının objektif koşullar ile sınırlanması, hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesi için öngörülmüştür.
185 BÜLBÜL, s. 333; EKONOMİ, s. 83 (ferdi ilişkiler).
186 BÜLBÜL, s. 332; EKONOMİ, s. 83(ferdi ilişkiler).
II. BELİRLİ SÜREYE BAĞLANMANIN SINIRI
İş hukuku da tıpkı borçlar hukukunda olduğu gibi sözleşme serbestisinin uygulandığı alanlardan biridir. Sözleşmenin içeriği, süresi ve sona ermesi gibi unsurlarda taraflar serbestçe karar verebilmektedirler. Ancak iş hukukunun koruyucu prensibi nedeniyle bu serbesti de mutlak değildir.
İş hukukunun koruyucu etkisi, iş ilişkisinde işçinin daha güçsüz bir pozisyonda olmasından kaynaklanmaktadır. İşçinin ekonomik ve sosyal olarak işverenden daha güçsüz durumda olması ve yine Anayasal kuralların ve sosyal devlet ilkesinin gereği olarak iş ilişkisinde korunması gereken taraf işçidir. Bu nedenle iş hukukunda işçinin korunması ilkesi benimsenmiştir.
İş ilişkisinde işçinin konumu nedeniyle tarafların mutlak bir eşitlik içinde olmadığı görülmektedir. Bu nedenle iş sözleşmesinde mutlak bir sözleşme serbestisinin uygulanması mümkün olmamaktadır. Yine iş hukukunda belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin hüküm ve sonuçlarının farklı olması nedeniyle bu iki sözleşme türü birbirinden ayrılmıştır.187
A. İş Sözleşmesinin Süreye Bağlanmasında Objektif Koşul Kavramı
Ulusal ve uluslararası mevzuatta belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin sınırlama getiren maddelerinde kavram birliği bulunmamaktadır. İş Kanunu’nun 11.maddesinde hem objektif koşul hem esaslı neden kavramı kullanılmakta, TBK’nin hizmet sözleşmesine ilişkin maddelerinde esaslı neden kavramı kullanılmış, uluslararası düzenlemelerden biri olan AB Yönergesinde ise hem objektif koşul hem esaslı neden kavramları kullanılmıştır. Uygulama birliği yaratabilmek açısından bu kavram farklılığının giderilmesi gerekmektedir.
Bir görüşe göre; objektif koşul kavramı sözleşmenin bitiş tarihinin, belirlenen işin tamamlanmasının veya ortaya çıkması beklenen durumun objektif olarak tespit
187 Detaylı bilgi için bkz. TUNÇOMAĞ, s. 11 vd..
edilmesi anlamına gelmektedir.188 Belirli süreli iş sözleşmesi yapılması ile ilgili 11. maddede sayılan durumların objektif bir şekilde, objektif koşullara bağlı olarak, herkes tarafından, sübjektif bir değerlendirme olmaksızın tespit edilmesi anlamını taşımaktadır. Objektif (esaslı) neden kavramı ise objektif koşul kavramından farklıdır. Belirli süreli iş sözleşmesinin peş peşe yapılmasında, sözleşme yapma hakkının kötüye kullanılmasının engellenmesi için aranan bir niteliktir.189
Bir başka görüşe göre ise bu iki kavram birbiri ile aynı anlamda kullanılmıştır. Bu görüşün dayanağı ise sözleşmenin ilk kez yapılmasında objektif koşul aranıyor olmasıdır. Sözleşmenin ilk kez yapılışında objektif koşul aranan hukuk sistemlerinde, sözleşmenin peş peşe yapılmasında da objektif koşul aranacak olması doğaldır denilmektedir.190
Başka bir görüş esaslı neden kavramının, objektif koşul kavramını da kapsadığını ifade etmektedir.191 Yani belirli süreli iş sözleşmesinin zincirleme yapılması için aranan esaslı nedenler; maddenin birinci fıkrasında belirtilen ve belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için aranan objektif da içermektedir. Çünkü aynı sözleşmenin ilk kez yapılması ile peş peşe yapılması halinde işin niteliği, işçinin kişiliği, becerisi vs. konularında bir ayrım bulunmamaktadır. Sözleşme belirli süreli olarak ilk defa da yapılsa, yenilense de aynı objektif koşullar aranmaktadır. Bu nedenle; maddenin birinci fıkrasında yazılan objektif koşullar da örnek niteliğindedir.
AB Yönergesinin “Tanımlar” başlığında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi tanımlanırken “objektif koşul” kavramı kullanılmıştır. Yönergenin 5. paragraf
188 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 521.
189 TAŞKENT, s. 18 (belirli süreli); Taşkent bu görüşünü İş Kanunu’nun da yenilenmesinde esas alınan AB Yönergesinde kullanılan terimlere dayandırmaktadır. AB Yönergesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin tanımı yapılırken “objektif koşul” kavramı, belirli süreli iş sözleşmesinin peş peşe yapılmasında kötüye kullanmanın engellenmesini önlemek için ise “objektif (esaslı) neden” kavramı kullanılmıştır.
190 ALPAGUT, s. 85 (4857 sayılı yasa); Bu görüş uyarınca, maddede iki farklı kavram kullanılmasının nedeni, 4857 sayılı yasa tasarısı ile tasarının TBMM’de görüşülmesi esnasında yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Maddenin tasarıdaki halinde sözleşmenin bir kereye özgü yapılması halinde objektif neden aranacağı belirtilmemiştir. Ancak görüşmeler sırasında ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için objektif koşul şartı belirlenmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkrada yer alan sözleşmenin peş peşe yapılması için gerekli esaslı neden ifadesini kaldırılmadığı için kavram karışıklığı olduğu, aslında bu iki kavramın özdeş olduğu ileri sürülmektedir. CANBOLAT, s. 194.
191 ULUCAN, Devrim, “Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılması ve Sona Ermesine İlişkin Değerlendirme”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S: 1-2, İstanbul 2011, s. 151; EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s. 70.
(kötüye kullanılmanın engellenmesi başlığı) 1/a’da “esaslı (objektif) neden” kavramı kullanılmıştır. İş Kanunu’nda da belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanırken “objektif koşul” kavramı, belirli süreli iş sözleşmesinin üst üste yapılması ile ilgili olan 11/2’de ise “esaslı neden” kavramı kullanılmıştır.
AB Yönergesi İş Kanunu’nun hazırlanış aşamasında temel alınan kaynaklardan biri olmuştur. İş Kanunu düzenlenirken AB Yönergesinde kullanılan terimlerden farklı terimler kullanılmıştır. AB Yönergesinin yorumu ile İş Kanunu’nun yorumu farklı olmaktadır. AB Yönergesinde kullanılan “objektif koşul” ve “objektif (esaslı) neden” kavramları birbirinden farklı anlamda kullanılmıştır. Bununla birlikte İş Kanunu’nda kullanılan “objektif koşul” ve “esaslı neden” kavramları ile AB Yönergesinde kullanılan kavramların birbiriyle birebir örtüşmesi beklenemez.192 Objektif koşulun varlığı araştırılırken hem tarafların çıkarları dikkate alınmalı hem de iyi niyet kuralları esas alınmalıdır.193
TBK’nin genel hizmet sözleşmesine ilişkin 430. maddesinin 2. fıkrasında “esaslı sebep” kavramı, İş Kanunu’nda ise “objektif koşul” kavramı kullanılmıştır. İş Kanunu objektif koşulların neler olduğunu örnek mahiyetinde saymış ve “gibi” ifadesi ile her somut olayın ayrı ayır değerlendirilmesi gerektiğini, bu örneklerin artırılabileceğini ifade etmiştir. Ancak TBK “esaslı sebep” kavramını ne sınırlayıcı ne de örnekleyici olarak tanımlamıştır. TBK’de yer alan “esaslı sebep” kavramı ile İş Kanunu’nda yer alan “objektif koşul” kavramları aynı anlamda kullanılmıştır.194 İş Kanunu’nda örnekleyici nitelikte olan objektif koşullar TBK kapsamına giren sözleşmeler için de esaslı sebep aranması halinde kullanılacaktır.195
B. Sözleşmenin İlk Kez Yapılmasında Objektif Koşul Aranıp Aranmayacağı
192 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 435.
193 ALPAGUT, s. 74 (belirli süreli).
194 XXXXXX Xxxxxx, “Türk Borçlar Kanunu ve İş Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde Belirli Süreli İş/Hizmet Sözleşmesi”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.:2, Y.:2012, s. 209.
195 CANİKLİOĞLU Nurşen, “Türk Borçlar Kanunun Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümlerinin Genel Bir Değerlendirmesi”, Çalışma Hayatı Açısından Yeni Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu Semineri, 20-21 Eylül 2011, İstanbul, TİSK, (basım yılı 2012), s. 84.
Sözleşmenin ilk kez belirli süreli olarak yapılması için objektif koşul aranıp aranmayacağı konusu tartışmalıdır. Objektif koşul ile esaslı neden kavramlarının aynı olduğunu ileri süren görüş, sözleşmenin ilk kez belirli süreli yapılması halinde objektif koşul aranması gerektiğini ileri sürmektedir. 196 Çünkü bu görüşe göre ilk kez yapılan sözleşme ile peş peşe yapılan sözleşme açısından farklı objektif koşulların aranması gereksizdir. İkinci fıkradaki esaslı neden kavramı birinci fıkradaki objektif koşul kavramını da kapsayan bir kavramdır.197 198
Objektif koşul ve objektif (esaslı) neden kavramlarının aynı olduğunu ileri süren görüş199, bu iddiasında 4857 sayılı Kanun’un hazırlanış aşamasında yapılan değişikliklere dayanmaktadır.200 Maddenin ilk kabul edildiği halinde, belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için herhangi bir sınırlama bulunmamaktaydı. Ancak bu serbestliğin uygulamada sorunlar çıkaracağı düşünülerek maddeye şimdiki hali verildi. Maddenin güncel halinde ise sözleşmenin ilk kez belirli süreli yapılması halinde objektif koşul aranmaktadır.201 Bu görüşe göre “söz konusu madde değişikliği esnasında aynı amaçla farklı terimler kullanılmış, tasarıdaki tanım maddesi gereksiz yere metinden çıkarılmıştır. Metin şayet yapılan değişiklik sonucu yeniden kaleme alınsaydı bu kavram farklılığı ortadan kaldırılabilir, açıkça
196 ALPAGUT, s. 85(4857 sayılı yasa); EKONOMİ, s. 19 (xxxxxx, süre ve yenilenme); EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 69; BAŞTERZİ, s. 132 (belirli süreli); XXXXX Xxxx Xxxxx, “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Objektif Koşul Kavramı”, SİCİL, S. 10, Y.3, Haziran 2008, s. 96. 197 SÜZEK, s. 263; XXXXXX, s. 159 (belirli süreli); EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 70.
198 TBK’nin hizmet sözleşmesi ile ilgili 430.maddesinde belirli süreli iş sözleşmesinin ilk defa yapılması halinde objektif koşul veya esaslı neden aranmamıştır. Ancak üst üste yapılması halinde esaslı bir sebebin varlığı aranmaktadır.
199 GÜZEL/ÖZKARACA/ UGAN, s. 534; XXXXX Xxxxxx, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, İSGHD, S. 5, 2005, s.42.
200 4857 sayılı Kanun tasarısında Bilim Komisyonu, gerekçede de belirtildiği gibi yönergede yapılan tanım esas alınarak “…süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı veya niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan sözleşmedir…” ifadesini kullanmıştı. Bu ilk halinde esaslı neden sadece belirli süreli sözleşmenin peş peşe yapılması halinde aranan bir niteliktir. Sözleşmenin ilk yapılışında herhangi bir objektif koşuldan bahsedilmemektedir. Ancak daha sonra sunulan bir önergeyle, belirli süreli iş sözleşmesinin düzenlendiği madde ile bağlantılı maddelerde değişiklikler yapılmış olmasından dolayı bu maddenin de yeniden görüşülmesi gerektiği belirtilmiştir. Önergede belirli süreli iş sözleşmesi “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” ifadeleri ile tanımlanmış ve bu şekilde kabul edilmiştir.
