SISTEMA S. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS POR POSTO DE TRABALHO OU POR UNIDADE DE MEDIDA?

SISTEMA S. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS POR POSTO DE TRABALHO OU POR UNIDADE DE MEDIDA?

Compulsando-se o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S, infere-se que a norma não disciplina o critério a ser adotado para fixar a remuneração pelos serviços prestados. Assim, questão que se propõe é a seguinte: para os serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão-de-obra, a regra é remunerar por posto de trabalho ou por unidade de medida? Ainda, aplica-se ao Sistema S o disposto na Instrução Normativa nº. 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão?

Os Serviços Sociais Autônomos são entidades dotadas de personalidade de direito privado e atuam ao lado do Estado, mediante o desempenho de atividades não lucrativas, não integrando a Administração Pública direta nem a indireta.1-2 Apesar de não se confundir com o Poder Público, o Sistema S deve seguir um procedimento prévio às contratações, regra geral por meio de licitação3. Embora a entidade esteja obrigada a licitar, não se submete à legislação da Administração Pública, conforme o próprio Tribunal de Contas da União reconheceu em 1997, por meio da Decisão 907, que cada Serviço Social Autônomo poderia criar regulamentos próprios sobre licitações e contratos, mais simplificados do que a Lei nº. 8.666/93, desde que respeitados certos princípios.

Dessa forma, as contratações do Sistema S devem seguir os normativos próprios, não se submetendo, a rigor, à legislação específica da Administração Pública. Porém, o Tribunal de Contas da União, em alguns julgados, recomenda a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 aos Serviços Socias Autônomos, na hipótese de omissão do regulamento ou dispositivo deste contrário aos princípios e normas gerais, a exemplo do decidido no Acórdão 3454/2007 - Primeira Câmara:

“A exigência de que o Estatuto das Licitações e Contratos seja observado por entidades do Sistema ‘S’ pode ser justificada em duas hipóteses: ausência de regra específica no regulamento próprio da entidade ou dispositivo, do mesmo regulamento, que contrarie os princípios gerais da Administração Pública e os específicos relativos às licitações e os que norteiam a execução da despesa pública”.

Mas é preciso reconhecer que o TCU cogita a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 apenas diante da omissão do Regulamento ou dispositivo deste que contrarie os princípios e as normas gerais. Ainda, saliente-se que eventual aplicação subsidiária é restrita naquilo que caracteriza norma geral, não se estendendo, portanto, a normas inferiores editadas pela Administração Pública, como é o caso de Portarias e Instruções Normativas.

Inclusive, a própria aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 é combatida pelos Serviços Sociais Autônomos e refutada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante ilustra o seguinte julgado:

“Feitas essas considerações, conclui-se que as entidades do “Sistema S” desenvolvem atividades privadas incentivadas e fomentadas pelo Poder Público, não se submetendo ao regramento disciplinado pela Lei 8.666/93. Tendo em vista a autonomia que lhes é

1 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 346.

2 BRASIL. Controladoria-Geral da União (CGU). Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Perguntas e Respostas. Ed. Revisada. Brasília, 2017.

3 TCU. Acórdão nº 7/2002 – Plenário. Rel.: Min. Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx.

conferida, exige-se apenas a realização de um procedimento simplificado de licitação previsto em regulamento próprio, o qual deve observar os princípios gerais que regem a matéria. No caso dos autos, verifica-se que o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) possui regulamento próprio sobre licitações (Resolução 25/2012), do qual não consta a exigência de que em seus editais deva conter o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, bem como de critério de aceitabilidade”. (STF. MS nº. 33.442/DF, Julgado em 27/03/2018).

Traçadas essas premissas, importa destacar que a Instrução Normativa nº. 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Por conta disso, a norma não é de incidência obrigatória no âmbito do Sistema S.

Em que pese isso, não se pode perder de vista que, em muitos aspectos, a normativa reflete a posição dos órgãos de controle, sendo recomendável, naquilo que for pertinente, servir de parâmetro para o Sistema S, principalmente porque o Regulamento de Licitações e Contratos não exaure a matéria pertinente à contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão-de-obra. Assim, embora não seja de cumprimento obrigatório, a adoção da norma representa boa prática.

