MODÈLES DE DOCUMENTS TRANSACTIONNELS DE L’ACCRI
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CONVENTION D’INDEMNISATION
La présente convention est une traduction d’un document fondé sur la convention de la NVCA intitulée « Indemnification Agreement ». L’ACCRI remercie la NVCA de l’avoir autorisée à utiliser son document pour le Canada.
On trouvera de plus sur le site Web de l’ACCRI une version soulignée de la version anglaise du présent document par rapport à celui de la NVCA, ainsi qu’un guide de conversion décrivant les changements rédactionnels d’ordre général qui y ont été apportés.
La version canadienne du présent document a été créée en anglais par le groupe de travail sur les modèles de documents transactionnels de l’ACCRI dont les membres sont Xxxx Xxxxxx de Xxxxxxx Xxxxx S.E.N.C.R.L./s.r.l. (président), Xxxxxx Xxxxxx xx XxxxxxxXxxx (vice‑présidente), Xxxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Marchand Xxxxxxxx, S.E.N.C.R.L., Xx Xxxxxxxxxx d’Osler, Xxxxxx & Xxxxxxxx S.E.N.C.R.L./s.r.l., Pascal de Guise de Blake, Xxxxxxx & Xxxxxxx S.E.N.C.R.L./s.r.l., Xxxxx Xxxxxxx de Xxxxxx Xxxx & Xxxxxxx XXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de Xxxxxxx Xxxxx S.E.N.C.R.L./s.r.l., ainsi que Xxxxx Xxxxxxxx de XxXxxxx Xxxxxx. La principale rédactrice de ce document est Xxxxxxx Xxxxxxx (xxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx). La traduction française est le fruit du travail de l'équipe des services linguistiques de Xxxxx, Cassels & Xxxxxxx S.E.N.C.R.L./s.r.l.
Avertissement : Le présent modèle de document est fourni à titre informatif seulement et ne doit pas être interprété comme étant un avis juridique portant sur des circonstances ou des faits particuliers. Le présent document est fourni « en l’état », sans aucune garantie, expresse ou implicite, ni responsabilité. Il se veut un point de départ uniquement et il doit être adapté à vos besoins particuliers.
INTRODUCTION
La présente convention peut être utilisée pour les dirigeants et les administrateurs de la société. Il arrive parfois qu’un administrateur agisse en qualité de prête-nom d’un investisseur ou d’un groupe d’investisseurs (p. ex. un investisseur en capital de risque qui est un particulier et qui agit en qualité de prête-nom d’un fonds de capital de risque). Étant donné que des fonds de capital de risque ayant des prête-noms administrateurs peuvent être désignés en tant que parties ou par ailleurs engager des frais dans le cadre de poursuites intentées contre leurs prête-noms administrateurs, certains fonds de capital de risque demanderont que le fonds, et non seulement les administrateurs qui le représentent, soit protégé par la convention d’indemnisation. Cette protection prend souvent la forme de droits à une indemnisation couvrant la responsabilité découlant du « statut de société » (lorsque l’investisseur agit en tant que mandataire de la société). Dans l’éventualité où un fonds de capital de risque souhaite obtenir une indemnisation pour lui-même, le rédacteur peut envisager d’inclure le libellé entre crochets qui figure au paragraphe 1d). Le groupe de travail n’a pas pris position sur la question de savoir si l’indemnisation des investisseurs est « conforme à la pratique sur le marché ».
L’article 124 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (l’« article 124 ») est la disposition législative régissant l’indemnisation des administrateurs et des dirigeants de la société. Des dispositions semblables figurent dans d’autres lois canadiennes sur les sociétés par actions. Le paragraphe 124(1) permet (mais n’exige pas) d’indemniser à l’égard des frais (qui comprennent les honoraires de conseillers juridiques) ainsi que des jugements et des sommes versées pour transiger sur des actions intentées par des tiers (c.-à-d. des actions non intentées par la société ou pour son compte) si la norme applicable est respectée. Le paragraphe 124(4) permet (mais n’exige pas), avec l’approbation du tribunal, d’indemniser et d’avancer des frais (qui comprennent les honoraires de conseillers juridiques) ainsi que des jugements et des sommes versées pour régler des actions indirectes (c.-à-d. des actions intentées par la société ou pour son compte) si la norme applicable est respectée. Par conséquent, l’article 124 établit une distinction fondamentale entre les actions de tiers et les actions indirectes. Le paragraphe 124(3) énonce les conditions à respecter pour que l’indemnisation soit permise en vertu du paragraphe 124(1) ou du paragraphe 124(4). Le paragraphe 124(5) exige l’indemnisation des frais (qui comprennent les honoraires de conseillers juridiques) si un tribunal n’a pas conclu à la commission de manquements ou à l’omission de devoirs de la part de la partie indemnisée, et que cette dernière remplit les conditions énoncées au paragraphe 124(3). Le paragraphe 124(2) permet d’avancer des frais avant l’adjudication définitive d’une instance, mais exige que la personne rembourse les fonds si elle ne remplit pas les conditions énoncées au paragraphe 124(3). L’article 124 n’indique pas expressément que les droits et les procédures en matière d’indemnisation prévus par la loi ne sont pas exclusifs, mais il est largement reconnu (tant dans la pratique que par les tribunaux) que l’indemnisation peut également être prévue par voie de règlements administratifs, de conventions et dans d’autres circonstances, sous réserve des restrictions précisées à l’article 124. Le paragraphe 124(6) permet à une société de souscrire une assurance couvrant la responsabilité des administrateurs et des dirigeants (une « assurance responsabilité »). Les paragraphes 124(7) à 124(9) traitent de divers autres aspects de l’indemnisation liés aux demandes présentées à un tribunal pour qu’il rende une ordonnance d’approbation d’une indemnité.
Le paragraphe 122(3) prévoit qu’aucune disposition d’un contrat, des statuts, des règlements administratifs ou d’une résolution ne libère un administrateur ou un dirigeant de l’obligation d’agir conformément à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (y compris l’obligation d’agir avec intégrité et de bonne foi, au mieux des intérêts de la société et l’obligation d’agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne raisonnablement prudente) ou à ses règlements d’application ni de la responsabilité découlant d’un manquement à la Loi. La seule exception à cette disposition d’« absence d’exonération » est le paragraphe 146(5) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, qui permet de restreindre, par voie de convention unanime des actionnaires, le pouvoir des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société ou d’en surveiller la gestion, et dans la mesure où un tel pouvoir est ainsi restreint, les droits, pouvoirs, obligations et responsabilités des administrateurs de la société sont dévolus aux parties à la convention unanime des actionnaires, et les administrateurs en sont déchargés, dans la même mesure.
Comme il est indiqué ci‑dessus, les droits à une indemnisation prévus par la loi n’excluent pas les droits à une indemnisation qui peuvent être prévus par une disposition d’un règlement administratif, une convention ou autrement. Comme il est mentionné ci‑dessous, bien qu’une société puisse accorder par contrat des droits à une indemnisation plus étendus que ceux prévus à l’article 124, des droits à une indemnisation contractuels pourraient être jugés inopposables s’ils sont contraires à d’autres lois (notamment l’article 124), à des décisions judiciaires ou à l’ordre public. Par conséquent, il n’est pas certain que les contrats qui visent à accorder des droits à une indemnisation plus étendus que ceux prévus à l’article 124 auront force exécutoire. (Pour plus de détails à ce sujet, voir la remarque qui figure à l’article 2 ci‑dessous.)
Une convention d’indemnisation peut viser plusieurs objectifs. Elle peut avoir comme premier objectif, et il s’agit du plus important, d’offrir une protection plus sûre que les dispositions de statuts constitutifs ou de règlements administratifs, puisqu’elle ne peut être modifiée sans l’approbation de la partie indemnisée. Deuxièmement, elle peut être utilisée pour rendre obligatoire une indemnisation qui est facultative selon l’article 124, pour préciser diverses procédures et présomptions qui rendent l’indemnisation plus avantageuse pour la partie indemnisée que l’article 124 et peut-être pour fournir des détails sur les droits à une indemnisation pour la partie indemnisée qui vont au‑delà de ceux qui sont expressément fournis à l’article 124. Bien que de telles dispositions puissent également être incluses dans les statuts constitutifs ou les règlements administratifs, une convention permet de conférer des droits différents à certains administrateurs, dirigeants, employés ou mandataires, plutôt que de donner les mêmes droits à l’ensemble d’entre eux.
Certaines sociétés choisissent de rendre l’indemnisation pour les administrateurs obligatoire (la société est alors tenue indemniser un administrateur si les conditions applicables sont remplies) et de rendre l’indemnisation pour les dirigeants discrétionnaire (l’indemnisation est alors laissée à la discrétion de la société même si les conditions applicables sont remplies). En ce qui a trait à l’indemnisation des administrateurs, comme il est indiqué dans la remarque qui figure au paragraphe 6b), il se pourrait qu’il n’y ait pas d’administrateurs désintéressés pour approuver l’indemnisation discrétionnaire des administrateurs. Par conséquent, en l’absence d’indemnisation obligatoire, la décision d’un conseil d’administration de s’indemniser lui-même pourrait ne pas bénéficier du devoir de réserve du tribunal en vertu de la règle de l’appréciation commerciale. Pour ce qui est de l’indemnisation des dirigeants, il pourrait y avoir des situations (p. ex. une cessation d’emploi ou une situation de harcèlement sexuel) où l’indemnisation obligatoire des dirigeants exposerait la société à la possibilité de devoir financer la procédure de défense contre une poursuite qu’elle aurait elle-même intentée ou encore où la Société voudrait se distancier des activités du dirigeant en question. Il y a lieu de prévoir ce genre de situations.
Xxxxxxxx également noter que si la société décide d’indemniser les administrateurs, mais non les dirigeants, la convention d’indemnisation devrait préciser clairement qu’un administrateur employé est indemnisé uniquement en sa qualité d’administrateur.
Le présent modèle de convention d’indemnisation est plus long et plus complexe que les conventions d’indemnisation habituellement utilisées au Canada. Compte tenu du cadre législatif et des restrictions qui s’appliquent à l’indemnisation des administrateurs et des dirigeants, le présent modèle de convention (bien qu’il contienne un plus grand nombre de dispositions que les conventions habituelles) pourrait ne pas offrir d’avantages supplémentaires significatifs.
Le paragraphe 124(6) autorise expressément une société à souscrire au profit des administrateurs et des dirigeants une assurance pour la responsabilité qu’ils engagent en qualité d’administrateurs ou de dirigeants ou qui découle de ce statut, que la société ait ou non le pouvoir d’indemniser ces personnes à l’égard de cette responsabilité en vertu de l’article 124.
La garantie d’assurance responsabilité est importante pour plusieurs raisons. Premièrement, même si l’indemnisation est permise en vertu de l’article 124, la société pourrait ne pas vouloir ou pouvoir indemniser un particulier. En effet, il se pourrait qu’après un changement de contrôle, la société ne veuille pas indemniser un particulier. Ce pourrait être le cas, par exemple, si des poursuites sont intentées contre un administrateur ayant déployé des efforts en vue d’empêcher le changement de contrôle. Par ailleurs, une société pourrait ne pas pouvoir fournir une indemnisation parce qu’elle est insolvable. En vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »), par exemple, les réclamations en indemnisation présentées par des administrateurs ou des dirigeants seraient généralement traitées comme des réclamations non garanties payables seulement dans la mesure où d’autres réclamations non garanties sont payables dans le cadre d’une proposition de faillite ou d’un plan d’arrangement approuvé.
Veuillez noter qu’en vertu de l’article 64.1 de la LFI et de l’article 11.51 de la LACC, le tribunal peut, par ordonnance, déclarer que tout ou partie des biens de la société sont grevés d’une charge ou d’une sûreté, d’un montant et d’un rang qu’il estime indiqués, en faveur d’un ou de plusieurs de ses administrateurs ou dirigeants à titre d’indemnisation pour l’exécution des obligations qu’ils peuvent contracter en cette qualité après le dépôt de l’avis d’intention ou de la proposition en vertu de la LFI ou l’introduction d’une procédure sous le régime de la LACC. Le tribunal ne peut toutefois pas rendre une telle ordonnance s’il estime que la société pourrait souscrire, à un coût qu’il estime juste, une assurance permettant d’indemniser adéquatement les administrateurs ou dirigeants.
Deuxièmement, l’assurance responsabilité peut s’avérer utile lorsque l’indemnisation n’est pas permise en vertu de l’article 124, soit le plus souvent dans le cadre d’actions indirectes et d’actions fondées sur les lois sur les valeurs mobilières. Une société pourrait souscrire une assurance pour (i) les jugements ou les sommes payées en règlement dans le cadre d’actions indirectes si la société n’obtient pas du tribunal l’approbation d’indemniser l’administrateur ou le dirigeant conformément au paragraphe 124(4), et (ii) pour les frais engagés lorsqu’un administrateur a été déclaré responsable à certains égards, même si l’indemnisation dans de telles circonstances ne serait pas autorisée en vertu du paragraphe 124(3). (Voir la remarque qui figure au paragraphe 1a) de la Convention.) Par conséquent, l’assurance responsabilité peut être particulièrement importante pour les sociétés ouvertes qui s’exposent à un risque de responsabilité plus élevé pour les actions indirectes et les réclamations fondées sur les lois sur les valeurs mobilières.
