Os Contratos Celebrados à Distância no Decreto- Lei nº 143/2011 e na Diretiva 2011/83/UE.
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
Os Contratos Celebrados à Distância no Decreto- Lei nº 143/2011 e na Diretiva 2011/83/UE.
Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx Aluna nº 001147
Mestrado em Direito – Ciências Jurídicas Forenses Orientação: Professor Doutor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx
Dezembro de 2013
Declaração de Compromisso de Anti‐Plágio
Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as minhas citações estão corretamente identificadas. Tenho consciência de que a utilização de elementos alheios não identificados constitui uma grave falta ética e disciplinar.
Lisboa, 13 de Dezembro de 2013
As minhas primeiras palavras de agradecimento são dirigidas aos meus pais, irmã e namorado, que ao longo de todo o meu percurso académico sempre me apoiaram e incentivaram a nunca desistir. Xxxxxxxx-lhes toda a paciência, carinho, dedicação e amor, sem os quais não teria chegado até aqui.
Quero também agradecer ao meu orientador, Professor Doutor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, que acompanhou todo o processo de elaboração deste trabalho. Xxxxxxxx- lhe toda a sua disponibilidade e orientação, e acima de tudo todo o incentivo que me deu ao longo desde percurso, que contribui, e muito, para que este trabalho fosse concluído.
Agradeço a todos os meus amigos que me apoiaram nesta jornada os bons conselhos, de quem também já passou por esta experiência, e a compreensão por alguns momentos de ausência.
Xxxxxxxx também à Professora Xxxxxxx Xxxxxxxx que fez a revisão e correção da parte linguística do presente trabalho.
Por último, faço um agradecimento especial à Patrícia Luz e à Xxxxxxxx Xxxxxxx, por toda a disponibilidade e paciência ao longo do meu percurso académico, e também pela amizade.
Modo de Citar
As monografias citadas ao longo do texto são feitas com a indicação do nome do autor, título da obra, local de edição, editora, ano, e os números das páginas que são relevantes para a matéria. Existindo várias edições, a edição respetiva será introduzida entre o título e o local de edição. A partir da segunda citação, é apenas feita referência ao autor, seguida da abreviatura ob. cit., e a página.
Os artigos ou partes de livros são citados com referência ao autor, título do artigo ou parte do livro, revista ou livro, número, ano, páginas do artigo ou parte do livro e página relevante para a matéria. A partir da segunda citação, é apenas feita referência ao autor, título do artigo ou parte do livro, seguido da abreviatura ob. cit., e página.
No final da presente dissertação apresentamos a lista, disposta por ordem alfabética, de todas as monografias e artigos, consultados para a realização do presente trabalho.
Indíce
2- Enquadramento Legal do Decreto-Lei nº 143/2001 e da Diretiva 2011/83/UE 6
2.2- Definição de Contrato Celebrado à Distância 17
2.3- Definição de Consumidor 21
3- Direito à informação- Deveres de Informação 24
3.1- Deveres de Informação Pré-Contratuais 31
3.2- Deveres de Informação Pós-Contratuais 35
3.3- Deveres de Informação Pré-Contratual na Diretiva 2011/83/UE 37
4- Direito de Arrependimento 48
4.1- Exercício do Direito de Arrependimento 50
4.2- Efeitos do exercício do Direito de Arrependimento 55
4.3- Restrições ao Direito de Arrependimento 58
6- Conclusões sobre vantagens/desvantagens, nível de proteção/desproteção da nova Diretiva em relação ao consumidor 64
7. Papel dos Estados-Membros na transposição da Diretiva 70
1- Introdução
O presente trabalho tem como objetivo o estudo dos contratos celebrados à distância conforme o regime previsto no Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de Abril1, e na Diretiva 2011/83/UE, de 25 de Outubro2, que ainda não foi transposta para o ordenamento jurídico português. O prazo de transposição da Diretiva termina a 13 de Dezembro do presente ano, com efeitos a partir de 13 de Junho de 2014, de acordo com o previsto no artigo 28º.
O Decreto-Lei nº 143/2001 é o diploma que regula, atualmente, em Portugal a matéria dos contratos celebrados à distância. O presente diploma resulta da transposição para o nosso ordenamento jurídico da Diretiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, relativa à proteção dos consumidores em matéria dos contratos celebrados à distância.
A Diretiva 2011/83/UE resulta da revisão do acervo no âmbito da defesa dos consumidores, abrangendo algumas diretivas que regulam esta matéria. Por se tratar de diretivas de harmonização mínima, verificou-se uma fragmentação no quadro normativo em toda a Comunidade, o que resultou em vários entraves para o mercado transfronteiriço.3
Para combater esta fragmentação normativa, a Diretiva 2011/83/UE é uma diretiva de harmonização máxima4, que tem como objetivo contribuir para um melhor funcionamento do mercado interno entre empresas e consumidores e alcançar um elevado nível comum de defesa dos consumidores.5
Com a análise destes dois diplomas, pretendemos ficar a saber quais as principais alterações ao regime dos contratos celebrados à distância e quais serão as
1 Este Decreto-Lei foi alterado pela Retificação nº 13-C/2001, de 31 de Maio, pelo Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, pelo Decreto-Lei nº 82/2008, de 20 de Maio, e pelo Decreto-Lei nº 317/2009, de 30 de Outubro.
2 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Publicada em Jornal Oficial (JO) L 304, de 22.11.2011.
3 Neste sentido, ver COM (2008) 614 final, p. 2.
4 Não é permitido aos Estados Membros “manter ou introduzir na sua legislação nacional disposições divergentes das previstas na presente diretiva, nomeadamente disposições mais ou menos estritas, que tenham por objetivo garantir um nível diferente de proteção dos consumidores, salvo disposição em contrário na presente diretiva,” (Artigo 4º da Diretiva 2011/83/EU).
5 Neste sentido, COM (2008) 614 final, p. 6.
Neste sentido propomo-nos fazer um estudo comparativo dos dois diplomas em relação aos vários aspetos por eles abrangidos, nomeadamente o seu âmbito de aplicação, as definições de contrato celebrado à distância e de consumidor, passando pelos deveres de informação pré-contratuais e de confirmação, direito de arrependimento e execução do contrato.
Após a comparação dos dois diplomas, pretendemos dar respostas a algumas questões acima enunciadas, podendo assim concluir sobre as mesmas.
2- Enquadramento Legal do Decreto-Lei nº 143/2001 e da Diretiva 2011/83/UE
O Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de Abril, surge no nosso ordenamento jurídico como resultado da transposição da Diretiva 97/7/CE, de 20 de Maio, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância.
Devido à crescente utilização de técnicas de comunicação à distância, que levaram a que os contratos à distância representem, nos dias de hoje, uma parte significativa do mercado mundial6, sentiu-se a necessidade de estabelecer um novo enquadramento legal que introduzisse no nosso ordenamento jurídico regras específicas para este tipo de contratação e que alargasse e consolidasse a proteção do consumidor.
Assim, aproveitando a transposição da Diretiva 85/577/CEE, de 20 de Dezembro, do Conselho, que deu origem ao Decreto-Lei nº 272/87, introduziram-se em Portugal as primeiras disposições legais relativas a contratos celebrados à distância.7
Contudo, a problemática dos contratos celebrados à distância já vinha sendo debatida a nível comunitário, em virtude da necessidade de regulamentar esta área de contratação, que se tornou muito relevante, surgindo, assim, em 1992, uma proposta para uma Diretiva relativa aos contratos celebrados à distância8. Deste modo, nasce, em 1997, a Diretiva 97/7/CE, de 20 de Maio, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias no dia 4 de Junho de 19979.
Esta Diretiva tinha dois grandes objetivos. Por um lado, pretendia consolidar o mercado interno, promovendo uma concorrência mais equilibrada entre as empresas que negoceiam à distância, através de regras mínimas comuns ao nível da comunidade; por outro lado, queria contribuir “para o reforço da defesa do
6 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos contratos Celebrados à Distância”, Direito Privado e Direito Comunitário - Alguns ensaios, Viseu, Âncora Editora, 2007, pp. 17 a 134 (p. 17).
7 Neste sentido, ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2013, p. 113.
8 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 21.
9Publicada em JO L 144/97, p. 19.
consumidor”, o que faz parte das competências da Comunidade, de acordo com o artigo 3º nº 1, alínea t), do Tratado da Comunidade Europeia.10
Assim, a Diretiva 97/7/CE veio complementar o regime da Diretiva 85/577/CEE, na medida em que continha normas mais específicas que tinham de ser transpostas para o ordenamento jurídico português. A transposição da Diretiva foi feita em diploma avulso pelo Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de Abril, que entrou em vigor trinta dias após a data da sua publicação, conforme dispõe o artigo 38º.
Este diploma regula, para além dos contratos celebrados à distância e do fornecimento de bens e serviços não solicitados, matérias previstas na Diretiva, outros contratos que merecem uma proteção especial do consumidor, como por exemplo os contratos celebrados no domicílio e equiparados, contratos celebrados através de estabelecimentos comerciais automatizados, entre outros.
Contudo, ao longo do presente trabalho, iremos apenas focar-nos na matéria relativa aos contratos celebrados à distância.
Apesar desta regulamentação dos contratos celebrados à distância, continuou a sentir-se, a nível comunitário, uma insatisfação em relação às disposições legais existentes, uma vez que, ao contrário do que era esperado, o comércio à distância transfronteiriço não atingiu os resultados esperados11. Tal fenómeno deve-se ao facto de as Diretivas que continham o quadro de regulação de proteção dos consumidores terem um nível de harmonização mínima, o que significava que os Estados Membros podiam manter ou adotar medidas mais restritas para a proteção dos consumidores. Posto isso, os Estados Membros aproveitaram e fizeram uso desta possibilidade, o que contribuiu para uma fragmentação do quadro de regulação na Comunidade. Os efeitos desta fragmentação, no comércio interno, deram origem a uma relutância das empresas no que toca a vendas transfronteiriças, levando, assim, à redução do bem- estar dos consumidores, na medida em que se estes têm um acesso limitado às ofertas não conseguindo usufruir dos benefícios do comércio interno em termos de maior escolha e melhores preços.12
10 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 23.
11 Ver considerando 5) da Diretiva 2011/83/UE.
12 Ver COM (2008) 614 final, p. 2.
Deste modo, em 2004, foi efetuada uma revisão às Diretivas que contêm disposições legais relativas à proteção dos consumidores, tendo como principal objetivo alcançar um verdadeiro comércio interno, atingindo o balanço entre um elevado nível de proteção para os consumidores e a competitividade das empresas, enquanto é assegurado o respeito pelo princípio da subsidiariedade.13
Neste sentido, a Comissão Europeia apresentou uma proposta cujo objeto consistia na revisão 22 diretivas relativas aos direitos do consumidor. No entanto, este projeto mostrou-se demasiado ambicioso pelo que se reduziu a oito Diretivas. As conclusões e possíveis opções sobre a revisão do acervo comunitário sobre a defesa do consumidor constam do Green Paper, que resultou de uma consulta pública feita a 8 de Fevereiro de 2007, em que foram confirmados posicionamentos favoráveis a apenas quatro Diretivas.14
Na resolução de 16 de Julho de 2007, o Parlamento Europeu recomendou que a ação legislativa a adotar fosse uma Diretiva de harmonização máxima.15
A 8 de Outubro de 2008, a Comissão Europeia apresentou uma proposta que visava a revisão da Diretiva 85/577/CEE16, relativa a contratos celebrados fora do estabelecimento comercial; da Diretiva 93/13/CEE17 sobre cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores; da Diretiva 97/7/CE relativa a contratos celebrados à distância e da Diretiva 1999/44/CE18 sobre o regime de vendas de bens de consumo e suas garantias, de forma a fundi-las num único instrumento, regulando os aspetos comuns, simplificando e atualizando as regras existentes, removendo as inconsistências e colmatando as lacunas.19
Esta proposta de Diretiva visava o melhor funcionamento do mercado interno, aumentando a confiança dos consumidores e diminuindo a relutância das empresas em relação às vendas à distância. Para tal, deve diminuir-se a fragmentação dos
13 Documento COM (2008) 614 final, p. 2.
14 Neste sentido ver nota 19 de XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, “O Direito à Informação do Consumidor na Contratação à Distância”, Liber Amicorum Xxxxx Xxxxx, A causa dos direitos dos Consumidores, Coimbra, Almedina, 2012, pp.103 a 153 (p. 108).
15 Documento COM (2008) 614 final, p. 3.
16 Diretiva do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985.
17 Diretiva do Conselho, de 5 de Abril de 1993.
18 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999.
19Ver considerando 2) da proposta de Xxxxxxxx, COM (2008) 614 final, p. 11.
quadros reguladores e fornecer aos consumidores um maior nível de proteção e informação adequadas sobre os seus direitos e como exercê-los.20
Dos resultados obtidos nesta consulta, nasce a Diretiva 2011/83/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE e a Diretiva 1999/44/CE e revoga a Diretiva 85/577/CEE e a Diretiva 97/7/CE.
As principais matérias abrangidas por esta Diretiva são as informações que os profissionais devem fornecer aos consumidores antes da conclusão de qualquer contrato (Capítulo III, artigos 6º a 8º); o direito de o consumidor resolver o contrato (direito de arrependimento) e as obrigações que recaem sobre as partes (Capítulo III, artigos 9º a 16º), e as regras relativas à entrega dos bens e à transferência do risco (Capítulo IV, artigos 18º a 20º).
Contrariamente ao que se previa na proposta de revisão do acervo comunitário em relação à matéria dos direitos dos consumidores, as Diretivas 93/13/CEE e 1999/44/CE foram apenas alvo de uma alteração, tendo sido aditado a cada uma delas um artigo. Na Diretiva 93/13/CEE é inserido o artigo 8º-A. relativo ao dever de os Estados Membros informarem a Comissão Europeia sobre qualquer modificação que façam à sua legislação relativamente ao regime das Cláusulas Abusivas em contratos celebrados com os consumidores.21 Na Diretiva 1999/44/CE é, igualmente, inserido um novo artigo, o artigo 8º-A sobre os requisitos relativos à prestação de informação, que obriga os Estados Membros a reportarem à Comissão Europeia qualquer alteração que façam em matéria de defesa dos consumidores.22
A não revogação das Diretivas acima referidas, resulta do facto de não ter havido um acordo entre todos os Grupos Parlamentares em relação à adoção de uma Diretiva de harmonização máxima, que, em algumas áreas, nomeadamente em relação às Diretivas 93/13/CEE e 1999/44/CE, iria mesmo diminuir o nível de proteção
20 Ver COM (2008) 614 final p. 2.
21 Ver artigo 32º da diretiva 2011/83/UE.
22 Ver artigo 33º da diretiva 2011/83/UE.
anteriormente garantido pelo acervo comunitário, o que não seria aceitável. Perante esta controvérsia, o Conselho decidiu abrir mão da reforma destas duas Diretivas.23
Em comunicado de imprensa de 2 de Fevereiro de 2011, a relatora do Parlamento Europeu Xxxxxxx Xxxxxxxx (S&D) comunicou: "we do not want to have in any country less rights than consumers have now. I would have liked to have a better mixed approach: in the areas where we have a common level of consumers protection there is the possibility to make a full harmonization, but in the areas where there are very different rules, the EU cannot impose common standards". E continou: "for example. In Scandinavian countries guarantees cover all the life of a product, in Germany 2 years, in France 3. How can we manage a full harmonization?” 24
Entendemos que a razão para a Diretiva 2011/83/UE apenas revogar as Diretivas 85/577/CEE e 97/7/CE prende-se com as circunstâncias de estas apresentarem regimes muito semelhantes, o que facilitou a sua integração numa única Diretiva.
Feito o enquadramento dos dois diplomas, passemos agora ao seu âmbito de aplicação, fazendo uma comparação entre os mesmos.
2.1- Âmbito de aplicação
De acordo com o Decreto-Lei nº 143/2001, o âmbito de aplicação deste diploma vem previsto no artigo único do Capítulo I. O artigo 1º, nº 2, estabelece que “o presente diploma é aplicável aos contratos celebrados a distância (…)”. Daqui podemos extrair o âmbito objetivo de aplicação deste diploma, ou seja, conseguimos delimitar a que tipo de contratos este se aplica, nomeadamente aos contratos celebrados à distância.
Na Diretiva 2011/83/UE o artigo 3º, do Capitulo I, estabelece no seu nº 1 que a “presente diretiva aplica-se […] aos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor”.
23 Neste sentido, ver XXXXXXX XXXXXXX,” European Contract Law Reform and European Consumer Law- Two Related But Distinct Regimes”, European Review Of Contract Law (ERCL), Vol. 7, nº 2, 2011, pp. 173- 194 (p. 174).
24 Ver EU Parliament Press release 2.2.11- Internal Market MEPs back consumers’ rights directive despite concern. Consumers- 02-02-2011- 15:16, consultado em xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxxxxx.xx/xxxx/xx/xxxxxxxxx/xxxxxxx/00000000XXX00000/xxxx/Xxxxxxxx- Market-MEPs-back-consumers'-rights-directive-despite-concerns, consultado a 20-06-2013.
Deste nº 1 do artigo 3º da Diretiva 2011/83/UE, concluímos acerca do âmbito subjetivo de aplicação deste diploma, embora consideremos a sua redação um pouco vaga, na medida em que deixa em aberto um vasto leque de contratos que podem ser estabelecidos entre profissionais e consumidores.
Constatamos, assim, que o âmbito de aplicação previsto na Diretiva 2011/83/UE é mais extenso relativamente ao previsto no Decreto-Lei nº 143/2001. No entanto, qualquer um dos diplomas em análise apresenta uma longa lista de exclusões ao âmbito de aplicação objetivo.
No Decreto-Lei nº 143/2001, estas exclusões vêm previstas no Capítulo II, artigo 3º que no seu nº 1 faz enumeração dos contratos totalmente excluídos por esse Decreto- Lei. Aos contratos a seguir enumerados, não se aplica nenhuma das disposições do Decreto-Lei. Assim, o presente diploma não tem aplicação nos contratos celebrados: a) no âmbito de serviços financeiros, nomeadamente, i) serviços de investimento; ii) operações de seguros e resseguros; iii) serviços bancários; iv) operações relativas a fundos de pensões; v) serviços relativos a operações a prazo ou sobre opções; b) através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados; c) com operadores de telecomunicações pela utilização de cabines telefónicas públicas; d) para a construção e venda de bens imóveis ou relativos a outros direitos respeitantes a bens imóveis, exceto o arrendamento; e) em leilões.
Façamos agora um breve comentário a essas exclusões.
