GLI APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI ALLA LUCE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006 N. 163 “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI”
GLI APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI ALLA LUCE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 0000 X. 000 “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI”
6 luglio 2006 ore 9.30 Assolombarda – Sala Falck
Avv. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxx. Xxxxx Xxxxxxxxx
GLI APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI ALLA LUCE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 0000 X. 000 “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI”
Premessa
Il (faticoso) recepimento delle Direttive Comunitarie 17/2004 e 18/2004 da parte del legislatore italiano si è concluso con la pubblicazione del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici).
In realtà, trattasi di conclusione solo apparente, dal momento che il nuovo Governo ha già annunciato modifiche e rinvii, alcuni dei quali già oggetto di specifiche iniziative di legge.
E’ stata invece accantonata l’ipotesi di un rinvio generale dell’entrata in vigore del Codice,che troppi problemi avrebbe creato tra norme vecchie ancora in vigore, norme comunitarie “self-executing” e procedimenti di infrazione da parte dell’Unione Europea. Il Codice, pertanto, entrerà in vigore il 1 luglio 2006, ferme restando le disposizioni transitorie e le sopravvenute norme di rinvio, che verranno tra poco indicate.
Come le Direttive, anche il Codice persegue una (difficile) razionalizzazione di numerose fonti pregresse, adeguando la normativa agli interventi giurisprudenziali intervenuti dalla sua adozione. Il tutto con il duplice scopo di incrementare l’effettività della concorrenza e di snellire i procedimenti di selezione dei migliori concorrenti.
Importanti segnali si rinvengono poi, sia nelle Direttive, sia nel Codice, in materia di tutela sociale ed ambientale, con l’obiettivo di perseguire quello “sviluppo sostenibile” che costituisce una delle priorità dell’azione, anche in campo economico, dell’Unione Europea.
Il nuovo contesto normativo è pertanto costituito dalle seguenti fonti:
- Direttive Comunitarie 17/2004 e 18/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 Marzo 2004.
- Art. 25 della Legge 18 Aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria 2004): delega al governo per il recepimento delle direttive 17/2004 e 18/2004.
- Decreto legislativo 12 Aprile 2006 n. 163 (G.U. n. 100 del 2 Maggio 2006)
Il presente commento costituisce una prima analisi degli aspetti principali e generali della novella legislativa, rinviandosi invece a successivi approfondimenti l’esame di settori particolari (servizi di progettazione, settori speciali), che, data la complessità del testo, non sarebbe possibile affrontare in un’unica occasione.
1) L’EFFICACIA DELLE NUOVE DISPOSIZIONI: L’ENTRATA IN VIGORE
Il Consiglio dei Ministri, nella riunione dello scorso 9.6.2006, ha confermato che il nuovo codice degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (D. L.vo 12.4.2006, n. 163) entrerà regolarmente in vigore il prossimo 1.7.2006, e non sarà rimandato come annunciato in un primo momento dal nuovo Ministro per le infrastrutture, on.le Di Xxxxxx.
La scadenza era comunque imposta da obblighi comunitari, poiché le direttive recepite dal codice potrebbero applicarsi direttamente, anche senza la mediazione della norma statale di recepimento, almeno per le parti
c.d. self-executing. Il Governo ha dunque annunciato che affiderà le modifiche al codice a due decreti correttivi, predisposti da un «Comitato appalti» già riunito, e che comprende i tecnici della Presidenza del Consiglio e dei Ministeri interessati.
Con un primo intervento inserito quale emendamento al Decreto legge c.d. “milleproroghe”, attualmente in fase di conversione al Parlamento, è stata differita l’entrata in vigore di alcuni articoli. Si tratta dell'articolo 3, comma 7 (definizione di “appalti di lavori pubblici), 33 (Appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza), del comma 10 dell’articolo 49 (Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore) e degli articoli 53 (Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), 56 (Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara), 57 (Procedura negoziata senza
previa pubblicazione di un bando di gara), 58 (Dialogo competitivo) e 59 (Accordi quadro).
Quanto alle restanti norme, esse entrano in vigore al sessantesimo giorno dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale e pertanto il 1 luglio 2006, con l’eccezione delle disposizioni relative agli obblighi di comunicazione verso l’Autorità e l’Osservatorio e all’accordo bonario per forniture e servizi.
LE NORME TRANSITORIE
Intervenendo su precedenti fonti, tra loro diverse ed eterogenee, è naturale che il Codice si soffermi sulla disciplina transitoria, cui dedica un articolo (art. 253) che consta di ben trentacinque commi, nei quali da un lato si conserva l’efficacia di norme pregresse, dall’altro si disciplinano le materie medio tempore, sino alla definitiva applicazione dell’intero Testo.
La regola generale transitoria è che le disposizioni recate dal codice troveranno applicazione ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati dopo l’entrata in vigore del codice; nel caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, il codice si applica ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte: il codice vuole così evitare che le procedure in corso, iniziate secondo il vecchio regime, debbano proseguire con una diversa disciplina, con tutti i problemi applicativi che ne deriverebbero.
Tra le varie disposizioni transitorie previste dall’articolo 253 meritano particolare attenzione le disposizioni transitorie in materia di esecuzione del contratto dettate ai commi 19 e 23.
Il comma 19, in particolare, riguarda le garanzie di esecuzione e stabilisce che le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’articolo 113 (rubricato: “garanzie di esecuzione e coperture assicurative”) si applicano, quanto ai contratti relativi ai lavori, anche ai contratti in corso; le disposizioni del citato co.3 (che riguarda lo svincolo progressivo della garanzia) dell’art. 113 si applicano inoltre anche ai contratti di servizi e forniture in corso di esecuzione, affidati anteriormente alla data di entrata in vigore del codice, ove gli stessi abbiano previsto garanzie per la corretta esecuzione.
I suddetti commi 3, 4 e 5 riguardano rispettivamente lo svincolo progressivo della garanzia, le sanzioni per la mancata costituzione della garanzia e l’oggetto della garanzia.
Per effetto della norma del nuovo Codice, pertanto, nella esecuzione dei contratti per la prestazione di servizi garantiti dall’impresa con garanzie o apposite fideiussioni, queste ultime sono progressivamente svincolate in fase di avanzamento dei servizi, sino all’ammontare massimo del 75%.
Interessante è anche la disciplina transitoria di quelle norme regolamentari vigenti che possono porsi in contrasto con la disciplina del codice. Al riguardo, il legislatore ha infatti previsto che, nelle more dell’adozione dei Regolamenti di esecuzione necessari all’attuazione di talune prescrizioni del Testo, i vecchi regolamenti restino efficaci, purchè compatibili con i principi della nuova normativa e non in contrasto con essa.
Per i servizi e le forniture in economia, il Codice prevede poi che si applichino, fino all’adozione del nuovo regolamento, il DPR 384/2001 e gli atti amministrativi adottati in forza dell’articolo 2 del medesimo Decreto.
Infine, è opportuno segnalare che le disposizioni che prevedono l’utilizzo di strumenti informatici tra stazioni appaltanti e operatori economici diventeranno esclusiva forma di comunicazione e informazione solo allo
scadere del triennio dall’entrata in vigore del Codice: prima di questa data, esse potranno essere utilizzate ma come forma alternativa (e non sostitutiva) di comunicazione.
2) I CONTRATTI DI SERVIZI “SOPRA SOGLIA”
LA RIPARTIZIONE DI COMPETENZE TRA STATO, REGIONI E PROVINCE AUTONOME
L’articolo 4 del Codice prevede che la competenza legislativa delle Regioni (e delle Province Autonome) in materia di contratti pubblici si esprima nel rispetto delle disposizioni comunitarie e delle materie di competenza esclusiva dello Stato.
Tale ultimo vincolo pone qualche problema.
Mentre, infatti, il vecchio testo dell’articolo 117 della Costituzione inseriva i lavori pubblici di interesse regionale tra le materie di competenza concorrente, il nuovo articolo 117 della Costituzione, introdotto con la riforma del Titolo V nel 2001, non contempla più tale materia.
Ciò però non implica automaticamente che si debba ipotizzare una potestà legislativa residuale delle Regioni, in quanto, come sottolineato dalla Corte Costituzionale con riguardo ai lavori pubblici, “si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale si riferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.
Se è pacifico che il legislatore statale è titolare di potestà legislativa esclusiva con riguardo ai pubblici lavori, forniture e servizi “statali”, è allora da definire l’ambito della competenza statale sugli altri contratti, soprattutto in relazione ad alcune materie che l’art.117, c.2, della Costituzione riserva alla competenza esclusiva dello Stato: ci si riferisce alla tutela della concorrenza, all’ordinamento civile, alla giurisdizione e alle norme processuali. In particolare, la “tutela della concorrenza” è caratterizzata da una certa trasversalità, potendo incidere su diverse materie, senza però consumarne tutto l’ambito.