Toutefois, les polices d’assurance responsabilité comportent généralement un certain nombre de réserves et de restrictions qui limitent la portée de leur garantie. En particulier, la garantie d’assurance responsabilité est limitée par la législation en matière d’assurance applicable ainsi que par des considérations d’ordre public. De plus, les polices d’assurance responsabilité comportent généralement certaines exclusions, notamment la rémunération non autorisée, les profits personnels auxquels la personne assurée n’a pas droit en vertu de la loi, les réclamations découlant de courses pour le contrôle de la société et les réclamations présentées par des sociétés contre leurs propres administrateurs et dirigeants.
CONVENTION D’INDEMNISATION
LA PRÉSENTE CONVENTION D’INDEMNISATION (la « Convention ») est intervenue en date du [___________] 20[_] entre [société], société constituée [sous le régime de la Loi canadienne sur les sociétés par actions] (la « Société ») et [nom] (la « Partie indemnisée »).
LA PRÉSENTE CONVENTION ATTESTE CE QUI SUIT :
ATTENDU QUE des personnes hautement compétentes sont devenues plus réticentes à agir auprès de sociétés en tant qu’[administrateurs] [dirigeants] ou à d’autres titres à moins de bénéficier d’une protection d’assurance et d’une indemnisation adéquates contre les risques anormalement élevés de réclamations et d’actions auxquels elles s’exposent dans le cadre de leurs fonctions et activités à ce titre;
ATTENDU QUE le conseil d’administration de la Société (le « Conseil ») a déterminé qu’afin de recruter et de garder à son service des personnes compétentes, la Société s’efforcera de souscrire et de maintenir, à ses frais, une assurance responsabilité pour protéger contre certaines responsabilités les personnes qui sont au service de la Société et de ses filiales. Bien que le fait de fournir une telle assurance ait toujours été une pratique courante et répandue parmi les sociétés et autres entreprises commerciales établies au Canada, la Société estime que, compte tenu de la conjoncture du marché et des tendances actuelles sur celui‑ci, ce type d’assurance pourrait ne lui être offert dans l’avenir que moyennant des primes plus élevées et sous réserve d’un plus grand nombre d’exclusions. Par ailleurs, les administrateurs, dirigeants et autres personnes au service de sociétés ou d’entreprises commerciales s’exposent de plus en plus à des litiges coûteux et chronophages qui auraient, par le passé, été intentés uniquement contre la Société ou l’entreprise commerciale même. [Les [Règlements administratifs] [et] [Statuts constitutifs] de la Société exigent l’indemnisation des dirigeants et administrateurs de la Société.] La Partie indemnisée peut aussi avoir droit à une indemnisation en vertu de la [Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »)]. Les [Règlements administratifs] [et] [Statuts constitutifs] prévoient [expressément] que les dispositions en matière d’indemnisation aux présentes ne sont pas exclusives, ce que confirme la LCSA, et donc que des contrats peuvent être conclus par la Société et les membres du Conseil, les dirigeants et d’autres personnes relativement à l’indemnisation;
ATTENDU QUE les incertitudes entourant une telle assurance et indemnisation font en sorte qu’il est plus difficile de recruter de telles personnes et de les garder en poste;
ATTENDU QUE le Conseil a déterminé que la difficulté accrue de recruter de telles personnes et de les garder en poste nuit aux intérêts des actionnaires de la Société et que la Société doit prendre des mesures pour donner à ces personnes une plus grande certitude qu’elles pourront bénéficier d’une telle protection à l’avenir;
ATTENDU QU’il est raisonnable, prudent et nécessaire pour la Société de s’engager par contrat à indemniser ces personnes des frais engagés pour leur compte et à avancer ces frais dans la pleine mesure permise par la loi applicable afin qu’elles entrent ou demeurent au service de la Société sans crainte indue de ne pas être ainsi indemnisées;
ATTENDU QUE la présente Convention est un complément aux [Règlements administratifs] [et] [Statuts constitutifs] de la Société ainsi qu’aux résolutions adoptées en vertu de ceux‑ci, et qu’elle ne saurait s’y substituer, ni diminuer ou abroger les droits dont jouit la Partie indemnisée aux termes de ceux‑ci;
ATTENDU QUE la Partie indemnisée considère que la protection offerte par les [Règlements administratifs] [et] [Statuts constitutifs] et l’assurance de la Société ne sont pas adéquates dans les circonstances, et qu’elle pourrait ne pas vouloir agir à titre de dirigeant ou d’administrateur sans protection adéquate, et que la Société souhaite que la Partie indemnisée agisse à ce titre, la Partie indemnisée est disposée à entrer ou à demeurer au service de la Société et à assumer des responsabilités supplémentaires pour la Société ou pour son compte à la condition d’être ainsi indemnisée;
ATTENDU QUE la Partie indemnisée jouit de certains droits à une indemnisation et/ou à une assurance fournie par [nom du fonds/commanditaire] qui, selon la Partie indemnisée et [nom du fonds/commanditaire], se veulent secondaires par rapport à l’obligation principale de la Société d’indemniser la Partie indemnisée comme il est prévu dans les présentes, la Société étant d’accord avec le fait que la disposition qui précède est une condition importante de la volonté de la Partie indemnisée à siéger au Conseil.
PAR CONSÉQUENT, compte tenu de l’engagement de la Partie indemnisée à agir à titre de [dirigeant] [administrateur] à compter de la date des présentes, les parties aux présentes conviennent de ce qui suit :
1.Indemnité de la Partie indemnisée
La Société accepte par les présentes de dégager de toute responsabilité et d’indemniser la Partie indemnisée dans la pleine mesure permise par la loi, en sa version modifiée à l’occasion. Outre l’indemnisation précitée et sans qu’en soit limitée la portée générale.
[Remarque : Les articles 1 et 2 de la convention renferment les obligations d’indemnisation fondamentales de la convention. L’article 1 prévoit une indemnisation essentiellement fondée sur l’article 124, tandis que l’article 2 prévoit une indemnisation plus large (p. ex. une indemnisation pour les jugements, les pénalités et les sommes versées en règlement d’actions indirectes). Le chevauchement des couvertures prévues dans les deux (2) articles est intentionnel. L’indemnisation prévue à l’article 1 est conçue pour être disponible même si un tribunal compétent n’autorise pas l’indemnisation prévue à l’article 2 dans un cas particulier.
L’article 1 exige essentiellement l’indemnisation dans la pleine mesure permise ou requise par l’article 124. Par conséquent, l’article 1 rend obligatoire l’indemnisation qui est facultative aux termes du paragraphe 124(1). Veuillez noter que l’article 1 ne prévoit pas l’obligation de déterminer si la norme de conduite applicable prévue au paragraphe 124(3) a été respectée. Toutefois, même si elle est obligatoire, l’indemnisation prévue aux paragraphes 1a) et 1b) est assujettie à la condition qu’il soit déterminé que la norme applicable prévue aux paragraphes 124(3) et 6b) a été respectée.]
a)Instances autres que celles qui sont introduites par la Société ou pour son compte. La Partie indemnisée jouit des droits à une indemnisation prévus dans le présent paragraphe 1a) si, en raison de son Statut au sein de la société (au sens donné à ce terme ci‑dessous), elle est ou risque de devenir une partie ou un participant à une Instance (au sens donné à ce terme ci‑dessous), sauf une Instance introduite par ou pour le compte de la Société. Aux termes du présent paragraphe 1a), la Partie indemnisée est indemnisée du montant total des Frais (au sens donné à ce terme ci‑dessous), jugements, pénalités, amendes et sommes versées en règlement qui a été réellement et raisonnablement engagé par elle ou en son nom relativement à une telle Instance ou à toute réclamation ou question s’y rapportant, si la Partie indemnisée a agi avec intégrité et de bonne foi et au mieux des intérêts de la Société, et en ce qui concerne toute Instance pénale ou administrative dont l’exécution comporte une sanction pécuniaire, si elle avait des motifs raisonnables de croire que sa conduite était conforme à la loi.
[Remarque : Le paragraphe 124(1) permet d’indemniser des dirigeants, administrateurs, employés ou mandataires de frais (qui comprennent les honoraires des conseillers juridiques) ainsi que de jugements ou de sommes versées en règlement d’actions civiles. Tel que mentionné ci‑dessus, le paragraphe 124(1) s’applique uniquement aux actions de tiers et ne vise donc pas les actions indirectes. La personne qui demande une indemnisation doit avoir agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société relativement à la réclamation présentée contre elle. Dans les causes pénales ou administratives dont l’exécution comporte une sanction pécuniaire, la partie indemnisée peut être indemnisée d’amendes et coûts, à la condition qu’en plus de respecter la norme de conduite susmentionnée, elle avait des motifs raisonnables de croire que sa conduite était conforme à la loi. Le paragraphe 1a) de la Convention est fondé essentiellement sur les paragraphes 124(1) et 124(3); cependant, il rend l’indemnisation obligatoire plutôt que facultative.
La distinction entre les actions de tiers et les actions indirectes est un élément essentiel pour la compréhension du cadre législatif. Une action indirecte est une action intentée par la société ou une autre entité ou pour son compte pour réparer un tort causé par quiconque à la société. Par conséquent, l’action indirecte doit être fondée sur un dommage allégué qui a causé un préjudice à la société même, et à l’actionnaire uniquement de manière indirecte du fait qu’il a la propriété d’actions de la société. Dans certains cas, il peut être difficile de déterminer si une action particulière constitue une action indirecte (c.-à-d. un manquement à une obligation envers la société) ou une action de tiers (c.-à-d. un préjudice direct causé au demandeur tiers).
Les Instances alléguant un manquement aux obligations fiduciaires de dirigeants et administrateurs envers la société sont souvent des actions indirectes, et les actions intentées contre des dirigeants et administrateurs pour des cas de violation des lois sur les valeurs mobilières applicables (p. ex. les actions alléguant une violation de l’article 130 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) et de dispositions similaires de la législation en valeurs mobilières applicable) sont normalement des actions de tiers. Par conséquent, en l’absence de préoccupations en matière d’ordre public, une action intentée contre un administrateur ou un dirigeant alléguant une responsabilité en vertu des lois sur les valeurs mobilières serait visée par les dispositions en matière d’indemnisation de tiers relativement favorables énoncées au paragraphe 124(1). Comme il est mentionné ci‑dessus, le paragraphe 124(1) permet l’indemnisation même si l’administrateur ou le dirigeant perd la cause, pourvu qu’il ait été déterminé que la partie indemnisée satisfait à la norme applicable selon le paragraphe 124(3).
Les restrictions intégrées aux dispositions en matière d’indemnisation prévues par la loi, qui interdisent d’indemniser les administrateurs et dirigeants qui ne satisfont pas aux critères de la loi applicable, répondent effectivement à la plupart des préoccupations en matière d’ordre public concernant l’indemnisation des administrateurs et des dirigeants, et les tribunaux ont refusé d’imposer des restrictions d’ordre public supplémentaires à l’indemnisation. Voir R. x. Xxxx Industries Ltd., 25 OR (3d) 321. Toutefois, ces restrictions en matière d’indemnisation prévues par la loi font ressortir l’importance de disposer d’une couverture d’assurance responsabilité distincte.]
b)Instances introduites par la Société ou pour son compte. Avec l’approbation du tribunal, la Partie indemnisée jouit des droits à une indemnisation prévus dans le présent paragraphe 1b) si, en raison de son Statut au sein de la société, elle est ou risque de devenir une partie ou un participant à une Instance introduite par la Société ou pour son compte. Aux termes du présent paragraphe 1b), la Partie indemnisée est indemnisée de tous les Frais qui ont réellement et raisonnablement été engagés par elle ou pour son compte dans le cadre de cette Instance si elle a agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la Société et, dans le cas d’une action ou d’une procédure pénale ou administrative dont l’exécution comporte une sanction pécuniaire, si elle avait des motifs raisonnables de croire que sa conduite était conforme à la loi; toutefois, si la loi applicable le prévoit, la Partie indemnisée ne sera pas indemnisée de ces Frais relativement à toute réclamation ou question visée dans le cadre d’une telle Instance si un tribunal détermine qu’elle ne satisfait pas aux conditions énoncées au paragraphe 124(3) de la LCSA.
