«MULTIPROPRIETÀ» ALLA LUCE DEL D. LGS. 9 NOVEMBRE 1998, N. 427

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx

IL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA DI

«MULTIPROPRIETÀ» ALLA LUCE DEL D. LGS. 9 NOVEMBRE 1998, N. 427

Sommario: 1. Le finalità della normativa. - 2. Ambito di applicazione della nuova disciplina. - 3. Il diritto trasferito. - 4. La forma. - 5. Requisiti del contratto. - 6. La relatio. - 7. Il prezzo. - 8. Il diritto di recesso. - 9. La rinuncia dell'acquirente ai diritti e le limitazioni di responsabilità del venditore. - 10. La fidejussione a garanzia dell'ultimazione dei lavori di costruzione dell'immobile.

- 11. Riflessi sull'attività notarile.

1. Le finalità della normativa

Il d. lgs. 9 novembre 1998, n. 427 di attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, nel solco della normativa rivolta alla tutela del consumatore, ha dettato una articolata disciplina ispirata essenzialmente a tre linee guida, fissate a livello comunitario: l'obbligo per il venditore della più dettagliata informazione pos- sibile nella fase delle trattative; la possibilità per l'acquirente di recedere, anche ad nutum, dal contratto; il divieto, per il venditore, di esigere dall'acquirente somme di denaro a qualsiasi titolo fino alla scadenza del termine concesso per l'esercizio del diritto di recesso (1).

Il legislatore italiano ha «preferito non individuare una precisa natura giuridica del diritto oggetto del contratto, al fine di ricomprendere nell'ambito applicativo del decreto le diverse forme di "multiproprietà" che oggi offre il mercato (si pensi alla c.d. multiproprietà alberghiera o a quella aziona-

(1) Cfr. la relazione al decreto legislativo 9 novembre 1998, n. 427.

CVIII Vita Notarile n. 1-2/2000 - Parte 111

ria)» (2). La determinazione della natura giuridica dei diritti di multiproprietà era stata riservata dalla direttiva agli Stati membri (art. 1, ultimo comma).

Secondo autorevole dottrina, «...La stessa definizione contenuta nell'art. 1, comporta a ben vedere, la tipizzazione di una figura contrattuale determinata e, con la tipizzazione, almeno la piena legittimità dello schema genera-le previsto e cioè: contratti che costituiscono (o trasferiscono) diritti (reali od obbligatori) coi quali si assicura, in modo «diretto» o «indiretto», il godimento turnario su un immobile determinato (e a condizione che vi sia un corrispettivo globale), per una durata di almeno tre anni e per un periodo di godimento di almeno una settimana (contratti aventi ad oggetto il godimento turnario di immobili). Questi contratti non possono ora che essere pienamente legittimi, almeno in linea generale, e qualunque sia il loro oggetto.

In altre parole, la definizione non si può limitare a tracciare i presuppo- sti di una disciplina, impregiudicato il problema della legittimità (per i singoli Stati della UE) dello schema contrattuale adottato. La messa a punto di una disciplina a tutela degli acquirenti non pub che comportare anche la piena legittimità dei contratti con i contenuti indicati dall'art. 1, che vengono cosi tipizzati. Ovviamente gli Stati potrebbero stabilire dei limiti anche di carattere generale ma, ove nessun limite sia disposto, l'attuazione con legge del-la direttiva, comporta la tipizzazione dello schema contrattuale e, quindi, la sua legittimità generale» (3).

«Ciò comporta, come conseguenza immediata, il definitivo superamen- to di tesi che dovessero affermare l'inammissibilità delle varie forme di mul- tiproprietà in linea generale (ad esempio, in base all'art. 1322, secondo comma c.c.; o in base al principio del numero chiuso dei diritti reali; o in base a pretesi principi di ordine pubblico, specie per il settore alberghiero, dove esistono norme volte a tutelare anche interessi pubblici)» (4).

2. Ambito di applicazione della nuova disciplina

Come detto, la nuova disciplina e diretta essenzialmente alla tutela dell'acquirente per cui il suo ambito di applicazione risulta limitato.

Dal punto di vista soggettivo, la normativa trova applicazione ove it

«venditore» (a cui e equiparato il promotore a qualsiasi titolo) sia una persona fi-

sica o giuridica che agisca nell'ambito della sua attività professionale (5);

(2) La relazione, cit.

(3) X. Xxxxxxx, Diritti di godimento a tempo parziale di immobili: le linee di una nuova disciplina, in I Contratti, 1999, p. 62, a cui si rinvia per un approfondimento del problema del-la tipizzazione. Contra, X. Xxxxxxxxxx, Contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili: note in tema di tutela dell'acquirente, in Riv. not., 2000, p. 535 ss.

(4) X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 61.

(5) e... Il professionista e qui inteso, come un imprenditore (o un professionista ex artt. 2222 ss. c.c.) che vende nell'ambito della sua attività professionale e quindi con le conoscenze del mercato, con la preparazione tecnico-giuridica, con il potere economico che di solito l'acquirente [non] professionale non possiede...» (X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 58).

CIX

l'«acquirente» una persona fisica che non agisca nell'ambito della sua attività professionale. Risultano quindi escluse sia le ipotesi in cui la persona fisica, una volta acquistato il diritto, intenda rivenderlo, sia quelle in cui ad acquistare da un venditore professionale sia una persona giuridica.