201 GÜLER, s. 31; XXXXXXXXXXXXXXX Xxxxx, Xx Xxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 245.
sözleşmenin ilk yapılışında ve peş peşe yapılışında objektif neden aranacağı yazılabilirdir. Bu sayede kavram karışıklığı ortadan kaldırılabilirdi.”202
Sözleşmenin bir defaya mahsus veya ilk seferinde belirli süreli yapılmak istendiği halde de objektif koşul aranacağını ileri süren bir başka görüş ise bu iddiasını kavramların tanımı aracılığıyla değil, objektif koşulların niteliği ile açıklamaktadır. Bu görüşe göre İş Kanunu’nda yer alan objektif koşullar sözleşmenin süreye bağlanması açısından hem birer koşuldur hem de belirli süreli iş sözleşmesini haklı kılan objektif nedenlerdir.203 Akyiğit ise sözleşme özgürlüğünün Anayasa’dan kaynaklanmış olmasına karşın, işçinin (zayıf tarafın) korunması gerekçesiyle, işçinin sadece zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerine karşı değil, ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmelerine karşı da korunması gerektiğini ifade etmiş ve objektif koşulların ilk kez yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için de aranacağını belirtmiştir.204
Bir başka görüşe göre de objektif koşul ve esaslı neden kavramları aynı anlamda düzenlenmiştir.205 Bunun sonucu olarak sözleşmenin ilk kez belirli süreli olarak yapılmak istenmesi halinde objektif koşul aranmalıdır. Şayet objektif koşul aranmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına olanak tanınırsa bu durumda objektif koşul kavramı bertaraf edilmiş olacaktır. İş Kanunu sözleşmenin süresi açısından bir üst sınır belirlememiş olması nedeniyle objektif koşulun aranmaması halinde işçi aleyhine sonuç doğabilecektir. Yine iş sözleşmeleri açısından üste sınır belirlenmemiş olması, objektif koşul aranması için bir gerekçe teşkil etmektedir.206
99/70 sayılı yönerge belirli süreli iş sözleşmesinin peş peşe yapılması halinde hakkın kötüye kullanımının engellenmesi açısından esaslı neden aramaktadır. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin bir defa yapıldığı haller açısından doğrudan bir sınırlama öngörülmemiştir.207 Yine yönerge belirsiz süreli iş sözleşmelerinin esas olduğunu, belirli süreli iş sözleşmelerinin istisna olduğunu ifade etmiştir. İstisnai
202 GÜZEL/ÖZKARACA/ UGAN, s. 530-536.
203 BAŞTERZİ, s. 131 (belirli süreli); BAŞTERZİ Xxxxxxxx, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılmasına İlişkin Objektif Nedenlerin Tespitinde Menfaatler Dengesi-İşçinin Menfaati”, DEÜHFD, C.:15, Xxxx X.(Prof. Dr. M. Xxxxx XXXXX’e Armağan, C. I, İzmir 2013, s. 433.
204 AKYİĞİT, s. 483 (şerh).
205 YİĞİT, s. 156.
206 YİĞİT, s. 157.
207 BAŞTERZİ, s. 128 (belirli süreli), ALPAGUT, s. 78 (4857 sayılı yasa).
nitelikte olan belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesi için sınırlamalar getirmiştir. Bu nedenle ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için mutlak bir serbestlik tanınmayacağı da açıktır. (hakkın kötüye kullanımını önemsiyor)
Öğretide ağır basan görüşe karşılık Taşkent ise objektif koşul kavramı ile esaslı neden kavramlarının farklı olduğunu savunmuştur. Kavramların anlamlarının farklı olmasından dolayı belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez yapıldığında ve peş peşe yapıldığında uygulanacak hükümler de değişmektedir.208 Taşkent’e göre ne İş Kanunu’nun 11. maddesinde, ne madde gerekçesinde ne de uluslararası kaynaklarda bu iki kavramın aynı olduğuna dair bir açıklama bulunmaktadır. Birinci fıkrada belirtilen objektif koşullar kavramı sözleşmenin süresinin objektif olarak belirlenebilmesi anlamına gelmekte, ikinci fırkada kullanılan esaslı nedenler kavramı ise sözleşmenin belirli süreli olarak peş peşe yapılmasında sözleşme yapma hakkının kötüye kullanılmasını önlemeyi amaçlamaktadır.209 Bu nedenle Taşkent’e göre sözleşmenin ilk yapılışında objektif koşul aranmamalı, ancak peş peşe yapılması halinde objektif(esaslı) neden aranmalıdır. Yani belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez yapılması halinde hiçbir sınırlama getirilmemektedir. İş Kanunu sadece peş peşe yapılacak belirli süreli iş sözleşmeleri için esaslı neden sınırlaması getirdiği için bu görüşe göre aralıklı olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için de sınırlama bulunmamaktadır. Bir defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için her ne kadar esaslı neden aranmasa da eğer hakkın kötüye kullanımı söz konusuysa bu durumda sözleşme belirsiz süreli sayılacaktır.
Taşkent’e göre maddenin ikinci fıkrasında sözleşmenin hangi halde belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceğini düzenlemiştir. Bu nedenle sözleşmenin belirli süreli olarak yapılmak istenmesi halinde birinci fıkra uyarınca objektif koşul bulunmasa da sözleşme bir defaya mahsus olmak üzere belirli süreli yapılabilecek, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmeyecektir. Çünkü ikinci fıkrada sadece üst üste yapılan
208 TAŞKENT Savaş, “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine- Tekrar”, Sicil, S.13, İstanbul 2009, s.
17. (Tekrar).
209 TAŞKENT, s. 18(belirli süreli).
sözleşmelerin, objektif koşul bulunmaması halinde belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği düzenlenmiştir. 210
Caniklioğlu ise belirli süreli iş sözleşmesini düzenleyen maddenin tekrar kaleme alınması gerektiğini ve yeni halinde sözleşmenin ilk defa yapılmasında objektif koşul aranmaması gerektiğini ifade etmektedir.211 Belirli süreli iş sözleşmesini esnekleşme amacı olarak kullanan ve istihdamı bu sözleşme türü ile artırmaya çalışan ülkelerde olduğu gibi ülkemizdeki genç işsizliğin bu sayede azaltılabileceğini söylemektedir. Bu sayede ayrıca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu açısından da birlik sağlanmış olacaktır.212, 213
TBK’nin 430. maddesinin 1. fıkrasında ilk kez yapılacak belirli süreli sözleşmelere ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak 2. fıkrasında üst üste belirli süreli yapılmak istenmesi halinde esaslı sebep (objektif koşul) aranacağı düzenlenmiştir. Buradan yapılacak çıkarımla sözleşmenin ilk kez yapılışında objektif koşul aranmayacağı, ancak üst üste yapılmak istenmesi halinde objektif koşul aranacağı sonucu çıkarılabilecektir.214 TBK kapsamında ilk defa yapılacak belirli süreli iş sözleşmesi için objektif koşul aranmayacaktır.
İş Kanunu’na tabi olmayan işçiler TBK hükümlerine tabidirler. Ancak TBK hükümleri hem TBK kapsamına giren işçiler için hem Deniz İş Kanunu’nu hem de Basın-İş Kanunu215 kapsamına giren işçiler için uygulama bulacaktır. Söz konusu kanunlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif koşul aranmamaktadır. TBK hükmü gereğince sözleşmenin ilk defa yapılışında yine objektif koşul
210 TAŞKENT Savaş, “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi”, İSGHD, Y.:2006, S.:9, s. 37 (belirli süreli-1)
211 CANİKLİOĞLU, s. 168(sempozyum).
212 CANİKLİOĞLU, s. 168(sempozyum). Xxxxxxxxxxx ayrıca yeni kurulan işletmeler için de kuruluş tarihinden itibaren belirli bir süre içinde, objektif neden aramaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkanı getirilerek işyeri ve işletme kurma açısından teşvik sağlanabileceğini belirtmektedir. Bu serbestliğin etkili bir şekilde denetlenmesi halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının kötüye kullanılmasının engellenebilecektir. Bununla birlikte kanun maddesinde ifade edilen objektif nedenlerin de daha açık ancak sınırlayıcı olmadan sayılması daha etkili olacaktır. Bkz. CANİKLİOĞLU, s. 168-169 (sempozyum).
213 Bir başka görüşe göre; belirli süreli iş sözleşmeleri esneklik ihtiyacının sonucu olarak düzenlenmiş yeni türde sözleşmelerdir. Yeni iş alanları oluşturmada, istihdama teşvik etmede, ilk defa iş yaşamına girecek kişiler için belirli süreli de olsa istihdam sağlama amacı olarak kullanılmalı ve sözleşmenin ilk defa yapılışında objektif neden aranmamalıdır. Bkz. ŞENGÜL, s. 217.
214 ŞENGÜL, s. 214; CANİKLİOĞLU, s. 84(seminer).
215 13.06.1952 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanan, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun.
aranmayacak ancak üst üste yapılmak istendiğinde objektif koşulun (TBK hükmünün ifadesi ile ‘esaslı nedenin’) varlığı aranacaktır.216
Yargıtay da öğretide ağırlıklı görüşle aynı yönde karar vermektedir. Yargıtay’a göre de ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmesi için objektif koşul gerekmektedir. Objektif koşul bulunmayan belirli süreli iş sözleşmeleri baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılmaktadır. 217
C. Kanunda Düzenlenen Objektif Koşullar
İş Kanunu 11.maddesinde belirli süreli iş sözleşmesinin hangi koşullarda yapıldığında geçerli olacağı düzenlemiştir. Maddeye göre “…Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak… yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” Yani işin süresinin belirli olduğu durumlarda veya belli bir işin tamamlanması için yapılan sözleşmelerde belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına imkân tanınmıştır. Bu iki durumun yanı sıra belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşula bağlı olarak da belirli süreli iş sözleşmeleri yapılabilecektir.218 Objektif koşulların mevcut olmaması halinde, taraflar salt iradelerine dayanarak belirli süreli iş sözleşmesi yapamayacaklardır.219
Kanunda belirtilen objektif koşulların tespitinde, kural olan menfaatler prensibinden ayrılarak bir tarafın menfaatine olacak şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılacak nedenler tespit edilmelidir. Belirli süreli iş sözleşmesinin objektif nedenlerle sınırlanmasında en büyük etken işçinin menfaatinin korunmasıdır.
216 CANİKLİOĞLU, s. 85 (sempozyum). Caniklioğlu’na göre TBK, iş kanunları bakımından genel kanun niteliğindedir ve iş kanunlarında bulunan boşluklar TBK aracılığıyla doldurulmaktadır.
217 Yargıtay 9. HD. 2008/12186 E. 2009/32934 K. ve 02.12.2009 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx. “Davacının açıklanan çalışma şekli ile süreli sözleşme yapılmasını gerektiren objektif koşullar bulunmamaktadır. Bu durumda iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir.”
218 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 418.
219 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 520.
Bu düzenlemeden, kanunda sayılan durumların bulunmaması halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının yasaklandığı sonucu çıkarılmaktadır.220 İş Kanunu, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek halleri sınırlı sayma (numerus clausus) yöntemi ile saymamış, “…gibi nedenler…” diyerek somut olaya bakılması gerektiğini ve her durumun birbirinden farklı sonuç doğurabileceğini öngörmüştür. Yani bu maddede sayılan hallere benzer durumlarda da sözleşmenin belirli süreli yapılabileceği kabul edilmiş olmaktadır. 221 Ancak somut olayda, sözleşmenin belirli süreli olması gerektiğine yönelik gösterilen “benzer durumun” sınırlamanın amacına uygun olması gerekmektedir.