[Remarque : Le paragraphe 124(4) permet d’indemniser des administrateurs, dirigeants, employés et mandataires de frais (qui comprennent les honoraires des conseillers juridiques) dans le cadre d’actions indirectes et d’actions intentées par la société ainsi que de jugements, d’amendes ou de sommes versées en règlement de telles actions, avec l’approbation du tribunal. Toutefois, si la personne ne satisfait pas aux conditions énoncées au paragraphe 124(3) (par exemple si un juge détermine qu’elle est responsable envers la société), le paragraphe 124(4) ne permet pas de l’indemniser, pas même pour les frais. Par conséquent, l’indemnisation pour les actions indirectes et les actions intentées par la société est beaucoup plus limitée que pour les actions de tiers. Cette distinction repose sur le principe selon lequel toute personne qui engage sa responsabilité pour manquement à une obligation fiduciaire dans le cadre d’une action indirecte et d’actions intentées par la société doit compenser la société (au nom de laquelle l’action a été intentée) pour le préjudice qu’elle a subi, et la société qui indemniserait un particulier pour une telle responsabilité n’en tirerait aucun avantage. En fait, la société retournerait les fonds à la personne tenue de les verser. Comme le paragraphe 1a), le paragraphe 1b) est fondé essentiellement sur le paragraphe 124(4); cependant, il rend l’indemnisation obligatoire plutôt que facultative, sous réserve de l’approbation du tribunal.
L’approbation préalable du tribunal est requise pour l’indemnisation et les avances à l’égard d’actions intentées par la société ou pour son compte contre des administrateurs et des dirigeants. L’obligation d’obtenir l’approbation préalable du tribunal ne s’applique pas seulement aux actions indirectes, mais vise aussi les actions intentées pour le compte de la société. Même si les avances devraient être normalement autorisées, si la société réussit à faire la preuve prima facie qu’il y a mauvaise foi, et ce, même aux étapes préliminaires de l’instance, les avances seront refusées. Voir Cytrynbaum v. Look Communications Inc., 116 OR (3d) 241.]
c)Indemnisation des Frais d’une partie qui a totalement ou partiellement gain de cause. Malgré toute autre disposition de la présente Convention, dans la mesure où la Partie indemnisée est, en raison de son Statut au sein de la société, une partie (ou un participant) et qu’un tribunal ou toute autre autorité compétente ne conclut pas qu’elle a commis de manquements ou qu’elle a manqué à ses devoirs et qu’elle remplit les conditions énoncées au paragraphe 124(3) de la LCSA (« qui a Gain de cause »), dans le cadre de toute Instance, elle doit être indemnisée dans la mesure maximale permise par la loi, en sa version modifiée à l’occasion, de tous les Frais réellement et raisonnablement engagés par elle ou en son nom à cet égard. Si la Partie indemnisée n’a pas totalement gain de cause dans le cadre d’une telle Instance, mais qu’elle a Gain de cause, sur le fond ou autrement, quant à une (1) ou plusieurs des réclamations, questions ou affaires dans cette Instance, mais non la totalité de ces réclamations, questions ou affaires, la Société doit indemniser la Partie indemnisée de tous les Frais réellement et raisonnablement engagés par elle ou en son nom relativement à chaque réclamation, question ou affaire résolue avec succès. Aux fins du présent article et sans restriction, le rejet de toute réclamation, question ou affaire dans le cadre d’une telle Instance, avec ou sans préjudice, est réputé respecter constituer une issue où la Partie indemnisée a Gain de cause.
[Remarque : Le paragraphe 124(5) exige que la société indemnise un administrateur ou un dirigeant des frais (qui comprennent les honoraires des conseillers juridiques) réellement et raisonnablement engagés dans le cadre d’une instance visée au paragraphe 124(1) si un tribunal ou toute autre autorité compétente n’a pas conclu à la commission de manquements ou à l’omission de devoirs de la part de la partie indemnisée et qu’elle remplit les conditions énoncées au paragraphe 124(3) de la LCSA. Le paragraphe 1c) est fondé essentiellement sur le paragraphe 124(5); cependant, il aborde explicitement la situation où la partie indemnisée a partiellement gain de cause en prévoyant qu’une partie indemnisée a droit à une indemnisation pour les frais engagés relativement à des réclamations résolues avec succès.
Remarque : Il n’est pas clair si, en vertu de la LCSA, la partie indemnisée doit avoir totalement gain de cause dans le cadre de la réclamation pour bénéficier du droit à une indemnité prévu au paragraphe 124(5), ou si la partie indemnisée peut être indemnisée seulement dans la mesure de son gain de cause partiel.]
d)[Indemnisation de l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination. [Si (i) la Partie indemnisée est ou était membre du même groupe qu’un (1) ou plusieurs fonds de capital de risque qui ont investi dans la Société (un « Actionnaire ayant un pouvoir de nomination »), que (ii) l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination est ou risque de devenir une partie ou un participant à une Instance, et que (iii) la participation de l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination à l’Instance (A) découle principalement d’une mesure prise par la Société qui a été approuvée par le Conseil de la Société ou se rapporte à une telle mesure, et (B) découle de faits ou de circonstances identiques ou similaires aux faits et circonstances qui constituent le fondement des réclamations qui ont été présentées, qui pourraient avoir été présentées ou qui pourraient être présentées contre la Partie indemnisée dans le cadre d’une Instance, peu importe que le fondement juridique des réclamations contre la Partie indemnisée et l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination soit identique ou similaire ou non, alors l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination dispose de tous les droits et recours, y compris en ce qui concerne l’indemnisation et l’avance, que ceux qui sont conférés à la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention comme si l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination était la Partie indemnisée.]
[Les droits conférés à l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination en vertu du présent paragraphe 1d) sont (i) suspendus pendant toute période où l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination n’a pas de représentant au Conseil de la Société, et (ii) résiliés lors d’un premier appel public à l’épargne visant les Actions ordinaires de la Société; toutefois, advenant une telle suspension ou résiliation, les droits de l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination à une indemnisation et à une avance de frais ne seront pas suspendus ou résiliés à l’égard de toute Instance fondée en totalité ou en partie sur des faits et des circonstances survenus à tout moment avant cette suspension ou résiliation, que l’Instance ait lieu avant ou après cette suspension ou résiliation. La Société et la Partie indemnisée conviennent et entendent faire en sorte que l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination soit un bénéficiaire tiers exprès des modalités du présent paragraphe 1d).]
[Remarque : Comme il est indiqué dans l’introduction, le paragraphe 1d) contient des dispositions facultatives selon lesquelles les droits à une indemnisation et à une avance conférés au représentant d’un fonds de capital de risque siégeant au conseil d’administration s’appliquent au fonds de capital de risque qui nomme l’administrateur.]
e)Indemnisation partielle. Si, aux termes d’une disposition de la présente Convention, la Partie indemnisée a droit à une indemnisation de la part de la Société d’une partie des Frais, mais non de l’intégralité d’entre eux, la Société doit néanmoins indemniser la Partie indemnisée de la partie des Frais à laquelle elle a droit.
[Outre l’indemnisation prévue à l’article 1 de la présente Convention, et sans égard aux restrictions qui s’appliquent à une telle indemnisation, la Société doit indemniser et dégager de toute responsabilité, et, par les présentes, indemnise et dégage de toute responsabilité, la Partie indemnisée du montant de tous les Frais, jugements, pénalités, amendes et sommes versées en règlement réellement et raisonnablement engagé par elle ou en son nom si, en raison de son Statut au sein de la société, elle est ou risque de devenir une partie ou un participant à une Instance (y compris, [avec l’autorisation du tribunal,] une Instance introduite par la Société ou en son nom), y compris, sans restriction, toute responsabilité découlant de la négligence ou d’un acte répréhensible actif ou passif de la part de la Partie indemnisée. La seule restriction applicable aux obligations qui incombent à la Société aux termes de la présente Convention est celle selon laquelle la Société n’est pas tenue d’effectuer en faveur de la Partie indemnisée un paiement qui est jugé de façon définitive contraire à la loi (selon les procédures et sous réserve des présomptions énoncées aux articles 6 et 7 des présentes).]
[Remarque : L’article 2 prévoit une indemnisation supplémentaire qui dépasse la portée de l’indemnisation prévue à l’article 1. Par exemple, l’article 2 prévoit l’indemnisation obligatoire des jugements, pénalités, amendes et sommes versées en règlement d’actions indirectes. La seule restriction qui s’applique est celle selon laquelle aucune indemnisation n’est requise dans la mesure où elle est jugée de façon définitive comme étant contraire à la loi conformément aux procédures et aux présomptions énoncées dans la convention. Une autre restriction suggérée est celle selon laquelle, à la lumière du paragraphe 124(4) de la LCSA, l’approbation préalable du tribunal est requise à l’égard des actions intentées par la société ou pour son compte.
La portée de la protection supplémentaire prévue à l’article 2 n’est pas claire. Aux termes de la LCSA, cette disposition ne peut prévoir des droits à une indemnisation substantiels additionnels (puisque les indemnités contraires à l’article 124 seraient illégales).
Il y a lieu, pour les administrateurs, de se rappeler que l’alinéa 118(2)e) de la LCSA prévoit que les administrateurs qui, par vote ou acquiescement, approuvent une résolution autorisant une indemnité qui est contraire à l’article 124 sont solidairement tenus de restituer à la société les sommes ainsi distribuées ou versées ou non encore recouvrées par la société.
Les droits à une indemnisation contractuels qui vont au‑delà de l’article 124 peuvent être classés dans des catégories différentes qui peuvent être utiles pour évaluer leur opposabilité. Certains droits contractuels rendent obligatoire l’indemnisation qui est facultative en vertu de l’article 124 (p. ex. une disposition exigeant une indemnisation relativement aux actions de tiers dans la mesure permise en vertu du paragraphe 124(1)). D’autres droits contractuels visent à clarifier ou à compléter les droits prévus par la loi sans les modifier de façon importante (p. ex. une obligation procédurale exigeant qu’une société avance des frais à l’intérieur d’un certain délai après un engagement approprié de la part de la partie indemnisée et/ou exigeant de retenir les services d’un conseiller juridique indépendant pour prendre une décision conformément au paragraphe 124(3)). Néanmoins, d’autres droits contractuels précisent des politiques, procédures et présomptions qui ont pour but ou pour effet de renforcer les droits à une indemnisation de façon à ce qu’ils aillent au‑delà des dispositions de l’article 124 d’une manière qui est conforme à la common law et qui n’est pas incompatible avec les restrictions prévues à l’article 124 (p. ex. une présomption selon laquelle une personne a satisfait à la norme de diligence applicable ou à une disposition selon laquelle il doit être déterminé que la norme de diligence applicable est réputée satisfaite si aucune détermination du genre n’est faite à l’intérieur d’un délai déterminé). Finalement, certains droits à une indemnisation contractuels sembleraient incompatibles avec les restrictions applicables à l’indemnisation prévues à l’article 124 (p. ex. une disposition prévoyant une indemnisation pour les jugements rendus dans le cadre d’actions indirectes sans obligation d’obtenir l’approbation préalable du tribunal ou même si la partie indemnisée n’a manifestement pas agi de bonne foi au mieux des intérêts de la société).
Parfois, un contrat prévoyant une indemnisation qui va au‑delà de l’article 124 contiendra lui-même des dispositions qui restreignent la portée de l’indemnisation supplémentaire. Ces restrictions pourraient comprendre des interdictions d’indemnisation en cas (i) de violations des dispositions législatives sur les opérations d’initiés [comme l’article 00 xx xx Xxx xxx xxx xxxxxxx xxxxxxxxxx (Xxxxxxx) ou l’article 131 de la LCSA], (ii) de conduite qui est jugée sciemment frauduleuse ou délibérément malhonnête ou qui constitue une inconduite délibérée, (iii) d’actions intentées par la société, (iv) d’actions intentées par la partie indemnisée sans l’approbation du conseil, et (v) d’actions relatives à des courses aux procurations en opposition au conseil. Voir l’article 9 ci‑dessous.]
[Remarque : Les dispositions relatives à la contribution visent principalement à offrir un autre moyen de protéger les particuliers contre certaines responsabilités lorsque l’indemnisation est inapplicable pour des raisons d’ordre public ou d’autres raisons.]
a)Que l’indemnisation prévue aux articles 1 et 2 des présentes soit disponible ou non, relativement à toute action, poursuite ou procédure appréhendée, en instance ou terminée dans laquelle la Société est (ou serait si elle était jointe à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsable avec la Partie indemnisée, la Société paie, en premier lieu, la totalité du montant de tout jugement ou règlement de cette action, poursuite ou procédure sans exiger que la Partie indemnisée contribue à ce paiement et la Société renonce par les présentes à tout droit de contribution qu’elle peut avoir à l’encontre de la Partie indemnisée. La Société ne doit conclure aucune entente de règlement à l’égard d’une action, poursuite ou procédure dans laquelle elle est (ou serait si elle était jointe à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsable avec la Partie indemnisée, à moins que ce règlement ne prévoie une quittance complète et finale à l’égard de toutes les réclamations présentées contre la Partie indemnisée.