E, dentre as regras disciplinadas na norma, cumpre salientar a pertinente ao critério de mensuração da prestação de serviços e do respectivo pagamento. Com efeito, a Instrução Normativa nº. 05/17 prescreve que a regra é o pagamento por produtividade, estabelecendo a unidade de medida conforme a natureza do objeto. A contratação por posto de trabalho, portanto, é exceção:

“ANEXO V

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento: (...)

d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no que couber:

d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho, observando que:

d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o caso;

d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;

d.1.3. na adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no ato convocatório”. (grifou-se)

Infere-se que o intuito da norma é assegurar que o pagamento seja proporcional à produtividade desempenhada pela empresa na prestação do serviço, em consonância ao princípio da eficiência. Isso porque, a contratação por posto de trabalho ou mesmo a remuneração por quantidade de horas nem sempre garante a economicidade e eficiência na contratação. Exemplo claro é o contrato de manutenção de equipamento, se a remuneração é definida por hora técnica, o profissional imbuído de má-fé pode executar o serviço por um quantitativo de horas superior ao que efetivamente seria necessário para resolver o problema, apenas com o escopo de aumentar sua remuneração. O mesmo ocorre em relação aos serviços de limpeza. Uma empresa que possui profissionais mais qualificados e com melhor metodologia de trabalho, pode prestar o serviço com uma equipe menor do que outra empresa cuja metodologia não é adequada. Por isso é que a Instrução Normativa estabelece a regra de remunerar por unidade de medida e veda no Anexo VII-B, item 2.1, a previsão no edital do “quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da mão de obra que será necessária à execução do serviço”.

Em face do exposto, em que pese a norma não ser de cumprimento obrigatório pelo Sistema S, considerando que tal regra retrata boa prática, recomendada, inclusive, pelo Tribunal de Contas da União, sugere-se sua adoção, salvo se comprovado no processo que, em face do caso concreto, a contratação por posto de trabalho é mais vantajosa.

Sobre o tema, convém colacionar os seguintes acórdãos do TCU:

“9.5. dar ciência ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Administração Regional/SP - Senac/SP das falhas constatadas na inspeção para que a entidade:

(...)

9.5.8. sempre que possível, adote metodologias de mensuração de serviços prestados que privilegiem a remuneração das contratadas mediante a mensuração de resultados;”.4 (grifou-se)

“[VOTO]

16. Primeiro, o critério para pagamento dos serviços objeto do contrato - medição por hora trabalhada - não é adequado e é repelido pela jurisprudência do TCU. Na verdade, o edital pouco exigiu dos licitantes acerca do detalhamento dos serviços a serem prestados e da formação dos preços. Do Anexo III do instrumento convocatório, consta tabela singela relativa a serviços telefônicos. Alegam os gestores que a tabela foi inserida por engano pelo pregoeiro e depois retificada. Mesmo assim, na proposta da única licitante e vencedora do certame, [...], não há maiores detalhamentos. E pior, é absolutamente incoerente, pois soma, para chegar ao valor global, itens absolutamente distintos. Vejamos:

[...]

18. A jurisprudência do TCU é contrária à medição e pagamento de serviços tendo como critério a hora trabalhada. A determinação constante do Acórdão 265/2010-Plenário é reveladora do posicionamento da Corte: ‘9.1.6. abstenha-se de contratar por postos de trabalho, evitando a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, dando preferência ao modelo de contratação de execução indireta de serviço baseado na prestação e na remuneração de serviços

4 TCU. Acórdão nº. 5122/2014, Primeira Câmara.

mensuradas por resultados sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, em obediência ao Decreto 2.271/97, art. 3º, § 1º;’”5 (grifou-se)

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, em:

(...)

9.3.3. adote metodologias de mensuração de serviços prestados que privilegiem a remuneração das contratadas mediante a mensuração de resultados e que eliminem a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas trabalhadas ou nos postos de trabalho;

9.3.4. na formulação das metodologias de mensuração de serviços, contemple os seguintes aspectos, entre outros que venham a ser considerados cabíveis pelo órgão: a fixação de critérios de mensuração dos serviços prestados, incluindo as métricas e formas de mensuração adotadas; a fixação de critérios de aferição da adequação do serviço à especificação e à qualidade esperada com vistas à aceitação e pagamento; a utilização de um documento específico destinado ao controle de serviços prestados (como "ordem de serviço" ou "solicitação de serviço"); a previsão de acompanhamento e fiscalização concomitantes à execução para evitar distorções na aplicação dos critérios;