İş Kanunu’nun düzenlemesine esas teşkil eden AB Yönergesinde ise objektif koşul aranmadan tarafların “belirli bir tarihin gelmesi” ile sözleşmenin sona ereceğini kararlaştırabilecekleri ifade edilmektedir. Her ne kadar 4857 sayılı Kanun’un hazırlanmasında AB müktesebatı esas alınmış olsa da taraflar ancak kanunda belirtilen objektif koşullar ve benzerlerinin varlığı halinde süre belirleyebileceklerdir. Aksi halde süre belirleseler dahi sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde olacaktır.222 Yönergede her ne kadar belirli bir tarihin gelmesi ile sona erebileceği düzenlenmişse de iç hukuk anlamında sadece kanunda düzenlenen koşullarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
Bununla birlikte taraflar, objektif koşulların varlığında belirli süreli iş sözleşmesi yapmak zorunda değillerdir.223 Objektif koşulun varlığına rağmen belirsiz süreli iş sözleşmesi yapabilmektedirler. Söz konusu objektif koşulların sözleşmenin kuruluşu anında bulunması gerekir. İleri bir tarihte ortaya çıkma ihtimali olan bir objektif koşul için önceden belirli süreli sözleşme yapılamayacaktır.
220 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 520.
221 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 433; XXXXX, s. 267; BOZKURT- GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 181; TULUKÇU N. Xxxxxx, “Çağrı Üzerine Çalışmanın Niteliği Bakımından Kısmi Süreli Bir İş Sözleşmesi Olduğuna Ve Bunun Aynı Zamanda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Niteliği Kazandırmadığına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.:16, S.:2, Y.: 2008, s.309.
222 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 433.
223 ALPAGUT, s. 74 (4857 sayılı yasa); GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 521.
1. İşin Belirli Süreli Olması
99/70 sayılı yönergenin tanımlar başlığında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin tanımı yapılmıştır. Tanıma göre belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi; belirli tarihin gelmesi, bir işin tamamlanması, belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçidir. İş Kanunu ise belirli bir tarihin gelmesi ifadesini almamış, belirli süreli iş ifadesini kullanmayı tercih etmiştir.
Bu iki kavram esas itibarıyla birbirinden farklıdır. Belirli bir tarihin gelmesi ifadesi ile sözleşmenin sona ermesinin bir süreye bağlandığı anlaşılmaktadır. Ancak bahsi geçen bu sürenin, işin özü ile bağlantılı olup olamamasının bir önemi bulunmamaktadır. Doğrudan tarafların iradesinin bir sonucudur. İş Kanununda kullanılan belirli süreli iş ifadesi ise tarafların iradesini değil işin özünü, niteliğini esas almaktadır. Bu kavram çerçevesinde tarafların iradesi ne olursa olsun, söz konusu işin özü itibariyle belirli bir süre devam edecek olması ifade edilmiştir.
Süzek’e göre maddede kullanılan “belirli süreli işlerde” kavramı anlatılmak isteneni tam olarak karşılamamaktadır; bu kavram yerine “niteliği gereği belirli süreli işlerde” kavramının kullanılarak işin belirli süreli olmasının, işin niteliğinden kaynaklandığının açıkça ifade edilmesinin daha isabetli olacağını söylemektedir. 224 Belirli süreli iş sözleşmesinde esas alınan ölçüt işin nitelikli olup olmaması değil, niteliği gereği belirli süreli olduğunun anlaşılmasıdır.225
Taşkent ise “belirli süreli iş” ifadesini kullanmanın doğru olmadığını ileri sürmektedir. Aradaki diğer objektif koşullar kaldırıldığında belirli süreli iş sözleşmesinin “Belirli süreli işlerde… yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” ifadesi ile tanımlanamayacağını belirtmektedir.226 Bir işin tamamlanması ve belirli bir olgunun ortaya çıkması durumlarında da işin ne kadar
224 SÜZEK, s. 265. Çelik’e göre de “işin belirli süreli olması” kavramı “işin türü, amacı veya niteliğinden” sürenin belirli olduğunun anlaşılması olarak kabul edilmelidir. Bkz. XXXXX Xxxx, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, 2012, İstanbul, s. 96.
225 ULUCAN, s. 156 (belirli süreli); EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 68.
226 TAŞKENT, s. 16 (belirli süreli).
süreceği bilindiği veya öngörülebildiği için kanun maddesinde bu iki koşulun ayrıca ifade edilmesine gerek olmadığını söylemektedir. “Belirli süreli iş” kavramı zaten bu iki kavramı da kapsamaktadır.227 Taşkent’e göre Kanun maddesinin düzenlenmesi esnasında “işin belirli süreli olması” yerine AB yönergesindeki düzenlemeye paralel olarak “sona erme zamanının belirli bir tarihe ulaşma”228 ifadesi kullanılmış olsaydı verilmek istenen anlamı karşılayacaktı.229
İşin belirli süreli olmasından kasıt, işin özü itibarıyla ne kadar süreceğinin biliniyor veya öngörülebiliyor olmasıdır.230 Hayatın olağan akışına göre söz konusu işin herkes tarafından veya o işle ilgilenen kişiler tarafından, sona ereceği sürenin biliniyor veya öngörülebiliyor olması anlamına gelmektedir. Taraflar eğer söz konusu işin ne zaman biteceğini açıkça biliyorlarsa bu durumda takvim esasına bağlı olarak süre belirleyebileceklerdir. İşin ne kadar süreceğini kesin olarak bilmiyor ancak öngörebiliyorlarsa bu durumda örtülü biçimde sürelendirebileceklerdir. Örtülü olarak sürelendirilmesi halinde, sürenin işin amacından kaynaklandığı taraflarca açıkça anlaşılmış olmalıdır.231 Sürenin bilindiği veya öngörülebildiği hallerde taraflar belirli süreli iş sözleşmesi yaptıklarına dair iradelerini sözleşmede açıkça belirtmelidirler. Aksi halde sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacaktır.
Sözleşmenin konusu olan işin ne kadar süreceğinin açıkça bilindiği durumlarda taraflar takvim birimi ile sözleşmenin süresini belirleyebilirler. Sürenin açıkça bilinmediği ancak sona erme anı taraflarca yaklaşık olarak tahmin edilebildiği durumlarda da taraflar sözleşmeyi belirli süreli yapabilirler. Tarafların yaklaşık süreyi tahmin ederek sözleşmenin süresi olarak belirlemeleri halinde sürenin
227 TAŞKENT, s. 17 (belirli süreli).
228AB yönergesinin tanımlar başlığında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi “…belirli bir tarihin gelmesi(belirlenen tarihe ulaşma), belirlenen işin tamamlanması veya belirlenen olayın meydana gelmesi gibi objektif koşul vasıtasıyla süresi belirlenen sözleşme ile çalışan işçidir.” Taşkent, bu maddede ifade edilen “belirlenen tarihin gelmesi(belirlenen tarihe ulaşma)” kavramını “ sona erme zamanının belirli bir tarihe ulaşma” olarak çevirmiştir. Bkz. TAŞKENT, s. 8(Tekrar).
229 TAŞKENT, s. 17 (belirli süreli).
230 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 536; XXXXX, s. 265; XXXXXXX, s. 78 (4857 sayılı yasa); BAŞTERZİ, s.
134 (belirli süreli); XXXXXX, s. 312; XXXXXX, s. 155(belirli süreli); UŞAN (tebliğ); EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 66; GÜLER, s. 42; YİĞİT, s.134.
231 XXXXXXXX Xxxxx, “Projenin Gerçekleştirilmesi Amacıyla Xxx Xxınan İşçinin Açtığı İşe İade Davası”, Karar
İncelemesi, Tekstil İşveren Hukuk 78, Nisan 2013, s. 4.
öngörülmesinden bahsedilecektir. Örneğin bir bina inşaatının ne kadar sürede tamamlanacağı yapılan hesaplamalar sonucu belirlenebilir. Ancak bu tarih günü gününe gerçekleşmeyebilir; hava durumu, ekonomik durum gibi etkenler dolayısıyla tarihte sapma meydana gelebilir. Bu nedenle taraflar bina inşaatı için olası gecikmeyi de hesaplayarak yaklaşık bir sona erme tarihi öngörebilirler.
Sözleşmenin konusunu oluşturan işin özü itibarıyla devam edeceği sürenin belirli olması halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ifade edilmesine rağmen Yargıtay’ın geçmiş yıllarda verdiği bir kararda projenin büyüklüğü nedeniyle sona erme tarihinin öngörülemez olduğu için sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay’ca “projenin büyüklüğü ve sona erme tarihinin öngörülebilir olmaması” nedeniyle sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiği kararına varılmıştır. 232
2. Bir İşin Tamamlanması
Belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için İş Kanunu tarafından aranan objektif koşullardan bir diğeri ise işin tamamlanmasıdır.233 AB’nin 99/70 sayılı yönergesinde de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin tanımı yapılırken bir işin tamamlanması koşulundan bahsedilmiştir. Bu tanıma göre bir işin tamamlanması için yapılan sözleşme ile çalışan işçi, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçidir.
Tamamlanması ile sona erecek işler de belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif birer nedendir. İşin tamamlanması ifadesi bir işe en başından başlanıp bitirileceğini veya bazı nedenlerle yarım kalmış işin tamamlanmasını içerir.234 Birinci duruma örnek olarak bir bina inşaatının en başından itibaren başlanıp sona erdirilmesi gösterilebilir. Yargıtay’ın 2008 yılında verdiği bir karara konu olan olayda işverenin asıl işi inşaat işidir. İşyerine yeni çelikhane kurulmak istenmiş ancak mevcut işçilerin çelikhane kurmak için kaynak ve montaj işi yapamayacağı
232 Yargıtay 9. HD. 16.11.2009 tarihli, 2009/6794E. ve 2009/31883 K. sayılı kararı. xxx.xxxxxxx.xxx.
233 99/70 sayılı yönergede de objektif koşullardan biri olarak “belirli bir işin tamamlanması”
öngörülmüştür.
234 SÜZEK, s. 266; XXXXXXX, s. 79 (4857 sayılı yasa); EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s. 66; GÜLER, s. 42; YİĞİT, s. 137; GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 539; ÇİL, s. 38.
belirlenmiştir. Çelikhane kurulumuna başlanıp bitirilene kadar geçen süre için yapılan sözleşme Yargıtay tarafından belirli süreli iş sözleşmesi kabul edilmiştir. 235
Başlanmış ancak henüz tamamlanmamış bir işin tamamlanmasına ise herhangi bir nedenden dolayı yarım kalmış inşaat işinin tamamlanması örnek gösterilebilir. Söz konusu işin yarım kalmış olma ihtimalinde, iş hangi nedenden dolayı yarım kalmış olursa olsun, ne zaman sona ereceği biliniyor veya öngörülebiliyor olmalıdır. Bu nedenle bu tür objektif koşullarda iş gücü ihtiyacı daha ziyade geçici niteliktedir. Söz konusu işe başlanıp bittikten sonra veya yarım kalan iş tamamlandıktan sonra iş gücüne ihtiyaç da sona erecektir.236
Bir işin tamamlanması objektif koşuluna dayanarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesinde de işin tamamlanacağı sürenin açıkça biliniyor veya öngörülebiliyor olması gerekmektedir.237 Bir işin tamamlanması objektif koşulu, işin belirli süreli olması objektif koşulu kapsamında da değerlendirilebilir. Ancak başlanmış ve henüz tamamlanamamış işler açısından ayrı bir objektif koşul olarak görülmektedir.238 Başlanmış ancak bitirilememiş bir iş için yapılan belirli süreli iş sözleşmesi aynı zamanda amaca göre sürelendirmenin de konusu olabilmektedir.239
Yargıtay Bartın-Amasra arası yol yapım işi ile ilgili verdiği bir karara konu olayda taraflar iş sözleşmesinde "sözleşmenin geçerliliğinin Bartın-Amasra yolunun yapım işlerinin tamamlanması süresi sonuna kadar devam eder” ifadesini kullanarak belirli süre belirlemişlerdir. Yargıtay’a göre yol yapım işi uzun sürebilecek ve sona ereceği tarih öngörülemeyen bir iş niteliğindedir.240 Doğa ile içi içe olduğu için olağan dışı bir xxxx xxxxx karşısında, tahmin edilen sürede sona erdirilememesi gibi
235 Yargıtay 9. HD. 2008/7443E. 2008/7075K. ve 31.03.2008 tarihli kararı, ÇTD, Y.:2008, S.:18,
s.245-250. Bu kararda Yargıtay belirli süreli iş sözleşmeleri ile ilgili birçok konuya temas etmiş olup çok detaylı bir gerekçeyle belirtmiştir. Kararda ilgili ulusal ve uluslararası dayanaklar açıklanmış ve bu normatif kurallara göre işçinin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı, ancak işin niteliğine göre yapılabileceği ifade edilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılması aracılığıyla kötü niyetli uygulamaların önlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Kaynak ve montaj işinin söz konusu işyerinin asli ve sürekli işi olmadığı için, iş gücüne geçici olarak ihtiyaç duyulduğu, bu işi ifa etmek üzere işe alınan işçilerle, işin sona erme tarihinin de öngörülebildiğinden belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği hükmüne varılmıştır.
