特殊问题. 林业抵押权登记的设权效力规范在适用时 ,将面临的问题是 ,林木所有权和林地承包经营权之间是分离还是归一的关系 ,这一点在我国法律中并无明确的答案。如果出于简化和明确交易关系的考虑 ,林木所有权和林地承包经营权应当是一体化的关系 ,即在它们两者中 ,无论何种权利发生变动 ,另一权利均要随着变动 ,实现林木所有权和林地承包经营权在主体上的一体化。 但是,在特殊情况下,林木所有权和林地承包经营权又是分离的,比如,在林地承包经营权被设定抵押权之后,林地上又新植林木的,该林木就不应为抵押物,即使该林木与林地承包经营权一同拍卖,对于拍卖该林木的所得,抵押权人无权优先受偿。这是因为 ,林地承包经营权的抵押和林木所有权的产生存在先后的时间顺序,以此来分离它们的权利负担, 符合抵押权人的预期。 此外 ,不仅时间先后能导致权利负担的分离 ,空间也有这个妙用。在实践中 ,承包经营的林地未必都植有林木 ,可能是空地的林地部分能成为独立的抵押物 ,它虽然与植有林木的土地在物理状态上浑然一体 ,但只要能确定其四至范围 ,使其符合物权客体的特定性要求 ,且能通过登记机关的设置而标志出来 ,并不影响其作为独立的标的进行交易。此时 ,林木与其占用范围内的林地与空地成为在法律上没有关联的客体 ,能各异其主。 在林木所有权和林地承包经营权既无时间分离也无空间分离的情况下 ,当事人自愿分离它们 ,将其分别抵押 ,并在相应的登记机关办理 登记 ,此时 ,这种处分行为是否有效 ? 要根本解决林木所有权和林地承包经营权分别抵押的问题 ,还是要反思其一体化的正当性 ,并在此基础上引申出具体的措施。 如果可以确定这一点 , 那么, 法律并非无为 ,而是还要积极为当事人创设游戏规则 ,即不妨将分归不同权利人的林地承包经营权和林木向同一人拍卖 ,但如此一来 ,受让人就可能要支付过大的成本;那么 ,另外的选择 ,则是让林木所有权依托法定的权利 ,无需与林地承包经营权人协商即可使用其林地 ,以保全林木 ,林地承包经营权人则可以获得地租收益 ,也算两全其美 , 这个方案的结果就是所谓的法定地上权。[ 2 ] ( PP1202128)