[Remarque : Dans les faits, le paragraphe 3a) prévoit que si la société et le particulier sont (ou seraient, s’ils étaient joints) conjointement responsables, la société doit contribuer à 100 % de la responsabilité et qu’aucune contribution ne serait exigée du particulier. Le paragraphe 3a) interdit également à la société de conclure une entente de règlement qui ne libère pas complètement le particulier.]
b)Sans que soient diminuées ou compromises les obligations de la Société qui sont énoncées dans le paragraphe précédent, si, pour quelque raison que ce soit, la Partie indemnisée choisit ou est tenue de payer la totalité ou une partie d’un jugement ou d’un règlement dans le cadre de toute action, poursuite ou procédure appréhendée, en instance ou terminée dans laquelle la Société est (ou serait si elle était jointe à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsable avec la Partie indemnisée, la Société doit contribuer au montant des Frais, jugements, amendes et sommes versées en règlement réellement et raisonnablement engagé, payé ou payable par la Partie indemnisée en proportion des avantages relatifs tirés par la Société et tous les dirigeants, administrateurs ou employés de la Société, sauf la Partie indemnisée, qui sont (ou seraient s’ils étaient joints à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsables avec la Partie indemnisée, d’une part, et la Partie indemnisée, d’autre part, de l’opération ou des événements à l’origine de cette action, poursuite ou procédure; toutefois, la proportion déterminée sur la base de l’avantage relatif peut, dans la mesure nécessaire pour se conformer à la loi, être de plus ajustée en fonction de la faute relative de la Société et de tous les dirigeants, administrateurs ou employés de la Société, sauf la Partie indemnisée, qui sont (ou seraient s’ils étaient joints à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsables avec la Partie indemnisée, d’une part, et de la Partie indemnisée, d’autre part, dans le cadre de l’opération ou des événements qui ont entraîné de tels frais, jugements, amendes ou sommes versées en règlement, ainsi que de tout autre élément en equity qui pourrait devoir être pris en considération en vertu des lois applicables. La faute relative de la Société et de tous les dirigeants, administrateurs ou employés de la Société, sauf la Partie indemnisée, qui sont (ou seraient s’ils étaient joints à une telle action, poursuite ou procédure) conjointement responsables avec la Partie indemnisée, d’une part, et de la Partie indemnisée, d’autre part, est déterminée en fonction, entre autres, de la mesure dans laquelle leurs actions étaient motivées par l’intention de tirer un profit ou un avantage personnel, de la mesure dans laquelle leur responsabilité est principale ou secondaire et de la mesure dans laquelle leur conduite est active ou passive.
[Remarque : Le paragraphe 3b) prévoit une autre méthode de répartition du montant contribué par la société et le particulier si la méthode de répartition prévue au paragraphe 3a) (c.-à-d. l’intégralité du paiement par la société) n’est pas applicable. En particulier, le paragraphe 3b) prévoit une répartition fondée sur les avantages relatifs tirés de l’opération donnant lieu à la responsabilité et, si cela est exigé pour se conformer à la loi, sur la faute relative des parties.]
c)La Société accepte par les présentes d’indemniser pleinement et de dégager de toute responsabilité la Partie indemnisée à l’égard des demandes de contribution pouvant être présentées par les dirigeants, administrateurs ou employés de la Société, sauf la Partie indemnisée, qui pourraient être conjointement responsables avec la Partie indemnisée.
[Remarque : Le paragraphe 3c) vise à indemniser la partie indemnisée à l’égard de toute contribution demandée par d’autres tiers.]
d)Dans toute la mesure permise par les lois applicables, si la Partie indemnisée ne peut se prévaloir de l’indemnisation prévue dans la présente Convention pour quelque raison que ce soit, la Société doit, au lieu d’indemniser la Partie indemnisée, contribuer au montant engagé par la Partie indemnisée, que ce soit pour des jugements, des amendes, des pénalités, des taxes d’accise, des sommes qui ont été ou seront versées dans le cadre d’un règlement et/ou des Frais, en lien avec toute réclamation relative à un événement indemnisable en vertu de la présente Convention, dans la proportion jugée juste et raisonnable à la lumière de toutes les circonstances entourant cette Instance afin de refléter (i) les avantages relatifs reçus par la Société et la Partie indemnisée par suite des événements et/ou des opérations ayant donné lieu à une telle Instance et/ou (ii) la faute relative de la Société (et de ses administrateurs, dirigeants, employés et mandataires) et de la Partie indemnisée relativement à de tels événements et/ou opérations.
[Remarque : Le paragraphe 3d) prévoit une contribution de la part de la Société même si celle‑ci n’est pas tenue conjointement responsable compte tenu de l’avantage relatif que la Société tire de la conduite de la partie indemnisée qui donne lieu à la perte subie ou aux frais engagés par la partie indemnisée et/ou de la faute relative de la Société et de la partie indemnisée relativement à l’affaire en question.]
4.Indemnisation des Frais d’un témoin
Malgré toute autre disposition de la présente Convention, dans la mesure où la Partie indemnisée est, en raison de son Statut au sein de la société, un témoin ou doit (ou est appelée à) répondre à des demandes d’interrogatoire préalable dans le cadre de toute Instance à laquelle la Partie indemnisée n’est pas partie, elle n’est pas indemnisée des Frais réellement et raisonnablement engagés par elle ou en son nom à cet égard.
[Remarque : L’article 4 permet que les particuliers soient indemnisés des coûts et frais engagés pour témoigner dans le cadre d’une instance relative aux services rendus par ceux‑ci à la société.]
Malgré toute autre disposition de la présente Convention[, mais sous réserve de la loi applicable], la Société avance tous les Frais engagés par la Partie indemnisée ou pour son compte relativement à une Instance en raison de son Statut au sein de la société dans les trente (30) jours suivant la réception, par la Société, d’un ou de plusieurs relevés dans lesquels la Partie indemnisée demande une ou de telles avances de temps à autre, que ce soit avant ou après qu’une décision finale soit rendue à l’égard de l’Instance. Ce ou ces relevés font raisonnablement foi des Frais engagés par la Partie indemnisée et incluent ou sont précédés ou accompagnés d’un engagement écrit de la part de la Partie indemnisée ou d’une personne agissant pour son compte de rembourser les Frais avancés s’il est ultimement déterminé que la Partie indemnisée n’a pas le droit d’être indemnisée à l’égard de ces Frais. Les avances et les engagements de remboursement conformément au présent article 5 ne sont pas garantis et ne sont assortis d’aucun intérêt. Le présent article 5 ne s’applique pas aux demandes présentées par la Partie indemnisée pour lesquelles une indemnité est exclue conformément à l’article 9.
[Remarque : Tel qu’il est mentionné ci‑dessus, le paragraphe 124(2) prévoit l’avance de frais (qui comprennent les honoraires de conseillers juridiques) aux dirigeants et aux administrateurs dans le cadre de toute procédure civile, pénale, administrative ou d’enquête. Le paragraphe 124(2) exige que l’administrateur ou le dirigeant rembourse cette somme s’il est ultimement déterminé qu’il n’a pas le droit d’être indemnisé par la société.
L’article 5 s’inspire du paragraphe 124(2); cependant, il rend obligatoire plutôt que facultative la responsabilité de la société d’avancer les frais. L’article 5 complète également le paragraphe 124(2) à divers égards. L’article 5 exige le paiement dans les trente (30) jours suivant la réception d’une demande d’avance (à la condition que la demande comprenne un état des dépenses et un engagement de rembourser toute avance de frais s’il est déterminé que la partie indemnisée n’a pas droit à une indemnisation pour ces frais). L’article 5 prévoit également que la Société n’est pas tenue d’avancer des frais à la Partie indemnisée pour des réclamations pour lesquelles l’indemnisation n’est pas permise aux termes de la présente Convention.
Les rédacteurs devraient envisager d’assujettir le présent article à la loi applicable, puisque le paragraphe 124(4) exige l’approbation préalable du tribunal pour l’avance de frais dans le cadre d’instances qui sont introduites par la société ou pour son compte.
Au lieu d’exiger un engagement distinct de la Partie indemnisée, la Convention pourrait prévoir que la signature et la remise de la Convention constituent en soi l’engagement requis en incluant la clause suivante : « La Partie indemnisée est admissible à des avances lors de la signature et de la remise de la présente Convention à la Société, qui constituent un engagement selon lequel la Partie indemnisée s’engage à rembourser les sommes avancées (sans intérêt) par la Société conformément au présent article 5, si et seulement dans la mesure où il est déterminé ultimement que la Partie indemnisée n’a pas le droit d’être indemnisée par la Société. Aucune autre forme d’engagement n’est exigée, si ce n’est la signature de la présente Convention. »]
6.Procédures et présomptions relatives à la détermination du droit à une indemnisation
La présente Convention vise à garantir à la Partie indemnisée des droits à une indemnisation aussi favorables que ceux que permet la LCSA. Par conséquent, les parties conviennent que les procédures et présomptions suivantes s’appliquent dans l’éventualité où une question serait soulevée relativement au droit de la Partie indemnisée à une indemnisation en vertu de la présente Convention :
[Remarque : L’article 6 fait état des politiques et procédures qui devront être appliquées pour déterminer si une personne a droit à une indemnisation en vertu de la Convention. Comme d’autres dispositions de la convention, ces politiques et procédures ne sont pas expressément autorisées par l’article 124. Par conséquent, les droits et procédures énoncés à l’article 6 pourraient être inexécutoires. Voir la remarque qui figure ci‑dessus à l’article 2 de la Convention. Il convient toutefois de préciser que, contrairement aux conventions d’indemnisation habituellement conclues dans le cadre de financements (p. ex. entre un émetteur et des preneurs fermes dans le cadre d’un appel public à l’épargne par voie de prise ferme), la présente Convention (et la plupart des conventions d’indemnisation) n’aborde pas les procédures de défense.]
a)Pour obtenir une indemnisation aux termes de la présente Convention, la Partie indemnisée doit présenter à la Société une demande écrite, qui contient ou à laquelle sont joints les documents et renseignements dont elle dispose raisonnablement et qui sont raisonnablement nécessaires pour déterminer si la Partie indemnisée a droit à une indemnisation et, le cas échéant, dans quelle mesure. Après avoir reçu une telle demande d’indemnisation, le secrétaire de la Société doit sans délai en aviser le Conseil par écrit. Malgré ce qui précède, le fait pour la Partie indemnisée de ne pas présenter une telle demande à la Société ou de ne pas le faire en temps opportun ne dégage pas la Société des responsabilités qu’elle pourrait avoir envers la Partie indemnisée, sauf si, et dans la mesure où, une telle omission porte préjudice, réellement et de façon importante, aux intérêts de la Société. La Société aura le droit de participer à l’Instance à ses propres Frais.
b)Si la Partie indemnisée présente une demande d’indemnisation par écrit conformément à la première phrase du paragraphe 6a) des présentes, il doit être déterminé si la Partie indemnisée a droit à une indemnisation dans le cas particulier au moyen, au choix du Conseil, de l’une ou l’autre des quatre méthodes suivantes : 1) par un vote de la majorité des administrateurs désintéressés, même si ce nombre est inférieur au quorum, 2) par un comité d’administrateurs désintéressés désigné par un vote de la majorité des administrateurs désintéressés, même si ce nombre est inférieur au quorum, 3) s’il n’y a pas d’administrateurs désintéressés ou si les administrateurs désintéressés donnent une directive en ce sens, par des Conseillers juridiques indépendants dans un avis écrit adressé au Conseil, dont une copie doit être remise à la Partie indemnisée, ou 4) si le Conseil donne une directive en ce sens, par les actionnaires de la Société. Aux fins des présentes, les administrateurs désintéressés sont les membres du Conseil qui ne sont pas parties à l’action, à la poursuite ou à l’instance à l’égard de laquelle l’indemnisation est demandée par la Partie indemnisée.
[Remarque : L’article 124 n’exige pas que l’indemnisation prévue aux paragraphes 124(1) et 124(4) soit autorisée au cas par cas conformément à un processus décisionnel prescrit par la loi. Néanmoins, il y a lieu de déterminer dans chaque cas si l’indemnisation est appropriée dans les circonstances étant donné que la partie indemnisée a respecté la norme de conduite applicable énoncée au paragraphe 124(3). Le paragraphe 6b) prévoit qu’il est possible de déterminer cette question (i) par un vote de la majorité des administrateurs qui ne sont pas parties à l’instance, (ii) par un comité de ces administrateurs, (iii) par des conseillers juridiques indépendants dans un avis écrit, ou (iv) par les actionnaires.
Les administrateurs doivent garder à l’esprit l’alinéa 118(2)e) de la LCSA, qui prévoit que les administrateurs qui, par vote ou acquiescement, approuvent l’adoption d’une résolution autorisant une indemnité qui viole l’article 124 sont solidairement tenus de restituer à la société les sommes en cause non encore recouvrées par la société.
En outre, une telle détermination comporte un certain nombre de problèmes pratiques, comme le suggère le paragraphe 6b). Premièrement, de nombreuses actions donnant lieu à des demandes d’indemnisation seront intentées contre tous les administrateurs, ce qui empêchera qu’une détermination soit faite par un vote de la majorité des administrateurs désintéressés. Une solution à ce problème, qui comporte néanmoins ses propres difficultés, consisterait à nommer des administrateurs désintéressés supplémentaires pour faire cette détermination. Deuxièmement, bon nombre de sociétés et d’administrateurs seront réticents à recourir à la solution qui consiste à demander l’approbation des actionnaires, en particulier les sociétés ouvertes dont le processus d’approbation serait ardu et largement publicisé. Troisièmement, même si le terme « Conseillers juridiques indépendants » est défini dans la présente Convention, un certain nombre de problèmes surgiraient au moment de rendre l’avis requis, même dans l’éventualité où des conseillers juridiques expérimentés acceptaient de le faire.
