CADERNO V – MODELO JURÍDICO-INSTITUCIONAL

SINERTEC SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA – ME CNPJ: 19.691.019/0001-50

CADERNO V – MODELO JURÍDICO-INSTITUCIONAL

CONSÓRCIO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO DA GRANDE ARACAJU – CONSBAJU

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE – PMI 008/2019 1

SUMÁRIO DO CADERNO DO MODELO JURÍDICO- INSTITUCIONAL (CADERNO V)

1. INTRODUÇÃO;

2. ELENCO DAS RESPONSABILIDADES DO CONSÓRCIO, DOS MUNICÍPIOS INTEGRANTES DO CONSÓRCIO, DA CONCESSIONÁRIA E DA AGÊNCIA REGULADORA E DE EVENTUAIS OUTROS AGENTES ENVOLVIDOS;

2.1. DOS MODELOS DE CONCESSÃO;

2.2. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DO CONSÓRCIO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO DA GRANDE ARACAJU;

2.3. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DOS MUNICÍPIOS CONSORCIADOS;

2.4. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DA CONCESSIONÁRIA CONTRATADA;

2.5. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DA AGÊNCIA REGULADORA;

3. ANÁLISE JURÍDICA DAS COMPETÊNCIAS DOS ENTES FEDERADOS PARA A CONCESSÃO DOS SERVIÇOS;

4. MAPEAMENTO DAS OPÇÕES DE QUE OS CONSÓRICOS E SEUS MUNCÍPIOS INTEGRANTES POSSUEM PARA VIABILIZAR O ARRANJO JURÍDICO NECESSÁRIO PARA A IMPLANTAÇÃO DO PROJETO;

4.1. TERCEIRIZAÇÃO (LEI FEDERAL Nº8.666/93 – LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS);

4.2. CONCESSÃO COMUM (LEI FEDERAL Nº 8.987/95 - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS);

4.3. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA ATRAVÉS DE PPP (LEI FEDERAL Nº 11.079/04- LEI DE PPPS);

5. PARECER JURÍDICO SOBRE A VIABILIDADE DO MODELO PROPOSTO;

6. DAS MINUTAS DE ANTEPROJETOS DE LEI E DE DECRETOS, MINUTAS DE EDITAIS E DE CONTRATOS;

6.1. MINUTAS DE ANTEPROJETOS DE LEI E DE DECRETOS

6.1.1. Minuta do Anteprojeto de Lei sobre política municipal de meio ambiente e desenvolvimento sustentável;

6.1.2. Minuta do Anteprojeto de Lei Municipal de PPP;

6.1.3. Minuta do Anteprojeto de Lei Municipal que autoriza a celebração de contrato de PPP para o serviço de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos;

6.1.4. Minuta do Anteprojeto de Lei Autorizativa de Ampliação de Repasse Financeiro para o CONSBAJU;

6.1.5. Minuta do Anteprojeto de Lei Tributária;

6.1.6. Minuta do Anteprojeto de Lei Administrativa e Tributária Estadual;

6.2. MINUTAS DE EDITAL E DE CONTRATOS.

CADERNO V – MODELO JURÍDICO-INSTITUCIONAL

SINERTEC SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA – ME CNPJ: 19.691.019/0001-50

CONSÓRCIO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO DA GRANDE ARACAJU – CONSBAJU

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE – PMI 008/2019

1. INTRODUÇÃO

Este caderno se volta para estudo da estruturação do gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, baseando-se, especialmente, nas normas prescritas nas Leis Federais nº11.445/07- Política Nacional de

Saneamento, Lei Federal nº12.305/10- Política Nacional de Resíduos Sólidos,

Lei nº9.605/98- Crimes ambientais, Lei nº11.079/04- Lei de PPPs, Lei Federal 4

nº8.987/95- Concessão de Serviços Públicos, Lei nº8666/93 – Lei de licitações e

Contratos, Lei nº10.257/01- Estatuto da Cidade, Decreto nº 7.404/10- Regulamentação da PNRS, Lei nº11.107/05 – Consórcios Públicos, Lei ee6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 13.460/2017 – Código de Defesa do Usuário de Serviço Público, NBRs/ABNT: 404/08, 10004/04, 8419/92, 13896/97, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos – PNRS, e da Lei Estadual nº5.857/2006, que rege a Política Estadual de Resíduos Sólidos.

Considerando o quanto contido nos cadernos anteriores, para a implantação e operação de unidade de recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e, complementarmente, implantação e operação de aterro sanitário para disposição ambientalmente adequada de rejeitos na área compreendida pelo Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, na forma do quanto previsto no Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019, tem-se que promover a análise jurídica envolvendo a fundamentação legal e regulatória, propondo formas de contratação, proposições de modalidades de contratação, com embasamento jurídico da viabilidade dos modelos institucionais

alternativos, ou complementares, para financiamento e implantação do projeto. Este caderno tem por escopo, inicialmente, promover o seguinte: a)

elenco das responsabilidades do Consórcio, dos Municípios integrantes do Consórcio, da Concessionária e da Agência Reguladora e de eventuais outros agentes envolvidos; b) análise jurídica das competências dos Entes Federados para a concessão dos serviços; c) Mapeamento das opções de que os Consórcios e seus Municípios integrantes possuem para viabilizar o arranjo jurídico necessário para a implantação do projeto.

Após, será apresentado um Parecer Jurídico, da lavra da Profa. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, que é Doutora em Direto Urbanístico na PUC/SP, possui Graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (1992); Especialização em Direito Processual pela Universidade Federal da Bahia (1997), Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2003) e é Procuradora do Município do Salvador, Ex-Procuradora-Geral do Município do Salvador (2011/2013), Ex-Sub-Procuradora Geral (2009/2011), Ex-Presidente do Instituto de Previdência do Município do Salvador (2009), Ex-Subsecretaria de Administração do Município do Salvador (2006/2008), Ex-Subsecretaria de Saúde do Município do Salvador (2008), Presidente do Conselho Fiscal da CTS

- Companhia de Transportes do Salvador(2009/2013), Ex-Presidente do Conselho de Mobilidade Urbana (2011-2013), Membro do IDAB - Instituto de Direito Administrativo da Bahia, Membro do IAB - Instituto dos Advogados da Bahia, Membro do IBDU- Instituo Brasileiro de Direito Urbanístico, Professora do Curso de Pós-graduação em Direito Empresarial da Faculdade Rio Branco/ SP.

O objeto do Parecer Jurídico conterá os fundamentos da análise da viabilidade jurídica do modelo proposto (aspectos constitucionais, administrativos, ambientais, civis, trabalhistas e tributários), inclusive indicando casos similares anteriores, com menção a legislação, doutrina, jurisprudência administrativa e judicial sobre o modelo proposto.

Em seguida serão apresentadas as minutas de anteprojetos de lei e de decretos, minutas de editais e de contratos, contendo os arcabouços normativo e obrigacional sobre critérios de julgamento das propostas, das qualificações

técnica e econômico-financeira e condições precedentes para a abertura da licitação e celebração dos contratos, além da previsão do prazo contratual, o mecanismo de remuneração (contraprestação) da concessionária e fontes de receita, bem como a matriz de risco e as formas de sua mitigação.

Nestas minutas ainda serão observados os seguintes aspectos: contrapartidas destinadas ao CONSBAJU ou às Administrações Públicas Municipais e eventuais mecanismos de compartilhamento de receitas, a forma de inclusão das Cooperativas de Catadores na cadeia produtiva, seguros a serem obrigatoriamente contratados pelo concessionário, sanções e penalidades, mecanismos de regulação e fiscalização, estrutura de garantias.

2. ELENCO DAS RESPONSABILIDADES DO CONSÓRCIO, DOS MUNICÍPIOS INTEGRANTES DO CONSÓRCIO, DA CONCESSIONÁRIA E DA AGÊNCIA REGULADORA E DE EVENTUAIS OUTROS AGENTES ENVOLVIDOS 6

Sobre este aspecto, o elenco das responsabilidades jurídicas deve ser analisado em subdivisão, para tornar mais claras as questões relacionadas às atribuições de cada parte, às consequências jurídicas advindas e a construção da própria matriz de risco para os entes envolvidos.