Quanto à exclusão dos contratos relativos a serviços financeiros, esta resulta da circunstância de se considerar que estes contratos apresentam uma grande complexidade, em relação aos demais, o que merecia uma maior proteção. Assim, as razões alegadas para a não inclusão dos serviços financeiros do âmbito do Decreto-Lei em análise “assenta na necessidade de adaptar a defesa do consumidor à especificidade do objeto e de ter em atenção a proteção que lhe é dispensada pela legislação do sector, a fim de fazer a sua articulação e evitar sobreposições.”25 Deste modo, os contratos relativos à comercialização à distância de serviços financeiros foram regulados de forma autónoma pela Diretiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro, que, aquando da sua transposição para o
25 XXXX XXXXXX XX XXXXX, Banca, Bolsa e Seguros, Direito Europeu e Português, Tomo I, 3ª ed., Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p. 106.
ordenamento jurídico português, deu origem ao Decreto-Lei nº 95/2006, de 29 de Maio. Apesar desta exclusão e da regulação autónoma dos serviços financeiros, depois de uma análise dos dois Decretos-Leis (Decreto-Lei nº 143/2001 e Decreto-Lei nº 95/2006), Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx conclui que a problemática da contratação à distância de serviços financeiros apresenta fortes semelhanças com a contratação à distância de produtos e serviços em geral, sendo assim injustificada a existência de uma Diretiva especial para a comercialização à distância de serviços financeiros.26
Fora do âmbito de aplicação deste regime estão, também, os contratos celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados e os contratos celebrados com operadores de telecomunicações pela utilização de cabines telefónicas públicas.
Decidimos agrupar estes contratos, visto que ambos têm em comum a caraterística de o contrato ser celebrado entre uma pessoa e uma máquina, apesar de esta máquina ter sido programada por uma pessoa para emitir declarações contratuais, devendo as mesmas ser imputadas a essa pessoa. E têm também em comum a caraterística de, em todos eles, o cumprimento da obrigação ser imediato. 27
Esta exclusão coloca-se, uma vez que é discutível se estaremos ou não perante um contrato celebrado à distância, visto que no momento da celebração do contrato há uma presença física e simultânea das partes.28 No entanto, o direito português regula as vendas automáticas no próprio Decreto-Lei nº 143/2001, no capítulo IV, artigos 21º a 23º.
O artigo 3º, nº 1 também exclui do seu âmbito de aplicação os contratos para a construção e venda de bens imóveis ou relativos a outros direitos respeitantes a imóveis, exceto o arrendamento. Tal exclusão compreende-se dado o formalismo que está associado a este tipo de contratos, nomeadamente os contratos de empreitada e de arrendamento que têm regimes próprios.
Por último, o Decreto-Lei nº 143/2001 exclui os contratos celebrados em leilão, o que parece resultar do entendimento de que os contratos celebrados nestas
26 XXXX XXXXXX XX XXXXX, ob. cit., p. 115.
27 Neste sentido ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de informação nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 76.
28 Ver notas 103, 104 e 105 de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, “Prestação de informação nos Contratos Celebrado à Distância”, ob. cit., p. 76.
circunstâncias têm características específicas que contrariam algumas das exigências contidas neste diploma como, por exemplo, os deveres de informação e o direito de arrependimento.
Contudo, esta exclusão total dos leilões do âmbito de aplicação objetivo do diploma, no nosso entender, não faz sentido, na medida em os profissionais que recorrem a este método de comercialização não ficam sujeitos aos deveres de informações prévias previstas no artigo 4º. Para além disso, convém não esquecer que alguns contratos celebrados através da internet são fruto de leilões, o que se prevê que possam vir a aumentar ainda mais em virtude desta exclusão, visto que os vendedores tanto não estão obrigados a prestar as informações referidas, como não estão sujeitos a que o consumidor exerça o seu direito de arrependimento.29
O nº 2 do artigo 3º do supra citado Decreto-Lei estabelece as chamadas exclusões parciais que determinam a não aplicação das normas relativas à prestação de informação, ao direito de arrependimento e ao prazo para a execução da encomenda aos contratos abrangidos. Segundo este artigo, o previsto nos artigos 4º30, 5º31, 6º32 e 9º33 nº 1 não se aplica a: a) contratos de fornecimento de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens de consumo doméstico corrente, fornecidos ao domicílio ao consumidor na sua residência ou no seu local de trabalho, por distribuidores que efetuem circuitos frequentes e regulares; b) contratos de prestação de serviços de alojamento, transporte, restauração ou tempos livres, sempre que, na celebração do contrato, o fornecedor se comprometa a prestar esses serviços numa data determinada ou num período especificado; c) no caso de contratos relativos a atividades exteriores de tempos livres, o fornecedor pode ainda, excecionalmente, reservar-se o direito de não aplicar a última parte do artigo 9º, nº 2, desde que, no momento da celebração do contrato, advirta de tal facto o consumidor e invoque para o efeito circunstâncias atendíveis em face da especificidade da atividade em causa.
29 Ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., pp. 80 e 81.
30 Artigo relativo a informações prévias.
31 Artigo relativo à confirmação das informações.
32 Artigo referente ao Direito de livre resolução.
33 Artigo sobre a execução do contrato. No nº1 deste artigo é estabelecido um prazo de 30 dias para o fornecedor dar cumprimento à encomenda, “a contar do dia seguinte àquele em que o consumidor lha transmitiu.”.
Estas exclusões parecem-nos bastante discutíveis, nomeadamente no que respeita aos deveres de informação. Admitimos que os contratos em questão possam ter caraterísticas específicas. Contudo, não nos parece razoável excluir a aplicação dos referidos artigos, uma vez que estes constituem os principais “pilares” da Diretiva que deu origem ao Decreto-Lei em análise, retirando-se, assim, quase na totalidade a proteção que se pretende dar aos consumidores nos contratos celebrados à distância.34
Na Diretiva 2011/83/UE, é no próprio artigo que estabelece o âmbito de aplicação do diploma que encontramos as suas exclusões, verificando desde já que não existe uma separação entre exclusões totais e parciais como se verifica no Decreto-Lei nº 143/2001.
Assim, o nº 3 do artigo 3º prevê que a Diretiva em estudo não se aplica aos contratos: a) relativos a serviços sociais, nomeadamente no sector da habitação social, da assistência à infância e do apoio às famílias e pessoas permanente ou temporariamente necessitadas, incluindo cuidados continuados; b) relativos a cuidados de saúde definidos no artigo 3º, alínea a), da Diretiva 2011/24/UE35, prestados ou não no âmbito de uma estrutura de saúde; c) relativos a jogos a dinheiro que impliquem apostas pecuniárias em jogo de fortuna ou azar, incluindo lotarias, jogos de casino e apostas; d) relativos a serviços financeiros; e) relativos à criação, à aquisição ou à transferência de bens imóveis ou de direitos sobre imóveis; f) relativos à construção de novos edifícios, à reconversão substancial dos edifícios existentes e ao arrendamento para fins habitacionais; g) abrangidos pelo âmbito da Diretiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados36; h) abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2008/122/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Janeiro de 2009, sobre a proteção do consumidor relativamente a determinados aspetos dos contratos de utilização periódica de bens, de aquisição de produtos de férias de longa
34 Neste sentido, ver XXX XXXXXX PEIXE HERCULANO, Contratos no Domicilio e Contratos à Distância,
dissertação de mestrado, 2009, p. 44.
35 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2011, relativa ao exercício dos direitos dos doentes em matéria de cuidados de saúde transfronteiriços, publicada em JO L 88 de 4.4.2011.
36 Diretiva publicada em JO L 158 de 23.6.1990.
duração, de revenda e de troca37; i) que, nos termos da legislação dos Estados- Membros, são certificados por um titular de cargo público obrigado por lei à autonomia e imparcialidade, bem como a garantir, fornecendo informações jurídicas pormenorizadas, que o consumidor apenas celebre o contrato após uma ponderação jurídica e com o pleno conhecimento do seu alcance jurídico; j) relativos a fornecimento de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens destinados ao consumo corrente do agregado familiar, entregues fisicamente pelo profissional em turnos frequentes e regulares ao domicílio, residência ou local de trabalho do consumidor; k) relativos a serviços de transporte de passageiros, com exceção dos referidos no artigo 8º nº 238 e nos artigos 19º e 22º; l) celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados; m) celebrados com operadores de telecomunicações através de postos públicos de telefone para a sua utilização ou celebrados para a utilização de uma única ligação telefónica, de Internet ou de fax por um consumidor.
Feita esta enumeração das exclusões previstas no artigo 3º, nº 3 da Diretiva 2011/83/UE, podemos constatar que esta lista é bastante mais extensa do que a prevista no Decreto-Lei 143/2001. No entanto, verificamos que algumas exclusões se mantêm, apesar das modificações na sua redação.
As exclusões que permanecem são as relativas a: contratos de serviços financeiros, previsto na alínea d) da Diretiva 2011/83/EU e na alínea a) do Decreto-Lei nº 143/2001; contratos celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados, tal como estabelece a alínea l) da Diretiva que corresponde à alínea b) do Decreto-Lei; contratos celebrados com operadores de telecomunicações através de postos públicos de telefone para a sua utilização ou celebrados para utilização de uma única ligação telefónica, de internet ou de fax efetuada por um consumidor, tal como previsto na alínea m) da Diretiva e alínea c) do Decreto-Lei; e contratos relativos a bens imóveis ou direitos respeitantes a bens imóveis presentes nas alíneas e) e f) da Diretiva e na alínea d) do Decreto-Lei. Estas
37 Diretiva publicada em JO L33 de 3.2.2009.
38 Artigo relativo aos requisitos formais aplicáveis a contratos à distância. O nº 2 deste artigo 8º é referente a contratos celebrados à distância por via eletrónica.
exclusões mantêm-se pelos motivos acima apresentados para a sua exclusão do âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº 143/2001.
Os leilões que correspondiam à alínea e) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei deixam de fazer parte das exclusões previstas no artigo 3º da Diretiva.
Tal como já foi referido anteriormente, são introduzidas novas exclusões ao âmbito de aplicação da Diretiva. Vejamos agora saber quais são e o porquê dessas mesmas exclusões.
A alínea a) do nº 3 do artigo 3º estabelece que se encontram fora do âmbito de aplicação da Diretiva os contratos relativos a serviços sociais. Tal, prende-se com o facto de estes serviços apresentarem caraterísticas fundamentalmente distintas que se refletem na regulamentação específica do sector, em parte a nível da União e em parte a nível nacional. Posto isso, as disposições da presente Xxxxxxxx não são adequadas aos serviços sociais, pelo que esta matéria se encontra excluída do seu âmbito de aplicação.39
Os contratos relativos a cuidados de saúde, previstos na alínea b), também são excluídos do âmbito de aplicação da presente Diretiva, na medida em que requerem uma regulamentação especial devido à sua complexidade técnica, à sua importância enquanto serviço de interesse geral e ao seu amplo financiamento público. Pelos motivos apresentados, os cuidados de saúde são regulados numa diretiva autónoma, a Diretiva 2011/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março, relativa ao exercício dos direitos dos doentes em matéria de cuidados de saúde transfronteiriços.40
A alínea c) exclui os contratos relativos a jogos a dinheiro do âmbito de aplicação da Diretiva. Estes jogos dizem respeito a atividades que impliquem uma aposta de valor monetário em jogos de fortuna ou azar, incluindo lotarias, atividades de jogo em casinos e apostas. De acordo com o considerando 31) da Diretiva, deverão ser os Estados Membros a adotar medidas de proteção dos consumidores diferentes ou mais rigorosas em relação a essas atividades.
39 Neste sentido ver considerando 29) da diretiva.
40 Veja-se o considerando 30) da diretiva.
As exclusões previstas nas alíneas g) e h) da Diretiva justificam-se por estas matérias estarem reguladas em outras Diretivas. A exclusão da alínea i) compreende-se uma vez que estes contratos têm de ser regulados pela legislação de cada Estado Membro.
Na alínea j) do nº 3 do artigo 3º da Diretiva, prevê-se a exclusão dos contratos relativos ao fornecimento de géneros alimentícios, bebidas e outros bens destinados ao consumo corrente do agregado familiar. Esta exclusão tem correspondência com uma exclusão parcial prevista no Decreto-Lei nº 143/2001, nomeadamente na alínea a) do nº 2 do atrigo 3º. No entanto, no Decreto-Lei o que se prevê é que estes contratos não estão abrangidos pelos deveres de informação, enquanto na Diretiva não se faz essa referência, estando simplesmente excluídos do âmbito de aplicação.
Por último, a exclusão dos contratos relativos a serviços de transporte de passageiros, presente na alínea k) da Diretiva, justifica-se por já se encontrar sujeito a outras disposições legislativas da União e regulamentação a nível nacional.
De acordo com o acima exposto, ficamos a entender o porquê de se manterem algumas das exclusões já previstas no Decreto-Lei nº 143/2001 e quais as novas exclusões previstas na Diretiva 2011/83/UE e sua justificação.
2.2- Definição de Contrato Celebrado à Distância
A definição de contrato celebrado à distância está prevista no Capítulo II, artigo 2º, alínea a), com a epígrafe “Definições”, do Decreto-Lei nº 143/2001. Segundo este artigo, contrato celebrado à distância será “qualquer contrato relativo a bens ou serviços celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que integre um sistema de vendas ou prestação de serviços a distância organizado pelo fornecedor que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação a distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração.”
De acordo com esta definição, podemos retirar quatro requisitos. Primeiro, que este regime se aplica sempre que esteja em causa um contrato celebrado entre um fornecedor e um consumidor. Segundo, que estes contratos abrangem qualquer
No entanto, não nos parece sensato limitar a aplicação do diploma aos contratos de compra e venda e de prestação de serviços, na medida em que a primeira referência feita na definição de contrato celebrado à distância é “qualquer contrato relativo a bens e serviços”. Assim, devemos entender que o Decreto-Lei se aplica a todos os contratos, desde que incidam sobre bens ou serviços.42
O terceiro requisito estabelece a necessidade de o contrato estar integrado num sistema organizado pelo fornecedor, o que não abrange, pois, um contrato pontual.43 Deste modo, para este efeito é necessário que o profissional tenha criado um sistema de contratação à distância próprio e que tenha revelado a sua disponibilidade para a celebração de contratos através desse sistema.44
Assim, quando um fornecedor coloque uma página na internet na qual ofereça bens ou serviços, devemos considerar que organizou um sistema de contratação à distância, acontecendo o mesmo com aquele que vende produtos através da televisão.45
No entanto, o sistema organizado não tem de ser o único meio pelo qual o fornecedor se propõe a celebrar contratos. A exclusividade não diz respeito ao sistema organizado, mas sim à utilização de técnicas de comunicação à distância.
A questão que se coloca em seguida é a de saber quais os contratos que devem ser realizados através de uma técnica de comunicação à distância. Ou seja, devem ser considerados apenas os contactos que constituam a proposta e a aceitação negocial, ou devem ser também considerados todos os contactos anteriores, que constituam mera promoção do fornecedor ou que sejam impulsionados pelo consumidor, com vista ao conhecimento do bem ou serviço ou da sociedade em causa? Esta questão não nos é esclarecida pela letra do preceito. Contudo, a palavra “utilize”, usada na
41 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 121.
42 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit, pp. 50 e 51.
43 XXXX XXXXXX XX XXXXX, ob.cit., p. 102.
44 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo, ob. cit. p. 122.
45 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo, ob. cit. p. 122.
definição, pode indicar que apenas estão em causa as declarações emitidas pelo fornecedor, uma vez que no sentido em que está inserida, pode ser interpretada a fim de caraterizar o sistema de contratação organizado pelo fornecedor. Deste modo, o sistema de contratação deve ser organizado pelo fornecedor para que se utilizem apenas técnicas de comunicação à distância.46
Assim, estão aqui em causa tanto as declarações emitidas pelo fornecedor como as declarações do consumidor, com valor negocial direto, e que tenham sido transmitidas por uma técnica de comunicação à distância, uma vez que estas são as únicas que têm relevância para a qualificação do contrato como contrato celebrado à distância.
Posto isso, podemos retirar o quarto e último requisito presente na definição de contrato celebrado à distância, que será a utilização de técnicas de comunicação à distância, sendo este o elemento que caracteriza efetivamente esses contratos. A utilização exclusiva de técnicas de comunicação à distância, em todas as fases de formação do contrato, tem como objetivo delimitar o âmbito de aplicação do diploma, como contraposição aos contratos parcialmente celebrados à distância.47
A alínea b) do artigo 2º do Decreto-Lei nº 143/2001 define o que é uma técnica de comunicação à distância, sendo esta “qualquer meio que, sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes”. Esta definição é bastante ampla, podendo, assim, aplicar-se o regime deste diploma a diversas técnicas de comunicação, como por exemplo catálogos, correio eletrónico, televisão, rádio, entre outros. As técnicas atrás referidas são algumas das que estão enunciadas na lista do Anexo I da Diretiva 97/7/CE, que deu origem ao Decreto-Lei nº 143/2001, mas que não foi transposta para o diploma nacional.
Deste modo, podemos concluir que a definição de contrato celebrado à distância, presente no Decreto-Lei nº 143/2001, apresenta quatro requisitos para a caraterização deste tipo de contrato, sendo estes: a relação jurídica de consumo, ou seja, contrato celebrado entre um fornecedor e um consumidor; o contrato tem de ser relativo a bens ou serviços; o sistema de venda ou prestação de serviços tem de ser organizado
46 Neste sentido, ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit, p. 53.
47 Estes contratos serão aqueles em que apenas uma das declarações negociais é emitida à distância ou a aceitação à emitida desta forma.
pelo fornecedor, e ter um caráter permanente; a exclusividade da utilização de técnicas de comunicação à distância para emissão das declarações com relevância contratual. Este último requisito é no fundo o único que tem um caráter essencial para a caraterização deste tipo de contratos, sendo os restantes meras limitações ao âmbito de aplicação.48
Na Diretiva 2011/83/UE, a definição de contrato celebrado à distância não sofre alterações substanciais quanto ao seu conteúdo, verificando-se apenas alterações de redação. Assim, o artigo 2º, do Capitulo I, relativo a “definições”, dispõe no seu nº 7 que contrato celebrado à distância será “qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços organizado para comércio à distância, sem a presença física simultânea do profissional e do consumidor, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do contrato, inclusive.”
Tal como podemos verificar, a presente definição mantém os mesmos quatro requisitos que a definição presente no Decreto-Lei 143/2001, mas torna-os mais precisos e evidentes.