Il Consiglio di Stato, con parere del 6 febbraio 2006 n. 335, ha per parte sua ritenuto che non sia possibile l’esercizio decentrato di potestà normative con riferimento a quegli ambiti che rappresentano il nucleo centrale del Codice: la qualificazione e selezione dei contraenti, i criteri di aggiudicazione, il subappalto e la vigilanza sul mercato degli appalti affidata ad un’ autorità indipendente.
Xxx si comprende allora perché il legislatore abbia voluto comunque individuare (art. 4, comma 3) un elenco di materie non modificabili dalla legislazione regionale.
Si tratta delle norme riferite alla qualificazione e selezione dei concorrenti, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto, ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti ad eccezione dei profili di organizzazione amministrativa e di contabilità, nonché al contenzioso; le Regioni e le Province Autonome devono poi attenersi ai principi – inderogabili - in materia di concorrenza sanciti in tema di procedure di gara e di contratti sotto soglia comunitaria.
Relativamente a questi ultimi, non è invece possibile che lo Stato intervenga sulla disciplina di dettaglio.
Le norme relative alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti attengono alla materia contrattuale del diritto civile e all’autonomia privata, cioè alla materia dell’ordinamento civile, che è sempre oggetto di legislazione esclusiva statale (art. 117 Cost. “lettera l”).
L’articolo 1 comma 6 della legge delega 62/2005 (legge comunitaria 2004, di recepimento delle direttive 18/2004 e 17/2004) aveva individuato un principio secondo cui per l’attuazione delle direttive comunitarie nelle materie attribuite alle Regioni o alle Province autonome in via esclusiva o concorrente, in caso di inadempimento da parte delle Regioni, lo Stato sarebbe potuto intervenire adottando una normativa di carattere cedevole e ad efficacia differita alla scadenza dell’obbligo comunitario di attuazione della direttiva nei confronti delle sole Regioni inadempienti: questo principio non è stato ripreso nel Codice ed è pertanto da ritenersi superato. Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, invece, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano devono esercitare la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del Codice stesso, in particolare in tema: di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, attività di progettazione di lavori servizi e forniture, direzione di lavori servizi e forniture, collaudo, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.
Sempre con riferimento alla ripartizione di competenze tra Stato e Regioni, assume notevole importanza l’articolo 5 del Codice (“Regolamento e Capitolati”) ove si prevede che “ lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato”.
Il legislatore affida allo stesso Regolamento il compito di indicare quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dell’articolo 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle Regioni e alle Province Autonome; con riguardo a tale disposizione il Consiglio di Stato, nel parere del 6 Febbraio 2006 ha tuttavia precisato che il Regolamento statale non potrà prevedere disposizioni che, al di fuori degli ambiti di competenza esclusiva, si applichino a Regioni e Province Autonome con il carattere della cedevolezza, essendo in tal caso lo Stato totalmente privo della potestà regolamentare.
Nelle materie di competenza concorrente, pertanto, le disposizioni regolamentari statali potranno trovare applicazione solo con riferimento ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture delle Amministrazioni centrali.
AMBITI OGGETTIVI DI APPLICAZIONE: GLI APPALTI DI SERVIZI INCLUSI, ESCLUSI E RISERVATI
LE SOGLIE DI VALORE
Con il Regolamento 2083/2005 (che ha modificato il Regolamento 1874/2004) la Commissione Europea ha rideterminato le soglie al di sopra delle quali si applicano le regole di aggiudicazione degli appalti pubblici come previste dal legislatore comunitario; queste soglie sono state recepite dall’articolo 28 del “Codice degli Appalti”, il quale specifica i seguenti limiti:
per i settori tradizionali (Dir. 2004/18/CE)
• > 137 000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi (diversi da quelli di cui al successivo allinea) aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali (ministeri, enti pubblici nazionali);
• > 211 000 euro per:
a) gli appalti pubblici di forniture e di servizi: aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici locali;
b) gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto
- determinati prodotti del settore della difesa e aggiudicati dalle autorità governative centrali;
- servizi di ricerca e sviluppo (RST), di telecomunicazione, alberghieri e di ristorazione, di trasporto per ferrovia e per via d'acqua, di collocamento del personale, di formazione professionale, di investigazione e di sicurezza, servizi legali, sociali e sanitari, ricreativi, culturali e sportivi;
• > 5.278.000 euro, per gli appalti pubblici di lavori e concessioni di appalti pubblici.
per i settori "speciali” (Dir. 2004/17/CE):
- > 422.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi;
- > 5.278.000 euro per gli appalti di lavori.
per i servizi di progettazione (art. 91)
- > 100.000 euro
Il Codice introduce anche un meccanismo automatico di revisione delle soglie, che potranno essere modificate, anziché con legge, attraverso un semplice Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Lavori pubblici.
È opportuno riportare, anche se sostanzialmente immutato, il metodo generale di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici, così come
individuato dall’articolo 29 del d.lgs. 163/2006, che recepisce l’articolo 9 della direttiva 18/2004 e l’articolo 17 della direttiva 17/2004: “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.
Per gli appalti pubblici di servizi, (articolo 29, comma 12), il criterio generale deve essere integrato con le seguenti indicazioni:
a.1) servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;
a.2) servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni, gli interessi e altre forme di remunerazione;
a.3) appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;
b) per gli appalti di servizi che non fissano un prezzo complessivo:
b.1) se trattasi di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;
b.2) se trattasi di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.
APPALTI ESCLUSI
Nel Titolo II della Parte I, il Codice individua i contratti esclusi, parzialmente o integralmente, dall’applicazione delle sue disposizioni.
Con specifico riferimento agli appalti di servizi, gli articoli 20 e 21 richiamano sostanzialmente la precedente distinzione tra servizi
interamente assoggettati alla normativa, riuniti nell’Allegato IIA, e servizi solo parzialmente interessati, definiti nell’Allegato IIB.
A questi ultimi (servizi alberghieri e di ristorazione; servizi di trasporto per ferrovia; servizi di trasporto per via d’acqua; servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti; servizi legali; servizi di collocamento e reperimento di personale; servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati; servizi relativi all’istruzione, anche professionale; servizi sanitari e sociali; servizi ricreativi, culturali e sportivi; altri servizi) si applicano esclusivamente l’articolo 68 (specifiche tecniche), l’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e l’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
L’articolo 21 statuisce poi che gli appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato A II che servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo 20 se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A.
Di maggiore interesse sono le esclusioni introdotte, sempre in materia di servizi, dall’articolo 19 del Codice, che recepisce gli art. 16 e 18 della direttiva 18/2004, nonché gli articoli 24 e 25 della direttiva 17/2004.
In forza di tali disposizioni, il codice non si applica ai contratti pubblici:
a) aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; restano invece assoggettati al codice i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione;
b) aventi per oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;
c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d'Italia;
e) concernenti contratti di lavoro;
f) concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione.
Infine, conformemente alla precedente disciplina, il codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.
APPALTI DI SERVIZI RISERVATI
L’articolo 52 del decreto legislativo 163/2006 norma gli “appalti riservati”, recependo integralmente le disposizioni contenute negli articoli 19 della direttiva n. 18/2004 e 28 della direttiva n. 17/2006.
Si tratta di disposizione volta alla tutela di soggetti in condizioni svantaggiate, che consente eccezionali deroghe ai principi di concorrenza per perseguire finalità di natura sociale, in nome di uno “sviluppo sostenibile” che è tra gli obiettivi dell’azione della Comunità Europea.
In forza dell’articolo 52, infatti, le “stazioni appaltanti” possono:
1) riservare a laboratori “protetti” la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell’oggetto di determinati appalti;
2) prevedere che l’esecuzione del contratto avvenga nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
Le summenzionate possibilità debbano essere adeguatamente pubblicizzate e quindi inserite nel bando di gara.
La possibilità di riservare la partecipazione alle procedure di appalti soprasoglia comunitaria a laboratori protetti costituisce una novità nella legislazione europea: essa era infatti stata riconosciuta dalla Commissione europea nel 1998, ma solo per gli appalti sottosoglia.
I CONTRATTI SEGRETATI
L’articolo 17 esclude dalla applicazione del Codice i contratti c.d. “segretati”, in parte estendendo la previgente disciplina, in parte modificandola.
L’istituto, originariamente previsto nei soli contratti di lavori pubblici, è infatti ora esteso anche alle forniture ed ai servizi.