236 ALPAGUT, s. 79 (4857 sayılı yasa).
237 YİĞİT, s. 138; GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 593; CANBOLAT, s. 196; XXXXXXX, s. 79 (4857 sayılı yasa); UŞAN (tebliğ).
238 YİĞİT, s. 138; GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 539.
239 ALPAGUT, s. 79 (4857 sayılı yasa).
240 Yargıtay 9. HD. 2003/2474E. 2003/15155K. ve 22.09.2003 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx.
durumlarla karşılaşılması mümkündür. Bu özelliği gereği yol yapımı işinin sona erme tarihinin öngörülemiyor olması nedeniyle Yargıtay, taraflar arasındaki sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi sayılamayacağına karar vermiştir.
Yine baraj yapımı işi ile ilgili bir karara konu olan sözleşmede süre açıkça bir tarih yazılarak belirlenmemiş, işçinin baraj inşaatı tamamlanıncaya kadar çalışacağı kararlaştırılmıştır. Yargıtay; baraj inşaatının uzun süren bir iş olduğundan ve sona erme tarihinin öngörülemediğinden, sözleşmenin sona ermesinin inşaatın bitimine bağlanmasının sözleşmeyi belirli süreli hale getirmeyeceğine ve bu nedenle sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir.241
Belirli bir buluşun tamamlanmasına kadar sürecek iş sözleşmesi açısından, bir işin tamamlanması objektif koşuluna dayanarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmak mümkün olmayacaktır; çünkü buluşun ne zaman gerçekleşeceği belirli değildir. Ancak bir projenin sonunda buluş gerçekleşecekse ve sözleşme de buluşun gerçekleşip gerçekleşmesine bağlı olmaksızın proje süresince geçerli olacak şekilde sürelendiriliyorsa bu durumda belirli süreli iş sözleşmesi geçerli olacaktır. Projenin tamamlanması (sonucu ne olursa olsun), bir işin tamamlanması objektif koşulunu geçerli hale getirmektedir.242
3. Belirli Bir Olgunun Ortaya Çıkması
Kanunda öngörülen objektif koşulların sonuncusu ise belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. Bu koşul, diğer objektif koşullara göre daha örtülü ve geniş kapsamlıdır. Somut olaylar incelenerek açıklanabilecektir. Çoğu durumda belirli süreli olma ve bir işin tamamlanması olarak sınıflandırılamayan durumlar, belirli bir olgunun ortaya çıkması koşulu olarak değerlendirilmektedir. Belirli bir olgunun ortaya çıktığı haller, objektif koşuldan ziyade sözleşmede süre belirleyici özelliğe sahiptirler.243
Olgu kelimesi, TDK tarafından “Birtakım olayların dayandığı sebep veya bu sebeplerin yol açtığı sonuç”, Xxxxx Xxxxxx tarafından ise “Olan veya yapılan iş; olay;
241 Yargıtay 9. HD. 1997/20294E. 1998/3771K. ve 10.03.1998 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx.
242 CANBOLAT, s. 196.
243 BAŞTERZİ Xxxxxxxx, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2009, Ankara, 2011, s. 62.
tartışılmaz olarak kabul edilen şey.”244 olarak tanımlamaktadır. Olgu, kesinleşen veya kesinleşecek olan bir olayı ifade etmektedir.
AB’nin 99/70 sayılı yönergesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin tanımında objektif koşullara örnek verilirken belirli bir olayın meydana gelmesi ifadesi kullanılmıştır. İş Kanunu’nda kullanılan belirli bir olgunun ortaya çıkması ile belirli bir olayın meydana gelmesi kavramları anlam olarak farklıdır. Çerçeve anlaşmada ifade edilen, objektif koşuldan ziyade sözleşmenin sona erme anının belirlenmesine yönelik bir ifadedir. Tarafların önceden belirlediği bir olayın meydana gelmesi ile sözleşmenin sona ereceğini ifade etmektedir. Önceden yapılmış ve devam eden bir belirli süreli sözleşme bulunmaktadır. Bu sözleşmede, sözleşme yapılırken belirlenen olayın meydana gelmesi ile sözleşmenin sona ereceği kararlaştırılmıştır. Yani olayın meydana gelmesi belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı sağlamaz, sözleşmenin sona ermesi ile ilgilidir. İş Kanunu’nda bahsedilen objektif koşullar ise sözleşmenin belirli süreli yapılabilmesi için aranan şartlardır.
İş hukuku açısından hastalık, doğum, sözleşmenin askıya alınması, yıllık izin gibi nedenler birer olgu olarak kabul edilmektedir. İşçilerin bu nedenlerle işe devam edemeyecekleri sürelerin bilindiği durumlarda yerlerine işe alınan işçiler245 ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.246 İşçiden kaynaklanan nedenlerin objektif koşul olarak kabul edilmesi işin devamının sağlanması için başka bir işçiyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılması gerekliliğinden kaynaklanmaktadır.247 İşyerinin faaliyeti sürekli bir iş olduğu için, işveren bu sürekliliği, söz konusu işçinin devamsızlığı veya sözleşmenin askı süresi boyunca başka bir işçiyi çalıştırarak sağlamak istemektedir.
İşçinin devamsızlığı veya sözleşmenin askı süresinin sonu belirli veya belirlenebilir nitelikte olduğu için, yerine alınan işçi ile yapılacak sözleşme belirli
244 XXXXXX, s. 567.
245 Fransız İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek haller kanunda sınırlı şekilde sayılmıştır. Sayılan hallerden biri de bir işçinin yerine işe alınma halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesidir. Bir işçinin yerine işe alınma hali işçinin devamsızlığından veya sözleşmesinin askıya alınmasından kaynaklanacağı gibi çalışmayı bırakan işçiden de kaynaklanabilmektedir. Bu son durum, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesini feshetmesi ile söz konusu iş kadrosunun da silineceği haller için geçerlidir.
246 XXXXXXXXXXXXXXX, s. 247; BAŞTERZİ, s. 134 (belirli süreli); XXXXX, s. 266; CANBOLAT, s. 195.
247 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 528; XXXXXXX, s.96(belirli süreli); EVREN, s. 100; XXXXXX, s. 326.
süre olabilir.248 Ancak örneğin hastalık nedeniyle işe devam edemeyen işçinin işe döneceği tarihin belirsiz olması halinde yerine alınan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır. Bu halde dahi sona erme tarihi biliniyor veya öngörülebiliyor olmalıdır.
Bununla birlikte örneğin; aynı işi yapan işçilerden önce hastalık nedeniyle devam edemeyen işçi yerine, daha sonra doğum nedeniyle izinli olan işçi yerine, sonra ise sözleşmesi askıda olan işçi yerine ikame işçi çalıştırılabilir. İkame işçinin buradaki asıl işi, diğer işçilerin yerine iş görmektir ve geçici niteliktedir. İkame işçinin bu işçiler yerine devamlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılması halinde sözleşme belirli süreli olarak yapılamayacaktır.249 Burada hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmaktadır. Çünkü işçinin faaliyeti artık devamsızlık yapan işçilerin yerine çalışmak olmuştur. Bu iş sürekli hale gelmiştir ve bu belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için bir objektif neden değildir.
Fransız Hukuku’nda ise tek bir belirli süreli iş sözleşmesi ile art arda devamsızlık yapan birden fazla işçinin yerine çalışılamayacağı ifade edilmiştir. Bir ikame işçinin birden fazla işçi yerine çalışmasının gerektiği hallerde üst üste her bir iş için ayrı belirli süreli iş sözleşmesi yapılmalıdır.250 Bazı hallerde ikame işçinin işinin sürekli nitelik taşıyabileceği belirtilmiş, bu durumda belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması gerektiği ifade edilmiştir.251 Yani; işyerinin sürekli işi için ikame işçilerle üst üste belirli süreli iş sözleşmesi yapmak yasaklanmıştır.252
a. İşin Niteliği Gereği Belirli Süreli Yapılması
İşyerinin faaliyet konusunu oluşturan işin niteliğinin, sürenin belirlenmesinde bir kıstas olup olmadığı tartışılmalıdır. İşin niteliğinden anlaşılması gereken; işyerinin asıl işi değil işçinin ifa edeceği işin niteliğidir. İşçinin ifa edeceği işin niteliğinden, sözleşmenin ne kadar süreceği anlaşılıyorsa bu durumda belirli süreden
248 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 528; XXXXXXX, s. 98 (belirli süreli).
249 ALPAGUT, s. 98 (belirli süreli); GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 529.
250 AUZERO/DOCKES, s. 275.
251 AUZERO/DOCKES, s. 275.
252 AUZERO/DOCKES, s. 275.
bahsedilebilecektir.253 İşin niteliğinden ne kadar süreceğinin tespit edilebilmesi için işin özüne, amacına bakılmalıdır. Belirli sürede sona ereceği bilinen veya öngörülebilen işler için yani işin belirli süreli olduğu hallerde, işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ifade edilebilir.
İşin niteliği gerekçe gösterilerek sözleşmenin belirli süreli yapıldığı durumlarda şayet işin niteliğinden işin belirli bir süre sonra sona ereceği anlaşılmıyorsa; iş sürekli bir iş niteliğindeyse, son bulacağı tarih belirli değilse veya belirlenemeyecekse bu durumda sözleşme belirsiz süreli sayılacaktır.254 Yargıtay, Giresun’da maden arama işinde çalışan bir işçi açısından söz konusu maden arama işinin belli bir süreye bağlı olmadan sürekli olarak devam ettiği için objektif koşulun bulunmadığını tespit etmiştir. Taraflar her ne kadar sözleşmenin sona ereceği tarihi açıkça belirlemişlerse de iş sürekli olarak devam eden bir iş olduğu için belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağına karar vermiştir.255
Yargıtay elektronikçi teknik eleman olan işçi açısından, yaptığı işin belirli süreli iş sözleşmesi gerektirmediği, olayda başka objektif koşul da bulunmadığı için sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğuna hükmetmiştir.256
b. İşçinin Niteliği Gereği Belirli Süreli Yapılması
İşin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir; ancak işçinin niteliği sözleşmenin süresinin belirli olmasında etkili değildir. Yani işçinin nitelikli olduğu ileri sürülerek, sadece bu gerekçeyle belirli süreli iş sözleşmesi
253 XXXXX, s.31; GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 532; UŞAN (tebliğ).
254 CANBOLAT, s. 195.
255 Yargıtay 9. HD. 2016/31952 E. 2016/17863 K. ve 13.10.2016 tarihli karar: xxx.xxxxxxx.xxx. Bu yönde bir başka karar da avukatlık mesleği ile ilgilidir. Yargıtay, avukatlık mesleğinin niteliği gereği belirli süreli olmadığını belirterek yapılan sözleşmenin belirsiz süreli kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay 9. HD. 2012/16589 E. 2012/18956 K. ve 30.05.2012 tarihli kararı. xxx.xxxxxxxxx.xxx . Yargıtay 22. HD. 2017/5729E. 2017/4978K. 09.03.2017 tarihli kararında
otopark görevlisi ile işveren arasında yapılacak iş sözleşmesinde, işin niteliği gereği belirli süreli olmasını gerektirecek objektif nedenler bulunmadığı için sözleşmenin belirsiz süreli sayılması gerektiğini hükme bağlamıştır. xxx.xxxxxxx.xxx.