Antes de adentrar propriamente no tema das responsabilidades jurídicas dos entes envolvidos, deve-se considerar a necessidade de evidenciar o modelo jurídico que deverá ser adotado, no que concerne à estruturação jurídica do projeto. De acordo com o próprio Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019 e o seu anexo Termo de Referência, já se pode dessumir que a Administração Pública, através do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju - CONSBAJU, compreendido por 20 Municípios (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São Cristóvão), se encaminha para a escolha do modelo de concessão, o que será objeto de exame crítico-formal neste caderno, para efeito de confirmação (ou não) da adequação do modelo sugerido (item 1.4 do Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019).

2.1. DOS MODELOS DE CONCESSÃO

Portanto, de logo, convém fixar que o termo “concessão”, em seu sentido amplo, no direito administrativo, possui denotações diversas, pois abrange inúmeros objetos e modalidades de prestação do serviço público ou obra pública. À título exemplificativo, tem-se a delegação da execução do serviço público ao particular (concessão de serviço público comum ou ordinária, disciplinada pela Lei 8.987/95), a delegação da execução de obra pública (concessão de obra pública, regida pela Lei 8.987/95), concessão de uso de bem público e, por fim, as concessões patrocinadas e administrativas, sendo modalidades das Parceria Público-Privada–PPPs, prevista na Lei n°11.079/20041.

Segundo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Di Pietro2, nos contratos em que ocorre a delegação de serviço público ao concessionário, sob a categoria da concessão translativa, se diferencia sob o regime legal e a forma de remuneração. Veja-se então a síntese conclusiva de Xx Xxxxxx:

Concessão de serviço público ordinária, comum ou tradicional: a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço; nessa categoria entram as concessões disciplinadas pela Lei n°8.987/95 e legislação esparsa sobre serviços públicos sujeitos a legislação própria, como os de telecomunicações, energia elétrica e etc;

1 As referidas modalidades abrangidas pelo gênero “Concessão” se enquadram, nas palavras de Xx Xxxxxx (2017 - 65-66), em duas categorias: a concessão translativa e a constitutiva. A primeira o Estado delega ao concessionário a execução de um serviço ou obra que seriam de sua atribuição, transferindo uma parcela de poderes, direitos, vantagens da Administração Pública para o concessionário. Nesta categoria, há o exemplo da Concessão de Serviço Público Comum, a Concessão de Obra Pública e as Concessões Patrocinadas e Administrativas. No que tange a Concessão Constitutiva, o Estado consente que o particular se utilize de uma pequena parcela de bem público, tendo, por exemplo, a concessão de uso de bem público (Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo: Editora Atlas, 8ª ed., 2017.

2 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras formas. 8 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2017.

Concessão Patrocinada- Se conjuga a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária da concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado), conforme art. 3, § 1°, da Lei 11.079/2004;

Concessão Administrativa- A remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado, na forma do art. 6° da Lei 11.079/2004; ela é disciplinada por essa lei e, adicionalmente, por alguns dispositivos da Lei n°8.987/95.

2.2. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DO CONSÓRCIO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO DA GRANDE ARACAJU

O Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, compreendido por 08(oito) Municípios (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Maynard, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São Cristóvão), deve ser regularmente constituído, segundo o rito da Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.

De acordo com o quanto observado, o Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju deve estar regulamente constituído, com base no roteiro previsto na mencionada lei, considerando a necessidade de celebração de contrato de consórcio, aprovação de Protocolo de Intenções e ratificação por lei municipal de cada um dos consorciados.

O Estatuto do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju também deve estar em consonância com a mencionada lei, contendo as exigências mínimas para sua organização e funcionamento, com vistas ao gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos.

Com base no art. 5º da Lei no11.107/2005, há a necessidade do Protocolo de Intenções autorizar a possibilidade do consórcio licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços, o que se

encontra previsto no item IV da cláusula 7ª e cláusula 54ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes, em Fevereiro de 2011.

Quanto às responsabilidades propriamente ditas, tem que a atribuição do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, além de ser o titular do poder concedente, por delegação dos Municípios integrantes de sua composição, com direitos e deveres inerentes às normas legais e regulamentares que regem a matéria e de caráter obrigacional (decorrente das cláusulas contratuais previstas nos instrumentos licitatórios próprios), encontra- se relacionada às atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços prestados (art. 174 da Constituição Federal), cabendo-lhe zelar pela plena observância dos seus encargos, os da concessionária e os dos municípios componentes do quadro consorcial.

Os demais encargos do CONSÓRCIO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO DA GRANDE ARACAJU serão tratados no Anexo XII do Edital de Licitação constante do presente projeto.

2.3. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DOS MUNICÍPIOS CONSORCIADOS

Quanto aos Municípios consorciados, tem-se que registrar que, apesar de verdadeiros titulares da competência para a planejamento, organização, estruturação e execução do gerenciamento de resíduos sólidos e disposição final de rejeitos, na medida em que se estruturem em consórcios para atuação integrada regional (art. 241 da Constituição Federal)3 de modo a promover maior eficiência dos serviços na sub área de saneamento básico (art. 3º, inciso I, alínea “c” da Lei 11.445/2007), as responsabilidades passam a ser compartilhadas de acordo com a participação e especificidades de cada ente consorciado.

O Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju –

3 Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

CONSBAJU, na forma do art.1º do seu Estatuto é uma associação pública, com natureza de Autarquia Intermunicipal, que integra a Administração Indireta de cada um dos entes federativos consorciados e que, portanto, deverá assumir as responsabilidades na forma anunciada pelo art. 13 da Lei 11.445/2007, que dispõe sobre os elementos essenciais do contrato de programa4.

Neste caso, a competência municipal para a prestação dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos e disposição de rejeitos encontra-se constitucionalmente prevista no art. 30, inciso V 5.

No caso presente, repita-se, de acordo com o Estatuto, o Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju é pessoa de direito interno, do tipo associação pública, com natureza de autarquia Intermunicipal, que

4 Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

§ 1o O contrato de programa deverá:

I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.

§ 2o No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:

I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;

III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;

V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

§ 3o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.

§ 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.

§ 5o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados.

§ 6o O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.

§ 7o Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público.

5 Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

integra a Administração Indireta de cada um dos entes federativos consorciados (art. 1º dos Atos Estatutários com base no art. 41, IV do Código Civil), possuidor, portanto de personalidade jurídica própria (§1º do art. 1º c/c art. 6º da Lei 11.107/2005), pelo que se depreende que houve transferência da titularidade dos serviços, de acordo com as diversas leis municipais que aprovaram o Protocolo de Intenções do referido consórcio, na forma do quadro descritivo abaixo:

MUNICÍPIO	LEI
Barra dos Coqueiros	Lei no779/2013
Carmópolis	Lei no1016/2012
General Maynard	Lei no80/2013
Itaporanga D'Ajuda	Lei no507/2013
Laranjeiras	Lei no975/2012
Maruim	Lei no511/2015
Santo Amaro das Brotas	Lei no455/2012
São Cristóvão	Lei no202/2014

Neste caso, o item IV da cláusula 7ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes em Fevereiro de 2011, ratificado no prazo pela maioria dos Municípios integrantes do Consórcio, prevê a possibilidade do Consórcio representar os titulares, ou parte deles, em contrato de concessão celebrado após licitação que tenha por objeto a delegação da prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos ou de atividades dele integrante.

Os Municípios consorciados, especialmente aqueles em cujo território haverão instalações das unidades de destinação dos resíduos sólidos e disposição final dos rejeitos, deverão promover o licenciamento ambiental da Unidade de Triagem e Tratamento de Resíduos Sólidos e Sistema de Disposição Final de Rejeitos.

E ainda, resta aos Municípios consorciados promover a garantia política da permanência no Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande

Aracaju, bem como promover a transferência de recursos financeiros para o ente consorcial poder arcar com as obrigações contratuais decorrente da concessão administrativa que vier a ser celebrada e prover o sistema de garantias das próprias obrigações contraídas em nome do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, através do Contrato de Programa a ser celebrado oportunamente.

Vale salientar que este Protocolo de Intenções antecede a Lei Federal nº12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos – PNRS, que define o gerenciamento como conjunto de ações exercidas, direta ou indiretamente, nas etapas de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, de acordo com plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos ou com plano de gerenciamento de resíduos sólidos, exigidos na forma desta Lei (inciso X do art. 3º), sendo composto pelos seguintes elementos:

VII - destinação final ambientalmente adequada: destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos;

VIII - disposição final ambientalmente adequada: distribuição ordenada de rejeitos em aterros, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos;

Assim, a definição legal de gerenciamento engloba uma dimensão mais ampla que o sentido estrito de “manejo”, devendo, para tanto, ser devidamente alterado o item IV da cláusula 7ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes em Fevereiro de 2011, para melhor atender aos eixos da política pública legalmente definida.