Dal punto di vista oggettivo, il legislatore ha fornito, all'art. 1, primo comma, lett. a), d. lgs. 427/98, una definizione analitica del «contratto» stabilendo che tale deve intendersi «uno o più contratti della durata di almeno tre anni con i quali, verso pagamento di un prezzo globale, si costituisce, si trasferisce o si promette di costituire o trasferire, direttamente o indirettamente, un diritto reale ovvero un altro diritto avente ad oggetto il godimento su uno o più beni immobili, per un periodo determinato o determinabile dell'anno non inferiore ad una settimana».

Dalla descrizione normativa del contratto si desume che la disciplina in esame si applica:

— al contratto di multiproprietà immobiliare o reale con cui è trasferita all'acquirente una quota di comproprietà di una unità immobiliare (di solito appartamento di un complesso residenziale) a cui corrisponde il godimento turnario (una o più settimane all'anno, per la durata di almeno tre anni) in forza di un regolamento contrattuale della comunione.

— Al contratto di cessione delle azioni o quote della società intestataria del complesso immobiliare ed al contratto collegato con cui si attribuisce ai soci il diritto di godimento tumario del bene immobile. Nella multiproprietà azionaria, di regola, ai soci interessati al godimento turnario dell'immobile vengono assegnate azioni privilegiate, cui corrisponde il predetto godimento; inoltre viene concluso un contratto di comodato o di locazione avente ad oggetto i singoli alloggi con i titolari delle azioni privilegiate oppure con un'associazione i cui membri sono gli azionisti privilegiati. Si è anzi sottolineato come il riferimento a «più contratti» ed alla

«costituzione» di un diritto di godimento turnario non possa che riferirsi alla multiproprietà azionaria in cui vi sono due contratti collegati ed il diritto di godimento nasce per la prima volta in testa al socio con la conclusione del contratto di comodato o di locazione (6).

(6) Xxx. X. Xxxxxxx, Xx Xxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 4 e 5. Sulla natura giuridica della multiproprietà azionaria, la recente sentenza Xxxx., 10 maggio 1997, n. 4088, in questa Rivista., 1998, p. 250 ss.; in Notariato, 1998, p. 129 ss., con commento di C. A. Xxxx; in Società, 1997, p. 1276 ss., con commento di Xxxxxxxx, ha chiarito che nella multiproprietà azionaria si hanno due distinti rapporti, sia pure tra loro collegati. Un primo rapporto si costituisce tra la società e l'acquirente delle azioni, il quale diviene titolare delle situazioni giuridiche proprie di tale stato, tra le quali è compreso il diritto all'attiva partecipazione alla vita della società e alla percezione degli utili alla chiusura di ogni esercizio finanziario. Un secondo rapporto sorge da un'autonoma e distinta convenzione conclusa dalla società con l'azionista e, in forza di esso, quest'ultimo acquista il diritto personale al godimento dell'unità immobiliare per il periodo stabilito. Le azioni esprimono solo la misura di partecipazione al capitale sociale e, perciò, non incorporano il diritto personale di godimento sull'unità abitativa. Da questa impostazione la Cass. ha tratto la conclusione che il divieto di utilizzo delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società (art. 2256 c.c.) è inapplicabile perché si riferisce alla diversa ipotesi dell'uso che il socio, in base al suo status, faccia delle cose del patrimonio sociale. Inoltre non trova applicazione il limite massimo di durata dei diritti personali di godimento (artt. 1573 e 1607 c.c.), in quanto il godimento del multiproprietario trova la sua giustificazione causale nella partecipazione sociale.

CX

— Al contratto (o ai contratti) con cui si da luogo alla c.d. multiproprietà alberghiera (7). L'art. 1, lett. a) fa riferimento a questa figura parlando (impropriamente) di costituzione o trasferimento «indiretto» del diritto; in realtà indiretto e il godimento in quanto assicurato dalla intermediazione del Gestore (8).

— Ai contratti preliminari aventi lo stesso oggetto di quelli sopra indicati. Sono esclusi dall'ambito di applicazione della nuova normativa:

— i contratti di multiproprietà aventi ad oggetto beni mobili, pure conosciuti nella prassi (ad. es., imbarcazioni da diporto, aerei da turismo, posti barca, posti auto).

— Il contratto di locazione, come è detto espressamente nella direttiva (considerando n. 5), e come si ricava dalle espressioni usate dal legislatore: venditore», «acquirente», prezzo globale» (art. 1, d. lgs. 427/98). E ciò in quanto questa disciplina appare giustificata quando, a fronte del godimento turnario di un bene immobile, sia versato un capitale e non canoni periodici, che diminuiscono notevolmente i rischi a cui e esposto il contraente debole (9).

Infine, come prescrive la lettera d) dell'art. 1, d. lgs. 427/98, l'immobile deve essere ad uso di abitazione anche turisticoricettivo.

Con la nuova normativa di derivazione comunitaria si procede nella for- mazione di una sorta di “statuto del consumatore”, parallelo alla disciplina generale che regola i rapporti tra privati o tra professionisti (10).

E’ dunque necessario che dalla premessa dell'atto risulti se ricorrono i presupposti soggettivi ed oggettivi per l'applicazione della disciplina del d. lgs. 427/98.

(7)Nella multiproprietà alberghiera — il sistema di godimento turnario di gran lunga diffuso nella prassi, perche consente una più adeguata organizzazione dei servizi, aperti anche ai terzi — di solito si trasferisce all'acquirente una quota di comproprietà sull'albergo o sulla singola unità immobiliare; però il godirnento del periodo può essere assicurato solo attraverso il Gestore che, in base alla normativa alberghiera, deve poter disporre dell'albergo o della residenza turistico-alberghiera in base ad un titolo idoneo (contratto di locazione o di affitto d'azienda), che consenta la gestione unitaria e l'apertura al pubblico. In tale quadro il Gestore si obbligherà a mettere a disposizione camere a favore dei multiproprietari garantendo preno- tazioni per lungo tempo e sconti o tariffe minime. Se it multiproprietario non esercita la prenotazione, le camere sono offerte a terzi alle tariffe stabilite (cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 60 e nota 18).