O considerando 20) da Diretiva comunitária em estudo, vai ainda mais além que a definição do nº 7 do artigo 2º, ao dizer que esta definição deve também “abranger as situações em que o consumidor visita o estabelecimento comercial apenas para recolher informações sobre os bens ou serviços, enquanto as subsequentes negociação e celebração do contrato têm lugar à distância.” Para além disso, o mesmo considerando enuncia quais as situações que devem ser excluídas do conceito de contrato à distância, nomeadamente um contrato que tenha sido negociado no estabelecimento comercial do profissional e tenha sido celebrado por um meio de comunicação à distância; um contrato que tenha sido iniciado por um meio de comunicação à distância, mas que tenha sido celebrado no estabelecimento comercial do profissional; a reserva feita por um consumidor, através de um meio de comunicação à distância, para solicitar a prestação de um serviço a um profissional, como, por exemplo, uma marcação de cabeleireiro feita por via telefónica.
48 Neste sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 47.
A título comparativo, podemos concluir que a definição de contrato celebrado à distância, presente nos dois diplomas em estudos, é bastante semelhante, sendo mantidos os mesmos quatro requisitos que têm de ser preenchidos para se considerar estarmos na presença de um verdadeiro contrato celebrado à distância. Contudo, a definição presente na Diretiva torna estes requisitos mais evidentes, realçando a necessidade da não presença física simultânea do profissional e do consumidor, o que reforça o requisito da exclusividade de utilização de meios de comunicação à distância, que como já referimos anteriormente é o requisito essencial desta definição. Para além disso, o considerando 20) da Diretiva vem ainda clarificar mais a definição de contrato celebrado à distância ao especificar quais os contratos que devem ser abrangidos por essa definição e quais os contratos que serão excluídos.
No entanto, apesar de a Diretiva 2011/83/UE parecer mais completa do que o Decreto-Lei, no que diz respeito à definição de contrato celebrado à distância, esta não faz qualquer referência às técnicas de comunicação à distância que devem ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do diploma, o que consideramos uma falha, uma vez que estamos a falar do principal requisito da definição. Contudo, partimos do pressuposto que tal se deve à constante evolução destes meios de comunicação, tendo, no entanto, por base a lista do Anexo I da Diretiva 97/7/CE.
Após concluirmos sobre a definição de Contrato Celebrado à Distância, passemos agora à definição de Consumidor, que estabelece o âmbito subjetivo de aplicação dos diplomas em análise.
2.3- Definição de Consumidor
A definição de consumidor constitui uma tarefa fundamental com importantes consequências práticas, uma vez que esta definição funciona como base de delimitação do âmbito de aplicação dos textos em que surge.49
No Decreto-Lei nº 143/2001, no artigo 1º, nº 3 al. a) consumidor é definido, à semelhança do artigo 2º, nº2 da Diretiva 97/7/CE, como “qualquer pessoa singular que actue com fins que não pertençam ao âmbito da sua actividade profissional.”
49 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 51.
De acordo com esta definição, verificamos que estamos perante um âmbito de aplicação restrito, uma vez que este diploma aplica-se unicamente a pessoas singulares, ficando assim excluída a possibilidade de se estender o regime às pessoas coletivas.
Na Diretiva 2011/83/UE, a definição de consumidor vem prevista no artigo 2º, nº 1, segundo o qual para efeitos da presente Diretiva deve entender-se por consumidor “qualquer pessoas singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.”
De acordo com a definição de consumidor da Diretiva, verificamos que esta mantém a tendência de diversas diretivas comunitárias relativas a direito do consumo, na medida em que, nas suas noções de consumidor, todas elas têm um sentido homogéneo: “trata-se de uma pessoa singular, que, nos contratos ou transacções abrangidas pelas respetivas diretivas, actua com fins estranho ao âmbito da sua actividade empresarial, comercial ou profissional.”.50
Um consumidor será sempre uma pessoa singular, não havendo qualquer interpretação no sentido de abranger as pessoas jurídicas. Está assim identificado o primeiro elemento que constitui esta definição (elemento subjetivo).
Para além deste elemento subjetivo, existem outros três elementos comuns à definição de consumidor, sendo estes o elemento objetivo, o elemento teleológico e o elemento relacional.
No que toca ao elemento objetivo da definição de consumidor, este refere-se ao facto de o consumidor surgir referenciado ao uso de coisas (bens) ou à prestação de serviços, sendo este um elemento comum às diferentes definições.51 Assim, o elemento objetivo diz respeito à proteção que é conferida às pessoas, relativamente aos contratos abrangidos pelo regime dos contratos celebrados à distância, delimitando-se o âmbito de aplicação.52
O elemento teleológico consubstancia-se na circunstância de os bens ou serviços, abrangidos pelo âmbito de aplicação dos diplomas, se destinarem ao uso pessoal dos
50 Ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 51.
51 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Os Direitos dos Consumidores, Coimbra, Almedina, 1982, p. 209.
52 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 66.
consumidores. Isto é, a pessoa titular de proteção deve “atuar com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade profissional”. Esta finalidade pode ser salientada de forma positiva (“uso não profissional”) ou de forma indireta e negativa (“uso alheio à sua atividade profissional”).
Em ambos os diplomas em análise o objeto teleológico é referenciado de forma positiva.53
Por fim, temos o elemento relacional, que apesar de não vir expressamente consagrado está subentendido, na medida em que a qualidade de profissional da parte que contrata com o consumidor está implícita na definição de consumidor, já que o seu âmbito de aplicação depende da celebração de um contrato entre um consumidor e um profissional, entendendo-se que este atua no âmbito da sua atividade profissional.54
A definição de fornecedor/profissional está, assim, intimamente correlacionada com a definição de consumidor, estando prevista no artigo 1º, nº 3 al. b) do Decreto- Lei nº 143/2001 e no artigo 2º, nº 2 da Diretiva 2011/83/UE, respetivamente, sendo este definido como “qualquer pessoa singular ou coletiva que atue no âmbito da sua atividade profissional”, ficando assim estabelecida a relação entre profissional e consumidor implícita nas relações de consumo.
Na medida em que a definição de consumidor é coincidente nos dois diplomas em estudo, consideramos não ser necessário aprofundar mais este tema.
53 No Decreto-Lei nº 143/2001 é utilizada a expressão “fins que não pertençam ao âmbito da sua actividade profissional”; na Diretiva 2011/83/UE utiliza-se a expressão “fins que não sem incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.”. Apontam as duas no mesmo sentido.
54 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p.53.
3- Direito à informação- Deveres de Informação
Passemos agora ao tema do Direito à informação/ Deveres de Informação, essencial em matéria de proteção do consumidor na contratação à distância, uma vez que se trata de um contrato celebrado entre pessoas que não estão física e simultaneamente presentes. Posto isso, presume-se uma debilidade do consumidor na medida em que este não tem a possibilidade de contactar com o bem antes da conclusão do contrato, nem de conhecer de forma detalhada as características da prestação de serviço, e para além disso, na maioria das vezes, não tem conhecimento dos seus direitos nem deveres.
Deste modo, a forma mais eficaz de proteger o consumidor e diminuir a fragilidade da sua posição contratual é justamente através da informação e da educação, visto que uma formação adequada irá traduzir-se numa maior confiança nos contratos a celebrar. Assim, o dever de informar o consumidor irá contribuir para reduzir o hiato que separa as partes em função da disparidade do seu poder contratual provocado pela deficiente informação. 55
Os deveres de informação têm como finalidade a proteção da confiança do consumidor, uma vez que se prevê um dever das partes de, durante as negociações contratuais, agirem em conformidade com o princípio da boa-fé, extraindo-se daqui um dever de verdade e de ação, no sentido da informação e do esclarecimento, visto que uma das partes está numa clara situação de inferioridade, em relação à outra, quanto à obtenção de informação.56 Assim, na contratação à distância, a informação a prestar ao consumidor e a forma como é transmitida, assume uma relevância especial.57
Segundo Xxxxxxxx Xxxxx Rebelo58, o direito à informação é “um dos pilares do direito do consumidor” e “um instrumento imprescindível da tutela do consumidor”59.
55 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 66.
56 Neste sentido, ver XXXXX XXXX XXXXX, “Princípios Relativos aos Deveres de Informação no comércio à Distância - Notas sobre o Direito Comunitário em vigor”, Estudos de Direito do Consumidor nº 5, Coimbra, Centro de Direito do Consumo, 2003, pp. 183 a 206.
57 XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit. p. 67.
58 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ”O Direito à Informação do Consumidor na Contratação à Distância”, ob. cit., p. 105.
59 As expressões colocadas entre aspas são utilizadas no texto de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, mas pertencem aos autores XXXXX XXXX XXXXX XXXX, “A Informação como direito fundamental do consumidor”, in Estudos do Direito do Consumo, nº 3, Centro de Direito do Consumo, Coimbra, 2001, p. 27, e A. XXXXX XXXXXXXX, “A Protecção do consumidor de serviços essenciais”, in Estudos do Direito do
Os deveres de informação vêm previstos nos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 143/2001 e nos artigos 5º a 8ª da Diretiva 2011/83/UE. Para além de virem consagrados nos diplomas em estudo, vêm também previstos no artigo 60º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, nos artigo 3º al. d), 7º e 8º da Lei de Defesa do consumidor60, e no artigo 6º do diploma que regula as cláusulas contratuais gerais.61
Antes de desenvolvermos o tema dos deveres de informação, devemos conseguir responder a algumas questões que se impõem sobre esta matéria, tais como: Quem é informado? Quem informa? Sobre o quê? Quando? Como?62
O titular do direito à informação é o consumidor enquanto adquirente do produto fornecido ou do serviço prestado.
Por contraposição ao direito subjetivo do consumidor, encontram-se os deveres de informação que recaem sobre o profissional, enquanto parte de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços através da utilização de qualquer meio de comunicação à distância.63
Relativamente às questões sobre o que deve ser informado o consumidor, quando e como, de uma forma resumida, diremos que o consumidor deve ser informado sobre os elementos essenciais do bem ou serviço que pretende adquirir, bem como sobre todos os elementos de conhecimento necessários à adequada formação da sua vontade negocial. Estas informações devem ser prestadas na fase pré-contratual, devendo ser confirmadas posteriormente e disponibilizadas de forma exata e precisa.
Ainda em relação à questão de como deve ser prestada a informação, segundo Xxxxx Xxxx Xxxxx00, a prestação de informação deve atender a quatro exigências, sendo estas: essencialidade, isto é, devem ser fornecidas ao consumidor as informações essenciais para a sua tomada de decisão; compreensibilidade, ou seja, a informação deve poder ser entendida e compreendida pelo seu recetor e deve ser
Consumo, nº 2, Centro de Direito do Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 334.
60 Lei nº 24/96 de 31 de Julho (que revogou a Lei nº 29/81, de 22 de Agosto), alterada pela Declaração de Retificação nº 16/96, de 13 de Novembro, pela Lei nº 85/98, de 16 de Dezembro, pelo Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, e mais recentemente pela Lei nº 10/2013, de 28 de Janeiro.
61 Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 220/95, de 31 de Agosto (ratificado pela Declaração de retificação nº 114-B/95, de 31 de Agosto), 249/99, de 7 de Julho e 323/2001, de 17 de Dezembro.
62 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit. p. 122.
63Neste sentido, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit.,p. 122.
64 XXXXX XXXX XXXXX, ob. cit., p.195.
adequada ao meio de comunicação utilizado; acessibilidade, uma vez que a informação tem de estar acessível ao consumidor, devendo a transmissão da informação ser acompanhada das necessárias adaptações ao meio de comunicação empregue, por exemplo quanto à sua apresentação, e há que estar acessível a quem utilizar esse meio de comunicação. Para as informações estarem acessíveis têm de estar disponíveis, mesmo posteriormente à celebração do contrato, entendendo-se, assim, a exigência de um suporte durável/duradouro.
A definição de suporte durável/duradouro vem prevista nos dois diplomas. No Decreto-lei nº 143/2001, o artigo 2º, al. d) define suporte durável como “qualquer instrumento que permita ao consumidor armazenar informações de um modo permanente e acessível para referência futura e que não permita que as partes contratantes manipulem unilateralmente as informações armazenadas”; na Diretiva 2011/83/UE esta definição vem prevista no artigo 2º, nº 10, onde se estabelece que suporte duradouro é “qualquer instrumento que possibilite ao consumidor ou ao profissional armazenar informações que lhe sejam pessoalmente dirigidas, de forma que, no futuro, lhe permita aceder às mesmas durante um período de tempo adaptado aos fins a que as informações se destinam e que possibilite a reprodução inalterada das informações armazenadas. O considerando 23) da Diretiva 2011/83/UE dá como exemplo de suportes duradouros: papel, chaves USB, CD-ROM, DVD, cartões de memória ou discos duros de computadores, bem como mensagens de correio eletrónico.
A principal diferença destas duas definições é a introdução do profissional na definição da Diretiva 2011/83/UE, ao passo que o Decreto-Lei nº 143/2001 apenas faz referência ao consumidor. A inclusão do profissional nesta definição implica que as duas partes possam armazenar as informações relativas ao contrato celebrado, não podendo alterar, unilateralmente, os termos do mesmo, podendo em momento posterior fazer-se valer destas informações em caso de litígio. Tendo o profissional as informações do contrato em suporte duradouro, isso fará com que o mesmo siga os termos do contrato tal como foram acordados. Para além disso, como o profissional passa a ter em suporte duradouro as informações do contrato, caso o consumidor necessite de alguma confirmação poderá recorrer ao profissional, visto que este tem acesso às informações tal qual foram prestadas ao consumidor.
Por último, temos a exigência da tempestividade, que significa que a informação deve ser prestada atempadamente ao consumidor, devendo as finalidades negociais do contrato ser transmitidas ao consumidor logo na fase de formação do contrato, ou seja, antes da sua conclusão.
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx faz referência a essas mesmas exigências, agrupando-as de acordo com a sua natureza. A Autora considera que a informação deve obedecer a quatro requisitos: um de natureza substancial, respeitante ao conteúdo da informação, que corresponde à essencialidade; dois de natureza formal, quanto ao modo de informar e ao meio, correspondendo respetivamente à compreensibilidade e à acessibilidade; e um de natureza temporal, relativo ao momento da prestação da informação que corresponde à tempestividade.65
Vejamos agora como estas exigências se concretizam nos artigos relativos aos deveres de informação em cada um dos diplomas.
Quanto à essencialidade, esta é visível nas alíneas do nº 1 do artigo 4º do Decreto- Lei nº 143/2001 e nas alíneas do nº 1 do artigo 6º da Diretiva - iremos analisar em pormenor estas alíneas num momento posterior -, uma vez que as informações aí previstas formam um conjunto de informações mínimas e obrigatórias, consideradas essenciais, não só para a decisão de aquisição do bem ou serviço, como também para, após a celebração do contrato, permitir uma correta utilização dos mesmos66. O nº 1 dos artigos 4º e 6º dos respetivos diplomas dispõe que o consumidor deve ter acesso a estas informações antes da celebração do contrato67.
A Diretiva vai ainda mais longe ao estabelecer no nº 5, do artigo 6º, que as informações previstas nas diversas alíneas do nº 1 são parte integrante do contrato celebrado à distância, reforçando, assim, a essencialidade das mesmas.
No que concerne à compreensibilidade, a informação deve ser prestada de forma a que o seu destinatário, o consumidor, compreenda o seu verdadeiro alcance. No Decreto-Lei nº 143/2001, esta exigência vem prevista no nº 2 do artigo 4º onde se lê: “As informações referidas no nº 1 (…) devem ser fornecidas de forma clara e
65 Neste sentido, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., p. 130.
66 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., p. 130.
67 Na redação do artigo 4º, nº1 do Decreto-Lei nº 143/2001 lê-se “O consumidor deve dispor (…) previamente à celebração de qualquer contrato celebrado à distância, das seguintes informações:”; no nº 1 do artigo 6º lê-se “Antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato à distância (…) o profissional faculta ao consumidor (…), as seguintes informações”.
compreensível por qualquer meio adaptado à técnica de comunicação a distância utilizada (…)”. Na Diretiva 2011/83/UE, este requisito é mencionado no considerando 34), no nº 1, do artigo 6º e no nº 1 do artigo 8º.68
Para que a informação seja compreendida na sua totalidade, esta deve estar disponível numa língua que o consumidor entenda69. No entanto, o Decreto-Lei nº 143/2001 é omisso em relação a este assunto.
Contudo, o artigo 7º da Lei de Defesa do Consumidor, relativo ao direito à informação em geral, prevê no seu nº 3 que “a informação ao consumidor é prestada em língua portuguesa”. A obrigatoriedade da prestação da informação em português vem também referida no Decreto-Lei nº 238/86, de 19 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei nº 42/88, de 6 de Fevereiro, que determina que as informações sobre a natureza, caraterísticas e garantias de bens ou serviços oferecidos ao público no mercado nacional devem ser prestadas em língua portuguesa.70 Assim, quando esteja em causa um contrato celebrado através da internet, num sítio internet que não seja de origem portuguesa, mas que tem como público-alvo Portugal, as informações sobre os bens ou serviços aí apresentados devem estar disponíveis em português, sob pena de não ser respeitada a exigência da compreensibilidade.71
Na Diretiva 2011/83/UE, o nº 7 do artigo 6º, relativo aos requisitos de informação dos contratos celebrado à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, estabelece que os “Estados-Membros podem manter ou introduzir no seu direito nacional requisitos linguísticos em matéria de informação contratual, de forma a assegurar que essa informação seja facilmente compreendida pelos consumidores”. O considerando 15) da Diretiva estabelece que os requisitos linguísticos aplicáveis a contratos celebrados com consumidores não são matéria harmonizada pela Diretiva. No entanto, consideramos que os Estados-Membros, no momento de transposição da Diretiva, devem criar requisitos quanto a esta matéria, como forma de proteção dos consumidores.
68 O nº 1 do artigo 6º prevê que “(…) o profissional faculta ao consumidor, de forma clara e compreensível, as seguintes informações:”; no nº 1 do artigo 8º pode ler-se “(…) o profissional fornece as informações (…) de uma forma adequada aos meios de comunicação à distância utilizados, em linguagem simples e inteligível.”.
69 Ver XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., p. 134.
70 Neste sentido, ver XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., p. 135.
71 Ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Comércio Eletrónico e Protecção Dos Consumidores”, in Themis, Coimbra, Almedina, Ano 7, nº 13, 2006, pp. 41 a 62 (p. 44).