Por fim, nos termos do Art. 35 da Lei 11.445/07 (alterado pela Lei 14.026/20) e do regulamento instituído pelo Decreto 10.936/22, os titulares do serviço de manejo de resíduos sólidos tiveram que propor instrumento de

cobrança (taxa ou tarifa) para custeio da prestação de serviço de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, considerada a destinação adequada dos resíduos coletado. Os valores instituídos devem demonstrar a sustentabilidade econômico-financeira da prestação dos serviços ao longo dos estudos que subsidiaram a contratação desses serviços, sendo garantida a existência de recursos suficientes para o pagamento dos valores incorridos na delegação, por meio da demonstração de fluxo histórico e projeção futura de recursos. Assim, caberá aos municípios que se utilizarem destes serviços autorizarem que os valores arrecadados para custeio do serviço de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos sejam direcionados ao Consórcio e suplementados, se necessário.

Os demais encargos dos MUNICÍPIOS CONSORCIADOS serão tratados no Anexo XII do Edital de Licitação constante do presente projeto.

2.4. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DA CONCESSIONÁRIA CONTRATADA

As responsabilidades jurídicas da Concessionária contratada encontram- se relacionadas ao que normalmente é convencionado em contratos de parceria pública-privada, assim como também restou delineado no Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019, e ainda, também porque deve-se prevenir que os poderes públicos municipais (especialmente aqueles em cujo território existirem passivos ambientais decorrentes das instalações das unidades de destinação dos resíduos sólidos e disposição final dos rejeitos) estejam sujeitos a ter que recuperar áreas degradadas pela disposição final dos rejeitos, deve repousar sobre as Concessionárias da responsabilidade da remediação dos passivos ambientais (Ver ADC 42 STF), porque deve ser diretamente responsável pela remediação e recuperação das áreas degradadas pelo desequilíbrio ambiental proporcionado.

Deve-se considerar também que a Lei 12.305/2010 prevê responsabilidades sobre o gerenciamento, em especial, o monitoramento e a manutenção durante a operação da central de gerenciamento e após o encerramento pelo período de 20(vinte) anos, conforme ABNT-NBR13896/97,

combinada com as normas da Lei 6.938/1981, que dispõe sobre a política nacional de meio ambiente.

Os demais encargos da CONCESSIONÁRIA serão tratados no Anexo XII do Edital de Licitação constante do presente projeto.

2.5. DAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DA AGÊNCIA REGULADORA

É preciso enfatizar, de logo, que foi o Plano Diretor de Reforma do Estado, de novembro de 1995, que trouxe o modelo de agência reguladora para o direito brasileiro, quando, em primeiro definiu a crise do Estado brasileiro: (1) como uma crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do Estado e pela poupança pública que se torna negativa; (2) o esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do Estado, a qual se

reveste de várias formas: o Estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no terceiro mundo, 14

e o estatismo nos países comunistas; e (3) a superação da forma de

administrar o Estado, isto é, a superação da Administração Pública burocrática. Seguindo a tendência à implementação de instrumentos regulatórios, há referência no Plano Diretor de Reforma do Estado às agências autônomas, reconhecidas como agências executivas (executive agencies). Assim, tendo como pressupostos a responsabilização por resultados e a conseqüente autonomia de gestão, que tem como objetivo a transformação de autarquias e de fundações que exerçam atividades exclusivas do Estado, em agências autônomas, com foco na modernização da gestão, ligadas à regulação

operacional.

Neste contexto, surgem também as agências reguladoras (regulators agencies), que são órgãos administrativos ligados ao Poder Executivo, dotados de autonomia e independência administrativa, funções normativas e de fiscalização, chegando, em alguns casos, a ter atribuições para dirimir conflitos na seara administrativa. As agências reguladoras assumem o papel que antes era desenvolvido pela própria Administração Pública direta na qualidade de poder concedente, como órgão regulador da concessão de serviços públicos,

bem assim na permissão e autorização de serviços públicos, ligadas à regulação basicamente normativa.

Por sua vez, seguindo esta tendência, a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe – AGRESE, Autarquia Estadual em Regime Especial, foi disciplinada pela Lei nº6.661, de 28 de agosto de 2009, tem como competência exercer o poder de regular e de fiscalizar as concessões e permissões de serviços públicos nas quais o Estado de Sergipe, por disposição legal ou delegação, figure como Poder Concedente ou Permitente, nos termos das normas legais, regulamentares e contratuais pertinentes, e, em especial, das disposições da Lei n° 3.800, de 26 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, pelo Estado de Sergipe.

Por quanto tenha sido celebrado em 12/03/2018 o Convênio de Cooperação Técnica com o Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU para, além de elaborar o presente PMI e o respectivo procedimento licitatório, a AGRESE passou a deter a competência, em auxílio ao CONSBAJU, para promover a regulação, fiscalização e controle das atividades de gestão de resíduos sólidos concedidas, observada a legislação aplicável.

3. ANÁLISE JURÍDICA DAS COMPETÊNCIAS DOS ENTES FEDERADOS PARA A CONCESSÃO DOS SERVIÇOS

Para promover a análise jurídica das competências dos Entes Federados para a concessão dos serviços, tem-se que examinar a Constituição Federal. Assim, é importante compreender que a estrutura jurídico/política do Estado brasileiro, inaugurada com a Constituição Federal de 1988, coloca os Municípios em condição de igualdade com os demais entes federados. A União, os Estados-membros e os Municípios ocupam a mesma posição, diferentemente, por exemplo, do que ocorre na federação norte americana.

O art. 1º da Carta Magna de 1988 enuncia que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal e estabelece uma atípica federação de três níveis que integra aspectos

do federalismo dual norte-americano com o modelo de federalismo de cooperação ou de equilíbrio do alemão.

Desta feita, optou a CF/88 pela distribuição de competência expressa para a União e Municípios e competência residual para os Estados-membros.

Os Municípios passaram à condição de pessoas jurídicas de direito público interno, integrantes da Federação brasileira, dotados de autonomia, na forma do art. 30 da CF/88, de maneira que a violação da competência municipal pelos Estados membros, implica quebra do pacto federativo, com possibilidade de pedido de intervenção da União no Estado federado, na forma dos arts. 1º, 18 e 19 da Carta Política vigente.

Na verdade, com o fito de possibilitar uma visão geral da hipótese jurídica ora articulada, objetivando provar a reserva de competência municipal própria e suplementar em matéria de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, algumas digressões precisam ser feitas para não se perder de vista a coerência do sistema constitucional brasileiro, que é o instrumento de preservação do federalismo.

Essa opção metodológica decorre do fato de que não há como afastar o intérprete do contexto fático, histórico, cultural, teórico e valorativo no qual está inserida a ordem jurídico constitucional.

É justamente esse o instrumental que possibilita um raciocínio lógico e conclusões factíveis, a partir da sua pré-compreensão como um sistema semanticamente aberto, de regras e princípios, que se configuram tipologicamente em normas de conduta e normas de competência.

O sistema constitucional vigente optou pela discriminação constitucional das competências dos Municípios a partir da noção de interesse local, conforme se depreende da intelecção do inciso I, do mencionado art. 30.

Essa opção compatibiliza-se com o fato de que as Comunas são o espaço físico onde efetivamente se concretiza o exercício da cidadania, competindo também a esses entes federativos a responsabilidade pela democracia, na forma prescrita no art.1º, parágrafo único da Carta Política.

Neste caso, a competência para a prestação dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos encontra-se constitucionalmente prevista no

art. 30, inciso V, conforme abaixo transcrito:

Art. 30. Compete aos Municípios:

(...)

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

É importante ressaltar também que o gerenciamento de resíduos e disposição final de rejeitos é extremamente importante na estruturação das políticas públicas em matéria de desenvolvimento urbano e de concretização do Direito à Cidade, com o fito de garantir o bem-estar dos seus habitantes e a preservação do meio ambiente, conforme enunciam as normas do art. 182, da Constituição Federal, razão pela qual a competência executiva fora atribuída constitucionalmente aos Municípios.