(8) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 60 e nota 20, dove conclude che la multiproprietà alberghiera appare chiaramente definita con riferimento alle caratteristiche diffuse nella prassi ed e sicuramente regolata dalle norme contenute nel d. lgs. n. 427/98.

(9) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni sulla nuova normativa in tema di multiproprietà, p. 4.

(10) Cfr. X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 539. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 68, nota 85, dove afferma che «E opinione comune che il complesso delle leggi che via via si sono succedute nel nostro paese (sovente in esecuzione di direttive della CE) abbia determinato la nascita di un vero e proprio sistema (in Francia l'affermazione e corrente, dopo l'approvazione del Code de la Consommation...). In tale sistema e nei principi generali che ne derivano, vanno inquadrati i consueti strumenti a tutela del consumatore che si trovano anche nella Legge che commentiamo...». Per una applicazione pratica di questa distinzione vedi infra n. 11 sulle sanzioni per l'incompletezza del contratto.

CXI

3. Il diritto trasferito

L'art. 4 d. lgs. 427/98 stabilisce che «Il venditore utilizza il termine "mul- tiproprietà" nel documento informativo, nel contratto e nella pubblicità commerciale relativa al bene immobile soltanto quando il diritto oggetto dei contratto è un diritto reale». Pertanto solo nel contratto di compravendita di multiproprietà immobiliare

— l'unico avente ad oggetto un diritto reale — è possibile utilizzare il termine

«multiproprietà».

Sulla natura giuridica del diritto di multiproprietà reale, prevale nettamente la tesi per cui il multiproprietario acquista una quota di comproprietà dell'unità immobiliare cui corrisponde una facoltà di godimento limitata nel tempo per un periodo definito. La quota è identificata in millesimi corrispondenti alla durata e all'epoca dell'anno in cui spetta il godimento della porzione (11). La destinazione del bene, la sua funzione economica giustificano l'indivisibilità anche oltre il termine di 10 anni fissato dall'art. 1111 c.c. per il patto di indivisibilità tra comunisti, trattandosi di cose che se divise cesserebbero di servire all'uso a cui sono destinate (art. 1112 c.c.) (12). Il patto tra i comunisti sulla ripartizione turnaria dei godimento acquista efficacia reale essendo inserito nel regolamento della comunione che ha effetto anche per gli eredi e gli aventi causa dai singoli partecipanti, ai sensi dell'art. 1107, secondo comma c.c. (13).

Non si tratterebbe invece di proprietà temporanea perché il diritto non dura quanto il periodo di godimento dell'unità. Xxxx anche quando al soggetto non spetta il godimento, perché gli compete sempre il potere di disposizione.

Né può essere qualificata come proprietà turnaria perché non la proprietà, che è permanente, ma il godimento dell'unità spetta a turno (14).

Né dovrebbe parlarsi di bene individuato oltre che nello spazio anche nel tempo in quanto in questo modo si trasferisce nel significato di bene una ca- ratteristica peculiare dei diritti (15).

Non può invece essere utilizzato il termine «multiproprietà» per quella azionaria ed alberghiera in cui, come detto, si trasferisce un diritto personale di godimento turnario sull'immobile.

Il d. lgs. 427/98 prevede espressamente che nel contratto sia indicato:

— il diritto oggetto del contratto, con specificazione della natura e delle condizioni di esercizio ditale diritto nello Stato in cui è situato l'immobile (art. 2, primo comma, lett. a);

— il periodo di tempo (non inferiore ad una settimana, per la durata di almeno tre anni) durante il quale può essere esercitato il diritto oggetto del con-

(11) Cfr. X. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx, Multiproprietà e comproprietà, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 19 ss.; X. Xxxxxxx, Dei singoli contratti, p. 28.

(12) Cfr. X. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 25.

(13) Cfr. X. Xxxxxxx, op. cit., p. 29.

(14) Cfr. X. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 22.

(15) Cfr. X. Xxxxxxx, Tratt. di dir. priv. a cura di X. Xxxxxx e X. Xxxxx, in La proprietà, p. 289.

CXII

tratto e la data a partire dalla quale l'acquirente pub esercitare tale diritto (art. 3, secondo comma, lett. b)).

4. La forma

Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullità; esso è redatto nella lingua italiana e tradotto nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro in cui risiede l'acquirente oppure, a scelta di quest'ultimo, nella lingua o in una delle lingue dello Stato di cui egli e cittadino, purchè si tratti di lingue ufficiali dell'Unione europea» (art. 3, primo comma, d. lgs. 427/98).

Si noti che presupposto per ottenere la traduzione non e solamente la con- dizione di straniero che dichiari di non conoscere la lingua italiana, come per l'art.. 54, legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile), bensì la semplice condizione di straniero, che pub anche conoscere alla perfezione l'italiano, oppure di cittadino italiano residente all'estero. Oltretutto, come si dirà, si tratta di diritti irrinunciabili sotto pena di nullità (art. 9, d. lgs. 427/98). Si pub allora forse sostenere che, se la ratio della traduzione nella legge notarile 6 di ovviare alla posizione di inferiorità in cui si trova colui che non comprende la lingua italiana (16), la nuova normativa ha un obiettivo più alto, quale consentire all' acquirente una perfetta comprensione delle clausole contrattuali.