Sono state tuttavia eliminate alcune disposizioni che restringevano, in modo ritenuto ingiustificato, l’ambito di applicazione dell’istituto, con riferimento in particolare alla ricorrenza dei requisiti di urgenza e indifferibilità dell’appalto, oltre che a quello di segretezza ed alla necessità di invitare alla trattativa almeno quindici imprese.
LE CONCESSIONI DI SERVIZI
Le direttive europee hanno introdotto, per la prima volta nella legislazione comunitaria, una definizione di “concessione di servizi” che il Codice riprende (art. 3, comma 12), quale contratto con le caratteristiche di un appalto di servizi, ma con la decisiva differenza che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 30.
Il problema di una corretta distinzione tra “appalti di servizi pubblici” e “concessioni di servizi” è stato più volte sottolineato dalla dottrina, sia nazionale, sia comunitaria, ed ha interessato in numerose fattispecie la stessa giurisprudenza.
Lo stesso legislatore italiano ha cercato di introdurre ulteriori elementi di definizione, sia in norme speciali (servizi aeroportuali, servizi di interesse culturale, …), sia con principi di carattere generale, affermando che negli appalti pubblici di servizi l'appaltatore presta il servizio in favore della pubblica amministrazione, la quale utilizza tale prestazione ai fini dell'eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, mentre nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell'erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell'attività diretta al soddisfacimento dell'interesse collettivo.
Tali sforzi trovano oggi il punto di sintesi nell’individuazione del conferimento, al privato concessionario e per un determinato periodo temporale, di un diritto di gestione del servizio, con alea interamente (o, entro certi limiti, parzialmente) a carico dello stesso gestore, il cui corrispettivo è rappresentato dal prezzo del servizio reso. Ne consegue che il concessionario si assume il "rischio economico" della gestione.
A contrario, si è in presenza di un appalto pubblico di servizi quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sulla pubblica amministrazione e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi derivanti dalla gestione, ma direttamente dai corrispettivi versati dall’appaltante (Tar Milano, Terza sezione, sentenza n. 3242/04).
La definizione di concessione di servizi è in realtà introdotta per escludere l’istituto dall’applicazione della disciplina codicistica, con la sola eccezione delle disposizioni di cui all’articolo 30.
La norma richiama comunque l’applicazione necessaria dei principi comunitari del Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (coerentemente con la giurisprudenza comunitaria, che richiede un adeguato livello di pubblicità e impone agli Stati membri di non assegnare concessioni di servizi senza gara - sentenza della Corte di Giustizia europea del 13 ottobre 2005, C-458/2003).
Tali principi, tuttavia, possono essere rispettati, ad avviso del legislatore, anche all’interno di una gara informale, a cui debbono essere invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
L’amministrazione concedente può anche pattuire, oltre al diritto di gestire il servizio, anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Il legislatore ha comunque fatto salve le disposizioni delle leggi speciali in materia di concessione di servizi, che pertanto continuano ad applicarsi, naturalmente ove più garantiste dei principi di concorrenza e non discriminazione e compatibili con le (poche) previsioni del Decreto.
Infine, un commento particolare deve essere riservato alla previsione per cui “Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non e' un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un' attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità” (art. 30, comma 6).
Nel citato parere del Consiglio di Stato (6 Febbraio 2006, n. 355), l’obbligo previsto dalla norma dovrebbe essere esteso ai servizi ed ai lavori, oltre che alle forniture, qualora ovviamente i relativi affidamenti non soggiacciano alle norme del Codice; inoltre, secondo l’univoco orientamento della giurisprudenza della Corte di giustizia CE e degli stessi giudici italiani, si sostiene che il richiamo al principio di non discriminazione in base alla nazionalità, cui si correlano i principi di pubblicità, di parità di trattamento e di concorsualità, implica la doverosa osservanza di una procedura di tipo concorrenziale, rispettosa dei criteri di trasparenza, di proporzionalità e di mutuo riconoscimento.
Alle concessioni di servizi si applicano le disposizioni della Parte IV del Codice in materia di contenzioso. Si estende, inoltre, come peraltro già nella precedente disciplina (art. 19, co. 2-bis L. n. 109/94), l’articolo 143, comma 7, il quale prevede che: “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione”).
AMBITI SOGGETTIVI DI APPLICAZIONE: LE STAZIONI APPALTANTI
Il Codice si preoccupa di mettere ordine nella definizione di “stazione appaltante”, particolarmente al fine di superare difficoltà di applicazione e di coerenza interna della precedente normativa (art. 2 L. n. 109/94), frutto di interventi successivi e non sempre coordinati.
Nel lungo articolo definitorio all’inizio del Decreto (art. 3) e nel successivo articolo 32, stazioni appaltanti sono definite
1) le amministrazioni aggiudicatici ovvero le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli
organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;
2) le società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni e servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 000, 000-xxx, 000 x 000 xxx X.X. degli Enti Locali (D.Lgs. 267/2000);
3) i soggetti privati che eseguono lavori o servizi con finanziamento pubblico superiore al 50%. La norma già esisteva nel nostro ordinamento; il nuovo testo si limita ad estendere a tali soggetti l’obbligo di identificare una figura “responsabile del procedimento” e ad estendere l’applicazione delle norme sull’arbitrato. E’ importante rilevare che l’eventuale violazione delle disposizioni codicistiche da parte del privato finanziato è sanzionata con la perdita totale del contributo pubblico.
Sempre ai sensi dell’articolo 3, sono “Enti aggiudicatori”
1) le amministrazioni aggiudicatici;
2) le imprese pubbliche, intese come le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante
3) i soggetti che, pur diversi dai precedenti, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.
Con particolare riferimento alle società pubbliche, l’articolo 32, comma 3, stabilisce che non sono tenute ad applicare le disposizioni del codice le società il cui socio privato abbia i requisiti di qualificazione previsti per il lavoro o il servizio da svolgere, sia stato scelto con procedure di evidenza
pubblica, e la società provveda direttamente all’esecuzione dell’appalto per almeno il 70% del suo ammontare.
LE CENTRALI DI COMMITTENZA
L’articolo 33 prevede la possibilità per le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori di costituire “centrali di committenza”, anche associandosi o consorziandosi.
Secondo l’articolo 3, la centrale di committenza è un’amministrazione aggiudicatrice che
- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatici o altri enti aggiudicatori;
- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatici o altri enti aggiudicatori.
GLI OPERATORI ECONOMICI
In tale omnicomprensiva definizione, il legislatore ha voluto riunire tutti i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici, ovvero:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e i consorzi tra imprese artigiane;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, come individuati dalla TU all’art. 36;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti (art. 37);
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile (art. 37);
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.
Il Codice riporta i divieti già esistenti in materia di partecipazione alle gare. Così, non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Con quest’ultima disposizione viene accolta l’accezione sostanziale di controllo che era stata proposta dalla più recente giurisprudenza sul punto (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 14 giugno 2006 n. 3500).
FORME CONSORTILI E RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI:
I CONSORZI STABILI
La partecipazione dei consorzi stabili alle procedure di affidamento è ammessa per tutti i tipi di appalto (nella disciplina in fase di abrogazione, la partecipazione dei consorzi stabili veniva ammessa soltanto relativamente ai lavori e, in generale, nei settori esclusi). Ha rilevato il Consiglio di Stato che le disposizioni del codice successive al primo comma (v. commi 6 e soprattutto 7) sembrerebbero fare riferimento ai soli appalti di lavori: ciò contraddirebbe le intenzioni del legislatore, come indicate nella relazione alla legge. Se ne deduce la necessità di un’interpretazione dell’intera norma coerente con la generale ammissione dei consorzi a partecipare ad ogni tipo di contratto di appalto.
I consorzi stabili hanno forma e disciplina giuridica di consorzio ordinario (capo II del titolo X del libro quinto del codice civile) o di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile e sono costituiti tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro.
Essi sono formati da non meno di tre consorziati che, con una decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano deciso di operare congiuntamente, per un periodo di tempo non inferiore a 5 anni, nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituendo a tal fine una comune struttura d’impresa (consorzio con attività esterna: autonomo centro d’imputazione di effetti giuridici attivi e passivi).