Tratando da questão da distribuição da competência constitucional para a prestação de serviços de saneamento, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, partindo da intelecção da competência comum prescrita no art. 23, IX, assinala que “A titularidade para a prestação do serviço de saneamento no Brasil é produto de uma sofisticada conjugação de técnicas de repartição de competências no Estado Federal” 6 e articula quatro dispositivos constitucionais fundamentais para o entendimento do tema, que são os arts. 23, IX, 30, V, 25, §3° e 200, IV.

É importante salientar, com xxxxxxxx no quanto prescrito nas normas do inciso XX do art. 21 c/c o art. 200, IV, ambos da Constituição Federal de 1988, que a União possui igualmente, competência político-administrativa, bem como legislativa, para regular e regulamentar, por meio de lei ordinária, as diretrizes básicas do saneamento no qual se inclui como elemento a limpeza urbana, considerada inerente ao Direito Fundamental à saúde.

Desse modo, caberá a União editar normas gerais de caráter nacional, que estabeleçam parâmetros e diretrizes nacionais relacionados ao saneamento, sem, contudo, exaurir a competência dos demais entes federativos, que devem prestar os serviços diretamente ou por delegação.

6 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Saneamento básico: competências constitucionais da União, dos Estados e Municípios. Revista Eletrônica de Direito Administrativo. Salvador, n. 11. ago./set./out. 2007, p. 9-10.

Retomando a competência municipal em matéria de saneamento, mais especificamente para os serviços de limpeza urbana, o inciso V, do art. 30 acima transcrito, prescreve a competência político-administrativa dos Municípios no que tange ao interesse local e a competência geral para suplementar a legislação federal e estadual no que couber, segundo autorizado pelo inciso II, do mencionado dispositivo.

Na verdade, a regra do inciso V, do art. 30, tem como finalidade concretizar o princípio da subsidiariedade a partir da cláusula geral do “predominante interesse local”.

Elementarmente os serviços de prestação dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos tem índole municipal, especialmente pelo quanto previsto na Lei 12.305/2010, conforme abaixo transcrito:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

X - gerenciamento de resíduos sólidos: conjunto de ações exercidas, direta ou indiretamente, nas etapas de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, de acordo com plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos ou com plano de gerenciamento de resíduos sólidos, exigidos na forma desta Lei;

XI - gestão integrada de resíduos sólidos: conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável;

(...)

Art. 10. Incumbe ao Distrito Federal e aos Municípios a gestão integrada dos resíduos sólidos gerados nos respectivos territórios, sem prejuízo das competências de controle e fiscalização dos órgãos federais e estaduais do Sisnama, do SNVS e do Suasa, bem como da responsabilidade do gerador pelo gerenciamento de resíduos, consoante o estabelecido nesta Lei.

Neste sentido, encontra-se inserida no arco de atribuições dos Municípios do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, a competência para a concessão dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos.

Conforme antes mencionado aqui, é importante reiterar que o item IV da cláusula 7ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes em Julhjo de 2012, ratificado no prazo pela maioria dos Municípios integrantes do Consórcio, prevê a possibilidade do Consórcio representar os titulares, ou parte deles, em contrato de concessão celebrado após licitação que tenha por objeto a delegação da prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos ou de atividades dele integrante.

4. MAPEAMENTO DAS OPÇÕES DE QUE OS CONSÓRICOS E SEUS MUNCÍPIOS INTEGRANTES POSSUEM PARA VIABILIZAR O ARRANJO JURÍDICO NECESSÁRIO PARA A IMPLANTAÇÃO DO PROJETO

Segundo o que se depreende da legislação de regência7, o mapeamento das opções de que os Consórcios e seus Municípios integrantes possuem para viabilizar o arranjo jurídico necessário para a implantação do projeto de serviços de gerenciamento de resíduos sólidos, está vinculado às “fórmulas de procura”, de acordo com as normas legais, válidas, vigentes e adequadas ao caso concreto, variando a escolha de acordo os critérios de cada uma das modalidades disponíveis.

A utilização dos contratos administrativos na esfera pública sempre esteve vinculada às tradicionais figuras contratuais existentes ao longo do relacionamento da Administração Pública com os particulares, podendo-se elencar o de Obras Públicas; de Locação de serviços; de Compras; de Autorização ou permissão de uso de bem público; de Concessão de uso; de Transporte, acrescidos os Contratos de Concessão de obra pública; Concessão.

Assim, para o caso concreto, pode-se elencar as seguintes opções contratuais:

- terceirização (Lei Federal nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos);

7 Lei Federal nº 11.445/07- Política Nacional de Saneamento; Lei Federal nº 12.305/10 - Política Nacional de Resíduos Sólidos; Lei Federal nº 9.605/98- Crimes Ambientais; Lei Federal nº 11.079/04- Lei de PPPs; Lei Federal nº 8.987/95 - Concessão de Serviços Públicos; Lei Federal nº 8.666/93 – Lei de licitações e Contratos; Lei Federal nº 10.257/01- Estatuto da Cidade; Decreto nº 7.404/10- Regulamentação da PNRS; Lei Federal nº11.107/05 – Consórcios Públicos; Lei 6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente; Lei 13.460/2017 – Código de Defesa do Usuário de Serviço Público; NBRs

/ ABNT: 404/08, 10004/04, 8419/92, 13896/97.

- concessão comum (Lei Federal nº 8.987/95 - Concessão de Serviços Públicos);

- concessão administrativa através de PPP (Lei Federal nº 11.079/04- Lei de PPPs).

Tais opções contratuais serão analisadas a seguir.

4.1. TERCEIRIZAÇÃO (LEI FEDERAL Nº8.666/93 – LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS)

De início, convém aduzir que a terceirização dos serviços de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos envolve a necessidade de total estruturação do serviço, que atualmente não existe, senão de forma inadequada à luz do princípio da proteção do meio ambiente e da legislação vigente, o que representa a necessidade de a Administração Pública ter que, previamente, promover despesas no planejamento e na realização de obras civis, além da aquisição, instalação, funcionamento e gestão de equipamentos para execução do serviço, para, em seguida, promover a terceirização propriamente dita da gestão do conjunto de equipamentos que poderia ser denominado de uma Central de Gerenciamento de Resíduos.

Neste caso, a Administração Pública, regida pela Lei Federal nº8.666/93

– Lei de Licitações e Contratos, simplesmente promove a contratação de empresas ou consórcios de empresas para execução de serviços de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, sem poder contar com a previsão contratual de investimento privado na estruturação do projeto e em tecnologia para realização do serviço, além de, num curtíssimo prazo (para o setor de infraestrutura) de 60(sessenta) meses, na forma do art. 57, inciso II da Lei n.8.666/1993, empreender a implantação efetiva do serviço.

Tais circunstâncias, em que a Administração Pública tem que arcar diretamente com o investimento onera em muito os cofres públicos, o que inviabiliza o aspecto financeiro do modelo, forte na atual crise fiscal brasileira, o crescente endividamento interno e externo e a presente redução da

arrecadação tributária dos poderes públicos, por conta da drástica recessão econômica vivenciada nos últimos anos, o que remete à extrema dependência econômico-financeira estatal em relação aos investimentos privados, no tocante à impossibilidade de manter níveis crescentes de investimentos (sob o ponto de vista tecnológico e do modelo de gestão administrativa) pelos entes da as pessoas jurídicas de direito público, pelas entidades autárquicas e fundacionais e pelas pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta.

Deste modo, tem-se que o modelo da terceirização dos serviços de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos não se apresenta como uma alternativa economicamente viável para a Administração Pública, por ser necessária, em caráter de curto prazo, soma extra(ordinária) de recursos financeiros para sua estruturação.

4.2. CONCESSÃO COMUM (LEI FEDERAL Nº 8.987/95 - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS)

Contemporaneamente, a concessão comum (Lei Federal nº8.987/95 - Concessão de Serviços Públicos) está entre as principais inovações introduzidas nas técnicas contratuais, principalmente aquelas que foram trazidas pelas Leis nº8.987/95 e nº9.074/95, ressuscitando o instituto da concessão de serviços públicos.

A concessão de serviços públicos não é técnica desconhecida do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que, num determinado contexto histórico do passado, haviam concessões à iniciativa privada nos setores elétrico, ferroviário, portuário, de telefonia e no fornecimento de gás8.