Resta da verificare il rapporto con gli artt. 54 e 55 1. not., ove il contratto abbia la forma dell'atto pubblico. Naturalmente problemi di coordinamento non si pongono per i casi di italiano residente all'estero o di straniero che dichiari di conoscere la lingua italiana, in cui manca il presupposto per l'applicazione dell'art. 54 1. not., ma per la sola ipotesi in cui il presupposto della traduzione coincidente: straniero che dichiari di non conoscere la lingua italiana.

La 1. not. prevede, in primo luogo, la possibilità di ricevere l'atto in lingua straniera, con la traduzione di fronte o in calce all'originale, sempre che questa sia conosciuta dalle parti, dai testimoni e dal notaio (art. 54). Questa possibilità non sembra attuabile per il contratto di compravendita di multiproprietà soggetto al d. lgs. 427/98, vista la prescrizione dell'art. 3 d. lgs. 427/98 41 contratto... e redatto nella lingua italiana». Si ricorda, in proposito, che l'art. 60 1. not., norma di chiusura del Capo I del Titolo III che regola la forma degli atti notarili, prevede l'applicazione delle disposizioni di quel capo «in quanto non siano contrarie a quelle contenute nel codice civile, nel codice di procedura civile o in qualunque altra legge della Repubblica, ma le completino».

Pertanto, nell' ipotesi di straniero che dichiari di non conoscere la lingua italiana, l'atto sara ricevuto, con la irrinunciabile assistenza dei testimoni (17), con l'intervento dell'interprete, scelto dalle parti, il quale presterà giuramento, xxxx scritto in lingua italiana e dovrà porsi di fronte all'originale o in calce al medesimo la traduzione in lingua straniera fatta dall'interprete (art. 55

(16) Cfr. X. Xxxxxxxxxxxxx, La forma degli atti notarili, Xxxx, 0000, p. 204 ss.

(17) Cfr. X. Xxxxxxxxxxxxx, op. cit., p. 214.

CXIII

1. not.). Questa soluzione, da una parte, rispetta la prescrizione dell'art. 3, d. lgs. 427/98 che impone l'uso della lingua italiana e la traduzione nella lingua straniera, dall'altra, consente di «completare» tale prescrizione con l'utilizzo delle cautele dell'art. 55 1. not. a garanzia dello straniero.

Infine «Il venditore deve fornire all'acquirente la traduzione del contratto nella lingua dello Stato membro in cui è situato il bene immobile, purché si tratti di una delle lingue ufficiali dell'Unione Europea» (art. 3, terzo comma,

d. lgs. 427/98).

5. Requisiti del contratto

La nuova disciplina è diretta a garantire la massima trasparenza nelle contrattazioni, attraverso la predisposizione di un analitico documento informativo i cui contenuti debbono poi essere trasfusi nel contratto, oltre alla facoltà per l'acquirente di ripensare serenamente all'affare concluso e, se del caso, di recedere ad nutum senza subire alcuna penalità. «Si tratta di tecniche molto diffuse nei paesi di common law (e segnatamente negli Stati Uniti) che spingono le imprese ad una maggiore correttezza e consentono agli acquirenti di agire per i danni (quasi sempre a titolo di responsabilità extracontrattuale), in caso di informazioni scorrette, lacunose o mancanti» (18).

La maggior parte delle informazioni (quelle generali che si riferiscono all'immobile ed al venditore, e dunque valgono per qualsiasi proposta di vendita) debbono essere indicate già nel documento informativo che il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persona che richiede informazioni sul bene. Queste informazioni dovranno poi essere contenute nel contratto insieme a quegli elementi che riguardano la specifica operazione. Dalla lettura combinata degli articoli del d. lgs. 427/98 risulta che nel contratto sono obbligatorie le seguenti indicazioni (qui elencate in ordine logico):

a) l'identità ed il domicilio del venditore, con specificazione della sua qualità giuridica, l'identità ed il domicilio del proprietario [2/1/b] (19);

b) l'identità ed il domicilio dell' acquirente 3/2/a];

c) il diritto oggetto del contratto, con specificazione della natura e delle condizioni di esercizio di tale diritto nello Stato in cui è situato l'immobile; se tali ultime condizioni sono soddisfatte o, in caso contrario, quali occorre soddisfare [2/1/a]. Nella multiproprietà azionaria ed alberghiera si dovrà specificare che le condizioni di esercizio sono tali da comportare sempre la cooperazione della società o del Gestore per il godimento del bene nel periodo stabilito; si dovranno indicare le prenotazione e gli sconti, ecc.

d) Il periodo di tempo (non inferiore ad una settimana, per la durata di almeno tre anni) durante il quale può essere esercitato il diritto oggetto del contratto e la data a partire dalla quale l'acquirente può esercitare tale diritto [3/2/b];

(18) X. Xxxxxxx, La direttiva sulla multiproprietà: un nuovo sistema a tutela degli acquirenti non professionali, in Notariato, 1999, p. 105.

(19) Leggi art. 2, primo comma, lett. b).