Le paragraphe 6b) permet au conseil de choisir la méthode de détermination. Certaines conventions conclues avec des sociétés ouvertes prévoient que des conseillers juridiques indépendants font la détermination après un changement de contrôle (probablement en s’appuyant sur la théorie selon laquelle après un changement de contrôle, les administrateurs et les actionnaires peuvent être moins enclins à agir de façon impartiale) et permettent à la société de choisir une autre méthode de détermination. D’autres conventions visent à conférer ce pouvoir à la Partie indemnisée, mais une telle disposition pourrait être contestée et être considérée comme une délégation illégale de la responsabilité du conseil de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société conformément à l’article 102 de la LCSA.
Dans le cas d’une société ouverte qui souhaite qu’après un changement de contrôle, le droit à une indemnisation soit déterminé par des conseillers juridiques indépendants, voici un exemple de définition type de « changement de contrôle » :
__.__.Un « Changement de contrôle » est réputé se produire à la première des éventualités suivantes qui survient après la date de la présente Convention :
(i)Acquisition d’actions par un tiers. Une Personne (au sens donné à ce terme ci‑dessous) est ou devient le Propriétaire véritable (au sens donné à ce terme ci‑dessous), directement ou indirectement, de titres de la Société représentant au moins [quinze pour cent (15 %)] des droits de vote combinés rattachés aux titres alors en circulation de la Société [à moins que le changement dans la Propriété véritable relative des titres de la Société par une Personne résulte uniquement d’une réduction du nombre total d’actions ou de titres en circulation conférant le droit de voter de façon générale à l’élection des administrateurs];
(ii)Changement au sein du Conseil. Au cours de toute période de deux (2) années consécutives (à l’exclusion de toute période antérieure à la signature de la présente Convention), les personnes qui, au début de cette période, constituent le Conseil, et tout nouvel administrateur (sauf un administrateur désigné par une personne qui a conclu une convention avec la Société pour effectuer une opération décrite aux articles __a)(i), __a)(iii) ou __a)(iv)) dont l’élection par le Conseil ou la mise en candidature aux fins d’élection par les actionnaires de la Société a été approuvée par le vote d’au moins les deux tiers (2/3) des administrateurs encore en poste à ce moment‑là qui étaient administrateurs au début de la période ou dont l’élection ou la mise en candidature aux fins d’élection a été auparavant ainsi approuvée, cessent pour quelque raison que ce soit de constituer au moins la majorité des membres du Conseil;
(iii)Opérations de la Société. La date de prise d’effet d’une fusion ou d’un regroupement de la Société avec une autre entité, sauf une fusion ou un regroupement qui ferait en sorte que les titres avec droit de vote de la Société en circulation immédiatement avant la fusion ou le regroupement continueraient de représenter (soit en restant en circulation, soit en étant convertis en titres avec droit de vote de l’entité issue de l’opération) plus de cinquante et un pour cent (51 %) des droits de vote combinés rattachés aux titres avec droit de vote de l’entité issue de l’opération en circulation immédiatement après une telle fusion ou un tel regroupement et conféreraient le pouvoir d’élire au moins la majorité des membres du Conseil d’administration ou de tout autre organe directeur de l’entité issue de l’opération;
(iv)Liquidation. L’approbation, par les actionnaires de la Société, d’une liquidation complète de la Société ou d’un accord de vente ou de disposition, par la Société, de la totalité ou de la quasi-totalité des actifs de la Société;
(v)[Autres événements. Il se produit tout autre événement de nature à devoir être déclaré conformément à l’Item 6(e) de la Schedule 14A du Regulation 14A (ou conformément à un article similaire d’une annexe ou d’un formulaire analogue) promulgué en vertu de la Loi de 1934 (au sens donné à ce terme ci‑dessous), que la Société soit ou non alors assujettie à une telle obligation d’information.]
Aux fins du présent paragraphe __a), les termes suivants ont le sens qui leur est donné ci‑dessous :
(A)« Loi de 1934 » s’entend de la loi intitulée Securities Exchange Act of 1934, en sa version modifiée.]
(B)« Personne » a le sens qui est donné [à ce terme à l’article 0 xx xx Xxx xxx xxx xxxxxxx xxxxxxxxxx (Xxxxxxx)] [à « Person » aux paragraphes 13(d) et 14(d) de la Loi de 1934]; toutefois, ce terme exclut (i) la Société, (ii) tout fiduciaire ou autre représentant fiduciaire qui détient des titres aux termes d’un régime d’avantages sociaux à l’intention des employés de la Société, et (iii) toute société appartenant, directement ou indirectement, aux actionnaires de la Société essentiellement dans les mêmes proportions que les actions de la Société dont ils ont la propriété.
(C)« Propriétaire véritable » a le sens qui est donné [à ce terme dans le Règlement 54‑101] [à « véritable propriétaire » l’article 2 de la LCSA] [à « Beneficial Owner » dans la Rule 13d‑3 de la Loi de 1934]; toutefois, ce terme exclut toute Personne qui deviendrait par ailleurs un Propriétaire véritable du fait que les actionnaires de la Société approuvent une fusion de la Société avec une autre entité.]
[Remarque : Les rédacteurs pourraient envisager d’inclure l’aliéna (v) ci‑dessus si la Société est assujettie aux obligations d’information de la Loi de 1934 – par exemple, un émetteur canadien inscrit à la cote d’une bourse aux États‑Unis.]
c)Si la détermination du droit à une indemnisation doit être faite par des Conseillers juridiques indépendants conformément au paragraphe 6b) des présentes, les Conseillers juridiques indépendants sont choisis de la manière indiquée dans le présent paragraphe 6c). Les Conseillers juridiques indépendants sont choisis par le Conseil. La Partie indemnisée peut, dans les dix (10) jours suivant la date à laquelle l’avis écrit de ce choix a été donné, remettre à la Société une opposition écrite à ce choix; toutefois, cette opposition doit être fondée sur le motif que les Conseillers juridiques indépendants ainsi choisis ne satisfont pas aux critères applicables aux « Conseillers juridiques indépendants » qui sont définis à l’article 13 de la présente Convention, et l’opposition doit décrire en détail les faits sur lesquels elle repose. En l’absence d’opposition appropriée formulée en temps opportun, la personne ainsi choisie agira en qualité de Conseiller juridique indépendant. Si une opposition écrite est formulée et étayée, les Conseillers juridiques indépendants choisis ne peuvent pas agir à ce titre tant que cette opposition n’a pas été retirée ou qu’un tribunal n’a pas déterminé que cette opposition est sans fondement. Si, dans les vingt (20) jours suivant la présentation par la Partie indemnisée d’une demande écrite d’indemnisation conformément au paragraphe 6a) des présentes, aucun Conseiller juridique indépendant n’a été choisi sans qu’il n’y ait d’opposition, la Société ou la Partie indemnisée peut demander à un tribunal compétent de résoudre toute opposition que la Partie indemnisée a fait valoir à l’égard du choix des Conseillers juridiques indépendants par la Société et/ou de la nomination à titre de Conseiller juridique indépendant d’une personne choisie par le tribunal ou par toute autre personne que le tribunal désigne, et la personne à l’égard de laquelle toutes les oppositions sont ainsi résolues ou la personne ainsi nommée agira à titre de Conseiller juridique indépendant conformément au paragraphe 6b) des présentes. La Société paie tous les frais et débours raisonnables engagés par les Conseillers juridiques indépendants dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions à ce titre conformément au paragraphe 6b) des présentes, et la Société paie tous les frais et débours raisonnables engagés par la Société et la Partie indemnisée dans le cadre des procédures visées par le présent paragraphe 6c), quelle que soit la manière dont les Conseillers juridiques indépendants ont été choisis ou nommés.
[Remarque : Les paragraphes 6c) à 6g) énoncent les procédures et présomptions qui s’appliquent au moment de déterminer le droit à une indemnisation. Le paragraphe 6c) donne au Conseil le droit de choisir les conseillers juridiques indépendants, sous réserve d’une procédure d’opposition. D’autres conventions conclues par des sociétés ouvertes confèrent à la Partie indemnisée le pouvoir de choisir les Conseillers juridiques indépendants après un changement de contrôle, mais une telle disposition pourrait être contestée et considérée comme une délégation illégale de la responsabilité du conseil de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société conformément à l’article 102 de la LCSA. Le paragraphe 6d) ci‑dessous crée une présomption selon laquelle la partie indemnisée a droit à une indemnisation, attribue le fardeau de la preuve à la partie qui cherche à réfuter la présomption et précise une norme de preuve applicable. Le paragraphe 6e), entre autres, crée une présomption selon laquelle la partie indemnisée a agi conformément à la norme de conduite requise pour l’indemnisation, attribue le fardeau de la preuve à la partie qui cherche à réfuter la présomption et précise la norme de preuve applicable ainsi que les circonstances dans lesquelles la partie indemnisée est réputée avoir agi de bonne foi. Le paragraphe 6f) ci‑dessous prévoit la détermination du droit à une indemnisation si le décideur ne le fait pas dans les soixante (60) jours suivant une demande de détermination (plus un droit de prolongation de trente (30) jours), sous réserve de certaines conditions. Le paragraphe 6g) ci‑dessous exige que la partie indemnisée collabore avec la ou les personnes qui procèdent à la détermination, que ces personnes agissent raisonnablement et de bonne foi et que la société paie certains coûts associés à cette détermination.]
d)Lorsque la ou les personnes ou l’entité déterminent le droit à une indemnisation aux termes des présentes, elles présument que la Partie indemnisée a droit à une indemnisation aux termes de la présente Convention. Xxxxxxxxx cherche à réfuter cette présomption porte le fardeau de la preuve et le fardeau de persuasion par la présentation d’éléments de preuve clairs et convaincants. Ni l’omission par la Société (y compris ses administrateurs ou ses conseillers juridiques indépendants) de déterminer, avant le début de toute action conformément à la présente Convention, que l’indemnisation est appropriée dans les circonstances parce que la Partie indemnisée a satisfait à la norme de conduite applicable, ni le fait pour la Société (y compris ses administrateurs ou conseillers juridiques indépendants) de déterminer réellement que la Partie indemnisée n’a pas satisfait à cette norme de conduite applicable, ne constituent une défense dans le cadre de l’action ni ne créent une présomption selon laquelle la Partie indemnisée n’a pas satisfait à la norme de conduite applicable.
e)La Partie indemnisée est réputée avoir agi de bonne foi si son action est fondée sur les registres ou livres comptables de l’Entreprise (au sens donné à ce terme ci‑dessous), y compris les états financiers, sur de l’information fournie à la Partie indemnisée par les dirigeants de l’Entreprise dans l’exercice de leurs fonctions, ou sur les conseils des conseillers juridiques de l’Entreprise ou de l’information ou des registres fournis ou des rapports présentés à l’Entreprise par un expert-comptable accrédité (certified public accountant) indépendant ou par un évaluateur ou un autre expert choisi par l’Entreprise avec diligence raisonnable. Les dispositions du présent paragraphe 6e) ne sont pas réputées être exclusives ni restreindre de quelque manière que ce soit les autres circonstances dans lesquelles la Partie indemnisée peut être réputée avoir satisfait à la norme de conduite applicable énoncée dans la présente Convention. En outre, les connaissances et/ou les actions, ou le défaut d’agir, de tout administrateur, dirigeant, mandataire ou employé de l’Entreprise ne sauraient être imputés à la Partie indemnisée aux fins de la détermination du droit à une indemnisation en vertu de la présente Convention. Que les dispositions précédentes du présent paragraphe 6e) soient respectées ou non, il est dans tous les cas présumé que la Partie indemnisée a agi en tout temps avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la Société. Xxxxxxxxx cherche à réfuter cette présomption porte le fardeau de la preuve et le fardeau de persuasion par la présentation d’éléments de preuve clairs et convaincants.