I requisiti c.d. speciali di idoneità tecnica e finanziaria richiesti per l’ammissione alla gara devono essere posseduti e comprovati dal consorzio, inteso quale soggetto giuridico distinto dalle singole imprese consorziate, e non devono pertanto essere posseduti anche da queste ultime singolarmente. Ciò appare chiaro in relazione alla seconda parte dell’articolo 35 che, diversamente, fa salva la possibilità di considerare detenuti dal consorzio i requisiti aventi ad oggetto la disponibilità delle
attrezzature e dei mezzi d’opera e la misura dell’organico medio annuo, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
In precedenza, il Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 11 della legge Xxxxxxx, aveva ritenuto legittima la clausola del bando di gara con la quale l’Amministrazione stabilisce che sia sufficiente il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria da parte della consorziata che avrebbe dovuto eseguire l’appalto (v. CdS 8145/2004, CdS 645/2003, CdS 567/1997), ma, mentre nel settore dei lavori era espressamente prevista la partecipazione dei consorzi (stabili e fra società cooperative di produzione e lavoro) alle procedure di gara ed il possesso dei requisiti speciali veniva valutato in capo al consorzio unitariamente considerato (v. CdS, sez. V, 26 maggio 1997 n. 567), in materia di servizi e di forniture – nel silenzio dei decreti D.lgs. 157/1995 e 358/1992– la stessa possibilità di partecipazione per i consorzi (ordinari ex art. 2602 c.c.) veniva ricavata dalla giurisprudenza sulla base del principio generale sancito dall’art. 0 xxxxx xxxxx 00/0000 (x. CdS., sez.V, 219/1998). Ne conseguiva che i requisiti economico- finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare ad una gara per l'assegnazione di appalto di servizi o di forniture dovevano essere posseduti, analogamente a quanto previsto per le associazioni temporanee di impresa, da tutte le imprese consorziate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 15 aprile 2004, n. 956; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 1 dicembre 1998, n. 2792).
L’art. 35 rinvia ad apposito regolamento per la definizione del contenuto dei requisiti tecnici-finanziari e delle modalità per provarne il possesso. Ulteriori rinvii al futuro regolamento sono stabiliti in ordine a:
1. condizioni e limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni tramite affidamento ai consorziati dell’appalto; sul punto, il T.U. dispone che il consorzio debba indicare, in sede
di offerta, per quali consorziati esso concorre (art. 37, comma 7)
L’affidamento dell’appalto alla singola consorziata non genera un subappalto, ma una mera assegnazione, interna all’organizzazione consortile, di attività.
I consorziati, esecutori dell’appalto, rispondono in solido nei confronti del soggetto appaltante o concedente; la norma non chiarisce se essi rispondano anche in via sussidiaria, come oggi previsto per i lavori pubblici dal DPR n. 554/99 (art. 97, comma 1).
2. criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economici- finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso, purché ciò avvenga non oltre sei anni dalla data di costituzione;
3. applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi.
Un consorziato non può partecipare, come singolo operatore economico, alla stessa procedura di affidamento cui partecipa il consorzio stabile cui fa parte, pena l’applicazione dell’art. 353 c.p.( “turbata libertà degli incanti”); Il TU riscrive l’ulteriore divieto sancito dall’art. 13, comma 4, x. Xxxxxxx, in base al quale i singoli consorziati, tanto legati occasionalmente (associazioni temporanee di concorrenti e consorzi/società consortili – 2602 c.c./2615 bis – ordinari), quanto uniti stabilmente (consorzi stabili), non possono partecipare alla gara cui concorre il consorzio (o il raggruppamento) di cui fanno parte, attraverso l’adesione ad una qualsiasi altra forma di aggregazione fra imprese; e ciò a tutela del corretto svolgimento della gara in termini di concorrenza e segretezza delle offerte.
In caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato.
Sul punto, peraltro, si è pronunciato di recente il Consiglio di Stato che ha espressamente chiarito come il citato divieto si applichi a tutte le imprese consorziate o raggruppate e non solo a quelle indicate nell’offerta come esecutrici dell’appalto (CdS., sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529)
Mentre gli artt. 35 e 36 stabiliscono che il possesso dei requisiti relativi alle capacità tecnico-finanziarie e quelli relativi all’esecuzione dell’appalto vada verificato in capo al consorzio, non è chiaro se i requisiti di ordine generale (art. 38), di idoneità professionale (art. 39), di certificazione dell’adozione delle norme in materia di garanzia sulla qualità (art. 43) e di gestione ambientale (art. 44) vadano anch’essi verificati in capo al consorzio, a prescindere del possesso degli stessi da parte di ciascuna impresa consorziata, oppure in capo ai singoli consorziati, di modo che la mancanza di un requisito in capo ad uno di essi generi l’esclusione alla gara del consorzio stesso.
LE ALTRE FORME CONSORTILI
A) I CONSORZI FRA SOCIETÀ COOPERATIVE DI PRODUZIONE E I CONSORZI TRA IMPRESE ARTIGIANE
Sono consorzi aventi propria soggettività giuridica e costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e successive modifiche.
I requisiti relativi all’idoneità tecnica e finanziaria richiesti per l’ammissione alla gara devono essere posseduti e comprovati dal consorzio, inteso quale soggetto giuridico distinto dalle singole imprese consorziate, e non devono pertanto essere posseduti anche da queste ultime
singolarmente. Ciò si evince chiaramente dalla lettura della seconda parte dell’art. 35 del codice.
La giurisprudenza formatasi sull’art. 11 della legge Xxxxxxx ha sancito che “Sebbene il consorzio di cooperative costituisca di per sé un soggetto autonomo che in quanto tale può autonomamente partecipare ad appalti pubblici, non può non riconoscersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa ad assumere concretamente, attraverso il consorzio appositamente costituito le opere ed i servizi in appalto. Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione e delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio (CdS. Sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507).
B) I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI
Il consorzio ordinario di concorrenti è il consorzio costituito, a norma dell’art. 2602 c.c., anche in forma di società consortile ex 2615 bis, da:
a) imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali e società cooperative;
b) consorzi fra società cooperative di produzione e i consorzi tra imprese artigiane;
c) consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro.
Il consorzio ordinario si distingue dal consorzio stabile perché non necessità dei requisiti costitutivi e temporali previsti dalla legge per quest’ultimi.
Ai fini della verifica del possesso dei requisiti di qualificazione (da definirsi con successivo regolamento) devono essere presi in considerazione anche i singoli consorziati.
Nell’offerta deve essere specificata la parte di servizio che sarà eseguita dal singolo consorziato. Ogni consorziato risponde in solido nei confronti della stazione appaltante (salvo poi li diritto di regresso nei rapporti interni).
È fatto divieto ai singoli consorziati di partecipare alla medesima gara come singolo, come partecipante di altro raggruppamento temporaneo d’imprese o consorzio, anche stabile e di qualsiasi altra forma associativa; È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti non ancora costituiti in consorzi ordinari (così come, si vedrà, di raggruppamenti temporanei d’imprese). In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il consorzio e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.
Salvo che nelle ipotesi di cui ai commi 18 e 19 dell’articolo 39 (fallimento del mandante o del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dei medesimi), è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
L'inosservanza dei suddetti divieti comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in associazione o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.
C) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI CONCORRENTI
Sono costituiti da:
a) imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali e società cooperative;
b) consorzi fra società cooperative di produzione e i consorzi tra imprese artigiane;
c) consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;
i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.
La riunione temporanea d’imprese è caratterizzata dall’occasionalità e dalla temporaneità del raggruppamento. Si costituisce mediante mandato collettivo attribuito dalle singole imprese partecipanti alla mandataria, senza, pertanto, che ciò determini la creazione di un nuovo ed autonomo soggetto giuridico. Il mandato instaura rapporti obbligatori fra i partecipanti che rilevano in materia di esecuzione dell’appalto e relative
responsabilità dei partecipanti. Tale riunione può prendere la forma associativa, ma mancando di un’organizzazione comune, non può essere assimilato ad un consorzio ordinario, che, diversamente si fonda su un contratto, quello consortile, tipicamente disciplinato dalla legge.
La riunione o associazione temporanea d’imprese non determina una nuova impresa, ma nasce per scopi prettamente pratici, quali la realizzazione di una forma di cooperazione tra imprese, che, in tal modo possono integrare le proprie risorse tecniche e finanziarie in vista dell’aggiudicazione della gara e della distribuzione nella fase esecutiva delle prestazioni appaltate. Il rapporto di mandato, infatti, non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
I requisiti di qualificazione dovranno essere definiti nell’adottando regolamento e devono essere posseduti dalle singole imprese. La certificazione di qualità deve essere posseduta da tutte le imprese riunite: la suddetta certificazione costituisce un requisito tecnico di carattere soggettivo e mira ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertate da un organismo qualificato, secondo parametri rigorosi delineati a livello europeo, che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento nelle diverse fasi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3188/2001) Nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti e ciò anche quando si tratti di a.t.i. costituende, affinché si possa consentire alla stazione appaltante di procedere alla verifica dei requisiti di qualificazione del futuro raggruppamento ( TAR Sicilia Palermo, 987/2006).
I concorrenti riuniti devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.
Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante (principio speciale di irrevocabilità nei confronti della P.a. a salvaguardia della certezza giuridica).
Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le singole responsabilità facenti capo ai mandanti.
La distribuzione delle prestazioni fra le imprese riunite può avvenire in modo orizzontale, se la mandataria/capogruppo esegue il medesimo tipo di prestazione delle imprese mandanti, oppure in modo verticale, se la capogruppo esegue la prestazione principale individuata nel bando e le mandanti le prestazioni secondarie. In quest’ultimo caso, la stazione appaltante deve distinguere nel bando di gara fra prestazioni principali e secondarie.
È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti che faranno parte della futura riunione, anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di
concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.
È vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi
18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
L'inosservanza dei suddetti divieti comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in associazione.
In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.
In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.
In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri
mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
LE NUOVE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE
A tale argomento è dedicato il Capo III, Sezione I, del Codice (articoli da 53 a 62), il quale si caratterizza essenzialmente per i seguenti aspetti:
a) sono sostanzialmente confermati i tradizionali istituti della contrattualistica pubblica, per i quali si assiste all’adozione, in maniera ormai definitiva, della terminologia “comunitaria” in sostituzione di quella “classica” dell’ordinamento italiano, risalente alla legge di contabilità generale dello Stato e ancora largamente in uso nella legislazione corrente (anche in quella di recepimento delle direttive comunitarie);
b) sono stati recepiti nuovi istituti di derivazione comunitaria, ispirati all’obiettivo di semplificare e modernizzare l’azione amministrativa e porla in linea con le esigenze della moderna economia. Per tali istituti, la direttiva lasciava agli Stati la facoltà di valutare l’opportunità di un loro effettivo recepimento. In parte qua, le disposizioni comunitarie non hanno carattere self-executing e dunque non potrebbero entrare in vigore in difetto di una espressa previsione del legislatore statale. Si tratta, in particolare, degli istituti del “dialogo competitivo” e degli “accordi quadro” (quest’ultimo già presente nella disciplina per i settori speciali), rispetto ai quali deve tuttavia registrarsi un ripensamento del legislatore statale. Infatti, il Governo ha introdotto nel disegno di legge per la conversione del
d.l. n. 173/2006 un emendamento (art. 1 octies) che, se approvato, comporterà il differimento fino al 1 febbraio 2007 della data di entrata in vigore degli artt. 58 e 59 del codice che disciplinano rispettivamente il dialogo competitivo e gli accordi quadri, per consentire un maggiore spazio di riflessione giuridica (e in parte anche “politica”) e la possibilità di apportare eventuali correttivi.
Il codice ripropone la distinzione tra criteri ordinari e criteri eccezionali di selezione dei contraenti, i quali ultimi, a differenza dei primi, possono essere applicati solo in presenza delle condizioni specifiche e dei casi tassativi previsti dalla legge.
Rientrano tra i criteri ordinari le procedure aperte e le procedure ristrette (art. 54), per le quali non si segnalano significative innovazioni rispetto alla normativa previgente degli appalti pubblici di servizi sopra soglia (art. 6 d.lgs. 157/1995). Le due modalità sono considerate tra loro sostanzialmente equivalenti in termini di garanzia di partecipazione, trasparenza e pubblicità, ragion per cui la scelta per l’una o l’altra è essenzialmente libera. Tuttavia, per la prima volta il codice indica anche un criterio di massima per indirizzare la scelta tra procedura aperta e procedura ristretta: quest’ultima è utilizzata “di preferenza” quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Degna di segnalazione è anche la previsione di cui all’art. 55, comma 4, secondo cui il bando di gara può prevedere che in caso di una sola offerta valida non si procederà all’aggiudicazione. Finora, almeno per le procedure aperte (asta pubblica), valeva il principio (desumibile dalla legge di contabilità generale dello stato – art. 69 R.D. n. 827/1924) secondo cui la pluralità di offerte è elemento essenziale dell’asta pubblica, ragion per cui si può procedere ugualmente all’aggiudicazione soltanto se tale facoltà sia stata espressamente indicata nel bando. In altri termini, si è operato un ribaltamento del significato normativo da attribuire al “silenzio” della lex specialis di gara: secondo il codice, l’Amministrazione può procedere ugualmente all’aggiudicazione, a meno che l’offerta non risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto dell’appalto.
Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta (37 c. art.3): corrisponde alla precedente asta pubblica. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice (38 c. art.3): corrisponde alla precedente licitazione privata.
Il «dialogo competitivo» è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare. Sostanzialmente, tale procedura andrà a sostituire l’appalto-concorso previsto dall’ordinamento previgente.
Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Tra le procedura negoziate rientra espressamente anche il “cottimo fiduciario”.
In relazione alle procedure aperte, la novità più significativa è costituita dal recepimento del sistema dinamico di acquisizione (art. 60), vale a dire da una gara telematica (c.d. e.procurement pubblico).
Si tratta di un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.
L’adozione di questo strumento è finalizzato a consentire all’amministrazione di acquistare beni o servizi facilmente reperibili sul mercato, in tempi e a costi ridotti rispetto ai tradizionali metodi di aggiudicazione o di partecipazione ad una gara off line. Condizione essenziale per l’utilizzo di tali sistemi è che i beni o i servizi da acquisire siano tipizzati, standardizzati, di uso corrente. Sono pertanto esclusi gli appalti di forniture o servizi per la cui realizzazione sono necessarie specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione.
Per istituire il “sistema dinamico di acquisizione” (SDA) le P.A.:
1) pubblicano un bando di gara, precisando che si tratta di un tale sistema;
2) fissano la durata del sistema (non superiore a quattro anni);
3) precisano la natura degli acquisti e tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema e le modalità del “dialogo” elettronico con i possibili offerenti, i quali hanno libero accesso al capitolato d’oneri e a qualsiasi documento complementare.
Attraverso una “offerta indicativa” gli operatori possono chiedere in qualunque momento di essere ammessi al sistema: si realizza in tal modo un vero e proprio sistema di qualificazione per via elettronica, un “elenco” di operatori qualificati (che rimane costantemente “aperto”) i quali acquistano il diritto ad essere invitati a tutti gli “appalti specifici” che gli enti aggiudicatori indicono nel periodo di validità del sistema.
Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano (sempre in via elettronica) un bando di gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici interessati a presentare un'offerta indicativa, entro un termine che non può essere inferiore a 15 giorni a
decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato. In tal modo si consente di rinnovare ogni volta la possibilità di accedere al SDA anche per nuovi operatori, i quali possono dunque chiedere di essere “qualificati” in occasione di ogni singolo “appalto specifico”. Successivamente, le stazioni appaltanti invitano gli operatori ammessi nel sistema a presentare un'offerta per il singolo contratto di acquisto, che sarà valutata secondo i criteri di aggiudicazione enunciati nel bando.
E’ evidente che tale sistema consente di velocizzare i tempi delle procedure di evidenza pubblica, risparmiando altresì gli oneri di pubblicazione cartacea posti a carico delle stazioni appaltanti e i contributi di carattere amministrativo imposti alle imprese.
Per quanto riguarda le procedure ristrette, esse si snodano in modo tradizionale, attraverso la fase di prequalificazione e la gara vera e propria. Nel settore dei servizi, il codice non si discosta quindi dal regime precedente. In particolare, nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’appalto, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. In questi casi, l’amministrazione ha facoltà di adottare la
c.d. forcella, ovvero di indicare nel bando di gara il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, solo ove lo ritenga opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo (l’indicazione del numero massimo è diventato, diversamente rispetto alla disciplina antecedente, solo eventuale).
In questo caso, l’amministrazione deve indicare nel bando di gara i criteri obiettivi e non discriminatori che saranno applicati per procedere alla selezione dei candidati da invitare.
In ogni caso, nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati da invitare non può essere inferiore a dieci, mentre nelle procedure negoziate con pubblicazione del bando di gara e nel dialogo competitivo non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. Il numero di candidati invitati deve essere comunque sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza.
Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito nel bando; se però il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione ed i livelli minimi è inferiore a tale numero minimo, le stazioni appaltanti possono proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati che hanno chiesto di partecipare e che sono in possesso delle capacità richieste.
Anche per quanto riguarda infine le procedure negoziate per gli appalti di servizi, il codice non innova significativamente la precedente normativa. Importanti novità si segnalano invece per quanto riguarda gli appalti di lavori pubblici, per i quali, invece, la legislazione nazionale risultava più restrittiva rispetto a quella comunitaria, tanto da far optare il legislatore per un differimento dell’entrata in vigore delle nuove norme (vedi emendamento al disegno di legge precedentemente citato). Tale rinvio non coinvolge minimamente gli appalti di servizi e di forniture.