Em relação à acessibilidade, esta reflete-se na forma como as informações são disponibilizadas, ou seja, é necessário que seja empregue um meio que possibilite ao consumidor um fácil acesso às mesmas. Para além de estas terem de estar de acordo com o meio de comunicação à distância utilizado, têm também de estar disponíveis, mesmo em momento posterior à celebração do contrato. Neste sentido, o artigo 5º nº 1 do Decreto-Lei nº 143/2001 exige que as informações previstas nas alíneas a) a f) do nº 1 do artigo 4º sejam confirmadas, por escrito, ou através de outro suporte durável, o mais tardar no momento da entrega dos bens ou da prestação de serviços. Na Diretiva 2011/83/UE, o considerando 36) estabelece que devido aos condicionalismos técnicos de certos meios de comunicação, como por exemplo as limitações do número de caracteres em alguns ecrãs ou as limitações de tempo de alguns anúncios de vendas televisivos, o profissional deverá remeter o consumidor para outra fonte de informação onde esta esteja diretamente disponível e facilmente acessível. Para além disso, o artigo 8º, nº 1, prevê ainda que o profissional deve disponibilizar as informações prevista no nº 1 do artigo 6º ao consumidor de forma adequada aos meios de comunicação à distância utilizados e que no caso de estas informações serem fornecidas em suporte duradouro devem ser legíveis.
Por último, temos a exigência da tempestividade, que diz respeito ao momento da transmissão da informação. Neste ponto, devemos diferenciar a informação a disponibilizar permanentemente da informação a fornecer apenas em certo momento do iter negocial. É também necessário separar a fase da proposta contratual da fase da execução do contrato.72 No Decreto-Lei nº 143/2001, o nº 1, do artigo 4º, estabelece que as informações devem ser prestadas “em tempo útil e previamente à celebração de qualquer contrato celebrado a distância”. Em relação à confirmação das informações, o nº 1, do artigo 5º, dispõe que o consumidor, em sede de execução do contrato, deve receber a confirmação das informações por escrito ou através de outro suporte durável, em tempo útil, o mais tardar no momento da entrega dos bens ou serviços. Na Diretiva 2011/83/UE, o artigo 6º, nº 1, estabelece que “antes de o consumidor ficar vinculado por qualquer contrato à distância (…) o fornecedor faculta (…) as seguintes informações”.
72 Neste sentido, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit. p. 130.
Tal como acima já foi referido, no Decreto-Lei nº 143/2001, os artigos respeitantes a esta matéria são os artigos 4º e 5º do capítulo II e, na Diretiva 2011/83/UE, esta matéria vem regulada nos artigos 5º a 8º. Estes quatro artigos estão divididos em dois capítulos: o Capítulo II, composto unicamente pelo artigo 5º, relativo aos requisitos de informação aplicáveis a contratos diferentes dos contratos celebrados à distância ou dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial (artigo este que não será estudado no âmbito deste trabalho); os artigos 6º a 8º do Capítulo III dizem respeito aos deveres de informação nos contratos celebrados à distância e nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial.
Para efeitos do presente estudo, iremos incidir a nossa análise apenas nos artigos 6º e 8º, uma vez que são estes que dizem respeito aos contratos celebrados à distância, apesar de o artigo 6º ser comum aos dois tipos de contratação.
Os artigos relativos a deveres de informação, quer num diploma quer no outro, contêm uma variedade de regras relativas ao âmbito de aplicação, ao conteúdo da informação, ao momento em que a informação deve ser prestada, ao ónus da prova e aos requisitos formais.73
No Decreto-Lei nº 143/2001, os artigos 4º e 5º dizem respeito a “Informações prévias” e “Confirmação das informações”, respetivamente, ao passo que, na Diretiva 2011/83/UE, o artigo 6º diz respeito aos “Requisitos de informação dos contratos celebrado à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial”, sendo assim um artigo de aspetos gerais, e o artigo 8º tem como epígrafe “Requisitos formais aplicáveis aos contratos à distância”.
Passemos agora à análise e comparação destes artigos.
73 Neste sentido, XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive- An assessment of its Contribution to the Development of European Consumer Contract Law”, European Review of Contract Law (ERCL), vol. 8, nº 2, 2012, pp. 139 a 166 (p.142).
3.1- Deveres de Informação Pré-Contratuais
De acordo com o nº 1, do artigo 4º do Decreto-Lei nº 143/2001, o fornecedor deve disponibilizar ao consumidor, antes da celebração do contrato, algumas informações, nomeadamente a sua identidade, as características essenciais do bem ou serviço, o preço do bem ou serviço, as despesas de entrega, modalidades de pagamento, entrega ou execução, existência do direito de resolução do contrato, custos da utilização da técnica de comunicação à distância, prazo de validade da oferta ou proposta contratual, duração mínima do contrato em caso de contratos de fornecimento de bens ou prestação de serviços de execução continuada ou periódica.
Os elementos acima referidos constituem parte ou a totalidade da declaração negocial do fornecedor e o contrato que vier a ser celebrado incluirá, obrigatoriamente, estas cláusulas. Esta obrigatoriedade resulta do facto de o Decreto- Lei consagrar como único modelo admissível para a celebração de contratos à distância a aceitação de proposta.75 Posto isso, as informações fornecidas pelo profissional devem ter os requisitos de uma proposta contratual (completa e precisa, firme e formalmente adequada)76, pelo que o contrato formar-se-á pela simples aceitação do consumidor. Assim, atendendo ao modelo de formação destes contratos, compreende-se que todas as informações fornecidas pelo profissional sejam parte integrante do contrato.
A imposição deste conjunto de informações prévias é de suma importância, na medida em que vai permitir ao consumidor ter plena consciência daquilo que pretende adquirir, podendo ainda comparar, com ofertas homólogas, escolhendo aquela que melhor lhe sirva.77
74 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito do Consumo, ob. cit., p. 116.
75 Neste sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 92.
76 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos, Vol. I, 5ª edição, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p. 99.
77 Neste sentido, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit.,p. 132.
De acordo com este elenco de informações, podemos notar que as preocupações não se prendem apenas com as caraterísticas do bem ou serviço, mas também com o dever de informar o consumidor de que tem um direito de arrependimento, permitindo que este possa contratar com o conhecimento efetivo do contrato que celebra e dos direitos e deveres que lhe cabem.78
No entanto, deste conjunto de informações, existem duas alíneas que merecem especial relevo, sendo estas a alínea a), relativa à identidade e endereço do fornecedor, e a alínea h), relativa ao prazo de validade da oferta ou proposta contratual.
A alínea a) do nº1, do artigo 4º do Decreto-Lei nº 143/2001, requer um comentário negativo, uma vez que o que nele se prevê é que o endereço do fornecedor só será necessário no caso de o contrato à distância exigir pagamento adiantado.79 Ora, consideramos que a exigência de pagamento adiantado não deve ser o único requisito para o endereço do fornecedor figurar como informação prévia obrigatória. Tratando- se de um contrato celebrado sem a presença física e simultânea das partes, o consumidor encontra-se numa situação de desvantagem, uma vez que não conhece a contraparte. Logo, o conhecimento desta informação (endereço) contribuiria e muito para a confiança e segurança contratual, visto que o fornecedor que indique o seu endereço pode ser contatado pelo consumidor a respeito, por exemplo, dos restantes elementos de informação.80
Contudo, o novo regime da Diretiva 2011/83/UE apresenta uma evolução neste sentido, na medida em que a alínea c) do nº 1 do artigo 6º impõe como requisito de informação geral, o dever de o profissional indicar o endereço geográfico onde está estabelecido, bem como o seu número de telefone e de fax e endereço de correio eletrónico, a fim de ser facilmente contactado pelo consumidor.81 Na alínea d) do nº1 do artigo 6º é ainda estabelecido que no caso de o endereço geográfico do
78 XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 75.
79 Na alínea a) do nº 1 do artigo 4º lê-se: “Identidade do fornecedor e, no caso de contratos que exijam pagamento adiantado, o respetivo endereço”.
80 Neste sentido ver, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., pp. 132 e 133 e XXXXX XXXXXX XXXXXXXX,” Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 85.
81 Na alínea c) do nº 1 do artigo 6º pode ler-se: “Endereço geográfico no qual o profissional está estabelecido, o seu número de telefone e fax, bem como o seu endereço de correio eletrónico, se existirem, para permitir ao consumidor contactá-lo rapidamente e comunicar com ele de modo eficaz e, se for o caso, o endereço geográfico e a identidade do profissional por conta de quem actua.”.
estabelecimento comercial do profissional ser diferente do indicado nos termos da alínea c), este também deve ser comunicado e, se aplicável, deve também ser indicado o endereço do profissional por conta de quem atua, onde o consumidor possa apresentar uma reclamação.
Por sua vez, a alínea h) do nº 1 do artigo 4º, relativa ao “prazo de validade da oferta ou proposta contratual”, merece alguma atenção no que diz respeito à palavra “oferta”, uma vez que esta não tem no léxico jurídico português um significado unívoco.82
Em primeiro lugar, tal como já referimos anteriormente, o Decreto-Lei nº 143/2001 admite como modelo para a celebração de contratos à distância o modelo de aceitação de proposta. Em segundo lugar, coloca-se a questão central de saber a que se refere a palavra “oferta”.83
Para esclarecer esta questão, devemos considerar a palavra “oferta” com tendo o mesmo significado da palavra “proposta”. Segundo Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx00, “com alguma imprecisão, usa-se por vezes a palavra “oferta” para designar tanto a proposta como o convite a contratar.”
Devemos entender esta alínea como uma obrigação de o profissional indicar o prazo de validade da proposta contratual. Deste modo, “a informação pré-contratual que deve ser prestada ao consumidor tem uma relevância contratual directa, constituindo mesmo a declaração contratual (proposta) emitida pelo fornecedor. A informação pré-contratual confunde-se, assim, com a proposta contratual.”.85
Além das informações que devem ser facultadas pelo profissional ao consumidor, o nº 1, do artigo 4º do Decreto-Lei, determina ainda que o consumidor deve dispor destas informações “em tempo útil e previamente à celebração de qualquer contrato celebrado à distância ”. Tal imposição deve-se à importância que uma análise correta e concreta destas informações deve ter para a formação da vontade do consumidor. Daí que a anterioridade em relação à celebração do contrato seja um aspeto muito
82 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 130. 83 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 130. 84 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos, ob. cit., p. 103.
85 Neste sentido, ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 94.
relevante deste regime, dando-se, assim, tempo ao consumidor para avaliar a proposta contratual.86
O nº 2, do artigo 4º do Decreto-Lei vem ainda estabelecer que as informações referidas no nº 1 “devem ser fornecidas de forma clara e compreensível por qualquer meio adaptado à técnica de comunicação à distância utilizada, com respeito pelos princípios da boa fé, da lealdade nas transações comerciais e da protecção das pessoas com incapacidade de exercício dos seus direitos, especialmente os menores.”
No nº 2 é ainda estabelecido que o objetivo comercial da comunicação tem de ser sempre inequivocamente explicitado. Isto é, é exigido ao profissional que, desde o primeiro momento, indique o motivo da sua comunicação, não podendo omitir o seu carater comercial, nem podendo utilizar estratégias com o objetivo de conquistar a confiança do consumidor e só depois divulgar que o contato se destina à celebração de um contrato.87
O nº 3 do artigo 4º vem especificar que no caso de a comunicação ser feita por via telefónica, o profissional deve indicar ao consumidor a sua identidade e o objetivo comercial da chamada logo no início desta.
A razão desta exigência é compreendida pelo facto de esta ser a mais agressiva, mas lícita, forma de contratação. Deste modo, se o profissional fornecer, num primeiro momento, estas informações, o consumidor pode, desde logo, dizer que não está interessado em conhecer a proposta do profissional ou, no caso contrário, fica desde início precavido, podendo preparar-se mais eficazmente para a sua resposta.88
No que toca a comunicações feitas por via telefónica, a Diretiva 2011/83/UE vai mais longe ao estabelecer no nº 5 do artigo 8º, relativo aos requisitos formais aplicáveis aos contratos à distância, que no caso de um contrato à distância ser celebrado por telefone, o fornecedor, para além da sua identificação e do caráter comercial da chamada, deve ainda indicar a identidade da pessoa por conta de quem faz o telefonema. O nº 6 do mesmo artigo prevê que nestes casos os Estados-Membros possam estabelecer que o profissional tenha de confirmar a proposta ao consumidor, que só ficará vinculado ao contrato depois de assinar a mesma ou de enviar o seu
86 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo, ob. cit., p. 133.
87 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 134.
88 Neste sentido, ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 141.
consentimento por escrito. Os Estados-Membros podem ainda exigir que essa confirmação seja efetuada num suporte duradouro.
3.2- Deveres de Informação Pós-Contratuais
O artigo 5º do Decreto-Lei nº 143/2001 tem como epígrafe “Confirmação das informações”, dizendo respeito às informações que o consumidor deve dispor em sede de execução do contrato.
Recai sobre o profissional a obrigação de enviar ao consumidor um documento que contenha não só as informações previstas no artigo 4º, que constituem as cláusulas contratuais, mas também outros elementos relevantes, consagrados no artigo 5º que prevê dois tipos de informação89. Por um lado, de acordo com o nº 1 deste artigo, o profissional está obrigado a entregar ao consumidor “em tempo útil, e no que diz respeito a bens que não tenham de ser entregues a terceiros, o mais tardar no momento da sua entrega” a confirmação das informações previstas nas alíneas a) a f) do nº 1 do artigo 4º. Por outro lado, o nº 2, do artigo 5º, dispensa essa confirmação nos casos em que, previamente à celebração do contrato, o consumidor já tenha recebido essas informações “por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição e facilmente utilizável.”
Na opinião de Xxxx Xxxx Xxxxxxxx00, a confirmação de certas informações por escrito poderá despertar a atenção do consumidor, na medida em que ele poderá analisá-las com maior facilidade, ainda que a estas já tenha tido acesso. Para além disso, a autora considera que a confirmação por escrito das informações tem um efeito persuasor, incentivando o profissional a cumprir o contrato nos termos previstos.
Por outro lado, o nº 3 do artigo 5º prevê que para além da confirmação das informações previstas no artigo 4º, devem ainda ser fornecidas ao consumidor
89 Neste sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 110.
90 Ob. cit., p 76.
91 XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 76.
informações relativas às “condições e modalidades do exercício de resolução do contrato”, ao “endereço geográfico do estabelecimento do profissional no qual o consumidor possa apresentar as suas reclamações”, ao “serviço pós-venda e às garantias comerciais existentes”, e às “condições de resolução do contrato quando este tiver duração indeterminada ou superior a um ano”.
As informações previstas no artigo 4º, juntamente com as previstas no nº 3, do artigo 5º, constituem o conjunto de informações mínimas e obrigatórias que o profissional deve prestar ao consumidor. Contudo, o nº 4, do artigo 5º, estabelece que só a informação relativa ao endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor (al. b) do nº 3) tem caráter obrigatório, ao passo que as restantes não se aplicam quando se trate de “serviços cuja execução seja efetuada através de uma técnica de comunicação à distância, desde que tais serviços sejam prestados de uma só vez e faturados pelo operador da técnica de comunicação.”
Apesar de concordarmos que as informações previstas nas alíneas do nº 3, do artigo 5º são de grande relevância para o consumidor, consideramos que estas deveriam fazer parte do elenco de informações prévias do artigo 4º, uma vez que podem ser suscetíveis de influenciar a decisão do consumidor de contratar ou não. O conhecimento destas informações após a celebração do contrato apenas permite ao consumidor o exercício do direito de rescisão.92
Na Diretiva 2011/83/UE, a confirmação das informações vem prevista no nº 7 do artigo 8º. De acordo com este artigo, a confirmação do contrato celebrado deve ser feita em suporte duradouro, num prazo razoável após a sua celebração, o mais tardar aquando da entrega dos bens ou antes do início da execução dos serviços, e deve incluir: a) “Todas as informações a que se refere o artigo 6º nº 1, salvo se o profissional já tiver prestado essa informação ao consumidor em suporte duradouro antes da celebração do contrato à distância; e b) “Se aplicável, a confirmação do consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento, nos termos do artigo 16, alínea m).”93
92 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 78, e XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ob. cit., p. 36.
93 O artigo 16º da Diretiva 2011/83/UE diz respeito às exceções ao direito de retratação, e a alínea m) estabelece que os Estados-Membros não conferem esse direito “ao fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se a execução tiver início com o consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento de que deste modo perde o direito de retratação.”.
As informações pós contratuais estão sujeitas a algumas exigências de natureza formal e de tempo, isto é, quanto ao meio e ao modo de transmissão das informações exige-se que estas sejam prestadas “em tempo útil (…) o mais tardar no momento da sua entrega”, “por escrito ou através de outros suporte durável” (artigo 5º nº 1, Decreto-Lei nº 143/2001), ou “num suporte duradouro, num prazo razoável após a celebração do contrato à distância, e o mais tardar aquando da entrega dos bens ou antes do início da execução do serviço.” (artigo 8º, nº 7 da Diretiva 2011/83/UE).
As infrações aos deveres de informação previstos nos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 143/2001 vêm previstas no artigo 32º deste diploma, segundo o qual são punidas com coimas que vão desde 400€ a 2000€, se forem cometidas por pessoa singular, ou 2500€ a 25000€ se cometidas por pessoa coletiva.
Após o estudo dos artigos relativos aos deveres de informação presentes no Decreto-Lei nº 143/2001 e na Diretiva 2011/83/UE, passemos agora a uma análise mais aprofundada do regime previsto na nova Diretiva, visto ter havido uma revisão dos deveres de informação pré-contratuais, em que o legislador foi mais além no que respeita ao conteúdo das regras gerais.
3.3- Deveres de Informação Pré-Contratual na Diretiva 2011/83/UE
Apesar de os deveres de informação estarem previstos em apenas 4 artigos, eles envolvem extensas regras que abrangem um total de 64 sub-paragrafos, o que revela por si só grandes alterações em relação ao disposto no Decreto-Lei nº 143/2001.
Tal como já referido anteriormente, no âmbito deste trabalho iremos analisar apenas os artigos 6º e 8º, uma vez que são estes que se aplicam aos contratos celebrados à distância. Estes dois artigos têm um total de 44 sub-paragrafos.
O artigo 6º diz respeito aos requisitos de informação pré-contratuais, tanto dos contratos celebrados à distância como dos contratos celebrado fora do estabelecimento comercial.
O catálogo de informações previsto no artigo 6º pode ser dividido em informações obrigatórias e informações relevantes, embora em ambos os casos, as informações sejam parte integrante do contrato e não possam ser alteradas sem acordo expresso das partes (nº 5 artigo 6º).