256 Yargıtay 9. HD. 2008/37553E. 2010/26242K. 28.09.2010 tarihli kararı. XXX, X.:2011, S.:29, s.
515-518.
yapılamayacaktır.257 İşçinin doktor, hemşire, mühendis, öğretmen, avukat, tekniker vb. olması, öğrenim gördüğü alandan kaynaklı bir isimlendirmedir. Bu alanda sadece öğrenim görmüş olması ve öğrenimin sonunda bu unvana sahip olması belirli süreli iş sözleşmesi açısından objektif koşul sayılmamalıdır. Objektif koşulun varlığı halinde işçi vasıflı olsa da olmasa da belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
Sözleşmenin sadece işçinin niteliğine dayanılarak belirli süreli yapıldığı hallerde objektif koşulların bulunmaması nedeniyle sözleşmenin belirsiz süreli kabul edilmesi Çil’e göre İş Kanunu’nun aksayan yönlerinden birisidir.258 Çil verdiği örnekte; yurt dışından özel olarak getirilen bir doktorun, Türkiye’de çalışması için yapılan sözleşmede öngörülen iş sürekli niteliktedir. Ancak bu çalışmalar herhangi bir doktorluk işi kapsamında değildir. Kendisine özel imkânlar sağlanacak, çalışmalar için hastalarla iletişime geçilecektir. Tarafların da belirli süreli iş sözleşmesi yapmada menfaatlerinin varlığı kabul edilmektedir. Buna rağmen objektif neden yokluğundan belirli süreli iş sözleşmesi yapılamamaktadır.259
Bu konuda iki olasılık düşünmek isabetli olacaktır. Aynı örnek üzerinden devam edilirse doktorun yurt dışından Türkiye’ye gelerek bir hastanede 3 yıl çalışmak üzere sözleşme yapması durumunda doktorluk işi sürekli nitelikte bir iş olduğu için objektif koşullar bulunmadığından sözleşme belirli süreli kabul edilmemelidir. Ancak doktorun uzmanlık alanı ile ilgili 2 ay eğitim vermek veya çok nadir olarak görülen bir hastalığa sahip tüm hastaların tedavisini gerçekleştirmek gibi başlangıcı ve bitişi belli olan bir amaçla gelmesi halinde işçinin niteliğinden kaynaklı değil ancak işin niteliğinden kaynaklı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmelidir. Aynı durum örneğin bir bilgisayar mühendisi için de geçerlidir. Bir özel şirkette bilgisayar programcısı olarak çalışacak yabancı personel açısından objektif koşul bulunmadığı için belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacakken; bir projenin tanıtımı, eğitim verilmesi, danışmanlık vermesi gibi nedenlerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmelidir. Bu örneklerde de olduğu gibi işçinin doktor, mühendis gibi
257 EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s. 68; XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 436;
GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 522; ÇİL, s. 40; YİĞİT, s. 147; XXXXX, x. 267.
258 ÇİL, Xxxxx, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Xxxxx Xxxxx Çankaya’ya Armağan, Kamu-İş Yayını, Ankara 2010, s. 40.
259 ÇİL, s. 40 (belirli süreli).
niteliklere sahip olmasından dolayı değil, işin amacından yani işin niteliğinden kaynaklı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
Yargıtay 1475 sayılı Kanun döneminde kararlarında işçinin niteliğini belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için geçerli bir sebep olarak görmekteydi. 2001 yılındaki bir kararında radyoloji teknikeri olan işçi, vasıflı işçi olduğu için bu işçiyle yapılan iş sözleşmesini de haklı sebebin varlığına dayanarak belirli sureli iş sözleşmesi kabul etmiştir.260 Yine 2002 yılında verdiği bir kararda sorunun çözümü bakımından hemşirelik mesleğinin nitelikli bir iş olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini ifade etmiş ve “Ülkemiz koşulları ve Anayasal Sağlık hakkı dikkate alındığında hemşirelik görevinin yerine getirilmesi büyük önem taşır. Hastanelerimizde büyük bir hemşire açığı olduğu ve bu açığın bir türlü kapatılamadığı bilinen bir gerçektir. Bu itibarla hemşire ile hastane arasında düzenlenen sözleşmeler birbirini takip etse de bunların her birinin belirli süreli nitelikte olduklarının kabulü zorunluluğu vardır.” demiştir.261
4857 sayılı kanun yürürlüğe girdiği ilk dönemlerde Yargıtay işçinin niteliğinin belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda etkili olduğu yönündeki görüşünü devam ettirmiştir. “Temizlik işçisinin işin niteliği ve yaptığı iş itibarıyla belirli süreli hizmet akdinin yapılmasını gerektiren esaslı bir neden bulunmadığı” için sözleşmenin belirsiz süreli sayılması gerektiği yönünde karar vermiştir.262 Ancak İş Kanunu’nun değişmesi ve belirli süreli iş sözleşmeleri açısından sınırlama getirilmesi ile bu görüşünden zaman içerisinde dönmüştür. Son zamanlarda verdiği kararlarda
260 Yargıtay 9. HD. 2001/14588 E. 2002/13116 K. ve 10.09.2001 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx
261 Yargıtay 9. HD. 2001/20847 E. 2002/7404 K. ve 09.05.2002 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx. Buna karşılık 2010 yılında hemşirelik mesleği ile ilgili verdiği bir kararda, hemşirenin süreklilik arz eden bir işte çalıştığı için belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı gerektirecek objektif nedenlerin bulunmadığından, yapılan sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay 9. HD. 2008/35227 E. 2010/21068 K. ve 22.06.2010 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx .
262 Yargıtay 9. HD. 2004/29545 E. 2005/21051 K. ve 13.06.2005 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx. 2007 tarihli bir kararında da işçinin “eğitimi ve mesleği gereği uzman bir konumda olup, bu madde kapsamında istihdam edilmiş ve iş sözleşmesi de bu madde gereğince yenilenmiştir. Davalı işverenin uluslararası kuruluş olması, tüzük ve iç yönetmeliğine göre uzman personel istihdam etmesi ve bu kapsamdaki personel ile en fazla birer yıllık sözleşme imzalanması ve aynı şartlarla yenilenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11/3. maddesi anlamında esaslı nedendir.” Yargıtay 9.HD. 2006/30127 E. 2007/2013 K. 05.02.2007 tarihli kararı. xxx.xxxxxxx.xxx . Söz konusu somut olayda, uluslararası kuruluşun İç Yönetmeliği genel direktör’e, en fazla bir yıllık ve yenilenebilir sözleşmelerle uzman ve yerel personel istihdam etme yetkisi tanımaktadır.
işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceğini ancak işçinin niteliğinin belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için bir gerekçe oluşturmadığını açıklamıştır.263 Yine başka bir kararında uluslararası ve ulusal kaynaklar esas alındığında, işçinin niteliğinin sözleşmenin süresi açısından bir önem arz etmediğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılması için hiçbir nesnel gerekçe bulunmadığı için dava konusu olan sözleşmenin belirsiz süreli sayılması gerektiğini ifade etmiştir.264
c. Başarıya Bağlı Sürelendirme
Başarıya bağlı sözleşmenin konusu; işçinin, belirlenecek zaman diliminde yine sözleşmede belirlenecek olan hedef performansa ulaşmasıdır.265 Bu tür sözleşmelerde asgari bir satış gerçekleştirmek, asgari bir gelir sağlamak, belirli bir sayıda müşteri kazanmak gibi hedefler başarı olarak belirlenmektedir. Sözleşme işçinin başarıya ulaşmasına bağlandığı için işçinin bu hedefe ulaşamaması halinde sözleşme sona erecektir.266 Hedeflenen performans için tanınan zaman bir takvim birimi olabileceği gibi bir fuarın sona ermesine kadar geçecek süre, kampanya dönemi, inşaatın tamamlanması gibi bir olay olarak da kararlaştırılabilir.267 İşçi hedeflenen performansa ulaştığında ücretin yanı sıra ek kazanca da hak kazanmaktadır.268 Hedef
263 Yargıtay 9. HD. 2016/34088 E. 2017/928 K. ve 26.1.2017 tarihli karar: “…Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir…” xxx.xxxxxxx.xxx
264 Yargıtay 9. HD. 2007/18402 E. 2008/11915 K. ve 09.05.2008 tarihli kararı. (bkz. ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları(9. Hukuk Dairesi 2008-2009-2010 Yılları), Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, 2011, s. 199 vd.)
265 XXXXXXX Xxxxxx, “İş Hukuku Uygulamasında Hedef Sözleşmeleri”, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar II, 2016, s.213; XXXXXXXXX Xxxxxxx, “Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlanmasını Haklı Kılan Objektif Nedenler”, XXXXXXXXX Xxxxxxx- EKONOMİ Münir, Türk –İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, İstanbul, 1979, s.45.
266 REHBİNDER, s. 45.
267 KABAKCI, s. 213.
268 KABAKCI, s. 213.
sözleşmesi ile işverenin yönetim yetkisi çerçevesinde hedef belirlemesi birbirinden farklıdır. İşverenin yönetim yetkisine dayanarak belirleme tek taraflı bir belirlemedir. Ancak hedef sözleşmesinde taraflar söz konusu hedef performansı anlaşarak belirlemektedirler.269
İşçinin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesinin yapılamamasının yanı sıra işçinin başarısına bağlı olarak da belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır.270 Bu sözleşmelerde, sözleşmenin sona ereceğini gösteren bir süre belirlense dahi sözleşmenin sona ermesi veya devam etmesi işçinin gelecekteki başarısına bağlı olduğu için bir kesinlik bulunmamaktadır. Sözleşme, işçinin başarıya ulaşması halinde devam edecek, işçinin başarısız olması halinde ise sona erecektir.271
İşçinin başarısına bağlı olarak sürelendirme yapmaya imkân veren hukuk sistemlerinde bu tür sözleşmeler daha ziyade yönetici işçiler ile yapılmaktadır.272 Yönetici işçiler, hukuken işçi statüsünde olsalar da işletme için karar vermek, verilen kararları uygulamak gibi yetkileri de olduğu için işçi ile işveren statüsü arasındadırlar.273 Bu konumları nedeniyle işverenler, yönetici işçilerin edimlerini en azından belirli bir süre için garanti altına almak istemektedir.274 Bunun yanı sıra bu işçilerin başarıları aynı zamanda işyerinin de başarısı olarak görüldüğünden işverenler, yönetici işçilerin daha verimli çalışmasını sağlamak için sözleşmeye başarı koşulunu koymak istemektedirler.275
Bir görüşe göre; işveren vekillerinin işyeri yönetimine dâhil olmalarından kaynaklı olarak işveren bu işçilerin edimini garanti altına almak ve daha verimli çalışmalarını sağlamak için belirli süreli iş sözleşmesi yapmak isteyecektir.276 Ancak işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde, sürenin sona ermesi ile sözleşme kendiliğinden sona ereceği için işçiler kıdem tazminatına hak
269 KABAKCI, s. 214.
270 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 525.
271 REHBİNDER, s.45.
272 4857 sayılı Kanun’da “yönetici işçi” kavramı değil “işveren vekili” kavramı düzenlenmiştir. İşveren vekili; “işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kişilerdir.” İşveren vekilleri de işveren açısından karar veren, kararları uygulayan, yönetici konumundaki kişilerdir.