CXIV

e) (se l'immobile e determinato), la descrizione dell'immobile e la sua ubicazione [2/1/cl];

f) gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l'uso dell'immobile con destinazione turisticoricettiva e, per gli immobili situati all'estero, gli estremi degli atti che garantiscono la loro conformità alle prescrizioni vigenti in materia (anche se l'immobile è in costruzione) [2/1/c2 e 2/1/d1 per gli immobili in costruzione];

g) (solo se l'immobile è in costruzione), lo stato di avanzamento dei lavori di costruzione dell'immobile e la data entro la quale è prevedibile il cornpletamento degli stessi [2/1/di];

h) i servizi comuni ai quali l'acquirente ha o avrà accesso, quali luce, ac-qua, manutenzione, raccolta di rifiuti, e le relative condizioni di utilizzazione [2/1/e];

i) (solo se l'immobile è in costruzione), lo stato di avanzamento dei lavori relativi ai servizi, quali il collegamento alla rete di distribuzione di gas, elettricità, acqua e telefono [2/1/d2];

1) le strutture comuni alle quali l'acquirente ha o avrà accesso, quali piscina, sauna, ed altre, e le relative condizioni di utilizzazione [2/1/f], ad es. utilizzo gratuito; a pagamento con forfait per i multiproprietari; pagamento solo per chi utilizza, ecc. (20);

m) il prezzo (globale) che l'acquirente dovrà versare per l'esercizio del diritto oggetto del contratto; la stima dell'importo delle spese, a carico dell'acquirente, per l'utilizzazione dei servizi e delle strutture comuni e la base di calcolo dell'importo degli oneri connessi all'occupazione dell'immobile da parte dell'acquirente, delle tasse e imposte, delle spese amministrative accessorie per la gestione, la manutenzione e la riparazione, nonchè le eventuali spese di trascrizione del contratto [2/1/h];

n) la previsione di una clausola in cui si afferma che l'acquisto non cornporta per l'acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli stabiliti nel contratto [3/2/c];

o) (solo in caso di mancato completamento dell'immobile), le garanzie relative al rimborso dei pagamenti già effettuati e le modalità di applicazione di queste garanzie [2/1/d3]. E stato proposto di intendere questa garanzia come obbligatoria e non rinunciabile, in base ai principi generali che sono alla base della direttiva, considerando anche che la fidejussione a garanzia dell'ultimazione dei lavori ex art. 7 non e utilizzabile in caso di risoluzione del contratto per inadempimento del venditore (21);

p) (in caso di immobile in costruzione), menzione della fidejussione bancaria o assicurativa a garanzia dell'ultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile, richiesta a pena di nullità [7]. Si tratta di una garanzia di «ultimazione» che, quindi, deve coprire tutte le spese necessarie per giungere alla fine dei lavori, sia delle parti singole che delle parti condominiali (22).

(20) X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 64, nota 49.

(21) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., pp. 67 e 68.

(22) X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 67.

CXV

q) Le norme applicabili in materia di manutenzione e riparazione dell'im- mobile, nonché in materia di amministrazione e gestione dello stesso [2/1/g]; ad esempio se vi siano assemblee dei multiproprietari per ogni unità immobiliare o per l'intero, se si voti per posta, se vi siano particolari maggioranze (23);

r) informazioni circa il diritto di recesso dal contratto con l'indicazione degli elementi identificativi della persona alla quale deve essere comunicato il recesso stesso, precisando le modalità della comunicazione e l'importo delle spese che l'acquirente in caso di recesso è tenuto a rimborsare; informazioni circa le modalità per risolvere il contratto di concessione di credito connesso al contratto, in caso di recesso [2/1/i];

s) la possibilità o meno di partecipare ad un sistema di scambio ovvero di vendita del diritto oggetto del contratto, nonché i costi eventuali qualora il sistema di scambio ovvero di vendita sia organizzato dal venditore o da un terzo da questi designato nel contratto [3/2/d];

t) le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto, purché si tratti di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima dello scadere del periodo di recesso [5/1];

u) la data e il luogo in cui il contratto è firmato da ciascuna delle parti [3/2/e].

Si può notare come grande attenzione sia stata dedicata dal legislatore all'indicazione di spese, tasse, imposte e oneri vari che graveranno sull'acquirente, tanto che è stato proposto — enfatizzando la clausola in cui si afferma che l'acquisto non comporta per l'acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli stabiliti nel contratto— di interpretare il precetto normativo nel senso che l'eccedenza di tali poste rispetto alle previsioni rimanga definitivamente a carico del venditore, almeno nei rapporti interni, in virtù di un accollo di debito futuro, risultante dal contratto di alienazione (24).

Se il contratto non contiene le seguenti indicazioni: identità e domicilio del venditore e del proprietario; diritto oggetto del contratto, natura e condizioni di esercizio; periodo di tempo durante il quale può essere esercitato il diritto oggetto del contratto e data a partire dalla quale l'acquirente può esercitare tale diritto; descrizione dell'immobile e sua ubicazione (se l'immobile è determinato); estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l'uso dell'immobile con destinazione turisticoricettiva e, per gli immobili situati all'estero, estremi degli atti che garantiscono la loro conformità alle prescrizioni vigenti in materia (anche se l'immobile è in costruzione); stato di avanzamento dei lavori di costruzione dell'immobile e data entro la quale è prevedibile il completamento degli stessi (se l'immobile è in costruzione); prezzo, spese, oneri, tasse e imposte, spese amministrative accessorie, spese di trascrizione; informazioni circa il diritto di recesso e le modalità per risolvere il contratto di concessione di credito; possibilità o meno di partecipare ad un sistema di scambio ovvero di vendita del diritto oggetto

(23) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 64.

(24) Cfr. X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 547 e note 51, 52.

CXVI

del contratto e relativi costi; data e luogo in cui il contratto è firmato da ciascuna delle parti, l'acquirente pub recedere dal contratto entro tre mesi dalla conclusione, senza alcuna penalità e senza la necessità di rimborso neppure delle spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto (art. 5, secondo comma, d. lgs. 427/98). Xxx xxxx, successivamente alla conclusione del contratto e prima della scadenza dei tre mesi, siano comunicati i predetti elementi mancanti, l'acquirente può esercitare il diritto di recesso entro dieci giorni dalla data di ricezione della comunicazione degli elementi stessi, con l'obbligo di rimborso delle sole spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto (art. 5, terzo comma).