As informações consideradas obrigatórias são aquelas que dizem respeito às informações que têm de ser fornecidas, independentemente do objeto ou termos do contrato. São exemplo dessas informações as características principais dos bens ou serviços (alínea a)), a identidade do profissional e seus contatos (alíneas b), c) e d)), o preço total dos bens ou serviços (alínea e)), o custo de utilização da técnica de comunicação à distância (alínea f)), as modalidades de pagamento, entrega e execução (alínea g)), a existência de direito de retratação, condições, prazo e procedimento para o exercício do mesmo (alínea h)), os avisos da existência de uma garantia legal de conformidade dos bens (alínea l)). As informações consideradas relevantes só serão fornecidas se a conclusão do contrato, em particular, depender das mesmas.94
Na Diretiva, os deveres de informação são estabelecidos de uma forma mais detalhada em relação ao previsto no Decreto-Lei nº 143/2001. As informações que se mantêm de um diploma para o outro são apresentadas de forma mais completa de forma a fornecer ao consumidor o máximo de informação, com vista à sua proteção e à queda das barreiras que sem têm feito sentir até ao momento.
No que toca à informação sobre as características principais dos bens e serviços, informação prevista como obrigatória nos dois diplomas, a Diretiva 2011/83/UE vem acrescentar que estas características têm de ser fornecidas de forma adequada ao suporte utilizado e aos bens e serviços em causa. Entendemos que esta exigência de apresentar as caraterísticas principais do bem ou serviço de forma adequada ao suporte utilizado se prende com o facto de por vezes as imagens apresentadas nos catálogos ou sítios internet serem “embelezadas” pelo profissional para cativar o consumidor, não correspondendo às características reais do bem ou serviço. Apesar de tal “embelezamento” ser legítimo, esta não deve ser a única informação a que o consumidor tem acesso antes de contratar.95 Consideramos que para além das imagens deve haver uma descrição do bem ou serviço, a fim de esclarecer melhor o consumidor.
As alíneas b), c) e d) do nº 1 do artigo 6º dizem respeito à identificação e endereço do profissional e, tal como supra citado, apresentam uma grande evolução em relação
94 Neste sentido, XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 146.
95 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit. p. 67.
ao previsto no Decreto-Lei nº 143/2001. Agora exige-se um maior número de informações relativas ao profissional, visto que da identificação deste deve constar o seu nome, firma ou denominação social, e o endereço geográfico passa a fazer parte do elenco obrigatório de informações pré-contratuais, deixando de ser apenas exigido no caso de pagamento antecipado, o que nos parecia despropositado na conceção do Decreto-Lei nº 143/2001.
A alínea e) é relativa ao preço total dos bens ou serviços. Enquanto que no Decreto- Lei nº 143/2001 a alínea c) do nº 1 do artigo 4º apenas faz referência ao “preço do bem ou serviço, incluindo taxas e impostos”, a alínea e) da nova Diretiva refere-se ao “preço total” dos bens ou serviços, incluindo impostos e taxas. Esta alínea prevê ainda que, no caso de a natureza dos bens ou serviços não permitir calcular o valor dos mesmos de forma antecipada, a forma como este será calculado deve ser fornecida ao consumidor, bem como, se for caso disso, “todos os encargos suplementares de transporte, de entrega e postais, e quaisquer outros custos ou, quando tais encargos não puderem ser razoavelmente calculados de forma antecipada, indicação de que podem ser exigíveis”. Além disso, esta alínea estabelece ainda que no caso de se tratar de um contrato com duração indeterminada ou que inclua uma assinatura, o preço total equivale aos custos mensais totais. Quando os custos totais não puderem ser razoavelmente calculados de forma antecipada, a forma como estes são calculados deve ser apresentada ao consumidor. Deste modo, verificamos que é fornecida ao consumidor uma informação muito mais completa, de forma que o consumidor tenha consciência de todos os custos envolvidos, e a forma como os mesmos são calculados.
Relativamente ao custo de utilização do meio de comunicação à distância, previsto na alínea f), este tem de ser fornecido sempre que seja calculado numa base diferente da tarifa de base. Consideramos que o que aqui está em causa são as situações em que o fornecedor recebe uma parte do preço pago pelo utente ao operador de telecomunicações (como por exemplo chamadas ou SMS de valor acrescentado), devendo por isso o consumidor ser informado do custo real do meio de comunicação96. Esta alínea não apresenta nenhuma alteração ao disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei.
96 Neste sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, ob. cit., p. 90.
A alínea g) diz respeito às “modalidades de pagamento, de entrega, de execução, a data-limite em que o profissional se compromete a entregar os bens ou a prestar os serviços, bem como, se for caso disso, o sistema de tratamento de reclamações do profissional”. Mais uma vez, notamos que existe uma evolução em relação ao disposto no Decreto-Lei nº 143/2001, visto que a alínea e) do nº 1 do artigo 4º apenas faz referência às modalidades de pagamento, entrega ou execução. O facto de esta alínea fazer referência à data-limite em que o profissional se compromete a entregar os bens ou a prestar os serviços, parece-nos de suma importância, na medida em que esta informação pode ser muito relevante na escolha do consumidor, fazendo sentido que esta informação seja fornecida na fase pré-contratual. No Decreto-Lei nº 143/2001 a questão da data-limite da entrega só se coloca em sede da execução do contrato, matéria prevista no artigo 9º, que será aprofundado num ponto posterior deste trabalho.
As alíneas h), i), j) e k) dizem respeito ao direito de arrependimento. A alínea h) estabelece que sempre que haja direito de arrependimento tal informação deve constar das informações pré-contratuais, bem como as suas condições, prazo e procedimento para o seu exercício nos termos previstos no artigo 11º nº 1. A Diretiva 2011/83/UE apresenta uma inovação em relação a este direito ao apresentar um modelo de formulário de retratação apresentado no Anexo I, Parte B. A alínea i) prevê que, no caso de o consumidor exercer o seu direito de arrependimento, sempre que tal implique custos de devolução dos bens, por a natureza dos mesmo não permitir que sejam devolvidos normalmente pelo correio, esta informação deve também ser fornecida ao consumidor. Segundo o considerando 36), considera-se que esta informação é cumprida se, por exemplo, o profissional indicar um transportador e um preço para a devolução dos bens. Caso o profissional não possa calcular com antecedência o custo da devolução dos bens, por não ser ele a encarregar-se da mesma, deverá fornecer ao consumidor uma declaração em que indique que este custo lhe será debitado e poderá ser elevado, juntamente com uma estimativa do custo máximo, que poderá ter por base o custo da entrega.97 De acordo com a alínea j), sempre que o consumidor exerça o seu direito de retratação após ter pedido que a prestação de serviços ou o fornecimento de água, gás, eletricidade ou aquecimento
97 Neste sentido, ver considerando 36) da Diretiva.
xxxxxx se inicie durante o prazo de retratação, deve ser informado que terá a responsabilidade de pagar ao profissional custos razoáveis nos termos do artigo 14º, nº 3.98 A alínea k) estabelece que, quando o consumidor não beneficie do direito de retratação, de acordo com o previsto no artigo 16º, este deve ser informado do mesmo ou, se for caso disso, deve ser informado das circunstâncias em que perde o seu direito de retratação.
Na Diretiva 2011/83/UE, ao contrário do que se previa no Decreto-Lei nº 143/2001, a informação sobre a existência de uma garantia legal de conformidade dos bens passa a ser uma informação pré-contratual, sendo esta prevista na alínea l) do nº1 do artigo 6º.
As alíneas m), n), o), p), q), r), s) e t) são as alíneas consideradas relevantes. Como já foi referido, só devem ser fornecidas caso a celebração do contrato dependa das mesmas. Estas alíneas dizem respeito à existência e condições de assistência pós- venda, de serviços pós-venda e de garantias comerciais (alínea m)), à existência de códigos de conduta relevantes (alínea n)), à duração do contrato, se aplicável, ou condições de rescisão caso se trate de contratos de duração indeterminada ou de renovação automática (alínea o)), à duração mínima das obrigações dos consumidores decorrentes do contrato (alínea p)), à existência de depósitos ou outras garantias financeiras, e respetivas condições, a pagar ou prestar pelo consumidor a pedido do profissional (alínea q)), às funcionalidades dos conteúdos digitais, incluindo medidas de proteção técnica (alínea r)), a qualquer interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais com equipamentos e programas informáticos de que o profissional tenha ou possa razoavelmente ter conhecimento (alínea s)), e por último, à possibilidade de acesso a um mecanismo extrajudicial de reclamação e recurso a que o profissional esteja submetido e o modo de acesso ao mesmo.
Entendemos que estas alíneas são apenas relevantes e não obrigatórias, uma vez que não se aplicam a todos os tipos de contratos à distância, tal como podemos perceber pela expressão “se aplicável”, utilizada no início de cada uma destas alíneas.
98 O artigo 14º é relativo às obrigações do consumidor no caso de retratação, e o seu nº 3 dispõe que:“(…) o consumidor paga ao profissional um montante proporcional ao que foi fornecido até ao momento em que o consumidor informou ao profissional o exercício do direito de retratação, e, relação ao conjunto das prestações previstas no contrato. O montante proporcional a pagar pelo consumidor ao profissional é calculado com base no preço total acordado no contrato. Se o preço for excessivo, o montante proporcional é calculado com base no valor de mercado do que foi fornecido.”.
O nº 4 do artigo 6º estabelece que as informações relativas ao direito de retratação, previstas nas alíneas h), i) e j), podem ser prestadas mediante o modelo de instruções de retratação apresentado no Anexo I, Xxxxx A da Diretiva. Assim, considera-se que o profissional cumpriu estes requisitos de informação se tiver entregue ao consumidor essas instruções corretamente preenchidas. O referido modelo de instruções de retratação faz referência ao direito de retratação e seu prazo, ao modo de contagem do prazo e aos efeitos da retratação.
O nº 5 do mesmo artigo, tal como supra citado dispõe que as informações previstas nas várias alíneas do nº 1 são parte integrante do contrato celebrado à distância e não podem ser alteradas, salvo acordo das partes em contrário.
De acordo com o nº 6, se o profissional não cumprir os requisitos de informação constantes das alíneas e) (encargos suplementares ou outros custos dos bens ou serviços) e i) (custos de devolução dos bens em caso de exercício do direito de retratação), o consumidor não terá de pagar os referidos custos ou encargos.
O nº 7, do artigo 6º, faz referência à possibilidade de os Estados-Membros introduzirem no seu direito nacional requisitos linguísticos em matéria de informação, tal como já havíamos referido a propósito da exigência da compreensibilidade das informações.
Segundo o nº 8, do mesmo artigo 6º, os requisitos de informação previstos nesta Diretiva são complementares aos requisitos de informação contidos nas Diretivas 2006/123/CE99 e 2000/31/CE100 e não impedem os Estados-Membros de estabelecer requisitos de informação suplementares nos termos das referidas diretivas. No entanto, o segundo parágrafo do nº 8 prevê que, sem prejuízo do estabelecido no primeiro parágrafo, sempre que haja incompatibilidades entre as disposições estabelecidas nas diretivas acima referidas, relativas ao conteúdo das informações e à forma como devem ser fornecidas, e as disposições da presente Diretiva, prevalecem as disposições desta última.
99 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno.
100 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno (“Diretiva sobre comércio eletrónico”).
O nº 9, do artigo 6º da Diretiva, à semelhança do previsto no artigo 12º do Decreto- Lei nº 143/2001, faz recair sobre o profissional o ónus da prova quanto ao cumprimento dos requisitos em matéria de deveres de informação. Tendo em conta que os deveres de informação são da responsabilidade do profissional, faz sentido que o ónus da prova desta matéria recaia sobre ele, beneficiando assim o consumidor.
Contudo, esta medida parece-nos um pouco excessiva, visto que, mesmo que o profissional faça todos os esforços no sentido de “obrigar” o consumidor a ler e a tomar conhecimento dos termos do contrato, este pode simplesmente não consultar o texto do qual constem as informações ou, no caso de um contrato celebrado através da internet, ativar o ícone “seguinte” sem ter lido as condições. Visto que os métodos de prestação da informação podem ser falíveis por o consumidor não fazer a mínima diligência para os conhecer, consideramos que o profissional não deve ser totalmente responsabilizado pela ignorância do consumidor.101
Após análise do artigo 6º, relativo aos aspetos gerais dos requisitos de informação, passemos agora ao artigo 8º que diz respeito aos requisitos formais aplicáveis aos contratos à distância.
Tal como sabemos, o momento de prestação da informação varia consoante a forma como o contrato à distância é celebrado. Os contratos à distância podem ser concluídos de várias formas, nomeadamente por telefone, fax, carta, e-mail, entre outros. Contudo, é expectável que existam regras específicas adaptadas para acomodar as especificidades dos vários modos de formação dos contratos.102 O artigo 8º vem estabelecer essas especificidades das várias formas de celebração dos contratos à distância.
O nº 2 do artigo 8º diz respeito aos contratos à distância celebrados por via eletrónica. Segundo este artigo, sempre que o consumidor que contrata por essa via tenha a obrigação de pagar, o profissional deve informá-lo sobre as caraterísticas principais do bem ou serviço (alínea a) do nº 1 do artigo 6º), do preço total ou outros encargos (alínea e) do nº 1 do artigo 6º), da duração do contrato e das condições para por termo ao mesmo (alínea o) do nº 1 do artigo 6º), e da duração mínima das
101 Neste sentido, ver XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., pp. 74 e 75.
102 Neste sentido, XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 148.
obrigações contratuais a cargo do consumidor (alínea p) do nº 1 do artigo 6º), de forma bem clara e visível e imediatamente antes de efetuar a encomenda.
O segundo parágrafo do nº 2 do artigo 8º vem estabelecer uma nova regra em relação aos contratos celebrado por via eletrónica, segundo a qual o profissional tem de garantir que o consumidor, ao efetuar a sua encomenda, reconheça explicitamente que a mesma implica uma obrigação de pagamento. De acordo com o disposto nesse parágrafo se a realização de uma encomenda implicar a ativação de um botão ou função semelhante, o mesmo deve vir identificado com a expressão “encomenda com obrigação de pagar”, ou uma expressão semelhante. Se o profissional não respeitar essa nova regra, o consumidor não fica vinculado pelo contrato nem pela encomenda.
Apesar desta medida dever ser vista como protetora para o consumidor, uma vez que se está a prevenir que este não seja levado a celebrar um contrato incorrendo em custos que desconhece, não podemos deixar de levantar algumas dúvidas em relação à clareza desta regra.
Em primeiro lugar, devemos clarificar qual a natureza da “encomenda” feita pelo consumidor. Isto é, a “encomenda” deve ser vista como uma oferta ou como uma aceitação? A frase “efetuar a encomenda implica uma obrigação de pagamento” parece sugerir que estamos perante uma aceitação.103 Para além disso, como já referimos anteriormente a propósito do Decreto-Lei nº 143/2001, este parece aceitar como único modelo para formação de contratos à distância a proposta seguida de aceitação. Posto isso, consideramos, para este efeito, que a “encomenda” significa aceitação.
Contudo, isto leva-nos a levantar outra questão. Se a “encomenda” é considerada uma aceitação, terá o profissional, em caso de falha dos deveres de informação, de cumprir as obrigações contratuais e o consumidor poderá manter os bens que recebeu sem custos? Por outras palavras, se o profissional não disser ao consumidor que deve pagar por aquele bem, ele não paga? Ou, se o consumidor não está vinculado pela encomenda, tal significa que esta não é vinculativa e o contrato não se conclui?104
103 Neste sentido, ver XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., pp. 152 e 153.
104 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 153.
Considerando a encomenda como aceitação, a resposta às questões acima colocadas será bastante favorável ao consumidor. Contudo, se o consumidor não está vinculado pela encomenda, como sua declaração contratual, e nenhum contrato tiver sido celebrado, mas mesmo assim se tenha desenrolado o processo de encomenda, esta medida será desfavorável ao consumidor, uma vez que sob a aplicação do direito nacional de restituição, o consumidor terá de suportar os custos da restituição do bem que tenha recebido, enquanto o fornecedor apenas terá de restituir qualquer pagamento que lhe tenha sido feito.
Deste modo, consideramos que o significado desta nova regra deve ser clarificado, pois tal pode levar a diferentes níveis de proteção do consumidor se os Estados- Membros o aplicarem de maneira diferente, apesar da harmonização máxima, visto que nem todos os Estados-Membros reconhecem a “encomenda” como aceitação.105
O nº 3 do artigo 8º, também relativo a contratos celebrados por via eletrónica, dispõe que os consumidores que fazem “compras” através de sítios internet dedicados ao comércio, devem ser informados, de forma clara e legível, o mais tardar no início do processo de encomenda, de eventuais restrições de entrega (como por exemplo, países para os quais o profissional não faz entregas), e quais os meios de pagamento aceites (cartão de crédito, cartão de débito, etc.). No entanto, para uma melhor compreensão deste nº 3 do artigo 8º, é necessário uma clarificação no que diz respeito ao momento em que se considera que o processo de encomenda tem início. Ou seja, a informação deve ser fornecida antes de cada bem ser selecionado e colocando no “cesto de compras” virtual, ou deve ser fornecida só no final, depois de todos os bens terem sido selecionados e a transação estiver em condições de ser completada? Consideramos que a melhor solução será a primeira, isto é, que a informação deve ser prestada antes de o consumidor iniciar a seleção dos bens que pretende adquirir, visto que se considerarmos a segunda hipótese haverá um grande inconveniente para o consumidor que perdeu tempo a selecionar os bens e só mais tarde irá ser informado de que afinal a transação não irá ser efetuada.106
105 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 153.
106 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 149.
De acordo com o nº 4 do artigo 8º, quando o contrato for celebrado através de um meio de comunicação à distância em que o espaço ou o período de tempo para divulgação das informações for limitado, o profissional deve fornecer ao consumidor, antes da celebração do contrato, e nesse mesmo meio especifico, pelo menos as informações relativas às caraterísticas principais dos bens ou serviços, à identidade do profissional, ao preço total dos bens ou serviços, ao direito de retratação, ao período de vigência do contrato e, se este for de duração indeterminada, às condições para a sua rescisão. As restantes informações previstas no artigo 6º nº 1 deverão ser fornecidas ao consumidor de forma adequada aos meios de comunicação à distância utilizados, em linguagem simples e inteligível, e se forem fornecidas em suporte duradouro devem ser legíveis (nº 1 artigo 8º).
Tal como já referimos a propósito do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 143/2001, o nº 5, do artigo 8º prevê que se um profissional telefonar a um consumidor com o objetivo de celebrar um contrato à distância, deve, logo no início da conversa, identificar-se e indicar a identidade da pessoa por conta de quem atua, bem como o objetivo comercial do telefonema. E o nº 6 do artigo 8º estabelece que, nos contratos à distância celebrados pelo telefone, “os Estados-Membros podem prever que o profissional tenha de confirmar a oferta ao consumidor, que só ficará vinculado depois de ter assinado a oferta ou de ter enviado o seu consentimento por escrito.”. Os Estados-Membros podem ainda exigir que o consentimento atrás referido seja efetuado em suporte duradouro.