273 REHBİNDER, s.45, ALPAGUT, s. 83 (belirli süreli).
274 ALPAGUT, s. 83 (belirli süreli).
275 Detaylı bilgi için bkz. ALPAGUT, s. 83 vd. (Belirli süreli).
276 ALPAGUT, s. 82(4857 sayılı yasa).
kazanamayacaklardır. Bununla birlikte işveren vekilleri iş güvencesi hükümleri dışında bırakıldığı için feshe karşı koruyucu hükümlere tabi değildir. Yani işveren sözleşmeyi geçerli bir neden bulunmaksızın feshedebilecektir. Bu iki sonuç değerlendirildiğinde başarı koşulu; kıdem tazminatı açısından işçinin de lehine olacağı için belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif koşul olarak kabul edilmemelidir.277 Bununla birlikte işveren, bu işçilerin edimini asgari süreli iş sözleşmesi ile garanti altına alabilecektir.278
Bir diğer görüşe göre ise; yöneticilerin işçi ile işveren arasında bir statüde bulunmaları, yöneticilerin başarısının işyerinin başarısı olarak görülmesi, yönetici konumunda bulunan işçi ile işveren arasında güven ilişkisini geliştirmektedir. Bu güven ilişkisinin ve yöneticinin başarısının bazı dönemler gözden geçirilmesi, ilişkinin devam edip etmeyeceğinin o dönemki koşullara göre yeniden incelenmesi gerekmektedir. Söz konusu bu kontrolü belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sağlamak zor olacaktır.279 Bununla birlikte işveren vekilleri iş güvencesi hükümlerinden faydalanamamaktadırlar. İşçilere fiili bir güvencenin sağlanabilmesi açısından bu işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilmesi için objektif koşulların varlığı kabul edilmelidir.280 Kanunun bu hükmüne göre iş güvencesi dışında kalan işveren vekilleri ile başarıya bağlı belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek ancak iş güvencesi hükümlerine tabi olan işçiler açısından başarı belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek için objektif koşul olarak kabul edilmeyecektir.281
Yargıtay 1475 sayılı Xxxxx zamanında verdiği bir kararda, işçinin 01.10.1994- 01.10.1997 yılları arasında genel müdür olarak çalışmış olmasından dolayı sözleşmesinin belirli süreli olduğuna hükmetmiştir.282 2007 tarihli bir başka kararında; mali işlerden sorumlu genel müdür yardımcılığı işi için yapılan belirli süreli iş sözleşmesini geçerli saymıştır. Üst düzey yönetici olan işçinin iş
277 ALPAGUT, s. 82 (4857 sayılı yasa).
278 ALPAGUT, s. 82(4857 sayılı yasa); GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 526.
279 BAŞTERZİ, s. 75 (2009 değerlendirme).
280 BAŞTERZİ, s. 76 (2009 değerlendirme); XXXXXX, s. 154(belirli süreli).
281 BAŞTERZİ, s. 147 (belirli süreli).
282 Yargıtay 9.HD. 2002/20581E. 2003/6120K. ve 11.04.2003 tarihli karar. Çimento İşveren Dergisi, S.:4, C.:17, Temmuz 2003, s. 52.
sözleşmesinin süresinden önce feshi nedeniyle bakiye süre ücretine karar vermiştir.283
d. İşçinin Sözleşmenin Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılması Yönünde Talebi
İş güvencesi hükümleri ve kıdem tazminatı düşünüldüğünde belirli süreli iş sözleşmesi, işveren lehine, işçinin ise aleyhine olan bir sözleşme türüdür. İşverenin lehine olduğundan, keyfi uygulamalara yer vermemek, hakkın kötüye kullanımını engellemek ve işçinin haklarının da korunabilmesi için, işçinin korunması ilkesi dikkate alınarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi objektif koşullara bağlanmıştır. Objektif koşul olmasa dahi işçinin menfaatine uygun ise belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ifade edilmiştir.284 Böylece objektif koşulların belirlenmesinde gözetilen işçinin korunması ilkesi burada da korunmuş olacaktır.
İşçinin kendi iradesiyle, objektif koşul bulunmasa dahi, belirli süreli iş sözleşmesi yapmak istemesi mümkündür. Örneğin yaz tatili süresince çalışmak isteyen bir üniversite öğrencisi285, işverenlerin sıkça işçi çıkardığı bir piyasada dört- beş yıl gibi uzun süreli iş sözleşmesi önerisi almış bir işçi, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmak isteyebilir.286 Objektif koşulların bulunmadığı durumlarda, işçinin gerçek iradesinin araştırılması şartı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ifade edilmektedir.287 İşçi belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde iş güvencesinden yararlanamayacağından ve sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kıdem tazminatı alamayacağından, hak kayıpları meydana gelmektedir. Bu nedenle işçiye gerçekten sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının açıklandığı tespit edilmeli ve işçinin belirli süreli iş sözleşmesi yapma iradesinin varlığı araştırılmalıdır.
Sözleşmesi belirsiz süreli yapılsa dahi iş güvencesinden yararlanamayacak olan işçiler için, istemeleri halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmelidir.288 Zaten
283 Yargıtay 9. HD. 2007/27457E. 2007/34668K. ve 20.11.2007 tarihli kararı. İSGHD, Y.:2008, C.:5, S.:17, s.177.
284 BAŞTERZİ, s. 136 (belirli süreli).
285 CANİKLİOĞLU s. 165 (sempozyum).
286 BAŞTERZİ, s. 138 (belirli süreli).
287 BAŞTERZİ, s. 136 (belirli süreli).
288 BAŞTERZİ, s. 137 (belirli süreli).
söz konusu güvenceden yararlanamayacak olan işçi için belirsiz süreli iş sözleşmesi yerine belirli süreli iş sözleşmesi yapılması işçiye fiili bir koruma sağlayacaktır. Belirli süreli iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi halinde işçi lehine kıdem tazminatı hakkı doğmamaktadır. Ancak kıdem tazminatına ilişkin hüküm 4857 sayılı Kanun ile mutlak emredici etkisini yitirdiği için artık taraflar işçinin kıdem tazminatı alabileceğine dair iş sözleşmesine hüküm koymaları halinde işçi sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği halde de kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Bu sayede işçi hem kıdem tazminatına hak kazanacak hem de fiili bir güvenceden yararlanacaktır.
e. İşçinin Yaşına Bağlı Sürelendirme
Yaşın iş ilişkisi açısından önemli olduğu bazı çalışma alanları bulunmaktadır. Bunlara işçinin işini daha ziyade fiziki gücüyle, yeteneğiyle ifa ettiği bale, spor alanları örnek gösterilebilir. Aynı zamanda işverenin işçilerini daha dinç, dinamik bir grup olarak tutmak istemesi halinde söz konusu iş için belirli bir yaşı üst sınır olarak belirmesi örnek verilebilir. İşveren her iki grup örnekte de söz konusu iş açısından işçilerin verimlerinin en yüksek olduğu dönemleri içerir bir sözleşme yapmak istemekte, sözleşmenin sona ermesini ise işçilerin yeterliliklerini kaybetmeye başlayacakları yaşa bağlamak istemektedir.
Katı bir feshe karşı koruma hükümleri içermeyen hukuk sistemlerinde sözleşmenin belirsiz süreli yapılması halinde işveren sözleşmeyi gerekçe göstermeksizin feshedebileceği için işçinin veriminin düştüğünü düşündüğü yaşta iş sözleşmesini feshedebilecektir.289 Belirsiz süreli sözleşmenin, tarafların belirli süreli sözleşme yapılsaydı kararlaştıracakları yaş geldiğinde, gerekçesiz bir şekilde feshedebilme imkânı bulunduğu için yaş belirli süreli iş sözleşmeleri için objektif koşul olarak kabul edilmemelidir.
Belirli bir yaşa geldiğinde söz konusu iş açısından artık yeterliliğini yitirmiş olan işçinin iş sözleşmesi, feshe karşı koruma hükümlerinin katı olduğu hukuk sistemlerinde işçinin yetersizliğinden kaynaklı feshedilebilecektir. Sözleşmenin
289 ALPAGUT, s. 93 (belirli süreli).
belirsiz süreli olması halinde, işçi iş için yeterli değil ise işveren sözleşmeyi feshedebilecektir. Bu nedenle yaş bu hukuk sistemlerinde de belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif koşul sayılmamaktadır.290
Türk hukuk sistemi açısından yaş, sözleşmenin belirli süreli yapılabilmesi için objektif koşul olarak kabul edilmemelidir. İşverenin işçiyi belli bir yaşa kadar çalıştırmak istemesi, belirlenen yaştan itibaren işçinin iş gücünün, veriminin düşeceğini düşünmesi mümkündür. Ancak hangi iş için hangi yaştan itibaren çalışılmayacağı her somut olayda değişiklik gösterecektir. Yaşa bağlı olmadan belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması halinde, işçinin söz konusu iş açısından hangi nedenle olursa olsun yeterliliğinin olmadığının işveren tarafından tespiti ile “işçinin yetersizliğinden” dolayı iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Belirli süreli iş sözleşmesinin işçiye tazminat hakları ve iş güvencesi sağlamadığı hukukumuzda işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılması ve gerek görüldüğü zaman yetersizliğinden dolayı geçerli nedenle sözleşmesinin feshedilmesi işçiyi koruyucu bir tutum olacaktır.
İşyerinde ortaya çıkan geçici nitelikteki iş gücü ihtiyacının karşılanabilmesi için işveren geçici işçi çalıştırabilecektir. İşin geçici olması halinde iş, devamlı ve düzenli bir çalışma meydana getirmemekte ve ilişkinin devamını gerektirecek bir unsur bulunmamaktadır.291 Geçici iş gücü ihtiyacında taraflar arasındaki ilişki eğretidir.292 Bu eğretilik özelliği gereği işçi yalnızca belirlenen işte ve geçici süre için çalıştırılmalıdır.293 Geçici iş gücü ihtiyacı işyerinin olağan işi ile ilgili bir nedenden, işyerinin olağan dışı bir işinden, söz konusu işyerinin olağan iş olmasıyla birlikte işyerinin belirli bir süre çalışmak için kurulmuş olmasından294 veya işyerinin işinin
290 ALPAGUT, s. 93 (belirli süreli).
291 XXXXXXX Xxxxxxxx, “Türk İş Hukukunda Geçici İşçi Kavramı”, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, yayımlanmamış yüksek lisans tezi, 2002, s. 19.
292 XXXXXXX, s. 18 (geçici işçi).
293 XXXXXXX, s. 19 (geçici işçi).
294 ALPAGUT, s. 78 (4857 sayılı yasa); BAŞTERZİ, s.152 (belirli süreli).
belirli bir süre aralığında olağanüstü artmasından kaynaklanabilir.295 Geçici iş gücüne ihtiyaç duyulan haller belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için birer olgu niteliğinde olabilmektedir.296
aa. İşyerinin Olağan İşinde Meydana Gelen Geçici İş Gücü İhtiyacı
İşyerinin olağan işlerinden kaynaklı olarak meydana gelen iş gücü ihtiyacı; işverenin sürekli işçisinin işini belirli bir süre için ifa edememesi halinde meydana gelebilir. İşyerinin sürekli işini ifa eden bir işçinin yokluğu durumunda işveren isterse işçinin dönüşünü bekleyebileceği gibi, isterse de geçici işçi çalıştırması mümkündür. Asıl işçinin yokluğu geçici bir süre olduğu için yerine çalıştırılmak istenen işçi daimi değil, diğer işçinin yokluğu süresi ile sınırlı olarak çalıştırılacaktır.297
İşyerinde çalışan asıl işçinin yerine geçici işçi çalıştırılmak istenmesi halinde, asıl işçinin yokluğunun nedeninin bir önemi bulunmamaktadır. Bu halde önemli olan, geçici olarak çalıştırılacak işçinin ifa edeceği iş, işyerinin olağan faaliyeti ile ilgili bir iş olacaktır.298 Söz konusu iş işyerinin daimi işidir ancak bu işin ifası için ihtiyaç duyulan iş gücü geçici niteliklidir. İşyerinin daimi işi, geçici bir süreliğine geçici işçi tarafından ifa edilecektir.