Ocorre que, a partir dos movimentos encarecedores da maior intervenção estatal, principalmente a partir do término da Segunda Guerra Mundial, as antigas concessões ao setor privado foram se extinguindo pela não

8 Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx faz circunstanciada apreciação histórica sobre a regulação no Brasil, incluindo a análise sobres as concessões, compreendendo o período de Regulação Patrimonialista, que vai do Brasil Colônia até o Primeiro Império; o período da Regulação Desconcentrada, que vai do início do Segundo Império até os anos 30 do século XX; o período de Regulação Concentrada, que vai da década de 30 até o final da década de 80; e o período contemporâneo (Controle Social de Serviços Públicos, Xxx Xxxxxxx, São Paulo-SP, 1999).

renovação dos contratos de concessão então vigentes, ou mesmo pela encampação ou desapropriação dos serviços pela Administração Pública.

Com o advento da Lei nº8.987/95 e da Lei nº9.074/95, ressurge no Brasil, com força e impulsos revigorados, a figura do contrato de concessão de serviços públicos. Em verdade, tais leis dispuseram sobre o contrato de concessão de serviços públicos, propriamente dito, bem assim, sobre o contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, além do contrato de permissão de serviços públicos.

Sobre a natureza jurídica da concessão de serviços e obras públicas, apesar da formulação teórica que procurou explicá-la como ato unilateral do poder concedente, avulta-se entre a doutrina e a jurisprudência9 que se trata de contrato entre concedente e concessionário. O objeto contratual da concessão de serviços ou obras públicas gira em torno, principalmente, das cláusulas que regem o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Neste aspecto, a natureza contratual da concessão de serviço ou obra pública, não afasta a incidência de regulamentação por parte da Administração, na fixação do objeto do serviço ou da obra, organizando-se, unilateralmente por parte do Poder Público, as bases sobre as quais vai funcionar o serviço ou a execução das obras, já que tais ações estão circundadas pelo interesse público.

Ainda com relação à natureza contratual da concessão de serviços públicos, a Constituição de 1988, no inciso I do parágrafo único do artigo 175, refere-se à concessão como contrato especial, a ser regulado por lei.

A Lei Federal nº8.987/95, para os seus efeitos, em seu artigo 2º, conceitua poder concedente; concessão de serviços públicos; concessão de serviços públicos precedida de obras públicas; e permissão de serviços públicos10.

9 No julgamento do RMS 1604-3-TO, Reg. 920007016-7, 2ª T. do STJ, julg. Unânime em 16.08.93, tendo como Relator o Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx, ficou assentado que a outorga de concessão de serviços e obras públicas tem natureza contratual, e que deve ser sempre precedida de licitação pública (Xxxx Xxxx, Xxxxxxx; Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx de; XXXX, Xxxxxxxxx xx X. O direito de parceria e a nova Lei de Concessões. São Paulo: R. dos Tribunais, 1996, p. 52).

10 Dispõe o artigo 2º da Lei nº8.987/95 que se considera: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de

Aqui cabe fazer a distinção entre concessão de serviço público e permissão de serviço público, uma vez que são institutos distintos, mas que vieram agasalhados num mesmo diploma legal. Pelo quanto referido, percebe- se que a permissão decompõe-se em duas situações distintas, visto que tem por objeto tanto a execução de serviços públicos de interesse coletivo, quanto o uso especial de bem público11.

Conforme estatuído no artigo 2º, IV da Lei nº8.987/95, permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Com o artigo 175 da Lei Maior e seu parágrafo único, depreende-se o entendimento de que a permissão tem natureza contratual12.

A vigente lei de concessões, no seu artigo 40, dispõe que a permissão

de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que 23

concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

11 Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, na análise desta decomposição, elenca a permissão simples e a permissão qualificada. A primeira modalidade de permissão é a chamada permissão de uso, em que “o Poder Público investe o particular no status jurídico que lhe assegura o direito exclusivo de utilizar-se de um bem público, no todo ou em parte, mediante o preenchimento de determinadas condições” (XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx. Dos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1997: 208), sendo que é ato unilateral, no que se refere à participação da autoridade prolatora do ato, que é uma; é discricionária, porque cabe à Administração concedê-la ou não; é precária porque o interesse público poderá determinar que seja revogada, em certas condições (ob. cit., 209). A Segunda modalidade de permissão “é a utilização privativa do domínio público com empresa, ou seja com instalações onerosas que se aprofundam no solo ou que aparelham a parte do domínio público ocupado para melhor aproveitamento do local”, tais como as outorgas aos particulares para exploração de áreas, boxes ou lojas, cuja ocupação lhes é mais dispendiosa, tendo caráter menos precário porque seu objeto é a execução de serviços públicos de interesse coletivo, que exige a recuperação dos investimentos e capitais privados aplicados nas instalações. Nessa conformidade, a diferença é quantitativa e não qualitativa, pois reside na intensidade da ocupação do domínio público.

12 Preceitua o artigo 175: Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV a obrigação de manter serviço adequado.

observará os termos da lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Outra distinção entre a concessão e a permissão, é que, diferentemente da concessão de serviços públicos, a permissão de serviços públicos, apesar de estar ungida à necessária e prévia licitação pública, pode ser celebrada pela Administração com pessoa física ou jurídica, enquanto que a concessão só pode ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Quanto ao instituto da delegação, em seu artigo 3º, a lei dispõe sobre o poder concedente responsável pela delegação. Por isto, somente “se admite delegação na medida em que se revele como o meio mais adequado de satisfazer o interesse público - que, no caso, consiste na prestação do serviço em condições de excelência, com simultânea redução dos custos públicos e ausência de elevação de encargos para a comunidade” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Concessões de serviços públicos: comentários às Leis nº 8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997, p. 112).

A delegação de serviço público a particular pela Administração Pública é feita tendo como base o interesse em que o serviço seja prestado de forma adequada, na mesma forma como se fosse prestado pelo Estado, ou seja, na máxima vantagem para o Poder Público, com a redução de custos; em benefício da coletividade de usuários, com a prestação eficiente e serviço adequado, satisfazendo as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas; e, também mediante a possibilidade de que o delegatário possa auferir rendimento capaz de reembolsar, com lucro, o investimento despendido. É neste contexto que se insere o exercício da fiscalização tanto do

Poder Público quanto dos usuários, com relação às atividades do delegatário, no alcance de escorreita manutenção da qualidade do serviço.

Para o exercício da fiscalização do serviço, o diploma legal em apreço preceitua que toda concessão ou permissão pressupõe que a prestação do serviço seja adequada, traçando ainda um conceito do que seria serviço

adequado13, no sentido de que sejam atendidos e satisfeitos os usuários quando da prestação e utilização dos serviços públicos.

Releva notar, que fiscalização, na forma como estruturada a nova Administração Pública, advém da atuação das agências reguladoras e executivas, que, em cada um dos respectivos setores de atuação, mantêm competências específicas para regulamentar e fiscalizar o exercício das atividades da iniciativa privada, inclusive na imposição de sanções regulamentares, em sendo o caso14.

O artigo 30 da Lei de Concessão prevê que no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, podendo realizar-se a fiscalização do serviço por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

No que concerne à remuneração do concessionário, tem-se a existência de um regime tarifário suportado pelos usuários, principalmente responsável pelo auferimento de suas receitas para custeio de suas atividades, de acordo

13 Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

14 De tal modo, no que diz respeito ao setor de energia elétrica, a teor do que dispõe o artigo 2º da Lei nº9.427/96, a ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. Com relação ao setor de telecomunicações, a criação e organização da ANATEL visou atribuir-lhe a função reguladora das telecomunicações, competindo-lhe celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções, na forma dos artigos 8º e 19, VI da Lei nº9.472/97.

Assim também, no que concerne ao setor de combustíveis fósseis e gás natural, foi criada a ANP, como órgão regulador da indústria do petróleo, tendo como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, consoante artigos 7º e 8º da Lei nº9.478/97.

Finalmente, a Lei nº9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de acordo com seu artigo 6º, dispôs que a ela cabe a finalidade de promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

com o quanto previsto na lei de regência15. No caso da concessão comum, não há possibilidade de qualquer contraprestação pública para remunerar o concessionário dos investimentos e da manutenção do serviço adequado, o que se dá, principalmente através da tarifa, podendo ser acrescida por receitas acessórias16. Outrossim, convém ressaltar que na concessão comum, não há qualquer espécie de garantias de remuneração do concessionário pelo poder concedente, o que se define como outro traço diferenciador das outras concessões.

Note-se que o ônus do risco financeiro da execução do projeto é integralmente do particular, sem hipótese de qualquer compensação do poder público ao privado.