La procedura negoziata ha carattere eccezionale e può essere con o senza preventiva pubblicazione di un bando.
A) La procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara può essere adottate nei seguenti casi:
a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili. In questo caso, le stazioni appaltanti non possono modificare in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Inoltre, esse possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata le imprese che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima e che siano in possesso dei requisiti di partecipazione;
b) qualora si tratti di servizi e forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;
c) nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta.
In tutte tre le suddette ipotesi le stazioni appaltanti negoziano “individualmente” con i singoli offerenti le offerte presentate, al fine di adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore applicando i criteri selettivi del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti, al fine di garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, non possono fornire informazioni che possano avvantaggiare determinati concorrenti rispetto ad altri, ma devono fornire a tutti le medesime informazioni sulle caratteristiche che le prestazioni devono osservare (par condicio dei concorrenti).
Le appaltanti possonoanche prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (finalità: garantire la celerità e la semplicità della procedura).
B) La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara si ha nei seguenti casi:
a) per l’appalto di servizi che faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati;
b) per i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione del servizio oggetto del contratto iniziale o del progetto, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio nel rispetto delle seguenti condizioni:
• tali servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;
• il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per i servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;
c) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi
a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie;
d) se, per ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
e) in misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili e non imputabili alle amministrazioni aggiudicatici non è compatibile con il rispetto dei termini previsti per le procedure aperte, o ristrette o negoziate previa pubblicazione del bando.
Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando;
E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.
IL DIALOGO COMPETITIVO
Si è già detto che il «dialogo competitivo» è una procedura attraverso la quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un confronto con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. Il tutto, ovviamente, tendenzialmente preordinato all’assegnazione dell’appalto.
L’introduzione dell’istituto è espressione dell’esigenza avvertita dagli organi comunitari di flessibilizzazione delle procedure di gara e muove dalla consapevolezza che, specie nei settori caratterizzati da complessità tecnologica o costruttiva, l’Amministrazione appaltante non è sempre in grado di fissare autonomamente tutti i termini tecnici o finanziari dell’appalto.
Tale procedura ha carattere eccezionale (si adotta solo nei casi tassativamente previsti dalla legge), facoltativo (l’Amministrazione può scegliere di applicare le ordinarie procedure di affidamento) e residuale (qualora, cioè l’amministrazione si renda conto, data la complessità dell’appalto, che le procedure ordinarie non potrebbero essere adeguate).
La “complessità” dell’appalto è definita normativamente. E’ infatti
«particolarmente complesso» quell’appalto rispetto al quale la stazione appaltante:
a. non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi;
b. non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto.
Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico- finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. Stante il carattere eccezionale del procedimento, la P.A. deve fornire specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti l’applicabilità dell’istituto.
La procedura consta essenzialmente di due fasi: la prima è quella flessibile e dinamica, caratterizzata dalla “ricerca “ di una soluzione progettuale idonea a soddisfare le esigenze di base indicate dall’Amministrazione; la seconda, peraltro eventuale, è molto più simile ad una gara tradizionale e culmina con l’aggiudicazione dell’appalto.
Le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara in cui rendono noti e definiscono le loro necessità o obiettivi, oppure allegano al bando a questo scopo un documento descrittivo , nei quali sono altresì indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, i criteri di valutazione delle offerte ed il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di partecipazione alla procedura.
Qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare al dialogo competitivo, ma le Amministrazioni aggiudicatrici possono predeterminare
il numero massimo di candidati idonei che inviteranno a partecipare al dialogo.
Una volta selezionati i candidati idonei, le stazioni appaltanti avviano il confronto dialogico: in tale fase esse possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell'appalto e devono costantemente garantire la parità di trattamento di tutti i partecipanti, evitando in particolare di fornire informazioni in modo discriminatorio. Esse, ad esempio, non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo.
Le stazioni appaltanti possono prevedere, indicandolo nel bando, che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo
Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di individuare la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le loro necessità o obiettivi. Non necessariamente l’esito è positivo: può anche succedere che alla fine nessuna delle soluzioni proposte sia ritenuta valida. In tal caso, l’Amministrazione deve motivare la propria decisione e, in linea di massima, ai candidati non compete alcun indennizzo o risarcimento. Tuttavia, tale previsione è stata ritenuta in qualche modo attenuata dalla possibilità di assegnare ai concorrenti un premio o riconoscimento economico, per compensare in qualche modo l’impegno prestato nella presentazione di soluzioni progettuali (attività, questa, che può richiedere costi tecnici, progettuali e di ricerca non indifferenti). Se così non fosse, gli operatori sarebbero gravemente disincentivati dal partecipare a tale procedura, il che ne potrebbe decretare il fallimento operativo.
Se ritengono di avere individuato la o le soluzioni adatte, le stazioni appaltanti dichiarano concluso il dialogo e invitano i partecipanti a presentare le loro relative offerte finali, che dovranno contenere tutti gli elementi relativi all’esecuzione dell’appalto. Con il che si apre la seconda fase della procedura. Trattasi, peraltro, di fase particolarmente articolata, che, secondo i primi commenti, tradisce il carattere di snellezza di questa procedura. Infatti, ammettendosi il confronto fra più soluzioni, si finisce per avere una nuova ulteriore negoziazione.
Le stazioni appaltanti, infine, valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, l’amministrazione dovrà tener conto della ponderazione relativa fra i criteri di valutazione così come individuati nella documentazione di gara.
L’unico criterio selettivo applicabile per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico mediante dialogo competitivo è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
GLI ACCORDI QUADRO
Altra rilevante novità del codice è il recepimento (peraltro “congelato”) dell’accordo quadro.
Questo è un accordo fra una o più amministrazioni aggiudicatici e uno o più operatori economici che concordano in via preliminare le clausole di appalti da stipulare in futuro in un determinato periodo. La sua introduzione risponde all’esigenza di accorpare il più possibile acquisti ripetitivi e omogenei e di evitare lunghe e dispendiose ripetizioni di gare. Tale accorpamento dovrebbe altresì consentire di ricondurre a regole di
concorrenza una serie di acquisti ripetitivi e di piccola entità che potrebbero altrimenti sfuggire alle regole della concorrenza.
Per tale loro caratteristica, gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per altri servizi di natura intellettuale, salvo che gli stessi siano connotati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate (da individuarsi nel regolamento di attuazione).
L’efficacia dell’accordo quadro è limitata nel tempo, infatti, non può superare i quattro anni, salvo i casi eccezionali, da motivarsi, dovuti all’oggetto del contratto quadro.
Anche tale procedura consta di due fasi: quella dell’individuazione dell’operatore o degli operatori economici e della fissazione delle condizioni di massima dei futuri contratti; quella dell’assegnazione effettiva della singola commessa. Di fatto, la disciplina dell’istituto lo avvicina molto ad una sorta di sistema di qualificazione per l’assegnazione di singoli appalti.
Ai fini della conclusione dell’accordo quadro, si applicano le procedure ordinarie di scelta del contraente. L’affidamento invece dei singoli appalti relativi all’accordo quadro può a sua volta preceduto da un ulteriore confronto concorrenziale quando i contraenti-quadro sono più di uno.
Infatti, il futuro appalto può essere stipulato esclusivamente fra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici che sono state parti dell’accordo quadro, seguendo le seguenti procedure di aggiudicazione:
1) Quando l’accordo quadro è stato concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
2) Quando l’accordo quadro è stato concluso con più operatori economici, questi devono essere almeno tre. Solo qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni e i criteri di assegnazione (ordine di priorità, criterio di rotazione, ecc.), l’amministrazione può riaprire il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole.
In questo caso le stazioni appaltanti:
a) consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto;
b) fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico, tenendo conto della complessità dell'oggetto dell'appalto e del tempo necessario per la trasmissione delle offerte;
c) ricevono le offerte per iscritto e le mantengono segrete fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;
d) infine, aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.
I CONTRATTI DI SERVIZI “SOTTO SOGLIA”
La legge delega impone l’inserimento in un unico testo normativo, insieme al recepimento delle direttive comunitarie, delle norme per gli appalti sotto soglia, da disciplinare secondo criteri di semplificazione, contenimento dei tempi e flessibilità degli strumenti giuridici.
La scelta del Codice è stata quella di privilegiare la tendenza all’uniformità della disciplina applicabile, attraverso un ampio rinvio alla normativa prevista per gli appalt i sopra soglia, applicabile per la parte non espressamente derogata dalle disposizioni speciali.
Le disposizioni speciali in prevalenza prevedono una semplificazione procedimentale, che attiene al regime di pubblicità, ai termini, al sistema di qualificazione e ad altri istituti particolari (offerta anomala).