Si tratta di un potere di recesso ulteriore rispetto a quello previsto in via generale dallo stesso art. 5, conseguente alla incompletezza del contratto, esercitabile a condizione più favorevoli, cioè senza dover rimborsare le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto.

La mancanza di queste indicazioni: servizi comuni ai quali l'acquirente ha o avrà accesso; stato di avanzamento dei lavori relativi ai servizi (se l'immobile 6 in costruzione); strutture comuni alle quali l'acquirente ha o avrà accesso; garanzie relative al rimborso dei pagamenti già effettuati e modalità di applicazione di queste garanzie (in caso di mancato completamento dell'immobile); norme applicabili in materia di manutenzione e riparazione dell'immobile, nonchè in materia di amministrazione e gestione dello stesso, (oltre alla violazione degli artt. 3, terzo comma, 4 e 6), comporta per il venditore una sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire sei milioni (art. 12, primo comma, d. lgs. 427/98).

6. La relatio

Come si è detto, la maggior parte dei requisiti del contratto debbono già essere presenti nel documento informativo che il venditore e tenuto a consegnare ad ogni persona che richiede informazioni sul bene.

Ci si è chiesti allora se sia ammissibile, ed entro quali limiti, un rinvio nel contratto al contenuto del documento informativo che, in una trattativa corretta, il compratore ha già ricevuto fin dall'inizio.

Dottrina e giurisprudenza hanno da tempo ritenuto ammissibile la relatio formale nei negozi solenni a condizione che nel documento scritto siano espressi quegli elementi che attengono al contenuto minimo necessario, che nei negozi traslativi sono l'intento dispositivo, l'oggetto e la causa del titolo. Questa conclusione è supportata dalla constatazione che la prescrizione normativa della forma scritta per determinati contratti, si incentra sulla natura dell'effetto giuridico che l'atto e essenzialmente diretto a realizzare (cfr. art. 1350 c.c.). Ne consegue che il contenuto minimo della dichiarazione, che deve essere documentato nella forma prescritta, e quello che rivela l'intento delle parti di conseguire il risultato corrispondente a quel tipo di effetto, e quindi allo schema causale del contratto. La integrazione del contenuto minimo necessario può essere effettuata con la relatio ad una fonte esterna, che non risponde alla esigenza formale prescritta dalla legge, purchè tro-

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vi la sua matrice in una clausola che dal punto di vista, formale è perfettamente in regola (25).

Nel contratto di cui si tratta, tali elementi sarebbero stati individuati, in via prudenziale, negli elementi da a) ad h) dell'art. 2, primo comma, d. lgs. 427/98 (26), anche se alcuni di questi elementi non sembrano davvero essenziali e in tal modo l'ambito della relatio risulterebbe fortemente ridotto.

Un limite alla relatio sarà costituito dalla non sufficiente specificazione degli elementi contenuti nel documento informativo che è, per così dire, standard per tutte le proposte di vendita. Ne consegue che «più dettagliato sarà il documento informativo tanto maggiore sarà la possibilità della relatio. Al contrario qualora i contenuti del prospetto saranno "generici" (nei limiti delle stringenti previsioni normative) sarà inopportuno ricorrere alla conclusione del contratto tramite dichiarazione per rinvio al documento informativo» (27).

7. Il prezzo

Ai sensi dell'art. 6, d. lgs. 427/98 «È fatto divieto al venditore di esigere o ricevere dall'acquirente il versamento di somme di danaro a titolo di anticipo, di acconto o di caparra, fino alla scadenza dei termini concessi per l'esercizio del diritto di recesso di cui all'art. 5».

Termini che possono così riassumersi:

— 10 giorni dalla conclusione del contratto, se lo stesso è completo;

— 3 mesi e 10 giorni dalla conclusione del contratto, ove questo difetti degli elementi che consentono di esercitare il recesso ex art. 5, secondo xxxxx;

— i 10 giorni successivi alla ricezione della comunicazione degli elementi mancanti, purché questa sia avvenuta entro 3 mesi dalla conclusione del con- tratto.

Si tratta di un'ulteriore disposizione a tutela dell'acquirente per garantirgli la massima serenità nella valutazione dell'affare, libero da condizionamenti psicologici, quale il rischio di perdere la caparra data.

Il venditore potrà pretendere solamente le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto e di cui è fatta menzione nello stesso, purché si tratti di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima dello scadere del periodo di recesso (cfr. art. 5, primo comma, d. lgs. 427/98).

7. Il diritto di recesso

Fulcro di tutta la nuova normativa è il diritto di recesso ad nutum [«senza indicare le ragioni del recesso»] riconosciuto all'acquirente entro dieci

(25) Cfr. X. Xxxxxx, La relatio nei negozi solenni, in Raccolta di scritti, tomo II, Milano, 1980, p. 1479 ss.

(26) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni, cit., p. 6; X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 550.

(27) Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni, cit., p. 6.

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giorni dalla conclusione del contratto, di cui all'art. 5, d. lgs. 427/98. In termini generici si può considerare come una sorta di diritto di ripensamento dell'acquirente, lontano dalle pressioni psicologiche che una operazione commerciale di una certa importanza inevitabilmente comporta. Diritto di ripensamento sulla base di una informazione completa, in quanto, come visto, xxxxxx il contratto è incompleto, l'acquirente può comunque recedere dallo stesso entro tre mesi dalla sua conclusione.