O artigo 8º nº 7 da Diretiva diz respeito aos deveres de informação pós-contratuais do profissional. Visto já termos analisado este artigo aquando da interpretação do artigo 5º do Decreto-Lei nº 143/2001, não me parece necessário voltar a referir quais as informações que devem prestadas após a celebração do contrato.
O nº 9 estabelece que os requisitos formais previstos no artigo 8º não prejudicam as disposições relativas à celebração de contratos eletrónicos e de ordens de encomenda eletrónicas previstas nos artigos 9º e 11º da Diretiva 2000/31/CE.
De acordo com o nº 10 do artigo 8º, os “Estados-Membros não devem subordinar o cumprimento das obrigações de informação previstas na presente diretiva a quaisquer requisitos formais adicionais de informação pré-contratual.”.
Este nº 10, na nossa opinião, vem reforçar a ideia de harmonização total da informação que deve ser prestada aos consumidores, que contribuirá para um nível mais elevado de proteção dos consumidores e para um melhor funcionamento do mercado interno.107
Deste modo, encerramos o capítulo relativo aos deveres de informação previstos nos dois diplomas em estudo. Da análise dos artigos relativos aos deveres de informação, podemos concluir que o estabelecido na Diretiva 2011/83/UE é mais exigente para com o profissional, que deve por à disposição do consumidor uma série de informações que não vinham previstas no Decreto-Lei nº 143/2001, e aquelas que são comuns aos dois diplomas, na sua maioria, sofrem alterações na sua redação, no sentido de se tornarem mais completas e claras, e algumas passam a fazer parte do elenco de informações, pré-contratuais, obrigatórias. A exigência para com o profissional é ainda realçada pelo disposto no nº 9 do artigo 6º que faz recair sobre o profissional o ónus da prova em matéria de informação.
Apesar de considerarmos que o disposto na Diretiva 2011/83/UE, em relação aos deveres de informação, será mais benéfico para o consumidor, há algumas alíneas que necessitam de algumas clarificações, tal como já dissemos anteriormente.
107 Neste sentido, ver considerando 5) da Diretiva.
4- Direito de Arrependimento
Segundo Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx000, o direito de arrependimento compreende “todas as hipóteses em que a lei concede a um dos contraentes (o consumidor) a faculdade de, em prazo determinado e sem contrapartida, se desvincular de um contrato através de declaração unilateral e imotivada”.
Através deste direito, é concedida ao consumidor a possibilidade de refletir melhor acerca do contrato que celebrou, dando-lhe a oportunidade de se arrepender da decisão tomada e de se libertar das obrigações nele assumidas. O exercício deste direito faz cessar os efeitos do contrato e opera retroativamente.109
Deste modo, a par com o direito de informação, o direito de arrependimento é muito importante no conjunto dos direitos do consumidor, na medida em que visa a correção dos desequilíbrios nas relações de consumo.110
O direito de arrependimento surge no nosso ordenamento jurídico aquando da transposição da Diretiva 85/577/CEE, de 20 de Dezembro, que resultou no Decreto-Lei nº 272/87, de 3 de Julho, entretanto revogado.
A designação deste direito não é consensual, pelo que a lei utiliza diferentes expressões para designar a mesma realidade. Por exemplo, na Diretiva 97/7/CE a expressão utilizada é “direito de rescisão”, por sua vez no Decreto-Lei nº 143/2001, o legislador português, aquando da transposição da diretiva que deu origem a este Decreto-Lei, decidiu inovar utilizando a expressão “direito de livre resolução”. Na Diretiva 2011/83/UE o legislador comunitário utiliza a expressão “direito de retratação”. Apesar deste pouco rigor em relação à expressão utilizada, todas elas se referem à mesma realidade, a possibilidade de o consumidor se desvincular do contrato, num determinado prazo, de forma imotivada e sem qualquer contrapartida.
Ao longo do nosso trabalho utilizaremos a expressão “direito de arrependimento” que, apesar de não ser utilizada em nenhum dos diplomas em estudo, nos perece a expressão mais acertada, na medida em que este direito exprime a preocupação de
108 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2005, p. 105.
109 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ”O Direito de Livre Resolução no Quadro Geral do Regime Jurídico da Protecção do Consumidor”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais- Homenagem aos Professores Doutores A. Xxxxxx Xxxxxxx, Orlando Carvalho e Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 571-617 (p. 572).
110 Neste sentido, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ”O Direito de Livre Resolução no Quadro Geral do Regime Jurídico da Protecção do Consumidor”, ob. cit., p. 573.
conceder ao consumidor tempo suficiente para examinar o bem, para se assegurar que as obrigações sejam assumidas com suficiente consciência e ponderação e concluir se aquela aquisição lhe convém.111 Na prática o que se pretende é atribuir um prazo para o consumidor refletir sobre o contrato celebrado, dando-lhe a oportunidade de se arrepender do mesmo, podendo, assim, “voltar com a sua palavra atrás”.
A concessão deste direito assenta em três caraterísticas essenciais. A primeira é o prazo para o exercício deste direito, visto que a noção de arrependimento pressupõe uma proximidade temporal com o contrato e não uma desvinculação a qualquer tempo.112
A unilateralidade é a segunda caraterística essencial, uma vez que este direito é exercido por declaração de apenas um dos contraentes, mesmo contra a vontade do outro.113
Por último, temos a desnecessidade de indicação de um motivo para o exercício desse direito, sendo esta talvez a mais relevante e distinta caraterística deste direito, em relação a outras figuras próximas.
A generalidade dos casos de direito de resolução dos contratos, previstos na nossa lei, tem como fundamento o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do contrato, como resulta por exemplo do nº 2 do artigo 801º do CC, que pressupõe o incumprimento da obrigação. No direito de arrependimento, mesmo que o contrato tenha sido pontualmente cumprido pelo profissional e de o bem ou serviço se revelarem de acordo com as expectativas do consumidor, nada o impede de se desvincular do contrato.114
No entanto, é importante esclarecer que o direito de arrependimento não prejudica o consumidor relativamente aos direitos consagrados na lei, em matéria de vícios dos produtos e serviços ou nas situações de incumprimento por parte do profissional.115
Deste modo, é necessário distinguir os dois direitos: por um lado, temos o direito de o consumidor resolver livremente o contrato, no prazo determinado pela lei, não porque a outra parte tenha violado as suas obrigações, mas por ser essa a sua vontade
111 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ”O Direito de Livre Resolução no Quadro Geral do Regime Jurídico da Protecção do Consumidor”, ob. cit., p. 592.
112 Neste sentido, ver XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p.390.
113 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Xxxxxxx, ob. cit., p. 391.
114 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo, ob. cit., p. 391.
115 Ver considerando 14) da Diretiva 97/7/CE e considerando 42) da Diretiva 2011/83/UE.
(direito de arrependimento); por outro lado, temos o direito que assiste ao consumidor de reclamar contra vícios no produto adquirido e obter a devolução do preço do produto ou do serviço em caso de incumprimento (direito de resolução). Assim, estes dois direitos coexistem no regime jurídico dos contratos de consumo.116
Após esta breve introdução sobre o que é o direito de arrependimento e quais as suas caraterísticas essenciais, passemos agora à análise e comparação dos artigos relativo a esta matéria no Decreto-Lei nº 143/2001 e na Diretiva 2011/83/UE.
4.1- Exercício do Direito de Arrependimento
No Decreto-Lei nº 143/2001 esta matéria vem regulada nos artigos 6º a 8º, do Capítulo II; na Diretiva 2011/83/UE está prevista nos artigos 9º a 16º do Capítulo III.
Tal como já referido anteriormente, no Decreto-Lei nº 143/2001 o artigo 6º tem como epígrafe “Direito de livre resolução”. O legislador português ao transpor a Diretiva 97/7/CE para o nosso ordenamento jurídico alterou a expressão “Direito de rescisão”, utilizada pelo legislador comunitário, pela expressão “direito de livre resolução”, a fim de ultrapassar as dificuldades decorrentes de a vinculação ser uma das caraterísticas da resolução. Assim, um “direito de livre resolução” seria um direito discricionário e não vinculativo, traduzindo de forma mais fiel a natureza da figura em causa.117
De acordo com o nº 1 do artigo 6º, “o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para resolver o contrato sem pagamento de indemnização e sem necessidade de indicar o motivo”.
Este prazo de 14 dias é um prazo mais alargado, relativamente ao previsto no artigo 6º da Diretiva 97/7/CE, visto que o estabelecido neste artigo é “pelo menos sete dias úteis”. Por se tratar de uma diretiva de harmonização mínima o legislador português, de acordo com o previsto no artigo 14º do diploma comunitário, alargou o prazo para o exercício do direito de arrependimento, sendo este mais benéfico para o consumidor. Segundo o artigo 35º do Decreto-Lei nº 143/2001, a contagem deste prazo é contínua, ou seja, não se interrompe aos sábados, domingos e feriados.
116 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, ”O Direito de Livre Resolução no Quadro Geral do Regime Jurídico da Protecção do Consumidor”, ob. cit., p. 594.
117 XXXX XXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 109.
O nº 1 do artigo 9º da Diretiva 2011/83/UE, cuja epígrafe é “Direito de retratação”, prevê que “o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para exercer o direito de retratação do contrato celebrado à distância (…), sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem incorrer em quaisquer custos para além dos estabelecidos nos artigos 13º, nº 2 e no artigo 14º”. Segundo o considerando 41) da Diretiva este prazo é expresso em dias de calendário e, caso o prazo comece a correr a partir do momento em que ocorre um evento ou uma ação, na sua contagem não deve ser incluído o dia em que este evento ou ação ocorreu.
Apesar de não se verificar uma alteração em relação ao prazo de um diploma para o outro, é necessário não esquecer, tal como já referimos anteriormente, que o prazo de
14 dias, estabelecido no diploma português, é da responsabilidade do legislador português em virtude da harmonização mínima da diretiva 97/7/CE, tendo a maioria dos outros Estados-Membros mantido os 7 dias previstos na Diretiva. No entanto, há diferenças. Por exemplo, o direito espanhol prevê no nº 2 do artigo 10º da Ley de Ordenación del comercio minorista um prazo de 7 dias úteis, ao passo que o direito italiano prevê no nº 1 do artigo 64 do Codice del Consumo um prazo de 10 dias úteis.
De acordo com o considerando 40) da Diretiva 2011/83/UE, estas diferenças criam incertezas jurídicas e custos de conformidade, daí que se sentisse necessidade de aplicar o mesmo prazo de retratação para todos os contratos.118
No que toca à forma de contagem do prazo (14 dias) para o exercício do direito de arrependimento, o nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 143/2001 estabelece que, sempre que sejam cumpridas as obrigações referidas no artigo 5º (conformação das informações), o prazo conta-se, no caso de fornecimento de bens, a partir do dia em que consumidor o recebe – alínea a); tratando-se de prestação de serviços, a partir do dia da celebração do contrato ou a partir do dia em que tenha sido iniciada a prestação do serviço ao consumidor- alínea b).
Na Diretiva 2011/83/UE, a alínea a) do nº 2 do artigo 9º prevê que o prazo expira 14 dias a contar do dia da celebração do contrato, no caso de contratos de prestação de serviços. Logo aqui, notamos uma diferença em relação ao estabelecido no Decreto-lei nº 143/2001,uma vez que neste, em relação a contratos de prestação de serviços, são previstas duas possibilidades - dia de celebração do contrato ou dia de início da
118 Ver Considerando 40) da Diretiva.
prestação do serviço - ao passo que na Diretiva apenas se prevê o dia da celebração do contrato. Na nossa opinião, esta alteração vem simplificar e facilitar a contagem deste prazo, evitando confusões em relação ao evento que deve ser considerado para dar início ao prazo.
A alínea b) do nº 2 do artigo 9º estabelece que, no caso de contratos de compra e venda, o prazo expira a contar do dia em que o consumidor ou um terceiro, indicado pelo consumidor, adquira a posse física dos bens. Contudo, a al. b) compreende três subalíneas relativas a casos em que a encomenda diz respeito a vários bens. Assim, a subalínea i) estabelece que, no caso de se tratar de uma única encomenda, mas que a entrega dos bens é feita separadamente, o prazo começa a contar a partir do dia da aquisição da posse física do último bem; a subalínea ii) prevê, caso a encomenda consista em diversos lotes ou elementos, que o prazo começa a contar a partir do dia em que seja adquirida a posse física do último lote ou elemento; a subalínea iii) diz respeito a contratos de entrega periódica de bens, estabelecendo que, nestes casos, o prazo começa a contar a partir do dia em que seja recebido o primeiro bem.
Encerrada a questão da contagem do prazo para o exercício do direito de arrependimento, passemos agora à questão das consequências em caso de omissão da informação relativa a esse direito.
No Decreto-Lei nº 143/2001, o nº 3 do artigo 6º estabelece que, caso não sejam cumpridas as obrigações referidas no artigo5º, ou seja, a confirmação das informações previstas no artigo 4º, já referidas nesse trabalho, e as informações previstas nas alíneas a), b), c) e d) do nº 3 do artigo 5º, o prazo de 14 dias para o exercício do direito de arrependimento passa a ser de três meses, a contar da data de receção dos bens, ou da data de celebração do contrato ou início da prestação de serviço, tratando-se de contratos de prestação de serviços.
Na Diretiva, esta questão é tratada de modo diferente, na medida em que diz apenas respeito à omissão da informação relativa ao direito de arrependimento, mais especificamente, à informação prevista na alínea h) do nº 1 do artigo 6º. Esta alínea prevê que, sempre que exista um direito de retratação, esta informação deve ser fornecida ao consumidor antes de este se vincular por um contrato celebrado à distância, bem como devem ainda ser fornecidas as informações respeitantes às condições, prazo e procedimento para o exercício deste direito.
Deste modo, o nº 1 do artigo 10º da Diretiva estabelece que quando o profissional não forneça ao consumidor a informação prevista na alínea h) do nº 1 do artigo 6º, relativa ao direito de arrependimento, o prazo passa a expirar 12 meses após o termo do prazo inicial, isto é, 12 meses após o término do prazo de 14 dias inicialmente previsto, contado nos termos do artigo 9º nº2.
Verificamos que há um grande alargamento do prazo para o exercício do direito de arrependimento na Diretiva, uma vez que se passa de um prazo de três meses para um de 12 meses.
1. Não está em sintonia com a solução apresentada nas diretivas relativas a “timeshare” e crédito e serviços financeiros;
2. Representa uma redução significativa na proteção do consumidor nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, uma vez que na Diretiva 85/577/CEE não havia esta limitação;
3. Representa uma desvantagem para o consumidor, pois não reconhece que o mesmo possa mudar de ideias depois de receber outras informações vitais, o que poderia fazer se tivesse sido informado atempadamente sobre o direito de arrependimento.
Isto favorece o interesse do profissional, enfatizando a necessidade de contrariar o risco de abuso por parte do consumidor que não foi informado sobre o direito de arrependimento (ou qualquer outro tipo de informação), mas, no entanto, conhece esse direito, e exerce-o num prazo mais alargado só porque sabe que pode. Posto isso, não encontramos uma explicação para essa mudança.120
Para além deste alargamento do prazo para o exercício do direito de arrependimento no caso de omissão da informação relativa a esse direito, o nº2 do artigo 10º vem dizer que, se o profissional fornecer ao consumidor a informação dentro do prazo de 12 meses, o prazo de arrependimento expira 14 dias após o dia em que o consumidor recebeu a informação.
119 Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx and Xxxxxxxx Xxxxxx, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 157.
120 Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx and Xxxxxxxx Xxxxxx, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 157.
O nº 4 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 143/2001 estabelece que se o profissional cumprir as obrigações do artigo 5º no decurso do prazo de 14 para o exercício do direito de arrependimento e antes de o consumidor ter exercido este direito, este dispõe de 14 dias para resolver o contrato a partir da data de receção das informações. No que toca ao exercício do direito de arrependimento, no Decreto-Lei este vem estabelecido no nº 5 do artigo 6º, ao passo que na nova Diretiva foi criado um artigo, o
artigo 11º, que regula a sua forma.
No Decreto-Lei considera-se que o direito de arrependimento é exercido pelo consumidor através de carta registada com aviso de receção, enviada ao profissional, nos prazos acima referidos, exprimindo a sua vontade de resolver o contrato.
Na Diretiva, o artigo 11º estabelece duas formas para o exercício deste direito. Na alínea a) prevê-se que o consumidor possa comunicar a sua decisão de retratação do contrato ao profissional utilizando o modelo de retratação previstos no Anexo I, Parte
B. Segundo o considerando 44) da Diretiva, a introdução deste formulário de retratação harmonizado servirá para simplificar o processo de retratação e proporcionar segurança jurídica, daí que os Estados-Membros devam abster-se de acrescentar quaisquer requisitos relativos à apresentação do modelo de formulário da União.121
Todavia, o consumidor deverá ser livre para escolher a forma como pretende retratar-se do contrato, por isso a alínea b) do nº1 do artigo 11º estabelece que o consumidor possa efetuar qualquer outro tipo de declaração inequívoca em que deixe clara a sua decisão de se retratar do contrato. De acordo com o considerando 44), este requisito considera-se satisfeito através de uma carta, de uma chamada telefónica ou da devolução dos bens com uma declaração inequívoca da sua vontade.
O nº 2 do artigo 11º diz-nos que o direito de arrependimento é exercido dentro dos prazos previstos, 14 dias depois da receção dos bens ou depois da data de celebração do contrato, tratando-se de contratos de prestação de serviços ou, no caso de falta de informação sobre a existência de direito de arrependimento, 14 dias após receber esta informação, se esta for fornecida dentro dos 12 meses concedidos ao profissional para fazê-lo - se a declaração enviada pelo consumidor for anterior ao termo dos mesmos prazos.
121 Ver considerando 44) da Diretiva e 2º parágrafo do nº 1 do artigo 11º.
O nº 3 do mesmo artigo vem estabelecer uma terceira forma de o consumidor exercer o seu direito. Segundo este nº 3, o profissional pode dar ao consumidor a possibilidade de preencher e apresentar por via eletrónica o modelo de retratação previsto no Anexo I, Parte B, ou qualquer outra declaração inequívoca através do sítio internet do profissional. Quando assim for, o profissional deve enviar ao consumidor, com a maior brevidade, um aviso de receção do seu pedido em suporte duradouro.
O nº 4 estabelece que o ónus da prova do exercício do direito de arrependimento recai sobre o consumidor. Posto isso, é do interesse do consumidor utilizar um suporte duradouro para a comunicação da sua vontade ao profissional122, de forma a, em caso de litígio, poder provar que exerceu o seu direito de forma adequada e dentro dos prazos.