Assim, após a visão sobre os principais aspectos das concessões e permissões, nesse diapasão, tem-se que os contratos de concessão e permissão são aplicáveis à existência de um regime tarifário suportado pelos usuários (potenciais utentes do serviço), sem qualquer contraprestação pública. Neste sentido, a concessão comum, por não prever a hipótese de contraprestação pública, não se mostra mais adequado para regular as relações entre concessionária e poder concedente, na medida em que inexistente tal previsão legal, uma vez a fórmula tarifária não é suficiente para suportar o conteúdo de investimentos necessários para a implantação e desenvolvimento dos serviços, assim também porque não há a figura do

usuário de serviço público que vai suportar o ônus do regime tarifário.

15 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 16Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Em verdade, diante da competência municipal, o serviço de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, a ser implantado, tem como a usuária direta a Administração Pública, que, promovendo a delegação da gestão ao particular, frui do benefício ou da utilidade do serviço que lhe é prestado, enquanto que tem como usuária indireta a sociedade em geral, pois não paga, senão pelos impostos, diretamente pelo custeio do serviço.

Deste modo, tem-se que o modelo de concessão comum do serviço de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos não se apresenta como uma alternativa economicamente viável para o investidor privado, pela insuficiência econômica tarifa para suportar os investimentos privados reclamados pela Administração Pública, mas, principalmente, a inadequação do modelo tarifário ao serviço de tratamento de resíduos sólidos.

4.3. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA ATRAVÉS DE PPP (LEI FEDERAL Nº 11.079/04- LEI DE PPPS)

A Lei n°11.079/2004 implementou a figura da parceria público-privada como sendo o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Considerando indispensável, trouxe uma definição legal das figuras da concessão patrocinada e da concessão administrativa. Para a concessão patrocinada dispôs ser esta uma figura equivalente “à concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, envolvendo, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. Enquanto isto, dispôs que a concessão administrativa “é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º).

Especialmente na concessão patrocinada evidencia-se exatamente o traço diferenciador da concessão comum, posto que envolve a disponibilização de recursos públicos e a prestação de garantia pelo Poder Público em relação à remuneração do concessionário. Tal situação enseja que se considere que a tarifa deixa de ser a principal forma de remuneração do concessionário, admitindo-se, alternativamente, como garantia e contraprestação das obrigações assumidas em contrato, a possibilidade de emissão de ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; títulos da dívida pública e outros meios admitidos em lei (art. 6º).

A concessão patrocinada apresenta-se como espécie da concessão de serviço público, entrementes, as garantias ofertadas e às distinções no modelo remuneratório. Em verdade, a concessão passa a ter um objeto misto, pois reúne a um só tempo a transferência da gestão, e neste particular guarda consonância com a concessão comum, e também as características do contrato de empreitada, uma vez que o pagamento pelo serviço poderá ser efetuado pelo Poder Público.

Algo que soa interessante é que na concessão tradicional os contratos se desenvolvem sem a gama de garantias do Poder Público e com a transferência do risco ao setor privado, enquanto que nas parcerias público- privadas o vínculo contratual se desdobra a partir da garantia do Poder Público do retorno do investimento e da manutenção do risco do negócio em mãos do próprio Poder Público. Os benefícios seriam apenas de propiciar a realização do serviço ou da obra pública, antes vinculados às baixas potencialidades de investimento estatal. É de bom alvitre afirmar que o risco do negócio é do poder público, dadas as circunstâncias de garantias elencadas para a configuração do negócio.

A concessão administrativa diz respeito à prestação de serviços à Administração Pública, envolvendo, além da execução de obra ou do fornecimento de mão-de-obra, a gestão do próprio serviço.

Ainda, a parceria público-privada, para ser implementada, está sujeita a piso de investimento17 de R$10.000.000,00(dez milhões de reais)18. Adverte-se para o fato de que mesmo nos contratos de longa duração, há limitação à existência de créditos orçamentários, pois os serviços são prestados de forma contínua, devendo, os projetos, guardarem potencialidade para ultrapassarem aquele montante.

A mencionada lei traz a possibilidade da concessão administrativa para serviços em que a Administração é usuária. Isto significa que a concessão administrativa se volta para os casos em que o Poder Público é por definição legal usuário de serviço, neste sentido, beneficiário de uma prestação. Esta circunstância vincula a concessão administrativa às atividades intermediárias, de suporte e de apoio às atividades da Administração.

Tem sido admitido pela doutrina a possibilidade de que as concessões administrativas sejam aplicadas a amplo leque de atividades desenvolvidas pelo Estado.

Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx00, v. g., entende que podem ser objeto de concessão administrativa:

“(1) serviços públicos econômicos em relação aos quais o Estado decida não cobrar tarifa alguma dos usuários (ex., rodovia em uma região muito pobre); (2) serviços públicos sociais, como a educação, a saúde e a cultura e o lazer em geral, que também podem ser prestados livremente pela iniciativa privada”. (ex. ‘terceirização’ da administração de hospitais públicos); “ (3) atividades preparatórias ou de apoio ao exercício do poder de polícia, que, em si, é indelegável à iniciativa privada”. (ex., hotelaria em presídio, colocação de ‘pardais’ eletrônicos em vias públicas, prestação de serviços de reboque para remoção de veículos estacionados irregularmente, etc.);

(4) atividades internas da Administração Pública, em que o próprio Estado, aí incluindo os seus servidores, é o

17 O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 3.884/2004, que tramitava desde 25.06.2004, instituindo através da Lei nº 11.107/05 normas gerais de contratos para a constituição de consórcios públicos, bem como de contratos de programa para a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada e dá outras providências.

18 Art. 2º, §4º da Lei n°11.079/2004 com redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017.

19 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de. As parcerias público-privadas – PPPs no direito brasileiro. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, v. XVII, 2006.

único beneficiário do serviço (ex., construção e operação de uma rede de creches ou restaurantes para os servidores públicos, construção e operação de um centro de estudos sobre a gestão administrativa para elaboração de projetos para a maior eficiência do Estado, etc.)” (2006: 63).

É possível concluir que a concessão administrativa não envolve a prestação de serviços públicos nos moldes do artigo 175 da Constituição Federal, tanto pela distinção trazida com a lei instituidora em relação à concessão patrocinada e à concessão comum, quanto pela inadequação aos dispositivos constitucionais que disciplinam as competências dos entes federados, que prevêem as hipóteses em que as suas atribuições gerais são desempenhadas diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização.

E, ainda, a lei instituidora das parcerias público-privadas no âmbito federal reservou para si apenas as funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado (art. 4º, III), exatamente em razão das competências constitucionais estipuladas.

Ainda quanto a este aspecto da concessão administrativa, o artigo 2º,

§4º, inciso III, prevê a vedação de parceria público-privada em contratos que tenham como único objeto o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, ou seja, o serviço do qual será usuária a Administração Pública não pode versar unicamente sobre estas matérias, para que não se promova a parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa em desvirtuamento de simples contrato de terceirização, ou de prestação de serviços ou de execução de obra pública.

In casu, a concessão administrativa se mostra o modelo mais adequado para o planejamento, organização, estruturação e execução dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos20, pela existência de

20 Comprovação da adoção do modelo da concessão administrativa no Estado do Maranhão, Decisão Monocrática, processo no0027918-23.2014.4.01.0000, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL XXXXXX XXXXX XXXXXXX, Origem, TRF - PRIMEIRA REGIÃO, Data da publicação: 07/07/2015, Decisão: DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto nos autos de ação civil pública pela SÃO XXXX ENGENHARIA AMBIENTAL S/A - SLEA contra decisão que determinou sua intervenção

hipótese de contraprestação pública, figurando como meio de suportar, em caráter de longo prazo, o conteúdo de investimentos necessários para a implantação e desenvolvimento dos serviços, assim também porque o destinatário do serviço, diretamente, é a Administração Pública.