Quanto alla natura giuridica, secondo una tesi, pia che di recesso si tratta di

«congelamento» del contratto, cioè di un contratto perfezionato ma non ancora efficace, «con necessità di adattamento al nostro sistema di principi tratti dai sistemi di common law» (28).

Sembra preferibile la tesi che inquadra il recesso nella facoltà riconosciuta ad una delle parti di sciogliere unilateralmente il contratto con effetto ex tunc, ai sensi dell' art. 1373, ultimo comma c.c. Essendosi già realizzati gli effetti principali del contratto (nel nostro caso il solo trasferimento del diritto stante il divieto di acconti), il recesso e necessariamente retroattivo; per questo la migliore dottrina ha chiarito trattarsi pia che di vero recesso, che agisce sul rapporto con effetto ex nunc, di vera e propria revoca che agisce sul contratto, eliminandolo dal mondo giuridico (29).

Questa impostazione, più aderente ai principi del nostro ordinamento, consente di ritenere il contratto (preliminare o definitivo), stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, immediatamente trascrivibile nei registri immobiliari, con eventuale annotazione in margine alla trascrizione della eventuale dichiarazione di recesso, ai sensi dell' art. 2655 c.c.

«Il diritto di recesso si esercita dandone comunicazione alla persona in- dicata nel contratto e, in mancanza, al venditore. La comunicazione deve essere sottoscritta dall'acquirente e deve essere inviata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine previsto. Essa può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex e facsimile, a condizione che sia conferrnata con lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le 48 ore successive» (art. 5, ultimo comma, d. lgs. 427/98).

9. La rinuncia dell'acquirente ai diritti e le limitazioni di responsabilità del venditore

Particolare attenzione merita l’art. 9, d. lgs. 427/98 in base al quale «Sono nulli le clausole contrattuali o i patti aggiunti di rinuncia dell'acquirente ai diritti previsti dal presente decreto legislativo o di limitazione delle responsabilità previste a carico del venditore».

Sono state individuate come inderogabili, in quanto riconoscono diritti a favore dell'acquirente, le norme degli artt. 5 (Diritto di recesso); 6 (Divieto di acconti); 7 (Obbligo della fidejussione); 8 (Risoluzione del contratto di

(28) Cfr. X. Xxxxxxx, La direttiva, cit., p. 107 e nota 15.

(29) Cfr. X. Xxxxxx, La compravendita, in Tratt, di dir. civ. e comm., diretto da Xxxx-Xxxxxxxx, Milano, 1971, p. 1079 ss. In questo senso, X. Xxxxxxxxxx, op. cit., pp. 551 e 552.

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concessione di credito); 10 (Competenza territoriale inderogabile); 3, primo e ultimo comma (Diritto ad avere la traduzione del contratto) (30).

Così, sarebbe nulla la clausola che escludesse il diritto di recesso dell'ac- quirente o ne rendesse più gravoso l'esercizio, ad es. mediante il pagamento di penalità.

Oppure che prevedesse il versamento di un acconto o di una caparra da parte dell'acquirente prima del termine concesso per il recesso.

O ancora che derogasse alla competenza territoriale del giudice del luogo di residenza o di domicilio dell'acquirente.

Anche la rinuncia dell'acquirente alla traduzione del contratto nella lingua dello Stato di residenza o di cittadinanza, oppure dello Stato membro in cui è situato il bene immobile, incorrerebbe nella sanzione di nullità.

10. La fidejussione a garanzia dell'ultimazione dei lavori di costruzione dell'immobile

Dispone l'art. 7, d. lgs. 427/98 che «Il venditore è obbligato a prestare fidejussione bancaria o assicurativa a garanzia dell'ultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile. Della fidejussione deve farsi menzione nel contratto, a pena di nullità.

La garanzia di cui al comma 1 non può imporre all'acquirente la preventiva escussione del venditore».

Ad una prima lettura, il tenore letterale della norma non sembra lasciare dubbi sulla sanzione della nullità, quale conseguenza della mancata menzione della fideiussione.

La dottrina, alla luce delle finalità della disciplina complessiva, ha ritenuto opportuna una interpretazione della disposizione come «menzione sostanziale» (31), al fine di evitare che una norma posta a tutela dell'acquirente si ritorca contro di lui, provocando la nullità dell'intero contratto contro il suo vero interesse.

È stata dunque proposta una interpretazione sistematica della norma, in base alla quale possono farsi tre ipotesi.

— La fidejussione non è stata prestata prima della conclusione del contratto e nello stesso, di conseguenza, non ne è stata fatta menzione. La mancanza della (fidejussione e della) menzione provoca la nullità dell'intero contratto.

— La fidejussione è menzionata nel contratto ma, di fatto, non è stata prestata. Anche in questo caso, pur in presenza della menzione, il contratto sarebbe nullo, in linea con la natura sostanziale della menzione che non può supplire al difetto del fatto menzionato (32).

— La fidejussione è stata regolarmente prestata ma non ne è stata fatta menzione nel contratto. Coordinando l'art. 7 con l'art. 5, terzo comma, d. lgs.

(30) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni, cit., pp. 8 e 9.

(31) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 69.

(32) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 68 e nota 82.

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427/98, che consente al venditore di comunicare, successivamente alla conclusione del contratto, gli elementi mancanti, si potrebbe ammettere la possibilità di una comunicazione successiva della fidejussione all'acquirente, con la seguente distinzione (33).

Se già prima del contratto c'era l'accordo tra le parti sulla garanzia fi- dejussoria, ed è mancata solamente la menzione formale della stessa nel contratto, dovrebbe ritenersi sufficiente la sola comunicazione scritta della polizza fidejussoria, già conosciuta ed accettata dall'acquirente (34).