9.3.5. estabeleça um documento específico (como "ordem de serviço" ou "solicitação de serviço") destinado ao controle dos serviços prestados para fins de pagamento à empresa contratada, contendo, entre outros aspectos que também possam vir a ser considerados necessários pelo órgão: a definição e a especificação dos serviços a serem realizados; as métricas utilizadas para avaliar o volume de serviços solicitados e realizados; a indicação do valor máximo de horas aceitável e a metodologia utilizada para quantificação desse valor, nos casos em que a única opção viável for a remuneração de serviços por horas trabalhadas; o cronograma de realização do serviço, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; os custos em que incorrerá o Ministério para consecução do serviço solicitado; e a indicação clara do servidor responsável pela atestação dos serviços;”6 (grifou-se)

“Estabeleça critérios de aferição do adimplemento das obrigações contratuais, com base na mensuração de resultados, evitando o pagamento de valores fixos, em observância ao princípio da economicidade e em consonância com o Acórdão 667/2005 Plenário.”7 (grifou-se)

“Defina as metodologias de medição dos resultados e de avaliação da qualidade dos serviços prestados, com a fixação de variáveis objetivas, critérios de avaliação, escalas de valores e patamares mínimos considerados aceitáveis pela Administração, deixando clara a vinculação e a sujeição da aceitação e do pagamento dos serviços prestados à satisfação dos requisitos definidos.”8 (grifou-se)

“Contratação de serviços de tecnologia da informação: 2 - Mensuração e pagamento por resultados, e não por homens-hora

Ao examinar o Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, a unidade técnica constatou ‘a existência de inconsistências outras que, em sede de

5 TCU. Acórdão nº 5.157/2015 – 1ª Câmara.

6 TCU. Acórdão nº 667/2005 – Plenário.

7 TCU. Acórdão nº 889/2007 – Plenário.

8 TCU. Acórdão nº 2.331/2008 – Plenário.

cognição sumária, demonstraram restar configurada a plausibilidade fático-jurídica que ampara a medida de exceção’. Em consequência, o relator concedeu cautelar suspendendo o prosseguimento do certame e, na mesma oportunidade, solicitou a oitiva do Banco do Brasil e da empresa vencedora da licitação. Referendando a ‘percuciente análise dos elementos apresentados’, promovida pela unidade técnica, o relator registrou, em seu voto, que ‘a escolha dos critérios de mensuração assume importância, de forma que uma análise de parâmetros objetivos permita asseverar acerca da adequabilidade dos valores estipulados. Neste diapasão, a mensuração homens-hora aparenta, à primeira vista, ser diretamente proporcional à quantidade de serviço produzida’. Destacou, no entanto, que o TCU ‘vem reiteradamente se posicionando pela inconveniência desse modelo, vez que expõe o ente público ao chamado paradoxo lucro-incompetência, condição em que quanto menos eficiente e produtivo for o fornecedor, maior o seu lucro, contrariando obviamente o interesse público’. O relator fez, ainda, menção ao Decreto n. 2.271/97, o qual dispõe, no § 1º do seu art. 3º, que sempre que a prestação de serviço, objeto da contratação, puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta será utilizada como um dos parâmetros de aferição do resultado. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu ‘Conhecer da presente representação’ para, no mérito, considerar ‘procedentes os indícios de irregularidades/impropriedades’ levantados pela unidade técnica, fixando prazo para o Banco do Brasil promover a anulação do Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, ‘ante as evidências de que o modelo de contratação adotado, baseado no fornecimento de mão-de-obra e na remuneração por homens-horas medidas após a prestação dos serviços, ofende os princípios da eficiência e da economicidade, ao item 9.4.3 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, ao item 9.1.4 combinado com o 9.13 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e ao art. 3º, § 1º, c/c o art. 4º, II, do Decreto nº 2.271/1997’. Decidiu também o Pleno determinar ao Banco do Brasil que, nas próximas contratações de serviços de TI: a) ‘elabore termo de referência que atenda ao conteúdo mínimo indicado no item 9.1 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e detalhado na Nota Técnica Sefti/TCU nº 1 (xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx)’; b) ‘inclua no termo de referência, em atendimento ao princípio da eficiência e com base nas orientações disponíveis no item 9.4 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, no item

9.1.1 do Acórdão nº 1.215/2009-TCU-Plenário, na Instrução Normativa SLTI/MP nº 4/2008 e na norma ABNT ISO/IEC NBR 20000:2008, claro detalhamento do nível de serviço necessário à execução do objeto, com a definição de cada resultado esperado, inclusive quanto a prazo e qualidade aceitáveis, dos mecanismos de aferição da qualidade e do desempenho e dos mecanismos de segregação de funções, que assegure a não ocorrência de conflito de interesse na medição e remuneração de serviços;’.”9 (grifou-se)

9 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 15. Acórdão nº 947/2010 – Plenário.