f)Si la ou les personnes ou l’entité habilitées ou choisies conformément à l’article 6 pour déterminer si la Partie indemnisée a droit à une indemnisation n’ont pas fait une telle détermination dans les soixante (60) jours suivant la réception, par la Société, de la demande à cet égard, la détermination requise du droit à une indemnisation est réputée avoir été faite et la Partie indemnisée a droit à une telle indemnisation, sauf en cas : (i) de déclaration inexacte à l’égard d’un fait important de la part de la Partie indemnisée ou d’omission d’un fait important qui est nécessaire pour que la déclaration de la Partie indemnisée ne soit pas trompeuse à un égard important relativement à la demande d’indemnisation, ou (ii) d’interdiction d’une telle indemnisation selon la loi applicable; toutefois, ce délai de soixante (60) jours peut être prolongé d’un délai raisonnable, d’au plus trente (30) jours supplémentaires, si la ou les personnes ou l’entité qui déterminent le droit à une indemnisation ont besoin, de bonne foi, d’un tel délai supplémentaire pour obtenir ou évaluer des documents et/ou des renseignements connexes; et à la condition, en outre, que les dispositions précédentes du présent paragraphe 6f) ne s’appliquent pas si la détermination du droit à une indemnisation doit être faite par les actionnaires conformément au paragraphe 6b) de la présente Convention et si (A) dans les quinze (15) jours suivant la réception, par la Société, de la demande de détermination, le Conseil ou les Administrateurs désintéressés, s’il y a lieu, décident de soumettre cette détermination à l’examen des actionnaires lors d’une assemblée annuelle des actionnaires qui doit se tenir dans les soixante-quinze (75) jours suivant cette réception et que la détermination est faite à cette occasion, ou (B) une assemblée extraordinaire des actionnaires est convoquée dans les quinze (15) jours suivant cette réception dans le but de faire une telle détermination et que cette assemblée est tenue à cette fin dans les soixante (60) jours qui suivent sa convocation et que la détermination est faite à cette occasion.
g)La Partie indemnisée doit collaborer avec la ou les personnes ou l’entité qui déterminent le droit de la Partie indemnisée à une indemnisation, y compris fournir à cette ou à ces personnes ou à cette entité, sur demande préalable raisonnable, des documents ou renseignements qui ne sont pas privilégiés ou autrement frappés par une interdiction de divulgation et dont dispose raisonnablement la Partie indemnisée et qui sont raisonnablement nécessaires à cette détermination. Tout Conseiller juridique indépendant, membre du Conseil ou actionnaire de la Société doit agir raisonnablement et de bonne foi au moment de déterminer si la Partie indemnisée a droit à une indemnisation aux termes de la présente Convention. Les coûts ou frais (y compris les honoraires d’avocat et débours) engagés par la Partie indemnisée dans le cadre de sa collaboration avec la ou les personnes ou l’entité qui font cette détermination sont pris en charge par la Société (quelle que soit la détermination qui est faite quant au droit de la Partie indemnisée à une indemnisation) et la Société indemnise par les présentes la Partie indemnisée et la dégage de toute responsabilité à cet égard.
h)Si une action, une poursuite ou une procédure à laquelle la Partie indemnisée est partie est résolue d’une autre manière que par un jugement défavorable prononcé à l’encontre de la Partie indemnisée (notamment le règlement de cette action, poursuite ou procédure avec ou sans versement d’une somme d’argent ou d’une autre contrepartie), il est présumé que la Partie indemnisée a eu Gain de cause, sur le fond ou autrement, dans le cadre d’une telle action, poursuite ou procédure. Xxxxxxxxx cherche à réfuter cette présomption porte le fardeau de la preuve et le fardeau de persuasion par la présentation d’éléments de preuve clairs et convaincants.
[Remarque : Le paragraphe 6h) crée une présomption selon laquelle la résolution d’une réclamation d’une autre manière que par un jugement défavorable prononcé à l’encontre de la Partie indemnisée (y compris un règlement, qu’une somme d’argent soit versée ou non) constitue une issue où la Partie indemnisée a « Gain de cause » (sur le fond ou autrement) aux fins du paragraphe 124(3). Le paragraphe 6h) fait également porter le fardeau de la preuve à la partie qui cherche à réfuter la présomption et précise la norme de preuve à appliquer pour réfuter la présomption. Si elle est exécutoire, cette disposition est particulièrement utile, car elle permet l’indemnisation obligatoire conformément au paragraphe 124(5).]
i)La fin d’une Instance ou d’une réclamation ou question qui y est soulevée, par jugement, ordonnance, règlement ou déclaration de culpabilité [ou sur plaidoyer de nolo contendere] ou son équivalent, ne porte pas atteinte en soi (sauf disposition expresse contraire dans la présente Convention) au droit de la Partie indemnisée à une indemnisation ni ne crée une présomption selon laquelle la Partie indemnisée n’a pas agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la Société ou, en ce qui concerne toute Instance pénale dont l’exécution comporte une sanction pécuniaire, la Partie indemnisée n’avait pas de motifs raisonnables de croire que sa conduite était conforme à la loi.
[Remarque : La notion de plaidoyer de nolo contendere n’a pas d’équivalent au Canada et ne correspond pas exactement à la notion de plaidoyer de culpabilité.]
7.Recours de la Partie indemnisée
a)Dans le cas où (i) il est déterminé, conformément à l’article 6 de la présente Convention, que la Partie indemnisée n’a pas droit à une indemnisation aux termes de la présente Convention, (ii) l’avance de Frais n’est pas faite en temps opportun conformément à l’article 5 de la présente Convention, (iii) aucune détermination du droit à une indemnisation n’est faite conformément au paragraphe 6b) de la présente Convention dans les quatre-vingt-dix (90) jours suivant la réception de la demande d’indemnisation par la Société, (iv) le paiement de l’indemnisation n’est pas fait conformément aux paragraphes 1c) et 1e) et à l’article 4 ou à la dernière phrase du paragraphe 6g) de la présente Convention dans les dix (10) jours suivant la réception d’une demande écrite à cet égard par la Société, ou (v) le paiement de l’indemnisation n’est pas fait conformément aux paragraphes 1a) et 1b) et à l’article 2 de la présente Convention dans les dix (10) jours suivant celui où il a été déterminé que la Partie indemnisée a droit à une indemnisation ou celui où une telle détermination est réputée avoir été faite en conformité avec l’article 6 de la présente Convention, la Partie indemnisée a le droit de s’adresser à un tribunal compétent pour faire déterminer son droit à une telle indemnisation. La Partie indemnisée doit engager une telle procédure dans les cent quatre-vingts (180) jours suivant la date à laquelle elle y est autorisée pour la première fois en vertu du présent paragraphe 7a). La Société ne peut s’opposer au droit de la Partie indemnisée de s’adresser au tribunal.
[Remarque : Le paragraphe 7a) prévoit le droit de s’adresser à un tribunal compétent pour faire déterminer le droit à une indemnisation si certaines questions sont réglées de façon défavorable aux termes de la Convention. Certaines conventions d’indemnisation prévoient également que la Partie indemnisée peut, à son gré, présenter une demande de sentence arbitrale conformément aux règles d’une institution d’arbitrage déterminée – par exemple, l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada.]
b)Dans le cas où il a été déterminé, conformément au paragraphe 6b) de la présente Convention, que la Partie indemnisée n’a pas droit à une indemnisation, toute procédure judiciaire intentée conformément au présent article 7 sera menée à tous égards comme un procès de novo sur le fond, et la Partie indemnisée ne sera pas lésée par la détermination défavorable établie conformément au paragraphe 6b).
[Remarque : Les paragraphes 7b) à 7e) visent à élargir les droits à une indemnisation prévus à l’article 124. Dans la mesure où ces droits seraient contraires à l’article 124 ou à toute autre loi applicable, ils pourraient être inopposables.]
c)S’il a été déterminé, conformément au paragraphe 6b) de la présente Convention, que la Partie indemnisée a droit à une indemnisation, la Société est liée par une telle détermination dans le cadre de toute procédure judiciaire intentée conformément au présent article 7, sauf en cas : (i) de déclaration inexacte à l’égard d’un fait important de la part de la Partie indemnisée ou d’omission d’un fait important qui est nécessaire pour que la déclaration de la Partie indemnisée ne soit pas trompeuse à un égard important relativement à la demande d’indemnisation, ou (ii) d’interdiction d’une telle indemnisation selon la loi applicable.
d)Si la Partie indemnisée s’adresse à un tribunal, conformément au présent article 7, pour faire déterminer ses droits en vertu de la présente Convention, pour recouvrer des dommages-intérêts pour violation de la présente Convention ou pour recouvrer le produit de toute police d’assurance de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants souscrite par la Société, [sous réserve de la loi applicable,] la Société doit payer pour son compte, à l’avance, tous les frais (du type de ceux qui sont décrits dans la définition de Xxxxx qui figure à l’article 13 de la présente Convention) que la Partie indemnisée a réellement et raisonnablement engagés dans le cadre de cette demande de décision judiciaire, peu importe qu’il soit déterminé ultimement que la Partie indemnisée a droit ou non à cette indemnisation, à l’avance des frais ou au recouvrement du produit d’assurance.
e)Il est interdit à la Société de faire valoir, dans le cadre de toute procédure judiciaire intentée conformément au présent article 7, l’argument selon lequel les procédures et présomptions dont il est question dans la présente Convention ne sont pas valides, contraignantes et opposables et elle doit déclarer devant un tel tribunal qu’elle est liée par toutes les dispositions de la présente Convention. La Société a l’intention de faire en sorte que, dans la pleine mesure permise par la loi, la Partie indemnisée ne soit pas tenue d’engager des honoraires juridiques ou d’autres Frais associés à l’interprétation, à l’application ou à la défense des droits dont jouit la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention par voie de litige ou autrement parce que ces coûts et frais réduiraient considérablement les avantages dont bénéficie la Partie indemnisée aux termes des présentes. La Société indemnise la Partie indemnisée de tous les Frais et, si la Partie indemnisée le lui demande, elle avance (dans les dix (10) jours suivant la réception d’une demande écrite à cet égard par la Société), dans la mesure où la loi le permet, à la Partie indemnisée les frais engagés par celle‑ci dans le cadre de toute action intentée par la Partie indemnisée pour obtenir auprès de la Société une indemnisation ou une avance des Frais aux termes de la présente Convention ou aux termes de polices d’assurance de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants souscrites par la Société, si, dans le cas de l’indemnisation, la Partie indemnisée a entièrement gain de cause à l’égard des réclamations sous-jacentes; si la Partie indemnisée n’a pas entièrement gain de cause à l’égard des réclamations sous-jacentes, alors elle ne sera indemnisée que pour les réclamations où elle a eu gain de cause ou autrement tel que la loi le permet, selon la plus élevée de ces deux indemnités.
f)Malgré toute disposition contraire de la présente Convention, [sous réserve de la loi applicable,] aucune détermination quant au droit à une indemnisation en vertu de la présente Convention n’est requise avant qu’une décision finale soit rendue à l’égard de l’Instance.
[Remarque : Les rédacteurs devraient envisager de préciser qu’une telle disposition s’applique sous réserve de la loi applicable, puisque le paragraphe 124(4) exige l’approbation préalable du tribunal pour l’avance de frais dans le cadre d’instances introduites par ou pour le compte de la société.]
8.Non-exclusivité; maintien en vigueur de droits; assurance; primauté de l’indemnisation; subrogation
a)Les droits à une indemnisation prévus par la présente Convention ne sont réputés exclure aucun autre droit dont la Partie indemnisée peut jouir à tout moment en vertu de la loi applicable, des Statuts constitutifs, des Règlements administratifs, d’un accord, d’un vote des actionnaires, d’une résolution des administrateurs de la Société ou autrement. Aucune modification ou révocation de la présente Convention ou d’une disposition des présentes ne limite ni ne restreint les droits dont jouit la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention relativement à toute mesure que la Partie indemnisée a prise ou omis de prendre aux termes de son Statut au sein de la société avant une telle modification ou révocation. Dans la mesure où une modification apportée à la LCSA, que ce soit par voie législative ou judiciaire, permet d’accorder une indemnisation plus avantageuse que celle qui serait accordée actuellement en vertu des Statuts constitutifs, des Règlements administratifs et de la présente Convention, les parties aux présentes ont l’intention de faire en sorte que la Partie indemnisée bénéficie, aux termes de la présente Convention, des avantages supérieurs ainsi conférés par cette modification. Aucun droit ou recours conféré dans les présentes ne vise à exclure un autre droit ou recours, et tout autre droit ou recours est cumulatif et s’ajoute à tout autre droit ou recours conféré dans les présentes ou existant maintenant ou par la suite en droit ou en equity ou autrement. La revendication ou l’exercice d’un droit ou recours aux termes des présentes, ou autrement, n’empêche pas de revendiquer ou d’exercer simultanément tout autre droit ou recours.
b)Dans la mesure où la Société souscrit une ou des polices d’assurance de la responsabilité des administrateurs, dirigeants, employés, ou mandataires ou fiduciaires de la Société ou de toute autre société par actions, société de personnes, coentreprise, fiducie ou autre entreprise ou de tout régime d’avantages sociaux à l’intention des employés pour lesquels cette personne agit à la demande de la Société, la Partie indemnisée doit être couverte par ces polices conformément à leurs modalités, dans la même mesure que tout administrateur, dirigeant, employé, mandataire ou fiduciaire aux termes de ces polices. Si, au moment de la réception d’un avis de réclamation conformément aux modalités des présentes, la Société a une assurance de la responsabilité des administrateurs et dirigeants en vigueur, la Société doit aviser sans délai les assureurs de l’introduction d’une telle procédure conformément à la procédure énoncée dans les polices respectives. La Société prendra par la suite toutes les mesures nécessaires ou souhaitables pour faire payer à ces assureurs, au nom de la Partie indemnisée, toutes les sommes payables par suite d’une telle procédure conformément aux modalités de ces polices.