Se la fidejussione era stata prestata, ma non era stata comunicata o ac- cettata dall'acquirente, non sarà sufficiente la semplice comunicazione ma servirà un accordo successivo tra venditore ed acquirente, con il quale quest'ultimo accetti la garanzia, consentendogli di valutare l'affidabilità della stessa, così come avrebbe potuto fare al momento della conclusione del contratto (35).

Quanto alla nullità del contratto, sembra preferibile, in armonia con la ratio della nuova disciplina, considerarla una nullità relativa che può essere fatta valere solamente dall'acquirente e fino a quando l'immobile non è stato ultimato, divenendo a quel punto la nullità assolutamente sproporzionata e contraria al suo interesse (36).

11. Riflessi sull'attività notarile

Come si è visto, l'art. 3 prescrive per il contratto una serie di requisiti la

cui mancanza determina la facoltà dell'acquirente di recedere dal contratto o una sanzione amministrativa per il venditore. In questi casi ci si è chiesti se, considerato il tenore precettivo dell'art. 3 [«I1 contratto contiene, oltre a tutti gli elementi di cui all'art. 2, comma 1, lettere da a) a i), i seguenti ulteriori elementi»], la mancanza degli elementi prescritti possa determinare la nullità del contratto per violazione di norma imperativa ex art. 1418, primo comma c.c. Non sembra possibile una tale interpretazione, in primo luogo, perché il legislatore ove ha voluto prevedere dei requisiti ineliminabili del contratto di multiproprietà lo ha esplicitato (37), inoltre perché le norme del d. lgs. 427/98

(33) Si tratterebbe di un'altra eccezione al divieto di convalida del contratto nullo (art. 1423 c.c.), oltre a quelle previste dall'art. 40,1.47/85 (menzione successiva degli estremi della licenza o concessione edilizia o della concessione in sanatoria, ecc.) e dall'art. 2332 c.c. (eliminazione successiva della causa di nullità della società). Con la differenza che in questo caso la possibilità di conferma è desunta in via interpretativa, in quelli è prevista espressamente dalla legge.

(34) Cfr. X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 557.

(35) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330,

Prime osservazioni, cit., p. 10.

(36) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni, cit., p. 11; X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 556; X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., p. 69, il quale sembra propendere per la nullità relativa, anche alla luce della disciplina francese e tedesca dove si parla rispettivamente di nullità relativa e inefficacia rilevabile dal solo acquirente.

(37) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330,

Prime osservazioni, cit., p. 7.

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debbono essere interpretate non tanto con riferimento al sistema di diritto civile, quanto invece al sistema delle leggi che dispongono tutele a favore del consumatore. In tale sistema gli obblighi di determinate menzioni hanno di regola lo scopo di dare la pia corretta informazione all'acquirente e solo raramente presuppongono un contenuto obbligatorio del contratto con conseguente sanzione di nullità per la loro mancanza (38).

Nelle ipotesi, espressamente contemplate, di nullità del contratto o di una singola clausola (artt. 7 e 9), trattandosi nel primo caso di nullità relativa azionabile dal solo acquirente (con la possibilità che il contratto produca regolarmente i suoi effetti), nel secondo di nullità di una singola clausola, non sarebbe applicabile l' art. 28 1. not. (39). La pia recente giurisprudenza della Cassazione, modificando un orientamento consolidato, ha interpretato il divieto dell'art. 28 1. not. di ricevere

«atti espressamente proibiti dalla legge» in modo restrittivo, limitato 606 ai vizi che diano luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto o la nullità relativa (40).

La diligenza professionale impone in ogni caso di valutare con attenzione il rispetto di tutte le prescrizioni formali imposte dal d. lgs. 427/98, anche al fine di evitare di incorrere in responsabilità professionale verso la parte contraente che subisca un danno dalla incompletezza o nullità del contratto.

Senz'altro consigliabile è la trascrizione del contratto preliminare per una maggiore tutela dell'acquirente, visto che il rischio di fallimento del venditore non è stato coperto dalla nuova disciplina edit privilegio speciale a favore del promissario acquirente (art. 2775 bis c.c.) è l'unica valida garanzia per ottenere il rimborso dei pagamenti effettuati (41).

Come è consigliabile evidenziare che le due garanzie (rimborso dei pa- gamenti già effettuati e ultimazione dei lavori di costruzione), obbligatorie per legge (ove si accolga la tesi della obbligatorietà anche della prima garanzia) solo in caso di mancato completamento dell'immobile, vanno comunque restituite, salvo diversa pattuizione, al momento del predetto completamento (e non dell'immissione nel possesso del bene), col trasferimento sull'acquirente dell'intero rischio per eventuali vizi o inadempimenti del venditore.

Infine va osservato che si applicano a questi contratti le norme degli artt. 1469 bis ss. c.c. per cui xxxx opportuna una attenta valutazione del contenuto del contratto sotto questo profilo, al fine di escludere la presenza di clausole vessatorie per il consumatore e la conseguente dichiarazione di inefficacia.

(38) Cfr. X. Xxxxxxx, Diritti di godimento, cit., pp. 67 e 68; X. Xxxxxxxxxx, op. cit., p. 549, nota 58.

(39) Cfr. Commissione Studi Civilistici del C.N.N., X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Studio n. 2330, Prime osservazioni, cit., p. 12.

(40) Cfr. Cass., 11 novembre 1997, n. 1128, in questa Rivista., 1998, p. 1136 ss.; Cass., 7 aprile 1998, n. 3560; Cass., 4 maggio 1998, n. 4441.

(41) Cfr. X. Xxxxxxx, La direttiva, cit., p. 108.

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