4.2- Efeitos do exercício do Direito de Arrependimento
O artigo 8º do Decreto-Lei nº143/2001 e o artigo 12º da Diretiva 2011/83/UE, com as epígrafes “Efeitos da resolução” e “Efeitos da retratação”, respetivamente, são os artigos que dizem respeito aos efeitos do exercício do direito de arrependimento. Contudo, como veremos já de seguida, o previsto no artigo 8º do Decreto-Lei aproxima-se mais do conteúdo dos artigos 13º e 14º da Diretiva, relativos às obrigações do profissional e do consumidor em caso de exercício do direito de arrependimento.
Assim, de acordo com o previsto no artigo 12º da Diretiva, o exercício do direito de arrependimento “determina a extinção das obrigações das partes de: a) Executar o contrato celebrado à distância (…); ou b) Celebrar o contrato à distância (…) nos casos em que tenha sido apresentada uma oferta pelo consumidor.”.
Por sua vez, o artigo 8º do Decreto-Lei, prevê quais as obrigações do profissional e do consumidor em caso de exercício do direito de arrependimento, devendo, assim, a sua comparação ser feita com os artigos 13º e 14º da Diretiva, relativos a essas obrigações. Todavia, é importante ressalvar que, estas obrigações das partes são efeitos do exercício do direito de arrependimento.
Segundo o nº 1 do artigo 8º caso o consumidor tenha exercido o seu direito de arrependimento, o profissional fica obrigado a reembolsá-lo de todos os pagamentos
122 Parte final do considerando 44).
que tenha recebido, no prazo máximo de 30 dias, sem quaisquer despesas para o consumidor, com exceção de eventuais despesas decorrentes da devolução dos bens quando não reclamadas pelo consumidor. O nº 1 do artigo 13º da Diretiva tem uma redação semelhante à do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei, visto que este estabelece que o “profissional reembolsa todos os pagamentos recebidos do consumidor (…)”. Contudo, neste artigo o prazo estabelecido para o reembolso é diferente, visto que agora se prevê um prazo de 14 dias, e não de 30, a contar da data em que o profissional foi informado da decisão do consumidor. Para além disso, este artigo prevê ainda que, se aplicável, o profissional deve também reembolsar o consumidor dos custos de entrega dos bens. Estas despesas só não serão reembolsadas nos casos em que o consumidor tiver solicitado uma modalidade de entrega diferente e mais onerosa daquela que o profissional propõe, tal como prevê o nº 2 do artigo 13º.
O 2º parágrafo do nº 1 do artigo 13º especifica que o reembolso deve ser feito através do mesmo meio de pagamento utilizado pelo consumidor na primeira transação, “salvo acordo expresso em contrário pelo consumidor e na condição de o consumidor não incorrer em quaisquer custos como consequência desse reembolso.”. O Decreto-Lei nº 143/2001 não faz qualquer referência ao modo como o profissional deve fazer o reembolso, considerando-se, portanto, que esta é uma inovação da Diretiva.
O nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei estabelece que caso o profissional não cumpra o prazo de 30 dias para efetuar o reembolso, este fica “obrigado a devolver em dobro, no prazo de 15 dias úteis, os montantes pagos pelo consumidor, sem prejuízo do direito do consumidor a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.”. A Diretiva é totalmente omissa em relação a essa questão.
O nº 3 do artigo 13º prevê que, tratando-se de contratos de compra e venda, o profissional possa reter o reembolso até receber os bens, ou até receber comprovativo do consumidor do envio dos bens, consoante o que acontecer primeiro, salvo se o profissional se tiver disponibilizado ele próprio a ir recolher os bens.
O nº 3 do artigo 8º do Decreto-Lei estabelece que caso o consumidor exerça o seu direito de arrependimento, deve conservar os bens de modo a poder restituí-los em devidas condições de utilização no prazo de 30 a contar da data da sua receção. Na Diretiva, o artigo que tem alguma correspondência com este nº 3 do artigo 8º do
Decreto-Lei é o nº 1 do artigo 14º, relativo às obrigações do consumidor em caso de resolução, uma vez que este estabelece que o consumidor devolve os bens ou os entrega ao profissional, o mais tardar 14 dias a contar do dia em que tiver informado o profissional da sua decisão de resolução. Como podemos concluir do acima exposto, a semelhança entre o nº 3 do artigo 8º e o nº 1 do artigo 14º não é muita, tendo em conta que o prazo de 30 dias previsto no Decreto-Lei é alterado para 14 dias e a contagem dos prazos também se faz de maneira diferente. Enquanto no Decreto-Lei os 30 dias começam a contar da data da receção dos bens, na Diretiva o prazo de 14 dias conta-se a partir do dia em que o consumidor tiver informado o profissional da sua decisão. A única coisa que se mantém é a obrigação de o consumidor devolver os bens. De acordo com a parte final do 1º parágrafo, do nº 1 do artigo 14º, considera-se que o prazo de 14 dias foi cumprido se o consumidor devolver os bens antes do termo deste prazo. O 2º parágrafo do nº 1 do artigo 14º diz que o consumidor suporta os custos da devolução dos bens, salvo se o profissional concordar em suportar os custos ou se este não tiver informado o consumidor de que estes custos devem ser
suportados por si.
O nº 2 do artigo 14º estabelece que o consumidor só será responsabilizado pela depreciação dos bens no caso de uma manipulação dos mesmos que exceda aquilo que se considera necessário para verificar a natureza, as caraterísticas e o funcionamento dos bens. Se o profissional não tiver informado o consumidor da existência do direito de arrependimento (alínea h) do nº 1 do artigo 6º), o consumidor não será, em caso algum, responsabilizado pela depreciação do bem. O Decreto-Lei nº 143/2001 não faz qualquer alusão a esta questão da depreciação dos bens.
Não analisaremos mais nenhum dos números previstos no artigo 14º da Diretiva por estes não dizerem respeito a contratos celebrados à distância.
O nº 4 do artigo 8º do Decreto-Lei tem correspondência com o artigo 15º da Diretiva, na medida em que estes dois artigos preveem que, no caso de existir um contrato de crédito, acessório ao contrato principal, este é automática e, simultaneamente resolvido sem quaisquer custos para o consumidor, se este exercer o seu direito de arrependimento. Contudo, a Diretiva prevê dois casos de exceções nos quais o consumidor terá encargos aquando da rescisão dos contratos, nomeadamente se houver custos adicionais de envio (nº 2 artigo 13º) ou no caso de haver algum custo
relacionado com a diminuição do valor do bem ou custos proporcionais aos serviços prestados (artigo 14º). O nº2 do artigo 15º diz que cabe aos Estados-Membros “determinarem as modalidades de rescisão deste tipo de contratos”.
4.3- Restrições ao Direito de Arrependimento
O artigo 7º do Decreto-Lei e o artigo 16º da Diretiva dizem respeito às restrições ao direito de arrependimento. De acordo com o considerando 49) da Diretiva estas exceções explicam-se atendendo à natureza de certos bens ou serviços, que não tornam adequado o exercício deste direito. Vejamos.
No Decreto-Lei o artigo 7º estabelece que o consumidor não poderá exercer o direito de arrependimento, salvo acordo em contrário, nos termos estabelecidos no artigo 6º, em contratos relativos a: a)“prestação de serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do termo de prazo previsto no nº 1 do artigo anterior”, ou seja, contratos de prestação de serviços que tenham tido início durante o prazo de 14 dias para o exercício do direito de arrependimento; b) “fornecimento de bens ou prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações de taxas do mercado financeiro que o fornecedor não possa controlar;” c) “fornecimento de bens confeccionados de acordo com especificações do consumidor ou manifestamente personalizadas ou que, pela sua natureza não possam ser reenviados ou sejam susceptíveis de se deteriorarem ou perecerem rapidamente;” d) “fornecimento de gravações áudio e vídeo, de discos e de programas informáticos a que o consumidor tenha retirado o selo de garantia de inviolabilidade;” e) “fornecimento de jornais e revistas;” f) “ serviços de aposta e lotarias.”
Por sua vez, apesar de as restrições previstas na Diretiva serem praticamente as mesmas que as estabelecidas no Decreto-Lei, existem algumas alterações na sua redação, e são introduzidas novas restrições.
O artigo 16º da Diretiva estabelece que os “Estados-Membros não conferem o direito de retratação (…)”. Entendemos que o facto de a Diretiva se referir aos Estados- Membros como os responsáveis pela não concessão do direito de arrependimento, está relacionado com a circunstância de esta ser uma diretiva de harmonização máxima, o que significa que todos os Estados-Membros devem adotar as mesmas
restrições ao direito de arrependimento, para evitar que se mantenham os entraves que se tem feito sentir, até então, no que respeita aos contratos à distância.
A alínea a) no artigo 16º estabelece que não há direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços, quando estes já tiverem sido integralmente prestados e caso a execução tenha sido iniciada com o consentimento prévio do consumidor, e com o reconhecimento de que os consumidores perdem o direito de arrependimento quando o contrato tenha sido plenamente executado pelo profissional. Entendemos que esta alínea corresponde à alínea a) do artigo 7º do Decreto-Lei. Apesar de na Diretiva não se fazer referência a que o contrato tenha tido início antes do termo do prazo para o exercício do direito de arrependimento, consideramos que a expressão “caso a execução já tenha sido iniciada com o prévio consentimento expresso dos consumidores” aponta neste sentido. Todavia, apesar desta restrição, o considerando 50) da Xxxxxxxx considera que o consumidor deve beneficiar do seu direito de arrependimento, mesmo que tenha solicitado a prestação do serviço antes do termo do prazo de arrependimento, desde que, caso o consumidor exerça o seu direito, o profissional seja adequadamente remunerado pelo serviço que prestou.123
A alínea b) corresponde á alínea b) do artigo 7º do Decreto-Lei, uma vez que também se refere ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações de mercado que o profissional não possa controlar.
As alíneas c) e d) do artigo 16º coincidem com a alínea c) do artigo 7º, visto que estabelecem restrições relativas a bens realizados segundo especificações do consumidor ou personalizados e quanto a bens que se deteriorem ou fiquem rapidamente fora do prazo.
A alínea e) do artigo 16º é uma alínea nova, não tendo portanto, correspondência com nenhuma das alíneas do artigo 7º do Decreto-Lei. Esta alínea restringe o direito de arrependimento ao “fornecimento de bens selados não susceptíveis de devolução por motivos de protecção da saúde ou de higiene quando abertos após a entrega”.
A alínea f) também é uma inovação da Diretiva, e diz respeito ao “fornecimento de bens que, após a entrega e pela sua natureza, fiquem inseparavelmente misturados com outros artigos”. O considerando 49) da Diretiva dá como exemplo destes bens o
123 Ver considerando 50) da Diretiva.
fornecimento de combustível, por se tratar de um bem que, por natureza, é inseparável de outros elementos após a entrega.
A alínea g) é também uma novidade da Diretiva. Esta prevê uma restrição ao direito de arrependimento em relação ao “fornecimento de bebidas alcoólicas, cujo preço tenha sido acordado aquando da celebração do contrato de compra e venda, cuja entrega apenas possa ser feita após um período de 30 dias, e cujo valor real dependa de flutuações do mercado que não podem ser controladas pelo profissional;”. Como exemplo deste tipo de bens o considerando 49) utiliza um contrato de compra e venda de vinho, cujo fornecimento só se efetua muito depois da celebração do contrato, em que o valor depende de flutuações no mercado (vin en primeur).
A alínea h) refere-se aos “contratos para os quais o consumidor tenha solicitado especificamente ao profissional que se desloque ao seu domicílio para efectuar reparações ou operações de manutenção. Se, por ocasião dessa deslocação, o profissional fornecer serviços para além dos especificamente solicitados pelo consumidor ou bens diferente das peças de substituição imprescindíveis para efetuar a manutenção ou reparação, o direito de retração deve aplicar-se a esses serviços ou bens adicionais”. Como podemos verificar, esta alínea não tem qualquer correspondência com as alíneas previstas no artigo 7º, sendo assim totalmente nova.
A alínea i) corresponde à alínea d) do artigo 7º do Decreto-Lei, pois mantem a restrição do direito de arrependimento às gravações áudio ou de vídeo seladas e a programas informáticos selados a que tenha sido retirado o selo após a sua entrega.
A alínea j) refere-se ao fornecimento de jornais, periódicos ou revistas, mostrando assim coincidência com a alínea e) do artigo 7º. No entanto, a Diretiva prevê uma exceção a esta restrição quando se trate de contratos de assinatura para o envio dessas publicações.
A alínea k) restringe o direito de arrependimento aos contratos celebrados em hasta pública.
A alínea l) prevê que tratando- se de contratos de alojamento, para fins não residenciais, transporte de bens, serviços de aluguer de automóveis, restauração ou serviços relacionados com atividades de lazer que tenham uma data ou período de execução específicos, também não há lugar a direito de arrependimento. Esta restrição justifica-se na medida em que todos estes contratos implicam uma reserva de recursos
que, em caso de exercício do direito de arrependimento, poderá trazer dificuldades ao profissional para a preencher, como por exemplo, reservas de hotéis ou de acontecimentos culturais ou desportivos.124
Por último, a alínea m) do artigo 16º prevê uma restrição ao direito de arrependimento relativamente ao “fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos em suporte material, se a execução tiver início com o consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento de que deste modo perde o direito de retratação.”
Podemos concluir que as restrições previstas no artigo 7º do Decreto-Lei nº 143/2001 se mantêm no artigo 16º da Diretiva 2011/83/UE, com exceção da alínea f) relativa a serviços de apostas e lotaria. Para além destas, a Diretiva introduz novas restrições como são exemplo as restrições das alíneas e), f), g), h), k), l) e m).
124 Neste sentido, ver última parte do considerando 49) da Diretiva.
5- Entrega dos bens
No que diz respeito à entrega dos bens nos contratos celebrados à distância, o Decreto-Lei nº 143/2001 trata esta matéria no artigo 9º, sob a epígrafe “Execução do contrato”, enquanto a Diretiva 2011/83/UE prevê esta matéria no artigo 18º, do Capítulo IV, com a epígrafe “Entrega”. Apesar desta diferença das epígrafes, tendo em conta o conteúdo de cada um dos artigos notamos que há uma coincidência entre eles, daí que consideramos tratar-se da mesma matéria. Neste trabalho iremos adotar a expressão “Entrega dos bens”, por considerarmos que esta se aplica melhor à matéria em questão, na medida em que estes artigos versam essencialmente sobre a obrigação de entrega dos bens.
Assim, de acordo com o previsto tanto no nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei, como no nº 1 do artigo 18º da Diretiva, o profissional dispõe de 30 dias, salvo acordo em contrário das partes, para proceder à entrega dos bens, a contar do dia da celebração do contrato.
Os restantes números destes dois artigos preveem obrigações totalmente diferentes.
Ora vejamos. O nº2 do artigo 9º do Decreto-Lei estabelece que, em caso de incumprimento do contrato por parte do fornecedor por indisponibilidade do bens ou serviço encomendado, este deve informar o consumidor desta indisponibilidade e reembolsá-lo dos montantes que já tenha recebido, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquele impedimento.
De acordo com o nº 3 do mesmo artigo, decorrido o prazo de 30 dias estabelecido no nº 2 sem que o fornecedor tenha reembolsado o consumidor, este fica obrigado a devolver em dobro, no prazo de 15 dias úteis, os montantes pagos pelo consumidor, sem prejuízo do direito deste último a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
No entanto, segundo o nº 4, o fornecedor pode, em alternativa, se tal possibilidade tiver sido prevista antes da celebração do contrato ou no próprio contrato, fornecer ou prestar um serviço ao consumidor de qualidade e preço equivalente, devendo ainda informar o consumidor por escrito da responsabilidade das despesas de devolução. O nº 5 prevê que na situação apresentada no número anterior, caso o consumidor opte
por exercer o seu direito de arrependimento, as despesas de devolução ficam a cargo do fornecedor.
Na Diretiva não se prevê a possibilidade de não cumprimento por indisponibilidade dos bens ou serviços, nem que o fornecedor possa fornecer ou prestar um serviço de qualidade e valor equivalente.
O nº 2 do artigo 18º da Diretiva estabelece que quando o profissional não cumpra a sua obrigação de entrega dos bens na data acordada com o consumidor ou no prazo estabelecido no nº 1 (30 dias), o consumidor pode solicitar que a entrega seja feita num prazo adicional, adequado às circunstâncias. Segundo o considerando 52) da Diretiva este prazo adicional deverá ser aplicado quando se trate de bens a fabricar ou a adquirir especialmente para o consumidor e que não podem ser reutilizados pelo profissional sem perda considerável. Caso o profissional não entregue os bens no prazo adicional acordado, o consumidor tem direito a rescindir o contrato. Contudo, tal não se aplica aos contratos de compra e venda em que o profissional tenha recusado a entrega dos bens, ou aos casos em que a entrega dentro do prazo acordado era essencial atendendo às circunstâncias que rodearam a celebração do contrato, ou aos casos em que o consumidor tenha informado o profissional, antes da celebração do contrato, de que a entrega em determinada data era essencial. Nestes casos, se o profissional não entregar os bens na data acordada ou no prazo-limite fixado no nº 1, o consumidor tem direito a rescindir o contrato.
O nº 3 do artigo 18º prevê que após a rescisão do contrato o profissional deve restituir todos os montantes pagos pelo consumidor no âmbito do contrato.
O nº 4 do mesmo artigo estabelece ainda que, além da rescisão prevista no nº 2, o consumidor pode ainda recorrer a outras soluções previstas na legislação nacional.
Após a análise destes dois artigos constata-se que a única coisa que se mantém, no que respeita á entrega dos bens, é o prazo de 30 dias a contar a partir do dia da celebração do contrato.
A Diretiva não prevê o incumprimento por indisponibilidade do bem ou serviço, como previsto no nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei, nem a possibilidade de fornecer um bem ou prestar um serviço de qualidade e preço equivalente, de acordo com o nº 4 do mesmo artigo, estabelecendo a resolução do contrato como consequência do incumprimento da entrega na data-limite.
6- Conclusões sobre vantagens/desvantagens, nível de proteção/desproteção da nova Diretiva em relação ao consumidor
Tal como já referimos, a Diretiva 2011/83/UE é uma Diretiva de harmonização máxima, relativa aos direitos dos consumidores, que veio rever o acervo comunitário em relação a essa matéria, numa tentativa de por fim aos entraves que se colocam ao mercado transfronteiriço nos nosso dias.