L’impatto per gli appalti di servizi è particolarmente forte, ove si consideri che prima del codice essi non avevano una disciplina specifica (per essi valevano in linea generale le norme della legge di contabilità generale dello Stato in tema di contratti passivi), a differenza dei lavori e delle forniture.
Tuttavia, l’entrata in vigore delle nuove norme (quelle relative ai servizi in economica di cui all’art. 125) è in gran parte differita al momento dell’emanazione del regolamento esecutivo ed attuativo del codice, il quale deve altresì disciplinare, in un’ottica di semplificazione, i requisiti di qualificazione degli operatori. Nelle more, sono confermate le discipline regolamentari già in vigore, in quanto compatibili.
Il nuovo regime dei servizi in economia è data dagli artt. 124 e 125 del Codice.
Il primo contiene essenzialmente le disposizioni derogatorie relative al regime di pubblicità e ai termini. La norma esclude gli obblighi di pubblicità e comunicazione in ambito sopranazionale e prevede la facoltatività dell’avviso di preinformazione.
Tale ultima scelta è stata oggetto di rilievi critici da parte del Consiglio di Stato nel parere 6 febbraio 2006 n. 355; infatti, secondo il Consiglio di Stato, l’avviso ha una valenza programmatoria, anche per finalità di controllo sulla conformità e congruenza delle decisioni in concreto assunte, che non può ovviamente distinguere tra appalti sopra e sotto soglia.
Quanto alla pubblicità dei bandi, è prevista la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste, e nell'albo della stazione appaltante, con l’ulteriore precisazione che gli effetti giuridici connessi alla pubblicità decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Non è più previsto l’obbligo di pubblicazione sulla stampa quotidiana.
Quanto ai termini, essi sono tendenzialmente dimezzati rispetto a quelli comunitari. E’ inoltre previsto che:
a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale non può essere inferiore a quindici giorni;
b)nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui alla lettera a), non può essere inferiore a sette giorni;
c) nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito, non può essere inferiore a dieci giorni;
d) nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito;
e) delle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto è stata data notizia con l'avviso di pre-informazione, il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni e comunque mai a meno di sette giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito;
f) nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a dieci giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a cinque giorni.
Da segnalare il richiamo anche per gli appalto sotto soglia della procedura del dialogo competitivo, che è tipica degli appalti particolarmente complessi. Ciò sta a significare che per il legislatore è teoricamente ipotizzabile un appalto complesso anche se di importo economico inferiore alla soglia comunitaria, posto che il valore economico dell’appalto non è di per sé indice di complessità o semplicità. Francamente, in concreto appare difficilmente conciliabile il dialogo competitivo con gli appalti sottosoglia. Ma il vero aspetto rilevante del Codice è la possibilità di acquisire “in economia” o mediante “cottimo fiduciario” tendenzialmente tutti i servizi
sottosoglia (soglia di Euro 137.000 per gli appalti aggiudicati dalle amministrazioni centrali e di Euro 211.000 per le altre stazioni appaltanti). In tal caso, per appalti di importo inferiore a 20.000 euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, senza ulteriori formalità. Per quelli di importo superiore ai 20.000 Euro il codice prevede l’obbligo di una consultazione di almeno cinque operatori economici (se sussistono in tale numero soggetti idonei) individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori predisposti dalla stessa stazione appaltante e soggetti ad aggiornamento almeno annuale.
In generale, i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati nel rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Il codice richiama un ulteriore limite al ricorso all’economia con riferimento alla tipologia di beni e di servizi: ciascuna amministrazione deve infatti previamente individuare l’elenco delle voci di spesa ammesse, con riguardo alle proprie specifiche esigenze.
In generale, quindi, l’acquisizione di beni e servizi in economia può essere gestita solo se l’amministrazione competente provvede ad una previa individuazione e regolamentazione delle tipologie per le quali può essere adottato detto sistema: si tratta normalmente di beni e servizi di scarso valore economico e funzionale.
Inoltre, il codice individua alcune categorie generali che consentono il ricorso agli acquisti in economia:
a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;
b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, xxx non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo;
c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria;
d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.
E’ possibile anticipare inoltre che l’articolo 121, co.1 estende agli appalti sotto soglia le disposizioni della parte IV del codice relative al “contenzioso”: trovano così applicazione le disposizioni in tema di transazione, accordo bonario, arbitrato, giurisdizione, riti speciali, tutela cautelare ante causam.
Una significativa semplificazione attiene, per i contratti sottosoglia, alla disciplina dell’offerta anomala (finora priva di regolazione). Il Codice prevede infatti che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso può essere prevista nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, purchè il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a cinque. In caso di numero insufficiente di offerte, le amministrazioni possono aprire il procedimento di verifica dell’anomalia, richiedendo le giustificazioni del caso.
Questa scelta di mantenere l’esclusione automatica in esito alle operazioni di individuazione della soglia di anomalia è stata ritenuta, dal Consiglio di Stato, non rispondente alla tendenza conformativa del diritto comunitario che propende nettamente per il mantenimento di un dialogo con le imprese
concorrenti così da consentire giustificazioni a corredo dell’offerta anomala.
Tra gli effetti della omogeneizzazione della disciplina degli appalti sottosoglia si registrano alcune “vittime eccellenti”: il codice infatti ricomprende tra le norme oggetto di abrogazione (art. 256) anche l’art. 3, comma 1 ter, del d.lgs. 502/1992, secondo cui le Aziende Sanitarie del
S.S.N. potevano appaltare o contrattare direttamente, secondo le norme di diritto privato, i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia.
IL CONTENZIOSO
La parte IV del codice è dedicata al contenzioso, operando una sintesi ricognitiva degli strumenti di tutela vigenti, contenziosi e precontenziosi, e riconoscendo formalmente la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo relativo agli appalti pubblici.
La prima novità da segnalare riguarda l’uniformazione della disciplina per tutte le tipologie di appalto, e quindi l’estensione dell’applicabilità dell’accordo bonario e dell’arbitrato finora previsti solo per i lavori pubblici. Peraltro, l’entrata in vigore dell’accordo bonario per i servizi e le forniture è posticipata di un anno.
LA TRANSAZIONE
L’istituto della “transazione” è regolato innovativamente dall’articolo 239 del “Codice degli Appalti”; si tratta di una norma di chiusura dove vengono sintetizzati e codificati i principi di diritto vivente in tema di transazione.
La norma sancisce il principio per cui - anche al di fuori dei casi in cui e' previsto il procedimento di accordo bonario - le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. Se l'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.
Si crea così (come spiega la stessa relazione illustrativa al codice) uno strumento agile, alternativo e facoltativo rispetto all’accordo bonario, che consente di transigere le liti senza formalità, salva la necessità, prevista al comma due, del parere legale dell’organo competente, per quelle di maggior importo.
In realtà non è chiaro il rapporto tra la transazione generale e l’accordo bonario: l’applicazione puntuale del primo istituto può invero comportare l’inutilità del secondo, che è invece assoggettato a specifici requisiti di ammissibilità e a verifiche anche al fine di evitare possibili abusi.
L’ACCORDO BONARIO
L'istituto dell'accordo bonario, disciplinato dall'art. 240 del nuovo Codice degli Appalti, si sostanzia in un tentativo di conciliazione che a determinate condizioni la stazione appaltante è tenuta ad avviare (senza peraltro l’obbligo di concludere l’accordo). Nella sua impostazione di fondo, esso presuppone il regime delle riserve dell’appaltatore tipico dell’esecuzione degli appalti di lavori pubblici (ma estraneo ai servizi), ragion per cui sul punto sarà necessaria una opera di adeguamento interpretativo per rendere effettivamente operativo l’istituto.
L’accordo bonario può essere attivato solo quanto l’importo economico delle contestazioni sia non inferiore al 10 % dell’importo contrattuale. Per evitare che l’appaltatore iscriva riserve meramente pretestuose, al solo fine di raggiungere la soglia di rilevanza economica, il responsabile del procedimento deve preliminarmente valutare l’ammissibilità e non infondatezza delle pretese ai fini del raggiungimento della soglia economica.
Per gli appalti e le concessioni di importo superiore a 10 milioni di Euro, è prevista obbligatoriamente la costituzione di una apposita commissione, chiamata a pronunciarsi sulla questione.
Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l'accordo bonario risolutivo delle riserve.
Se l’accordo viene raggiunto, è sottoscritto dalle parti ed ha valore di transazione. In mancanza di accordo, l’appaltatore può attivare le altre forme di tutela contenziosa previste dall’ordinamento.