[Remarque : Certaines conventions d’indemnisation exigent que la société obtienne (ou déploie des efforts raisonnables sur le plan commercial ou fasse de son mieux pour obtenir) une assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants assujettie à des plafonds de garantie précis ou à d’autres modalités. La présente convention exige plutôt que la société fournisse à la Partie indemnisée la garantie maximale d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants fournie à d’autres parties similaires.]
c)[La Société reconnaît par les présentes que la Partie indemnisée jouit de certains droits à une indemnisation, à l’avance de frais et/ou à une assurance fournis par [nom du Fonds/Commanditaire] et certains des membres de [son] [leur] groupe (collectivement, les « Garants du Fonds »). Par les présentes, la Société convient (i) qu’elle est le garant de premier ressort (c.-à-d. que ses obligations envers la Partie indemnisée sont prioritaires et que les obligations qui incombent aux Garants du Fonds relativement à l’avance de frais ou à l’indemnisation de ces frais ou des responsabilités encourues par la Partie indemnisée sont secondaires), (ii) qu’elle est tenue d’avancer le plein montant des frais engagés par la Partie indemnisée et est responsable du plein montant de tous les Frais, jugements, pénalités, amendes et sommes versées en règlement, dans la mesure permise par la loi et comme l’exigent les modalités de la présente Convention et les Statuts constitutifs ou Règlements administratifs de la Société (ou toute autre convention conclue par la Société et la Partie indemnisée), sans égard aux droits que la Partie indemnisée peut faire valoir à l’encontre des Garants du Fonds, et (iii) qu’elle renonce irrévocablement à présenter toute réclamation contre les Garants du Fonds relativement à une contribution, à une subrogation ou à d’autres recouvrements de quelque nature que ce soit à cet égard et qu’elle les dégage irrévocablement de toute responsabilité connexe. La Société convient en outre qu’aucune avance ou aucun paiement effectué par les Garants du Fonds au nom de la Partie indemnisée relativement à une réclamation pour laquelle la Partie indemnisée a demandé une indemnisation de la part de la Société n’a d’incidence sur ce qui précède, et que les Garants du Fonds ont un droit de contribution et/ou un droit de subrogation à hauteur de l’avance ou du paiement sur tous les droits de recouvrement de la Partie indemnisée contre la Société. La Société et la Partie indemnisée conviennent que les Garants du Fonds sont des bénéficiaires tiers exprès des modalités du présent paragraphe 8c).]
[Remarque : Cette disposition vise à réduire au minimum la possibilité que les fonds d’investissement qui indemnisent leurs associés siégeant aux conseils de sociétés de portefeuille de fonds soient cogarants avec la société de portefeuille et, par conséquent, qu’ils ne soient pas autorisés à recouvrer auprès de la société de portefeuille le plein montant des paiements avancés au nom de l’administrateur-associé, et que le fonds ne puisse réclamer une contribution que dans la mesure où il a avancé une somme supérieure à sa juste part. En l’absence de disposition similaire à celle qui est énoncée ci‑dessus, il est possible que les tribunaux canadiens soient influencés par la jurisprudence américaine, qui est interprétée largement, et obligent un fonds qui offre une telle indemnisation à contribuer à tout paiement effectué par une autre partie offrant une indemnisation similaire à ses candidats à un poste d’administrateur.]
d)Sous réserve des dispositions de l’alinéa c) ci‑dessus, en cas de paiement en vertu de la présente Convention, la Société est subrogée, à hauteur de ce paiement, dans tous les droits de recouvrement de la Partie indemnisée (sauf contre les Garants du Fonds), qui doit signer tous les documents requis et prendre toutes les mesures nécessaires pour faire valoir ces droits, y compris signer les documents nécessaires pour permettre à la Société d’intenter une action pour faire appliquer ces droits.
e)Sous réserve des dispositions de l’alinéa c) ci‑dessus, la Société n’est pas tenue, aux termes de la présente Convention, de verser des sommes autrement indemnisables aux termes des présentes si et dans la mesure où la Partie indemnisée a par ailleurs effectivement reçu ce paiement en vertu d’une police d’assurance, d’un contrat, d’un accord ou autrement.
[Remarque : Cette disposition intègre l’indemnisation aux termes de la convention à l’indemnisation provenant d’autres sources en prévoyant que les paiements provenant d’autres sources, sauf les Garants du Fonds, sont déduits des paiements prévus par la convention, comme le prévoit l’alinéa c).]
f)Sous réserve des dispositions de l’alinéa c) ci‑dessus, l’obligation de la Société d’indemniser ou d’avancer des Frais aux termes des présentes à la Partie indemnisée qui fournit ou fournissait des services à la demande de la Société en tant qu’administrateur, dirigeant, employé ou mandataire de toute autre société par actions, société de personnes, coentreprise, fiducie ou autre entreprise ou de tout autre régime d’avantages sociaux à l’intention des employés est réduite de toute somme que la Partie indemnisée a effectivement reçue à titre d’indemnisation ou d’avance de frais de cette autre société par actions, société de personnes, coentreprise, fiducie ou autre entreprise ou de cet autre régime d’avantages sociaux à l’intention des employés.
9.Exception au droit à une indemnisation
Malgré toute disposition de la présente Convention, la Société n’est pas tenue, aux termes de la présente Convention, de verser une indemnité relativement à toute réclamation présentée contre la Partie indemnisée dans les cas suivants :
a)une indemnité dont le paiement a effectivement été versé à la Partie indemnisée ou pour son compte conformément à une police d’assurance ou à une autre disposition en matière d’indemnisation, sauf en ce qui concerne tout excédent au-delà de la somme versée conformément à une police d’assurance ou à une autre disposition en matière d’indemnisation, étant entendu que ce qui précède n’a aucune incidence sur les droits de la Partie indemnisée ou des Garants du Fonds énoncés au paragraphe 8c) ci‑dessus;
b)[une indemnité pour (i) la comptabilisation de profits réalisés dans le cadre de l’achat et de la vente (ou de la vente et de l’achat) par la Partie indemnisée de titres de la Société [au sens du paragraphe 16(b) de la Securities Exchange Act of 1934 (la « Loi de 1934 »), en sa version modifiée, ou de dispositions législatives similaires ou de la common law] [en contravention de toute politique sur les opérations d’initiés de la Société] [aux termes des paragraphes 131(5) ou (7) de la LCSA], [ou] (ii) [tout remboursement à la Société par la Partie indemnisée de toute prime ou autre rémunération incitative ou rémunération fondée sur des titres de capitaux propres ou de tous profits réalisés par la Partie indemnisée dans le cadre de la vente de titres de la Société, tel qu’exigé dans chaque cas par la Loi de 1934 (y compris tout tel remboursement résultant d’un retraitement comptable de la Société conformément à l’article 304 de la Sarbanes-Oxley Act of 2002 (la « Loi Sarbanes-Oxley »), ou du paiement à la Société de profits découlant de l’achat et de la vente par la Partie indemnisée de titres en violation de l’article 306 de la Loi Sarbanes-Oxley ou (iii)] tout remboursement à la Société par la Partie indemnisée d’une rémunération conformément à toute politique sur la récupération de la rémunération adoptée par le Conseil[, y compris, sans restriction, toute telle politique adoptée pour se conformer aux exigences d’inscription à la cote d’une bourse mettant en œuvre l’article 10D de la Loi de 1934]; ou
[Remarque : Il n’existe au Canada aucune interdiction sur les profits à court terme ni d’équivalent canadien au paragraphe 16(b) de la Loi de 1934; toutefois, une telle interdiction pourrait s’appliquer aux émetteurs canadiens inscrits aux États‑Unis. Bon nombre de sociétés ouvertes adoptent des politiques sur les opérations d’initiés plus strictes que les restrictions prévues à ce sujet par les lois applicables. Aux termes du paragraphe 131(5) de la LCSA, un initié est redevable envers la société des profits ou avantages obtenus ou à obtenir par lui suite à l’achat ou à la vente d’une valeur mobilière de la société en ayant connaissance d’un renseignement confidentiel qui provoque une modification sensible (ou dont il est raisonnable de prévoir qu’il provoquerait une modification sensible) du prix de toute valeur mobilière, sauf s’il avait des motifs raisonnables de croire que le renseignement avait été préalablement divulgué. Aux termes du paragraphe 131(7) de la LCSA, l’initié est redevable envers la société des profits ou avantages obtenus ou à obtenir par lui suite à la communication de renseignements confidentiels relatifs à la société, sauf s’il démonte qu’il avait des motifs raisonnables de croire que le renseignement avait été préalablement divulgué, que la communication du renseignement était nécessaire dans le cadre des activités commerciales de l’initié ou que, dans le cas d’une offre d’achat visant à la mainmise ou d’un regroupement d’entreprises, la communication du renseignement était nécessaire pour effectuer l’offre d’achat visant à la mainmise ou le regroupement d’entreprises. L’article 131 de la LCSA s’applique à toutes les sociétés constituées sous le régime de la LCSA, qu’elles soient ouvertes ou fermées. Les renvois à la Loi de 1934 et à la Loi Sarbanes-Oxley peuvent s’appliquer aux émetteurs canadiens inscrits aux États‑Unis.]
c)sauf comme il est prévu au paragraphe 7e) de la présente Convention, une indemnité relativement à toute Instance (ou à toute partie d’une Instance) introduite par la Partie indemnisée, y compris toute Instance (ou toute partie d’une Instance) introduite par la Partie indemnisée à l’encontre de la Société ou de ses administrateurs, dirigeants ou employés ou d’autres parties indemnisées, à moins que (i) le Conseil n’ait autorisé l’Instance (ou toute partie d’une Instance) avant qu’elle soit introduite, (ii) un tel paiement découle d’une demande reconventionnelle obligatoire présentée par la Partie indemnisée dans le cadre d’une Instance (ou de toute partie d’une Instance) ou (iii) la Société fournisse l’indemnisation, à son seul gré, conformément aux pouvoirs qui lui sont conférés par une loi applicable.
[Remarque : Les rédacteurs pourraient vouloir clarifier cette disposition pour aborder des circonstances dans lesquelles la Partie indemnisée chercherait à faire appliquer la présente Convention contre la Société, et pour préciser si la Partie indemnisée sera indemnisée dans ces circonstances.
Cette disposition vise à éviter que la partie indemnisée soit indemnisée pour des actions qu’elle a elle-même intentées, sauf disposition contraire à cet égard, ainsi que pour toute responsabilité prévue au paragraphe 16(b) de la Loi de 0000, x’xx y a lieu, aux termes des dispositions sur les opérations d’initiés de la LCSA ou de toute politique sur les opérations d’initiés de la société, pour certaines sommes remboursées à la Société par la Partie indemnisée et lorsqu’un paiement a déjà été effectué conformément à une police d’assurance.
L’exception supplémentaire suivante peut être ajoutée si on craint que la Société soit tenue de fournir une indemnisation pour une conduite qui contrevient à son code de conduite ou à ses pratiques commerciales : « d) une indemnité pour des Frais qui, selon la Société, découlent d’un manquement de la part de la Partie indemnisée aux obligations qui lui incombent aux termes (i) de tout contrat de travail intervenu entre la Partie indemnisée et la Société ou (ii) du Code de conduite et d’éthique de la Société (en sa version modifiée à l’occasion). »]
10.Durée de la convention
Tous les engagements et obligations de la Société figurant aux présentes sont maintenus pendant la période où la Partie indemnisée est un dirigeant ou un administrateur de la Société (ou exerce ou exerçait, à la demande de la Société, des fonctions en tant qu’administrateur, dirigeant, employé ou mandataire d’une autre société par actions, société de personnes, coentreprise, fiducie ou entreprise) [envisager de prolonger cette période de plusieurs années après la durée du service, et ce, même si la réclamation n’a pas encore été payée], et ils seront maintenus par la suite tant que la Partie indemnisée sera visée par une Instance (ou toute procédure engagée conformément à l’article 7 des présentes) en raison de son Statut au sein de la société, qu’elle agisse ou exerce ou non des fonctions à ce titre au moment où une responsabilité est encourue ou des frais sont engagés pour lesquels une indemnisation peut être fournie aux termes de la présente Convention. [La présente Convention lie les parties aux présentes ainsi que leurs successeurs respectifs (y compris tout successeur direct ou indirect par suite de l’achat, de la fusion ou du regroupement de la totalité ou la quasi-totalité des activités ou actifs de la Société ou autrement), ayants cause, ayants droit, conjoints, héritiers, exécuteurs testamentaires et représentants personnels et juridiques, elle s’applique à leur avantage et leur est opposable.]
11.Sûreté
Sur demande de la Partie indemnisée et avec l’approbation du Conseil, la Société peut, à tout moment et de temps à autre, fournir à la Partie indemnisée une sûreté en garantie des obligations qui incombent à la Société aux termes des présentes, sous la forme, notamment, d’une marge de crédit bancaire irrévocable, d’une fiducie capitalisée ou d’autres biens donnés en garantie. Une telle sûreté, une fois fournie à la Partie indemnisée, ne peut être révoquée ni faire l’objet d’une quittance sans le consentement écrit préalable de la Partie indemnisée.