Após as comparações feitas entre o regime dos contratos celebrados à distância estabelecido no Decreto-Lei nº 143/2001 e o previsto na Diretiva 2011/83/UE, consideramos ter reunido as condições necessárias para concluirmos sobre as vantagens e desvantagens, nível de proteção ou desproteção que este novo regime irá trazer ao consumidor aquando da sua entrada em vigor no nosso ordenamento jurídico.
Comecemos pela questão da escolha do nível de harmonização máxima que esta Diretiva adota.
Na opinião de Xxxxxx Xxxxxxx, o aspeto fundamental desta Diretiva é a sua harmonização máxima, que revela a expressão de uma lei que se quer uniforme125. Tendo em conta que as Diretivas revistas na Diretiva 2011/83/UE eram Diretivas de harmonização mínima, o mesmo Autor considera que a harmonização máxima, em certas circunstâncias, poderá vir melhorar a proteção jurídica dos consumidores.126
Devido às grandes diferenças de práticas jurídicas em matéria de proteção dos consumidores nos vários Estados-Membros, Xxxxxx Xxxxxxxx considera que será muito difícil a adoção de uma lei uniforme, na medida em que, em muitos pontos importantes, haverá uma diminuição da proteção ainda há pouco tempo reconhecida aos consumidores. Assim, esta questão pode ser descrita como um paradoxo: com a motivação de garantir um elevado nível de proteção aos consumidores, a presente Diretiva levará a uma diminuição de alguns dos seus direitos, ao ponto que a igualdade
125 XXXXXX XXXXXXX, “Proposition de directive relative aux droits des consommateurs. Avantages pour les cosommateurs ou faveur pour les professionnels?”, La Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Doctrine, Paris, a. 83,nº 9 (25 Fev. 2009), pp. 11 a 16 (p. 14).
126 Ver XXXXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 15.
de situações fará com que os consumidores sejam menos protegidos que os próprios profissionais.127
No entanto, foram estas grandes diferenças existentes nos vários Estados-Membros em matéria de proteção do consumidor, que levaram à fragmentação do acervo no âmbito da defesa do consumidor.
Nestes termos, não partilhamos da opinião de Xxxxxx Xxxxxxxx, considerando, por isso, que uma Diretiva de harmonização máxima virá melhorar o funcionamento do mercado interno, visto que os Estados-Membros terão de adotar as mesmas medidas, no que toca ao regime dos contratos celebrados à distância, o que poderá levar a um aumento da confiança dos consumidores no mercado transfronteiriço.
Assim, consideramos que uma Diretiva de harmonização máxima será uma vantagem para o consumidor, assim como para o seu nível de proteção, uma vez que haverá uma redução da fragmentação do quadro normativo, tornando-o mais uniforme, o que fará o consumidor beneficiar de um elevado nível comum de defesa dos seus interesses, bem como dispor das informações adequadas sobre os seus direitos e sobre o modo como podem exercê-los.128
Passemos agora à matéria dos deveres de informação. Após a comparação os artigos relativos a esta matéria nos dois diplomas em estudo, constatamos que existem várias alterações. Cabe-nos agora concluir se estas serão vantajosas ou não para o consumidor.
No que diz respeito aos deveres de informação, de acordo com o estabelecido nos artigos 6º e 8º da Diretiva, notamos que estamos diante de informações, essencialmente, pré-contratuais. Isto é, todas as informações devem ser fornecidas antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato celebrado à distância, tal como prevê o considerando 34) da Diretiva.
Esta regra será vantajosa para o consumidor, uma vez que este terá de receber todas as informações relativas ao bem, ao profissional e ao direito de arrependimento, antes de celebrar o contrato, ficando assim com uma perspetiva mais clara sobre os termos do contrato.
127 XXXXXX XXXXXXXXX, ob. cit., p. 16.
128 Neste sentido COM (2008) 614 final, pp. 2 e 3.
No que diz respeito às informações sobre o profissional, a Diretiva prevê que sejam fornecidas ao consumidor um maior número de informações, o que será vantajoso para a sua proteção jurídica, na medida em que o consumidor passará a dispor de todos os dados de identificação, endereço e contatos do profissional. Nestes termos, consideramos haver um maior nível de proteção do consumidor, que também poderá contribuir para uma maior segurança no momento de decisão de celebração o contrato, visto que estes são celebrados sem a presença física e simultânea das partes. Quanto ao custo de utilização do meio de comunicação à distância para a celebração de um contrato, no caso de este valor ser calculado numa base diferente da tarifa de base, consideramos que esta informação que será vantajosa para o
consumidor, pois irá evitar “surpresas” quanto a possíveis aumentos na conta final.
No que toca às informações sobre modalidades de pagamento, de entrega, de execução, data limite de entrega dos bens ou prestação serviços e sistema de tratamento de reclamações, estas são informações de grande importância para o consumidor, na medida em que a escolha de determinado bem ou serviço pode depender destas informações, quando comparadas com outras ofertas. Posto isso, será vantajoso para o consumidor receber essas informações na fase pré- contratual.
No que diz respeito ao sistema de tratamento de reclamações do profissional, esta informação virá aumentar a proteção jurídica do consumidor, visto que na maior parte dos contratos celebrados á distância, nomeadamente nos contratos celebrados pela internet, uma das grandes dúvidas do consumidor recai exatamente sobre essa questão. Isto é, para onde poderá reclamar em caso de avaria ou desconformidade do bem? Assim, o facto de o consumidor saber para onde pode enviar as suas reclamações em caso de avaria ou desconformidade do bem ou serviço traz uma maior segurança, na medida em que sabe que terá apoio técnico caso necessite.
Em relação aos contratos celebrados por via eletrónica, as disposições da nova Diretiva relativas a essa matéria preveem que o profissional garanta que o consumidor ao efetuar a encomenda tenha consciência da obrigação de pagamento. Caso o profissional não respeite essa norma o consumidor não ficará vinculado pelo contrato nem pela encomenda. Tal como referimos no ponto 3.3 deste trabalho, aquando da análise do nº 2 do artigo 8º, este necessita de algumas clarificações. Contudo, numa primeira leitura, parece-nos que esta medida será vantajosa para o consumidor, pois
se este não ficar vinculado ao contrato, terá apenas de pagar, se for caso disso, as despesas de devolução do bem, consoante as normas do direito nacional.
Quanto aos contratos celebrados por via telefónica por iniciativa do profissional, o regime da Xxxxxxxx não apresenta grandes diferenças em relação ao regime do Decreto-Lei nº 143/2001 relativamente às obrigações do profissional. A única diferença que se pode assinalar será da responsabilidade dos Estados-Membros, visto que, de acordo com o previsto no nº 6 do artigo 8º, em caso de contrato celebrado por telefone, o consumidor só ficará vinculado ao contrato depois de ter assinado a proposta ou ter enviado o seu consentimento por escrito. No entanto, só iremos saber o verdadeiro alcance desta medida se os Estado-Membros a adotarem no momento de transposição da Diretiva.
Assim, numa visão global, o regime da nova Diretiva estabelece que todas as informações têm de ser prestadas na fase pré-contratual, o que será vantajoso para o consumidor, uma vez que passará a ter acesso a todos os termos do contratos antes de se vincular ao mesmo, podendo refletir e ponderar sobre os mesmos e até compará- los com outras ofertas.
Os deveres de informação pré-contratuais previstos na Diretiva servem como resposta para as exigências da constante evolução dos meios de comunicação, introduzindo características novas e inovadoras para aumentar a proteção do consumidor.129
A harmonização total do direito de arrependimento vem introduzir bastantes alterações que serão vantajosas para o consumidor, com a finalidade de reduzir os entraves ao mercado transfronteiriço e a fragmentação legal que existe entre os vários Estados-Membros.
Estabelece-se o período de 14 dias para o exercício do direito de arrependimento. Apesar de em Portugal o prazo previsto já ser de 14 dias, a vantagem está no facto de que todos os Estado-Membros irão passar a ter este mesmo prazo, acabando-se assim, com a fragmentação legal que causava alguns entraves ao mercado transfronteiriço.
129 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 154.
O mesmo já não se pode dizer em relação à extensão do prazo do direito de arrependimento para 12 meses, nos casos em que o profissional não forneceu as informações relativas a esse direito, pelas razões apresentadas no ponto 4.1 do presente trabalho.
A grande inovação apresentada pela Diretiva é o modelo de retratação previsto no Anexo I, Parte B. Este formulário traz vantagens ao consumidor, na medida em que para exercer o seu direito basta-lhe preencher o mesmo, o que pode fazer até por via eletrónica.
De acordo com o considerando 44) da Diretiva o consumidor é livre de exercer o seu direito usando as suas próprias palavras, ou seja, o formulário de retratação presente na Diretiva não é obrigatório para o exercício do direito de arrependimento, podendo o consumidor emitir a sua decisão de resolução de outra forma.
No entanto, apesar de o uso do formulário não ser obrigatório para o exercício do direito, consideramos que este será vantajoso para o consumidor, uma vez que este irá “facilitar” a tarefa do consumidor, bastando-lhe preencher o formulário para exercer o seu direito.
Há um reforço da proteção do consumidor com a obrigação de o profissional ter de o reembolsar, no prazo de 14 dias, a contar da data em que foi informado da decisão
130 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 156.
131 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 159.
do consumidor, de todos os pagamentos efetuados por este, incluindo os custos de entrega.
A obrigação do consumidor de devolver os bens e suportar os custos da devolução só se verificam quando o profissional não concordar suportar o referido custo. Caso o profissional não ter informado o consumidor que os custos de devolução são da sua responsabilidade, estes serão suportados pelo profissional.
Assim, para um consumidor que tenha sido devidamente informado sobre o seu direito de arrependimento, as regras uniformes sobre o efeito deste direito serão suficientes para o proteger.
A regra que estabelece que o consumidor deve compensar o profissional quando haja uma desvalorização do valor do bem resultante de um uso diferente daquele que é considerado necessário para reconhecer as características do bem, sua natureza e funcionamento, pode desencorajar o consumidor a exercer o seu direito. Contudo, este dever de compensação só se coloca se o consumidor for informado acerca do seu direito de arrependimento. Para além disso cabe ao profissional, em caso de litígio, provar a desvalorização do bem resultante de ações do consumidor. Assim, esta obrigação do consumidor deve ser encarada mais como um aviso, o que será ainda mais eficaz se for imposto ao profissional informá-lo sobre como evitar esse risco.132
Quanto a contratos de prestação de serviços, ao consumidor que exerça o direito de arrependimento quando os serviços já começaram a ser prestados, a seu pedido, é requerido o pagamento devido pelos serviços já prestados. Apesar da exigência deste pagamento, há uma proteção do consumidor, uma vez que, por meio de reconhecimento de que o preço exigido é excessivo, o montante proporcional ao serviço prestado será calculado com base no valor de mercado do que foi fornecido. Contudo, este benefício é duvidoso.133
Em jeito de conclusão, e após o acima exposto, podemos dizer que, no geral, o regime da nova Diretiva é vantajoso para o consumidor e para sua proteção jurídica.
132 XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., pp. 160 e 161.
000XXXXXXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX AND XXXXXXXX XXXXXX, “The Consumer Rights Directive”, ob. cit., p. 161.
7. Papel dos Estados-Membros na transposição da Diretiva
Por se tratar de uma Diretiva de harmonização máxima, não é dado aos Estados- Membros grande margem para alterações aquando da transposição da Diretiva 2011/83/UE para os direitos nacionais. De acordo com o artigo 4º da Diretiva, relativo ao nível de harmonização, os “Estados-Membros não devem manter ou introduzir na sua legislação nacional disposições divergentes das previstas na presente diretiva (…)”. Contudo, existem algumas exceções a essa regra, onde é deixado a cargo dos Estados-Membros a escolha sobre se determinada norma será transposta para o
direito nacional e qual o alcance que terá.134
Vejamos quais são essas exceções e o que poderão os Estados-Membros fazer.
O artigo 3º, nº 4, relativo ao âmbito de aplicação da Diretiva, dá liberdade aos Estados-Membros para decidirem se querem ou não aplicar a presentar Diretiva, ou manter ou introduzir disposições nacionais correspondentes, em relação a contratos celebrados fora do estabelecimento comercial quando o pagamento não exceder 50 €. Nestes casos é deixado ao critério dos Estados-Membros estabelecer o valor que irão introduzir na legislação nacional, podendo mesmo estabelecer um valor inferior.
Em relação aos requisitos de informação dos contratos celebrados à distância, previstos no artigo 6º, o nº7 deste mesmo artigo, deixa ao critério dos Estados- Membros manter ou introduzir requisitos linguísticos em matéria de informação contratual. Na nossa opinião, aquando da transposição da Diretiva Portugal deve introduzir regras relativas às línguas em que as informações devem ser prestadas, para uma maior proteção do consumidor. Estes requisitos linguísticos deverão ter por base o público-alvo a quem se destinam as propostas contratuais.
O nº 8 do artigo 6º também dá liberdade aos Estados-Membros para estabelecerem requisitos de informação suplementares aos requisitos previstos nas Diretivas 2006/123/CE e 2000/31/CE, de modo a estes de adequarem melhor aos requisitos de informação previstos na Diretiva 2011/83/UE, a fim de se completarem.
134 Neste sentido, ver MANUEL J. MARÍN LÓPEZ, “La Directiva 2011/83/UE: Esquema General, Ámbito de Aplicación, Nivel de Armonización y Papel de los Estados Miembros”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 1/2012, pp. 8 a 21 (pp. 18 e 19), consultada em xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxx/0, a 21-06-2013.
Relativamente aos requisitos formais aplicáveis aos contratos à distância, estabelecidos no artigo 8º, o nº 6 deste artigo prevê que, em caso de contrato celebrado por telefone, os Estados-Membros possam exigir que o profissional tenha de confirmar a oferta ao consumidor, que só ficará vinculado depois de ter assinado a oferta ou ter enviado o seu consentimento por escrito. Os Estados-Membros podem ainda exigir que a confirmação da oferta seja feita num suporte duradouro. Esta medida constitui uma nova possibilidade de atuação dos legisladores nacionais.135 Consideramos que a aplicação desta regra aquando da transposição da Diretiva será muito importante, pois irá aumentar o nível de proteção jurídica dos consumidores.
Em matéria de direito de arrependimento, o nº 3 do artigo 9º estabelece que os “Estados-Membros não devem proibir as partes contratantes de cumprir as respetivas obrigações contratuais durante o período de retratação.” No entanto, tratando-se de contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, os Estados-Membros podem manter a legislação nacional que proíba o profissional de exigir o pagamento ao consumidor num determinado período após a celebração do contrato. Posto isso, verificamos que nestes casos a atuação do legislador nacional cinge-se apenas aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, não se aplicando aos contratos à distância. Para além disso, a atuação do legislador tem ainda uma segunda limitação: a lei nacional não pode introduzir uma proibição segundo a qual o profissional não receba o pagamento do preço, admitindo-se, apenas, que se esta proibição já existir se mantenha, visto que a Diretiva refere que “os Estados-Membros podem manter a legislação nacional em vigor”.136
Relativamente à questão da entrega dos bens, o artigo 18º nº 4 prevê que o consumidor, além da rescisão do contrato, possa recorrer a outras soluções previstas na legislação nacional. Estas outras soluções podem ser, por exemplo, indemnização por perdas e danos, que não são matéria harmonizada pela Diretiva, pelo que a
135 Neste sentido, MANUEL J. MARÍN LÓPEZ, “La Directiva 2011/83/UE: Esquema General, Ámbito de Aplicación, Nivel de Armonización y Papel de los Estados Miembros”, ob. cit., pp. 20 e 21.
136 Ver, MANUEL J. MARÍN LÓPEZ, “La Directiva 2011/83/UE: Esquema General, Ámbito de Aplicación, Nivel de Armonización y Papel de los Estados Miembros”, ob. cit., p. 21.
legislação nacional é diretamente aplicável, sem que a Diretiva imponha quaisquer limites.137
Deste modo, podemos concluir que, apesar de não ser dada muita liberdade aos Estado-Membros em relação ao alcance das novas regras impostas pela Diretiva na legislação nacional, nas poucas exceções que são concedidas aos Estados-Membros, estes terão um papel de suma importante aquando da transposição da Diretiva para as legislações nacionais.
137 Neste sentido, MANUEL J. MARÍN LÓPEZ, “La Directiva 2011/83/UE: Esquema General, Ámbito de Aplicación, Nivel de Armonización y Papel de los Estados Miembros”, ob. cit., p. 21.
8. Conclusão
Após o trabalho elaborado sobre o regime dos contratos celebrados à distância estabelecido no Decreto-Lei nº 143/2001 e na Diretiva 2011/83/UE, podemos concluir que a nova Diretiva é bastante satisfatória quanto ao seu objetivo de reduzir os entraves ao mercado transfronteiriço causados pela fragmentação jurídica que se verifica nos vários Estados-Membros.
O facto de esta ser uma Diretiva de harmonização máxima, limitará a intervenção dos Estados-Membros no momento de transposição da Diretiva, contribuindo para uma uniformização das regras aplicáveis aos contratos celebrados à distância, acabando com a fragmentação, até então verificada, e para uma maior segurança e confiança dos consumidores relativamente a este tipo de contratação.
A nova Diretiva apresenta várias inovações ao regime deste tipo de contratação, nomeadamente nos que diz respeito aos requisitos dos deveres de informação, na medida em que prevê que todas as informações sejam fornecidas ao consumidor na fase pré-contratual, passando este a poder comparar as várias ofertas ao seu dispor, optando por aquela que lhe seja mais conveniente.
No que diz respeito ao direito de arrependimento, o estabelecimento do prazo de 14 dias para o exercício deste direito, será bastante vantajoso para o consumidor, uma vez que todos os Estados-Membros terão de aplicar este prazo, deixando assim de haver diferenças nesta matéria.
Apesar da harmonização máxima, há algumas matérias sobre as quais os Estado- Membros poderão dispor, em relação ao alcance que estas terão nas legislações nacionais, aquando da transposição da Diretiva, devendo os mesmos utilizar esta liberdade para garantir a proteção do consumidor e não para provocar nova fragmentação. Contudo, esta liberdade dada pela Diretiva será muito importante, uma vez que atribui aos Estados-Membros um papel importante na transposição da Diretiva.
Esta Diretiva vem, deste modo, rever o acervo comunitário no âmbito da defesa dos consumidores, através da revisão de quatro diretivas, relativas a essa matéria. Esta revisão é feita de acordo com os princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, previstos no artigo 5º do Tratado da União Europeia.
Assim, a Diretiva 2011/83/UE representa um crescimento da União Europeia no que diz respeito ao acervo da proteção do consumidor.
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