Geçici iş gücü ihtiyacı, asıl işçinin iş sözleşmesinin askıda olmasından kaynaklanabilir.299 İşçinin hastalığı, kaza geçirmesi, doğum ve gebelik hali; askerlik hali veya kanundan doğan çalışma gereği; ücretli veya ücretsiz izinli olması; işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması; grev ve lokavt halleri; işçi kuruluşu yöneticiliğine seçilmesi ve işçiyi bir haftadan fazla çalışmaktan alıkoyacak zorlayıcı haller asıl işçinin sözleşmenin askıda olduğu hallerdir.300 Söz konusu askı halleri geçici niteliktedir ve bu haller sona erince asıl işçi işini ifa edecektir. Asıl işçinin
295 ALPAGUT, s. 99 (belirli süreli); GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 527; BAŞTERZİ, s. 158 (belirli süreli).
296 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 527; XXXXXXX, s. 78 (4857 sayılı yasa); EVREN, s. 99; REHBİNDER, s. 53; AUZERO/DOCKES, s.274.
297 ASTARLI, s. 20 (geçici işçi).
298 XXXXXXX, s. 21 (geçici işçi).
299 XXXXXXX, s. 20(geçici işçi); AUZERO/DOCKES, s. 274.
300 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 770-771.
sözleşmesinin askıda olduğu durumlarda işini ifa edemediği için işyerinde geçici iş gücü ihtiyacı meydana gelmektedir.
Sözleşmenin askıda olmasının yanı sıra asıl işçinin herhangi bir nedenle işini ifa edememesi halinde de işyerinde geçici iş gücü ihtiyacı meydana gelmektedir. Örneğin asıl işçinin tam zamanlı olarak çalışırken kısmi süreli çalışmaya geçmesi halinde işi tamamlamak için geçici iş gücü ihtiyacı doğabilir.301 Yine belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin çalıştığı pozisyon işveren tarafından kapatılacaksa ancak söz konusu işçi, pozisyonun kapatılmasından önce iş sözleşmesini feshettiyse bu arada geçen sürede geçici iş gücü ihtiyacı doğacaktır.302 İşyerini terk eden asıl işçi yerine belirsiz süreli iş sözleşmesi ile işe alınan işçinin fiilen işe başlamasına kadar geçen sürede de geçici iş gücü ihtiyacı doğacaktır.303 Yine işçinin görevlendirme ile işyeri dışına gönderilmesi, eğitim için yurtdışına gitmesi gibi durumlar da işyerinde geçici iş gücü ihtiyacı doğurabilecektir.
İşyerinde çalışan asıl işçinin doğumdan sonra gerekli koşulların oluşması halinde kısmi süreli çalışmaya geçebileceği 2016 yılında yürürlüğe giren “Analık İzni Veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik”304 ile düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca işçi; analık izni, çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin veya altı aya kadar ücretsiz izin hakkı kullanmasını takiben çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar herhangi bir zamanda kısmi süre ile çalışma talebinde bulunabilecektir. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin ifa ettiği işin tamamlanması için işe alınan işçi ile yapılacak sözleşmenin türü yönetmelikte düzenlenmemiştir. Ancak yönetmeliğin 14. maddesinde kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam süreli çalışmaya dönmesi halinde yerine alınan işçinin iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği; kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin iş sözleşmesini feshetmesi halinde ise yerine alınan işçinin yazılı onayı alınmak şartıyla sözleşmesinin belirsiz ve tam süreli iş sözleşmesine dönüşeceği belirtilmiştir.
301 ASTARLI, s. 25; AUZERO/DOCKES, s. 275.
302 ASTARLI, s. 23; AUZERO/DOCKES, s. 275.
303 ASTARLI, s. 23; AUZERO/DOCKES, s. 275.
304 08.11.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğe göre çocuğun ebeveyni olan işçi, çocuğun zorunlu ilköğretim çağının başlangıcına kadar herhangi bir tarihte kısmi süreli çalışmaya geçmek isteyebilir. Kısmi çalışma süresi ise çocuğun zorunlu ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar sürecektir. Bu işçinin kısmi süreyle çalışması nedeniyle işyerinde geçici iş gücü ihtiyacı doğmaktadır. Geçici iş gücü ihtiyacının karşılanması için işe alınan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir çünkü işçinin kısmi süreli çalışması geçicidir ve sona ereceği tarih yönetmelikle belirlenmiştir.305 Bu durum bir olgunun ortaya çıkması olarak kabul edilebilir. Çocuğun ebeveyni çocuğun zorunlu ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar ne zaman isterse kısmi süreli çalışmaya geçebilecektir ancak kısmi süreli çalışma ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşında sona erecektir.
İşyerinin olağan işinde meydana gelen geçici iş gücü ihtiyaçlarını gidermek için çalışan işçilerle yapılan sözleşme belirli süreli yapılabilecektir. Çünkü iş gücü ihtiyacı işyerinin olağan işi ile ilgili olsa dahi geçici niteliktedir, sürekli değildir ve ihtiyacın giderilmesiyle sona erecek niteliktedir.306 İşini herhangi bir nedenle ifa edemeyen işçi ifaya başladığı zaman geçici iş gücüne ihtiyaç da kalmayacaktır. Bu durumda asıl işçinin ne zaman ifaya başlayacağı bellidir. Asıl işçinin ifaya ne zaman başlayacağının açıkça bilinmediği veya öngörülemediği durumlarda ise belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır.
Asıl işçinin işini ifa edemediği durumlarda, işe alınan işçi ancak asıl işçinin yerine, geçici süre ile çalıştırılacaksa belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. Buna karşın işyerine, herhangi bir nedenle işini ifa edemeyen işçilerin yerine sürekli olarak çalıştırılmak üzere işe alınan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır.307 Bu işçi artık işyerinin daimi işçisi konumundadır. Yani geçici iş gücü ihtiyacı nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmak istenen işçi yalnız bir işçi yerine çalıştırılmak üzere işe alınabilir. İleride meydana gelecek iş gücü ihtiyaçları için önceden işe alınıp bekletilecek olan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır. Bununla birlikte bir işçinin yokluğu nedeniyle meydana gelen iş
305 XXXXXXX, s. 25(geçici işçi); KAR Bektaş, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukukunda Güncel Konular, yayımlanmamış tebliğ, 2018.
306 ASTARLI, s. 58(geçici işçi).
307 Cour de Cassation, Soc. 28 juin 2006, no: 04-40455. xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx
gücü ihtiyacını karşılamak için işe alınan işçinin işini herhangi bir nedenle ifa edememesi halinde onun yerine de belirli süreli iş sözleşmesi ile bir işçi alınabilecektir.308
ba. İşyerinin Olağan Dışı İşinde Meydana Gelen Geçici İş Gücü İhtiyacı
İşyerinin olağan faaliyeti dışında kalan işler işyerinde düzenli aralıklarla tekrarlanmaz ve bu özellikleri gereği geçici niteliklidirler. İşin geçici nitelikli olması, sözleşmenin belirli süreli yapılması için haklı neden olmaktadır.309 Söz konusu iş, işyerinin olağan işlerinden olmadığı için, işyerinde istihdam edilen işçiler tarafından ifa edilemeyecek niteliktedir. Bu nedenle geçici iş gücü ihtiyacını karşılayacak işçiler ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmaktadır.310 İşyerinin olağan işi dışında kalan bir işi objektif neden olarak değerlendirmek için, işin ne kadar süreceğinin biliniyor veya öngörülebiliyor olması gerekir.311 Bir tekstil işyerine yeni teknolojik sistemin tanıtılması, bir avukatlık ofisinin peyzaj düzenlemesi, bir oto tamir işyerine ek bina yapımı bu duruma örnek verilebilir.
Fransız hukuku açısından hangi hallerde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ve hangi hallerde yapılamayacağı kanunda L1242-1 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre açıkça işyerinin olağan dışı işleri için belirli süreli iş sözleşmesi yapılır denilmese de işyerinin olağan işleri için belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Yani Fransız hukuku açısından işyerinin olağan işleri belirli süreli iş sözleşmesi için objektif koşul oluşturmamaktadır. Sözleşmeye konu olacak iş için yapılacak belirli süreli iş sözleşmesinin, işyerinin sürekli işleri için de yapılıp yapılamayacağına bakılmalıdır.312
308 AUZERO/DOCKES, s. 274.
309 ALPAGUT, s. 78 (4857 sayılı yasa); GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 527; BAŞTERZİ, s. 163 (belirli süreli); XXXXX, s. 266; UŞAN (tebliğ); XXXXXX, s. 156 (belirli süreli); XXXXXX, s. 210 ; XXXXXXX, s. 28 (geçici işçi).
310 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 527.
311 EVREN, s. 99; XXXXXXX, s. 78 (4857 sayılı yasa).
312 AUZERO/DOCKES, s. 280.
İşe ilişkin nedenlerden bir diğer ise işyerinin belirli bir süre çalışmak için kurulmuş olmasıdır.313 Bu durumda işyeri, doğrudan ihtiyaç duyulan geçici iş gücü ihtiyacını karşılamaya yönelik, belirli süreli bir işi ifa etmek için kurulmuştur.314 İşin ifası ile işyeri de sona erecektir. İşyerinin faaliyeti belirli süreli olduğu için bu durumda iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması beklenemeyecektir. İşyerinin faaliyetinin ne kadar süreceği öngörülüyorsa, iş sözleşmeleri için de bu süre öngörülmekte ve belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmektedir. Bu duruma ise bir fuarın veya herhangi bir organizasyonun düzenlenmesi amacıyla kurulan işyeri örnek gösterilebilir.
ca. İşyerinin İş Hacminin Artması
Geçici iş gücü ihtiyacı, işyerinin işinin belirli bir süre için olağanüstü artması halinden de kaynaklanabilir.315 İş hacminin artmasının objektif koşul oluşturabilmesi için işyerinin faaliyetini geçici süreli olarak artıran, beklenmeyen, öngörülemeyen, istisnai bir nitelik taşıması gerekmektedir. Her işyerinin sürekli yürüttüğü iş açısından sabit bir iş hacmi bulunmaktadır. İşyerinin belirli bir dönem içinde yürüttüğü işinin yanı sıra bazı dönemlerde iş hacmi artabilir. İş hacminin artması, sipariş artışı veya işletmenin sürekli nitelikteki işi dışında bir iş yapması gibi nedenler de bir olgunun ortaya çıkması olarak kabul edilmektedir. Ancak bu olguların da dikkatle incelenmesi gerekmektedir.316
İşverenin, iş hacminin arttığını ileri sürerek belirli süreli iş sözleşmesi yapmak istemesi hakkın kötüye kullanımını teşkil etmemelidir.317 İşverenler, olağan dönemde mümkün olduğunca az işçi çalıştırmakta; az sayıdaki işçinin ifa edemeyeceği iş kapasitesi oluştuğunda ise iş hacminin arttığını ileri sürerek geçici iş gücü ihtiyacı
313 ALPAGUT, s. 79 (4857 sayılı yasa).
314 ALPAGUT, s. 99 (belirli süreli); ALPAGUT, s. 79 (4857 sayılı yasa).
315 ALPAGUT, s. 99; GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 527; BAŞTERZİ, s. 158 (belirli süreli).
316 BAŞTERZİ, s. 159 (belirli süreli).
317 GÜZEL/ÖZKARACA/UGAN, s. 540; XXXXXXX, s. 27 (geçici işçi).
nedeniyle geçici işçi çalıştırmaktadırlar. Bu sayede işyerinin olağan işini geçici işçilere ifa ettirmektedirler ve bu da hakkın kötüye kullanımını teşkil etmektedir.318
Yine iş hacminin artışı ile piyasadaki dalgalanmadan kaynaklı değişiklikler karıştırılmamalıdır. Piyasadaki belirsizlik nedeniyle meydana gelen iş hacmindeki dalgalanmalar işletmenin ve işverenin rizikosuna dâhildir.319 Piyasadaki dalgalanma nedeniyle iş hacminde oluşacak dalgalanmalar belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek için birer olgu oluşturmayacaklardır.