no feito por meio de chamamento ao processo. A ação civil pública em questão, inicialmente movida pelo Ministério Público Federal em face do Município de São Luís/MA, visa proteger a integridade do meio ambiente referente ao corpo hídrico identificado como Igarapé Sabino ou da Ribeira e à faixa de manguezal que se interliga com a comunidade de Tibiri, na capital do Estado do Maranhão, os quais estão sendo afetados pelo lançamento de efluentes provenientes Aterro Sanitário da Ribeira. Citado, o Município de São Luís requereu a denunciação à lide da SLEA, nos termos do art. 72, §1º, "a", do CPC. O d. Juízo de base entendeu não ser o caso de denunciação à lide, mas de chamamento ao processo, determinando tal providência. A SLEA firmou em 2012, com o Município de São Luís, um contrato de concessão administrativa que tem por objeto a gestão de resíduos, incluindo o tratamento e destinação final de resíduos sólidos domiciliares, com implantação da Unidade de Beneficiamento de Resíduos da Ribeira. Todavia, a agravante alega que o seu chamamento ao processo se deu de forma irregular, à alegação de que: i) o contrato de parceria público-privada com o Município de São Luís somente foi firmado em 2012 e a causa de pedir da demanda, consistente na degradação ambiental da região próxima ao Aterro do Ribeira, remonta a data bem anterior, tanto que os relatórios do IBAMA que instruem a inicial são de 2008 e 2009; ii) não possui qualquer relação com os erros na implantação do Aterro ou com relação ao passivo ambiental lá encontrado em 2012, pelo que incabível a caracterização de sua responsabilidade solidária com o município; iii) é necessária a especificação dos limites da lide em relação à agravante, pois somente pode se defender das acusações relacionadas ao período posterior a junho de 2012; iv) o Município de São Luis requereu a denunciação à lide da agravante e o Juiz, de ofício, substituiu a forma de intervenção requerida pelo chamamento ao processo, o que não seria possível; iv) sua responsabilidade se restringe ao estrito cumprimento do contrato de n.º 046/2012, firmado com o Município de São Luís. Em sede liminar, a Agravante requer a suspensão da Ação Civil Pública em questão e, por consequência, do prazo de defesa anotado na decisão agravada, até o julgamento do recurso. No mérito, requer o provimento do agravo, para que seja excluída do polo passivo da demanda. À fl. 212 determinei a intimação do Agravado para apresentação de contrarrazões. Em seguida, a Agravante peticionou reiterando seu pedido liminar. É o relatório. Decido. Sem adentrar no mérito do recurso, verifico que não há perigo na demora a justificar a concessão do efeito suspensivo requerido pela agravante, consistente na suspensão do curso da ação civil pública em referência. Para justificar a urgência da medida, a agravante afirma que o processo já está adentrando à fase probatória e que haverá cerceamento de defesa se não for definido os limites de sua intervenção no feito, haja vista que somente firmou contrato com a Administração Pública em junho de 2012 e não tem como formular defesa em relação a fatos anteriores. Ocorre que a própria agravante afirma que foi designada audiência para o dia 15 de setembro de 2015, pelo que verifico que há tempo suficiente para que seja oportunizada a manifestação da parte contrária antes do julgamento deste recurso. Além disso, não há que se falar em cerceamento de defesa pela discussão nos autos de fatos anteriores a junho de 2012. Se, antes da citada data, a empresa não efetivava qualquer atividade relacionada ao tratamento de resíduos, decerto não haverá de ser responsabilizada por qualquer dano rerente a esse período. Por fim, havia sido deferida antecipação de tutela pelo D. Juízo a quo, para que o Município de São Luís apresentasse ao IBAMA projeto de recuperação emergencial para paralisação do lançamento de efluentes do Aterro da Ribeira nos corpos hídricos por ele atingidos e para que fossem implementadas as medidas emergenciais de recuperação. Todavia, tal medida foi suspensa por este Tribunal, não havendo, por enquanto, o risco de se ter que dar início a medidas executivas antes de regularizada a relação processual. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo e deixo para apreciar o mérito do recurso após oportunizada a defesa, Intime-se o agravado para oferecer resposta (art. 527, inciso V, do Código de Processo Civil). Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal, na condição de custus legis. Publique-se. Brasília, 15 de junho de 2015. DESEMBARGADOR FEDERAL XXXXXX XXXXX MARQUES Relator

5. DO PARECER JURÍDICO SOBRE A VIABILIDADE DO MODELO PROPOSTO

A seguir, incorpora-se ao presente Caderno VI - Modelo Jurídico- Institucional, o Parecer Jurídico da lavra da da lavra da Profa. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Doutora em Direto Urbanístico na PUC/SP, cujo tema da tese apresentada e defendida em 2017, foi justamente “A saúde na prestação dos serviços de limpeza urbana e gestão de resíduos sólidos diante dos elementos do Direito à Cidade: análise da efetividade nos Municípios do Salvador, São Paulo e Bogotá, na Colômbia”.

O mencionado Parecer contém os fundamentos da análise da viabilidade jurídica do modelo proposto (aspectos constitucionais, administrativos, ambientais, civis, trabalhistas e tributários), inclusive indicando casos similares anteriores, com menção a legislação, doutrina, jurisprudência administrativa e judicial sobre o modelo proposto.

Segue portanto, o Opinativo, aqui inserido no presente caderno:

“DO PARECER SOBRE ASPECTOS CONSTITUCIONAIS, ADMINISTRATIVOS, AMBIENTAIS, CIVIS, TRABALHISTAS E

TRIBUTÁRIOS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

CONSULTA

De início, convém registrar o objeto da consulta à nós submetida pela SINERTEC SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA – ME,

pessoa jurídica de direito privado, portadora do CNPJ: 19.691.019/0001-50, com sede em Rua Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, 561, Barracão A, Bairro: Parque Industrial I, CEP: 86.690- 000, Cidade: Colorado/PR, Telefone: (00) 0000-0000/(00) 00000-0000, E-mail: xxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx, Site: xxx.xxxxxxxx.xxx.xx, para ser entregue à Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe – AGRESE, em razão da autorização advinda do Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019.

A consulta diz respeito aos aspectos constitucionais, administrativos, ambientais, civis, trabalhistas e tributários do serviço de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, envolvendo a iniciativa da Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe – AGRESE, Autarquia Estadual

em Regime Especial em apoiar o Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, composto por 08(oito) Municípios do Estado de Sergipe (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Maynard, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, e São Cristóvão),na forma do quanto previsto no Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019.

a) ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

As cidades atuais, com uma enorme função política, contam com uma sociedade de consumidores, caracterizada pela lógica econômica capitalista do desperdício, do momentâneo, do fugaz, do imediatismo na fruição de bens e serviços, causando reflexos diretos na geração de resíduos e na ansiedade humana pelo ter sempre mais e mais. Essas inúmeras necessidades guardam semelhanças, independentemente da diversidade social, geográfica, climática e outras.

Todo e qualquer ser humano necessita de lazer, habitação, circulação e trabalho, além de cultura, limpeza e condições dignas para seguir desejando e fomentando a sua felicidade a cada dia e neste ensejo deve definir as suas prioridades.

Cada escolha, cada caminho definido, tem uma consequência real, de ordem mediata e imediata. Se a escolha for estimular o consumo do efêmero, do descartável, mais resíduos serão gerados e para não deteriorar a qualidade de vida nas cidades, maior esforço financeiro, técnico e operacional terá que ser despendido.

Isso gera uma colisão entre valores inerentes à condição humana, em decorrência da racionalidade e da obsolescência programada imperantes nas sociedades modernas.

O planejamento da governança pública não pode perder de vista que cada homem tem as suas peculiaridades, especificidades na própria completude da sua existência e vivência em sociedade, razão pela qual tem o direito de receber do Estado tratamento formal e materialmente igual.

Na abordagem sistemática da ordem constitucional brasileira, é forçoso afirmar que a dignidade deve ser entendida como condição necessária, mas não exclusiva, para a efetivação dos Direitos Fundamentais. Para que se possa garantir esses direitos, é preciso considerar a felicidade como princípio-condição que impõe ao Estado social, republicano e democrático, o dever de ofertar o máximo, em condições iguais.

É necessário garantir-lhes o progresso e o desenvolvimento nos aspectos espiritual e material, como pressuposto para a almejada felicidade. Dessa feita, embora a dignidade seja base fundante inicial dos Direitos Fundamentais, no Estado social, esta não é suficiente para esgotar a efetivação e muito menos abraça todo o conteúdo destes direitos, ex vi das normas do art. 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Além do mais, nesse múnus, o Estado não é um mero figurante, mas um mediador da realização e da manutenção dos desejos que o homem não consegue alcançar por si.

O papel do Estado nessa senda é o de garantir a prestação de condições máximas a todos os indivíduos, assegurando-lhes qualidade digna de vida sustentável e saudável, com condições de igualdade, de maneira a viabilizar a realização da felicidade.