12.Application
a)La Société confirme et convient expressément qu’elle a conclu la présente Convention et assume les obligations qui lui sont imposées par les présentes afin d’inciter la Partie indemnisée à agir à titre de dirigeant ou d’administrateur de la Société, et la Société reconnaît que la Partie indemnisée se fie à la présente Convention dans le cadre de l’exercice de ses fonctions à titre de dirigeant ou d’administrateur de la Société.
b)La présente Convention constitue l’intégralité de l’entente intervenue entre les parties aux présentes en ce qui concerne l’objet des présentes et remplace tous les accords et ententes antérieurs, verbaux, écrits et implicites, entre les parties en ce qui concerne l’objet des présentes.
c)La Société ne doit pas demander à un tribunal de rendre une ordonnance d’interdiction de réclamations qui aurait pour effet d’interdire à la Partie indemnisée de recevoir une avance de frais aux termes de la présente Convention ou de restreindre ses droits à cet égard, ni consentir à une telle ordonnance.
13.Définitions. Aux fins de la présente Convention :
a)« Administrateur désintéressé » s’entend d’un administrateur de la Société qui n’est pas ni n’était partie à l’Instance à l’égard de laquelle la Partie indemnisée demande une indemnisation.
b)« Conseillers juridiques indépendants » désigne un cabinet d’avocats, ou un membre d’un cabinet d’avocats, expérimenté dans les questions liées au droit des sociétés et dont les services ne sont pas retenus à l’heure actuelle, ni ne l’ont été au cours des cinq (5) dernières années, pour qu’il représente (i) la Société ou la Partie indemnisée dans une affaire importante pour l’une ou l’autre de ces parties (sauf en ce qui concerne les questions relatives à la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention ou à d’autres parties indemnisées aux termes de conventions d’indemnisation similaires), ou (ii) toute autre partie à l’Instance donnant lieu à une réclamation en indemnisation aux termes des présentes. Malgré ce qui précède, le terme « Conseillers juridiques indépendants » exclut toute personne qui, en vertu des normes de conduite professionnelle applicables alors en vigueur, serait en conflit d’intérêts si elle représentait la Société ou la Partie indemnisée dans le cadre d’une action visant à déterminer les droits de la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention. La Société accepte de payer les honoraires raisonnables des Conseillers juridiques indépendants dont il est question ci‑dessus et de les indemniser pleinement de tous les Frais, réclamations, responsabilités et dommages-intérêts faisant suite ou se rapportant à la présente Convention ou à leur mandat aux termes des présentes.
c)« Entreprise » s’entend de la Société et de toute autre société par actions, toute autre société de personnes, toute autre coentreprise, toute autre fiducie, tout autre régime d’avantages sociaux ou toute autre entreprise que la Partie indemnisée sert ou servait en tant qu’administrateur, dirigeant, employé, mandataire ou fiduciaire à la demande écrite expresse de la Société.
d)« Frais » s’entend, dans une mesure raisonnable, de l’ensemble des honoraires des conseillers juridiques, avances, frais de justice, frais de transcription, honoraires d’experts, indemnités versées aux témoins, frais de déplacement, frais de copie, frais d’impression et de reliure, frais d’appels téléphoniques, frais d’affranchissement, frais de service de livraison, [et des taxes et impôts fédéraux, provinciaux, territoriaux, locaux ou étrangers imposés à la Partie indemnisée par suite de la réception, réelle ou présumée, de tous paiements aux termes de la présente Convention], [des taxes d’accise et pénalités prévues par la loi des États-Unis intitulée Employee Retirement Income Security Act,] et de tous autres autres débours ou dépenses du type de ceux qui sont habituellement engagés dans le cadre de l’introduction d’une Instance, d’une procédure de défense contre une Instance, de la préparation à l’introduction d’une Instance ou d’une procédure de défense contre celle‑ci, d’une enquête, de la participation ou de la comparution à titre de témoin à une Instance ou de la préparation à une telle comparution, ou de la réponse à une demande de communication préalable dans le cadre d’une Instance ou de la contestation d’une telle demande. Les Frais comprennent également (i) les Frais engagés dans le cadre de toute procédure d’appel résultant d’une Instance, notamment la prime, la sûreté et les autres coûts relatifs à tout cautionnement des frais de justice (cost bond) ou à tout cautionnement d’appel ou son équivalent, (ii) les Frais engagés dans le cadre d’un recouvrement en vertu de polices d’assurance de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants souscrites par la Société, qu’il soit ultimement déterminé ou non que la Partie indemnisée a droit à une telle indemnisation ou avance ou à de tels Frais ou au recouvrement d’un produit d’assurance, selon le cas, et (iii) aux fins du paragraphe 7e) seulement, les Frais engagés par la Partie indemnisée dans le cadre de l’interprétation, de l’application ou de la défense des droits dont elle jouit aux termes de la présente Convention, des Statuts constitutifs, des Règlements administratifs ou de polices d’assurance de la responsabilité des administrateurs et dirigeants souscrites par la Société, par voie de litige ou autrement. Toutefois, les Frais ne comprennent pas les sommes versées en règlement par la Partie indemnisée ni le montant des jugements prononcés à l’encontre de la Partie indemnisée ou des amendes qui lui sont imposées.
e)« Instance » s’entend d’une action, poursuite, réclamation, demande reconventionnelle ou procédure d’arbitrage ou de médiation, d’un mode substitutif de résolution des différends, d’une enquête, demande de renseignements, audience administrative ou autre procédure réelle, appréhendée ou terminée, introduite par la Société ou pour son compte ou autrement, qu’il s’agisse d’une procédure civile, pénale, administrative ou d’enquête, y compris tout appel interjeté à l’égard de celle‑ci, à laquelle ou par laquelle la Partie indemnisée était, est ou sera partie ou autrement visée, en raison de son Statut au sein de la société et de toute mesure qu’elle aurait prise ou omis de prendre alors qu’elle avait son Statut au sein de la société, dans chaque cas, qu’elle agisse ou non à ce titre au moment où une responsabilité est encourue ou des frais sont engagés pour lesquels une indemnisation, un remboursement ou une avance de frais peut être fourni en vertu de la présente Convention, y compris une procédure en instance au plus tard à la date de la présente Convention, mais à l’exclusion d’une procédure introduite par une Partie indemnisée conformément à l’article 7 de la présente Convention pour faire valoir les droits dont elle jouit aux termes de la présente Convention.
f)« Statut au sein de la société » s’entend du statut d’une personne qui est ou était administrateur, dirigeant, employé, mandataire ou fiduciaire de la Société ou de toute autre société par actions, toute autre société de personnes, toute autre coentreprise, toute autre fiducie, tout autre régime d’avantages sociaux ou toute autre entreprise que cette personne sert ou servait à la demande écrite expresse de la Société.
L’invalidité ou l’inopposabilité d’une disposition des présentes n’a aucune incidence sur la validité ou l’opposabilité des autres dispositions. [En outre, l’invalidité ou l’inopposabilité d’une disposition des présentes à l’égard de la Partie indemnisée ou de l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination n’a aucune incidence sur la validité ou l’opposabilité de toute disposition des présentes à l’égard de l’autre partie.] Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, la présente Convention vise à conférer à la Partie indemnisée [et à l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination] des droits à une indemnisation dans toute la mesure permise par les lois applicables. En cas d’incompatibilité entre une disposition des présentes et une loi applicable, cette disposition sera réputée modifiée, conformément à l’intention susmentionnée, dans la mesure nécessaire pour résoudre cette incompatibilité.
[Remarque : Utiliser le libellé entre crochets qui figure à l’article 14 si une version du libellé concernant l’indemnisation de l’Actionnaire ayant un pouvoir de nomination est utilisée au paragraphe 1d)]
15.Modification et renonciation
Aucun supplément à la présente Convention, ni aucun changement, aucune modification ni aucune résiliation de la présente Convention ne lie les parties aux présentes à moins d’avoir été signé par écrit par les deux parties. Aucune renonciation à l’une ou l’autre des dispositions de la présente Convention n’est réputée valoir ni ne vaut renonciation à d’autres dispositions (similaires ou non) ni n’est permanente.
16.Avis de la Partie indemnisée
La Partie indemnisée convient d’aviser la Société par écrit dès qu’elle reçoit une citation à comparaître, une plainte, une mise en accusation, des renseignements ou tout autre document se rapportant à une Instance ou à une question qui peut faire l’objet de l’indemnisation visée aux présentes. L’omission d’en aviser la Société ne libère pas cette dernière des obligations qui pourraient lui incomber envers la Partie indemnisée aux termes de la présente Convention ou autrement, sauf si et seulement dans la mesure où cette omission ou ce retard cause un préjudice important à la Société.
17.Avis
Tous les avis et autres communications donnés ou échangés aux termes de la présente Convention doivent être consignés par écrit et sont réputés avoir été donnés a) au moment de leur livraison en main propre au destinataire de l’avis, b) au moment de leur envoi, s’ils sont envoyés par courrier électronique confirmé durant les heures d’ouverture habituelles du destinataire et, en l’absence de confirmation, le jour ouvrable suivant, c) cinq (5) jours après leur envoi par courrier recommandé ou certifié, avec demande d’accusé de réception, affranchi, ou d) un (1) jour après leur dépôt auprès d’un service de messagerie reconnu à l’échelle nationale garantissant la livraison le jour suivant, auquel il a été précisé que la livraison doit être effectuée le jour suivant avec vérification de réception par écrit. Toutes les communications doivent être transmises :
a)À la Partie indemnisée, à l’adresse indiquée sous sa signature dans les présentes.
b)À la Société, à l’adresse suivante :
-
-
-
À l’attention de :
-
-
ou à toute autre adresse qui peut avoir été fournie à la Partie indemnisée par la Société ou à la Société par la Partie indemnisée, selon le cas.
18.Exemplaires
La présente Convention peut être signée en deux (2) ou plusieurs exemplaires, qui, individuellement, sont réputés constituer un original et qui, collectivement, constituent un seul et même instrument. Les exemplaires peuvent être transmis par télécopieur, par courriel (y compris en format PDF ou au moyen d’un outil de signature par voie électronique conforme à la [loi fédérale américaine intitulée ESIGN Act of 2000], par ex. xxx.xxxxxxxx.xxx) ou par d’autres moyens de transmission, et tout exemplaire ainsi transmis est réputé l’avoir été dûment et valablement en plus d’être valide et en vigueur à toutes fins.
19.Titres
Les titres des paragraphes de la présente Convention ne visent qu’à faciliter la lecture de cette dernière et ne sont pas réputés faire partie intégrante de la présente Convention ni avoir une incidence sur son interprétation.
20.Droit applicable et reconnaissance de la compétence
La présente Convention et les relations juridiques entre les parties sont régies par les lois de la [province d’Ontario] et les lois fédérales du Canada qui s’appliquent dans cette province, sans égard à ses règles en matière de de conflits de lois, et elles doivent être interprétées et appliquées conformément à ces lois. Par les présentes, de manière irrévocable et inconditionnelle, la Société et la Partie indemnisée (i) conviennent que toute action ou procédure faisant suite ou se rapportant à la présente Convention doit être intentée exclusivement devant un tribunal de la [province d’Ontario] et conformément aux lois fédérales du Canada qui s’appliquent dans cette province (la « Cour de l’Ontario »), à l’exclusion de tout autre tribunal provincial ou fédéral du Canada ou de tout tribunal situé dans un autre pays, (ii) consentent à s’en remettre à la compétence exclusive de la Cour de l’Ontario aux fins de toute action ou procédure faisant suite ou se rapportant à la présente Convention, [(iii) nomment, dans la mesure où cette partie n’est pas autrement soumise à la signification des actes de procédure dans la [province d’Ontario], irrévocablement [nom] [adresse] comme mandataire de cette partie dans la [province d’Ontario] aux fins de l’acceptation d’une procédure judiciaire dans le cadre d’une telle action ou procédure intentée contre cette partie, une telle nomination ayant la même force exécutoire et la même validité que si elle était signifiée à cette partie personnellement dans la [province d’Ontario],] [NOTE : étant donné que la Société, qui a été constituée en Ontario, est déjà soumise à la signification des actes de procédure en Ontario, cela ne s’applique dans les faits qu’aux administrateurs individuels.] (iv) renoncent à s’opposer à ce qu’une telle action ou procédure soit intentée devant la Cour de l’Ontario, et (v) renoncent à présenter toute réclamation selon laquelle une telle action ou procédure intentée devant la Cour de l’Ontario a été intentée devant un tribunal inapproprié, et acceptent de ne pas présenter une telle allégation ou réclamation.
[La page de signature suit.]
EN FOI DE QUOI, les parties aux présentes ont signé la présente Convention d’indemnisation le jour et l’année indiqués à la première page.
SOCIÉTÉ |
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Version canadienne
Dernière
mise à jour : novembre 2020
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