Ensidige foranstaltninger eller aftale. Da kendetegnene for en aftale i § 6’s forstand som nævnt i afsnit 9.1 ovenfor er en fælles eller samstemmende vilje mellem mindst to virksomheder, ram- mer forbuddet i bestemmelsen ikke en virksomheds ensidige foranstaltninger. Hvis den ensidige adfærd stammer fra en virksomhed med en dominerende stilling, og adfærden kan karakteriseres som et misbrug, vil forbuddet i § 11 i givet fald kunne finde anvendelse. Det forhold, at forbuddet i § 6 stk. 1, ikke omfatter ensidige foranstaltnin- ger, forudsætter imidlertid, at der vitterlig er tale om en ensidig foranstalt- ning. Hvis der derimod foreligger et samtykke fra en anden virksomhed til den ensidige foranstaltning, finder forbuddet i § 6 og artikel 101, stk. 1, an- vendelse, idet der så foreligger en aftale mellem virksomheder. Når det drejer sig om vertikale aftaler, har unionsdomstolene udviklet en særlig praksis, hvorefter en virksomhed på to måder kan siges at have sam- tykket til en anden virksomheds ensidige handlemåde med den følge, at der foreligger en aftale (jf. pkt. 25 a i RL (V)). Der kan for det første være tale om et samtykke til en ensidig handling, som er forudsat i selve kontrakten el- ler den kontekst, som den blev indgået i. Eller der kan være tale om en ensi- dig foranstaltning og et samtykke hertil, som ikke har forbindelse til indgåel- sen af den generelle kontrakt mellem parterne. »Parternes vilje kan følge af såvel bestemmelserne i den pågældende forhandleraftale som af parternes adfærd og navnlig tilstedeværelsen af forhandlernes eventuelt stiltiende sam- tykke til producentens opfordring...« (præmis 39 i Volkswagen (II), sag C-74/04 P). Ved læsning af bemærkningerne til § 6, stk. 2, nr. 7, om bindende videre- salgspriser skal det haves for øje, at disse blev udarbejdet på et tidspunkt, hvor praksis fra unionsdomstolene ikke var endeligt fastlagt, som det særligt skete med Volkswagen (II). Bemærkninger medtager således kun situationen med et samtykke til en ensidig handling, som ikke har forbindelse til selve indgåelsen af den generelle kontrakt mellem parterne: »Det gælder eksempelvis konkurrencebegrænsende praksis og foranstaltninger, som en fabrikant tilsyneladende vedtager ensidigt som led i sin forretningsforbindelse med sine sælgere, men som dog opnår disses, i det mindste stiltiende, samtykke« (FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1637, h.sp.). Benedikte Havskov Hansen og Christopher Kjølby Jensen gennemgår dommene i Bayer og Volkswagen (II) samt en række andre domme vedrøre...