İş hacminin artması en çok, işyerinin ürettiği mal veya hizmete, olağanın üstünde bir talebin doğması nedeniyle meydana gelmektedir. İşverenler bu dönemleri kendi işçilerine fazla çalışma yaptırarak veya denkleştirmeye giderek yoğunlaştırılmış iş haftası yaparak atlatabilirler. Ancak bu dönemlerde işçilerin fazla çalışmayı kabul etmemesi nedeniyle veya işverenin bizzat kendi tercihi ile belirli süreli iş sözleşmesi ile geçici işçi çalıştırabilecektir. Söz konusu bu dönemler geçici nitelikte dönemler olduğu için belirli süreli iş sözleşmesinin süresi de işin sona ereceği tarih dikkate alınarak belirlenmelidir.320
Fransız iş hukukunda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek hallerden biri de işyerinin iş yoğunluğunun artması halidir. Ancak hangi durumların iş yoğunluğu artışı olarak kabul edileceği kanunda düzenlenmemiştir. Bu konuda bir düzenleme olmaması işveren açısından çok geniş bir serbestlik teşkil etmektedir. İş hacminin artıp artmadığı incelenirken, işyerinin olağan işleri için belirli süreli iş sözleşmesi yapma yasağı da dikkate alınmalıdır. 321 İşyerinin olağan işindeki artışlar nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır.322 Sadece işyerinin olağan işi ile bağlantılı olmayan artışlar belirli süreli iş sözleşmesine konu olabilirler.323
Bunun yanı sıra iş yoğunluğunun artması nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alınan işçiler açısından Fransız Yargıtay’ı yoğunluğun arttığı iş dışında başka işlerde de çalıştırılabileceğini, belirli sürenin sadece yoğunluk nedeniyle iş gücüne
318 XXXXXXX, s. 27 (geçici işçi)
319 ALPAGUT, s. 100(belirli süreli); XXXXXXX, s. 27(geçici işçi)
320 BAŞTERZİ, s. 161 (belirli süreli)
321 AUZERO/DOCKES, s. 276.
322 AUZERO/DOCKES, s. 276.
323 AUZERO/DOCKES, s. 276.
ihtiyaç duyulan hallerle sınırlı tutulamayacağına hükmetmiştir. Söz konusu karara konu olan olayda; işçi internet üzerinden satış yapan bir şirkette iş yoğunluğunun artması nedeniyle şoför olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alınmıştır. Yapılan yargılamada ilk derece mahkemesi işçinin, iş yoğunluğunun artışı nedeniyle işe alındığını ancak yoğunluğun arttığı alanda çalıştırılıp çalıştırılmadığını tespit edememiştir. Yargıtay ise bunun üzerine; işverene, iş hacminin artmasına bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırmak istediği işçi açısından işin arttığı alanda çalıştırma zorunluluğu getirilemeyeceğine hükmetmiştir. 324 Yani bu dosyada iş yoğunluğu üretim alanında artmış olsa da işveren işçiyi belirli süreli iş sözleşmesi ile üretim alanında değil taşıma alanında da çalıştırabilecektir.
Fransız Yargıtay’ı iş yoğunluğunun artması halini iki başlık altında değerlendirmektedir. İlk olarak; eğer iş yoğunluğu düzenli ve aynı aralıklarla meydana gelen dönemsel bir artışsa bu durumu aralıklı ancak asıl işe bağlı bir artış olarak değerlendirmektedir.325 Bir müzede her sene aynı aralıklarla, düzenli olarak yapılan sergide, güvenlik görevlisi olarak çalıştırılan işçilerle belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması gerektiğine karar vermiştir. Bu organizasyon açısından sürekli olarak aynı aralıklarla yapıldığı için ve bu organizasyonun meydana geleceği önceden bilindiğinden, serginin artık işyerinin olağan işi haline geldiği ve olağan işler için belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağından, işe alınan işçiler ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağını ifade etmiştir. Bununla birlikte işçilerin iş sözleşmesinde iş yoğunluğu nedeniyle, belirli süreli olarak işe alınmalarını haklı kılacak başka bir neden de bulunmadığı için sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılması gerektiğine karar vermiştir.326
İkinci olarak ise şayet iş yoğunluğu yılın görece kısa bir döneminde meydana geliyorsa, her ne kadar önceden biliniyor olsa dahi Yargıtay bunu iş yoğunluğunun artması olarak kabul etmektedir.327 Ancak burada işin mevsimlik iş ile
324 Cour de Cassation, Soc. 18 fevrier 2003, no: 01-40470. xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx
325 AUZERO/DOCKES, s. 276
326 Cour de cassation, Soc. 10 decembre 2008, no: 06-46349. xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx
327 AUZERO/DOCKES, s. 276
karıştırılmaması için, mevsimlik iş ilişkisinin varlığına karşın gerekli inceleme yapılmalıdır.328
Bunların yanı sıra Fransız İş Kanunu’nda yapılan bir düzenlemeye göre ekonomik nedenlerle iş sözleşmesine feshedilen işçi yerine, fesihten itibaren 6 ay geçmedikçe iş yoğunluğunun artması nedeniyle veya belirli bir işin görülmesi için belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışacak yeni bir işçi alınamayacaktır.329 İşveren sözleşmesi feshedilen işçinin ifa ettiği iş için 6 ay boyunca, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırmak üzere yeni işçi alamayacaktır. Ancak bu yasağın da iki istisnası bulunmaktadır. Şayet yeni alınacak işçinin sözleşmesi 3 aydan fazla sürmeyecekse veya sözleşmede yenilenme kaydı bulunmuyorsa bu durumda 6 ay beklenmeksizin belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.330
Deneme süresi hem işçi hem işveren için işlevsel bir uygulamadır. İşverenin, işçinin söz konusu işe yeterli olup olmadığını, işçinin ise çalışma şartlarını görmesi bakımından sözleşmelerde deneme süresi belirlenmektedir.331 Deneme süresi ne sözleşmenin sürelendirilmesi ne de ayrı bir sözleşmedir, herhangi türde bir sözleşmeye deneme için koyulan bir kayıttır.332 Sözleşmenin türü ne olursa olsun deneme süresi belirlenebilmektedir.333, 334 İş Kanunu deneme süresini azami 2 ay ile
328 Cour de cassation, Soc. 5 decembre 2007, no: 06-41313. xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx
329 AUZERO/DOCKES, s. 282.
330 AUZERO/DOCKES, s. 282.
331 SÜZEK, s. 277; XXXXXXX, s. 75(belirli süreli); EVREN, s. 100; REHBİNDER, s. 42; SOYER Polat, “Deneme Süreli ve Deneme Amaçlı İş Sözleşmeleri”, ÇTD, 2008/1, s.27; EYRENCİ, Xxxx, “Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri”, Xxxxxxxxx Xxxxxxx- Ekonomi Münir, Türk
–İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, İstanbul, 1979, s.59; XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 507; XXXXXX, s. 135; EKONOMİ, s. 84 (ferdi
ilişkiler); XXXXX, s. 44; BAŞTERZİ, s. 139 (belirli süreli).
332 XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 508; XXXXXXX, s. 77(belirli süreli); EKONOMİ, s. 85 (ferdi ilişkiler); EYRENCİ,s. 61.
333 Deniz İş Kanunu, deneme süresini sınırlandırdığı maddede “süresi belirli olmayan” sözleşmelerden bahsetmiştir. Bu hükme göre gemi adamı ile yapılan belirli süreli iş sözleşmesinde deneme süresi öngörülemeyecektir. Ancak bu engel uygulama açısından elverişli değildir. Uzun süre birlikte çalışmak için sözleşen tarafların birbirini tanıması ve sözleşmeyi devam ettirip ettiremeyeceklerine karar vermeleri için bir deneme süresi öngörülebilmelidir.
334 İş Kanunu m. 10/2 uyarınca İş Kanunu’nda düzenlenen deneme süresine ilişkin hükümler (m. 15) süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerine uygulanamayacaktır. Süreksiz işlerle ilgili yapılan iş
sınırlı tutmuştur. Ancak toplu iş sözleşmeleri ile 4 aya kadar belirlenebilmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nda da deneme süresi 2 ay ile sınırlı tutulmuştur. Belirlenen deneme süresi sona erdiğinde tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri halinde sözleşme devam etmektedir. Deneme süresinin taraflar açısından avantajı, bu süre boyunca ihbarsız ve tazminatsız olarak sözleşmeyi feshedebilmeleridir. Kanun’un düzenlediği bu süreler azami sürelerdir. Taraflar işin özelliğine göre bu sınırlar çerçevesinde süre belirleyebileceklerdir.
Deneme süresinin belirlendiği sözleşmelerle deneme amacıyla yapılan sözleşmeler karıştırılmamalıdır. 335 Deneme süresi kanunda düzenlenmiştir ancak deneme amacı ile yapılan sözleşmeler düzenlenmemiştir. Deneme süreli sözleşmelerde deneme süresi de sözleşmenin içeriğine dâhildir, ortada tek bir sözleşme vardır.336 Deneme süresinin sona ermesiyle sözleşme kendiliğinden sona ermez, en baştan itibaren geçerli sözleşme olarak devam eder. Ancak deneme amacıyla yapılan iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi halinde sözleşme sona ermektedir.337 Sözleşme deneme amacıyla sınırlandırılmıştır.338 Sözleşmenin yapılmasındaki amaç, söz konusu süre boyunca tarafların birbirini denemesi ve süre sona erdiğinde sözleşmenin de sona ermesidir. Deneme amacıyla yapılan sözleşme sona erdiğinde, taraflar birlikte çalışmaya devam etmek istiyorlarsa yeni bir sözleşme yapmalılardır. Deneme süreli sözleşme belirli süreli olabileceği gibi belirsiz süreli de olabilmektedir.
sözleşmesinde deneme süresi öngörülmek istenmesi halinde TBK’de düzenlenen deneme süresine ilişkin hükümler(m.433) uygulanacaktır.
335 Mollamahmutoğlu’na göre; İş Kanunu’nun 15. maddesinde deneme süreli iş sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında ancak sözleşmeye deneme süresine ilişkin kayıt koyulabilecektir. Deneme amaçlı iş sözleşmesi yapılması 15. maddeye aykırılık teşkil etmektedir. Uygulamada deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapılmakta ve süresi sona erince yeni bir belirsiz süreli sözleşme yapılmaktadır. Ancak bu ilk yapılan sözleşmenin belirli süreli olarak kabul edilmesi yanlıştır. Deneme niyeti taşıyan sözleşmeler ancak deneme süreli olarak yapılabilir, deneme amaçlı sözleşmeler geçersizdir. XXXXXXXXXXXXXXX, s 15. (Yenilikler).
336 XXXXXXXX, s. 144; XXXXXX, s. 321; XXXXXXX, s. 77 (belirli süreli); XXXXX, s. 28; EYRENCİ, s. 61; BAŞTERZİ, s. 140 (belirli süreli); KAR Bektaş, “İş Sözleşmesi Türleri ve Kanunla Getirilen İstihdam Biçimleri”, 10. Yılında 4857 Sayılı İş Kanunu (Uygulama sorunları ve Çözüm Önerileri) Sempozyumu 26-27 Nisan 2013, (basım yılı 2016), s.263.
337 BÜLBÜL, s. 321; XXXXXXX, s. 77(belirli süreli); BAŞTERZİ, s. 140(belirli süreli).
338 SOYER, s. 28; XXXXXXXXXXXXXXX/ASTARLI/BAYSAL, s. 516.