E’ inoltre sancito che le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell'accordo xxxxxxx e quindi non hanno alcuna efficacia confessoria.
L’ARBITRATO
L’arbitrato in materia di appalti pubblici è regolato nell’articolo 241 del codice, articolo nel quale sono state unificate le discipline in tema di arbitrato contenute nell’articolo 32, l. n. 190/1994, nel testo novellato dalla L.80/2005, nell’articolo 12, D.lgs. n. 190/2005, nelle norme attuative della
L. n. 190/2004, nei capitolati relativi ai diversi settori dei pubblici appalti; la disciplina tiene conto anche delle regole in tema di arbitrato dettate dal D.P.R. n. 554/1999 e dal D.M. n. 398/2000.
Il legislatore ha optato per la soluzione che ormai emerge dalla legislazione più recente, di applicare all’arbitrato in materia di pubblici appalti, in linea tendenziale, la disciplina prevista nel codice di procedura civile.
Per tutti gli arbitrati in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture si applicano la regola del deposito del lodo presso la camera arbitrale e le tariffe di cui al D.M. del 2000; ai soli arbitrati in cui il terzo
arbitrato è nominato dalla camera arbitrale, si applicano le disposizioni di cui al D.M. del 2000, riprodotte nel codice, che prevedono l’intervento della camera arbitrale.
Nei giudizi arbitrali sono ammessi tutti i mezzi di prova, ad eccezione del giuramento in tutte le sue forme. E’ prevista l’incompatibilità con la nomina di arbitro di soggetti che abbiano comunque compilato il progetto o dato parere su di esso o diretto/sorvegliato l’esecuzione del contratto o abbiano espresso un qualunque giudizio sull’oggetto delle controversie.
LA GIURISDIZIONE
Recita l’art. 244:
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorita'.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.
Il primo e il secondo comma risultano essere meramente riproduttivi rispettivamente dell’art. 6, co.1, L.n. 205/2000 e dell’art.4, co. 7, L.n. 109/1994.
La muova formulazione del Codice tiene conto della elaborazione giurisprudenziale, che include nella giurisdizione esclusiva le controversie risarcitorie relative alla fase di affidamento (v. Corte cost. n. 204 del 2004, Cass. civ., sez. un., 31 marzo 2005, n. 6745, ord.), e si sono effettuati aggiustamenti formali (si sono eliminate delle ripetizioni).
Il riferimento poi alla soggezzione al rispetto della normativa comunitaria (vedi comma uno), anziché, come nella precedente formulazione, al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, serve anche a risolvere una questione di recente affrontata dalla giurisprudenza: infatti, recenti pronunce (Cons. Stato, sez V, 18 novembre 2004, n. 7554; T.a.r.Piemonte, sez II, sentenza 6 giugno 2006 n. 2256) hanno affermato che non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ex articolo 6, co.1, L. n. 205 del 2000, allorchè i soggetti pubblici non debbano osservare, negli appalti sotto soglia, vere e proprie procedure di evidenza pubblica, ma solo i principi del Trattato.
A questa tesi si oppone una parte della dottrina, la quale sottolinea che i principi del Trattato, da osservare negli appalti sotto soglia, sono pur sempre norme che impongono un vincolo di procedura nella scelta del contraente o del socio, anche se non si tratta di rituali di procedure di evidenza pubblica.
Nel riprodurre poi l’articolo 4, comma 7, L.n. 109/1994, il codice ha poi eliminato il termine di trenta giorni per il ricorso, sicché il termine è ora di sessanta giorni, cioè il termine ordinario.
LA TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM
I profili relativi al contenzioso nel Codice sono disciplinati in maniera unitaria per gli appalti sopra e sotto soglia, e per tutti i settori, mediante generalizzazione e unificazione della attuale disciplina in tema di transazione, accordo bonario, giurisdizione sugli appalti pubblici.
Inoltre, per far fronte alla condanna dell’Italia in sede comunitaria, è introdotta per i ricorsi in materia di procedure di affidamento la tutela cautelare “ante causam”, azionabile dall’interessato anche prima dell’istaurazione del ricorso di merito.
La tutela cautelare “ante causam” non era contemplata nel processo amministrativo neanche dopo la riforma della legge n. 205/2000: la sua introduzione si è però resa necessaria a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia CE, che ha ritenuto non conforme al diritto comunitario la legislazione italiana in quanto priva del suddetto rimedio cautelare (in particolare, sentenza 19 settembre 1996, in causa C-236/1995, sentenza 15 maggio 2003, in causa C-214/2000 e ordinanza 29 Aprile 2004, in causa C-202/2003).
La Corte comunitaria a più riprese ha infatti evidenziato come l’articolo 2 della direttiva 89/665, che disciplina le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, imponga agli Stati membri di conferire, agli organi che hanno la competenza a trattare i ricorsi, la facoltà di adottare qualsiasi provvedimento provvisorio indipendentemente da ogni azione preventivamente proposta.
L’innovazione legislativa è stata possibile anche perché la legge delega (62/2005), prevedendo il recepimento delle direttive 2004/18 e 2004/17, consente l’introduzione della detta tutela, laddove l’articolo 81 della direttiva 2004/18 e l’articolo 72 della direttiva 2004/17 impongono agli Stati membri di assicurare l’applicazione delle direttive medesime con
meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, in conformità alle cosiddette direttive ricorsi (direttiva 89/665 per lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, direttiva 92/13 per lavori, servizi e forniture nei settori speciali).
Una ulteriore innovazione disposta dal legislatore italiano è poi l’estensione della suddetta tutela agli appalti “sotto soglia”; tale scelta non era “imposta” dalla normativa comunitaria, ma risponde ad esigenze di uniformità di disciplina processuale dei pubblici appalti, a prescindere dal loro importo.
Iniziando ad analizzare le disposizioni di cui all’articolo 245 è facile osservare come queste ricalchino sostanzialmente quelle della tutela cautelare “ante causam” nel processo civile, adeguandole però alle peculiarità del processo amministrativo e all’organizzazione della giustizia amministrativa.
Quindi sulla falsariga del processo civile e con riferimento agli articoli dal 669-bis al 669-quaterdecies del Codice di procedura civile, il Codice dei contratti pubblici prevede che:
-la domanda cautelare “ante causam” è esaminata da un giudice monocratico;
-la domanda cautelare “ante causam” è proposta al giudice competente per il merito (art. 669 ter), per evitare che il richiedente possa scegliersi il giudice della cautela;
-il giudice monocratico provvede o con decreto (inaudita altera partem) o con ordinanza (nel contraddittorio delle parti), se l’urgenza lo consente (art. 669 sexies);
-il giudice monocratico provvede senza formalità, ma può compiere gli atti di istruzione indispensabili (art. 669 sexies);
-il giudice può subordinare la misura cautelare ad una cauzione (art.669 undecies);
-il provvedimento cautelare fissa il termine per la notifica alle altre parti del provvedimento medesimo;
-il provvedimento di rigetto non è impugnabile (art. 669 septies);
-il provvedimento cautelare è revocabile e modificabile (art. 669 decies).
In difformità dal Codice di procedura civile, non è prevista la reclamabilità del provvedimento che accoglie la domanda cautelare ad un giudice diverso da quello che lo ha emesso, in quanto non compatibile con la struttura del processo amministrativo. Infatti, mentre nel processo civile il provvedimento cautelare “ante causam” può protrarre i suoi effetti a lungo, nel rito amministrativo il provvedimento cautelare “ante causam” perde comunque effetto decorsi sessanta giorni, e inoltre deve essere confermato dopo l’inizio del giudizio, che deve avvenire in termini strettissimi, atteso che il termine per ricorrere, nel giudizio amministrativo, è quello di decadenza di sessanta giorni.
La domanda cautelare “ante causam” presuppone una situazione di eccezionale gravità e urgenza, tale da non tollerare il tempo necessario per proporre il ricorso di merito con annessa domanda di misure cautelari provvisorie; le misure cautelari richieste devono essere provvisorie, interinali e indispensabili per il solo tempo necessario per proporre ricorso di merito e chiedere la cautela ordinaria.
La domanda cautelare deve essere previamente notificata alle controparti, ma tale adempimento non è considerato incompatibile con la tutela “ante causam”; ciò in quanto l’ordinamento, dopo l’intervento della Corte costituzionale, da un lato considera perfezionata la notifica, per il notificante, con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, e dall’altro consente anche che la notifica a mezzo posta sia effettuata direttamente dal difensore munito di procura (L.n. 53/1994). Il comma 4 dispone inoltre che sull’istanza “ante causam” provveda il giudice monocratico, con un
provvedimento informale in cui è compiuta l’istruttoria indispensabile (atti, documenti, informazioni), e solo se possibile sono sentite le parti.)