Não se pode separar, portanto, dignidade, igualdade e liberdade de felicidade, que decorre da própria sistemática constitucional. Posto isto, impende compreender a dimensão da semântica constitucional do termo igualdade no ambiente urbano.

O ponto de partida é a interpretação do art. 5°, da Carta Política, no corte sintático e semântico. O princípio da igualdade decorre justamente da percepção das diferenças como elemento alicerçante da isonomia na execução das políticas públicas, especialmente em relação aos serviços essenciais, como saneamento, saúde, educação e outros.

Vale ratificar que a cidade é o resultado das escolhas realizadas pelo homem, razão pela qual, assim como os indivíduos preservam as suas diferenças e podem ser analisados sob várias perspectivas, a cidade também não é única e comporta várias abordagens. Em que pese essa constatação, o fim primordial da política urbana não pode ser esquecido, qual seja: um ambiente urbano saudável, com qualidade de vida distribuída coletivamente, de maneira a propiciar um equilíbrio entre os indivíduos na fruição das funções sociais e da vivência nas cidades.

Analisando a igualdade no sistema constitucional brasileiro e a sua interface com o Direito Urbanístico, é importante fazer algumas digressões para compreender a função e o alcance dos princípios constitucionais. De início, repita-se, é interessante orientar o pensamento para a compreensão da ordem constitucional como um sistema aberto, do ponto de vista semântico, de regras e princípios29 explícitos ou implícitos, decorrentes da própria ordem, como consequência lógica, uma vez que, provada a natureza normativa dos princípios, automaticamente restará patente também, a normatividade da

Constituição.

Isso advém do fato de que as mesmas objeções apontadas para negar este caráter aos princípios, especialmente a falta de sanção, foram levantadas a respeito dos enunciados constitucionais. Contemporaneamente, contudo, a Constituição é entendida como norma das normas.

Apesar disso, o próprio conceito de constituição não é pacífico. Modernamente, procura se desenvolver uma ideia operante, como sistema de normas, dentre as quais os princípios, no sentido de Constituição garantia e de Constituição programa de ação ou direção.

A ideia de Constituição como sistema aberto de regras e princípios, termina por reforçar a normatividade dos princípios constitucionais e viabilizar as três possibilidades de aplicação que possuem, quais sejam: a) como causa de pedir ou fundamento do pedido; b) como limite ao poder de reforma, ou seja, como forma de manter a identidade constitucional através de cláusulas pétreas e, por fim, c) como mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos dos entes políticos, bem como da Administração Pública em sentido amplo.

Através dos procedimentos e processos, portanto, as regras e princípios terão operacionalidade, demonstrando que a Constituição também possui uma dimensão formal ou processual.

Tais constatações são, desta forma, imprescindíveis para captar a compreensão correta do papel e da normatividade dos princípios constitucionais, por exemplo, na questão do controle da gestão municipal, em face das regras e princípios gerais que norteiam a política urbana, especialmente em matéria de gestão de resíduos sólidos, como elemento do Direito à Cidade, bem como instrumento de manutenção da saúde humana e do meio ambiente.

Estabelecida a força normativa, a natureza de fundamentos nucleares, com caráter normativo e normogenético dos princípios constitucionais, bem como a necessidade de interpretação conforme a constituição, é possível afirmar que a aplicação das normas constitucionais prescritas nos arts. 182, 183, 196 e 225, bem como as prescrições do Estatuto da Cidade e das Políticas de saneamento e gestão de resíduos sólidos, devem garantir a efetividade do quanto enuncia o art. 5° da Constituição Federal, ou seja, a igualdade na concretização das políticas públicas nas cidades.

A igualdade, portanto, é um dos fins maiores do Direito. Trata-se de garantida precípua, pela característica da generalidade das normas jurídicas, ou

melhor, pelo fato de que a lei é igual para todos, uma vez que a igualdade da lei conduz à igualdade perante a aplicação da lei. Outrossim, este princípio possui duas vertentes bem definidas. A primeira obrigando a Administração Pública a respeitar os direitos e obrigações de todos os indivíduos, evitando favorecimentos, preferências. Já a segunda concerne à execução das políticas públicas, considerando a equivalência entre os seres e suas diversidades de gênero, cultura, estrato econômico ou social, assim como os parâmetros e consequências atreladas ao comportamento humano em sociedade.

Parte-se das desigualdades como parâmetro do estabelecimento da igualdade. É este o norte para que o Estado execute de forma efetiva as ações voltadas ao dimensionamento correto e equivalente dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos nas cidades, por essência dotada de diversidades, desigualdades e estratificação do tecido urbano. É preciso ter cuidado na aplicação do princípio da igualdade, afastando-o da necessidade de unir apenas os iguais, reforçando a manutenção perene do status quo, assim como não se pode adotar a postura liberalista que contrapõe liberdade a igualdade, sobrepondo a primeira a esta segunda condição humana.

São dois valores fundamentais atinentes à convivência humana, integrados ao ordenamento jurídico a partir de um ideal de “justiça, paz e segurança”. Muito menos é possível aceitar que ao Estado compete apenas garantir o mínimo a cada cidadão, por não eliminar as desigualdades materiais.

Em um Estado social democrático de direito, o princípio da igualdade, sem dúvida, exerce um papel de relevo, até pelo fato de que termina intrinsecamente ligado ao princípio da legalidade, limitando a atuação discricionária ao tempo em que também impulsiona a atuação do próprio Estado.

Da forma como concebido pela Constituição, este princípio é uma limitação para o legislador e para o aplicador do direito, posto que consignado como vetor constitucional. No Estado Social, o direito prima facie à igualdade jurídica representa um direito à omissão de tratamento desiguais ao lado do direito prima facie à igualdade fática, decorrente de ações positivas do Poder Público. Desse modo, se não existir fundamento que permita o tratamento desigual, está facultado o tratamento igual, mas se houver razão para tratar de maneira desigual, está autorizado tratamento desigual. Está nessa lógica a compreensão da igualdade como direito subjetivo.

Contextualizando o princípio da igualdade no âmbito do Estado Social contemporâneo, Xxxxx Xxxxxxxxx esclarece que esse princípio contém duas facetas, quais sejam: uma como direito e outra como técnica. Na primeira, o referido princípio encontra-se atrelado ao modelo liberal, restringindo e limitando a atuação do Estado na condição de primeiro, na tipologia dos Direitos Fundamentais, protegendo as liberdades individuais21.

Outrossim, na segunda faceta, a igualdade como técnica é uma importante garantia social, um elo entre sociedade e Estado, na compreensão de Hesse, bem como é um estímulo à sua ação e “[...] insere-se no espaço social da chamada Constituição aberta, estando positivamente para a intervenção do Estado assim como negativamente a separação de Poderes esteve para o abstencionismo estatal22.

Trata-se de princípio fundamental do Estado de Direito e do Estado Social democrático, no sentido de igualdade de oportunidades, de meios fáticos de vida e de encargos,52 ligado à ideia de desigualdade social e efetividade dos direitos, liberdades e garantias. Isso encontra justificativa no fato de que, ao optar pela vida na cidade, o indivíduo é movido pelo desejo de obter mais qualidade de vida, mesmo que o preço seja muito alto. É nesse desejo que se corporificam as funções que a cidade deve ofertar com igualdade ao cidadão, buscando sempre o equilíbrio entre os interesses em jogo no espaço urbano, como forma de assegurar uma saudável qualidade de vida e o cumprimento dos interesses sociais, conforme prescrito nas normas do art. 2°, da Lei 10.257/01.

Sem igualdade na prestação dos serviços públicos não pode haver competição real e efetiva entre os indivíduos no contexto urbano. Por esta razão, o princípio da igualdade deve ser aferido em cada caso concreto, por ser um conceito estruturante do princípio democrático.

No Estado Social, a eficácia da sua faceta limitadora da atuação do Poder Público, caracteriza o modelo estatal como de Direito, ou seja, um Estado Social de Direito, democrático e harmônico com a liberdade e justiça social.

A igualdade no sentido jurídico deve guardar a proporcionalidade entre as diferenças próprias de cada indivíduo, por exemplo; daí porque não se trata de igualdade absoluta.

Noutro giro, é fundamental compreender que o princípio da igualdade é um limite à atuação do Estado. Ademais,

21 XXXXXXXXX, Xxxxx. A constituição aberta. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 112.

22 XXXXX, Xxxxxx. Grundzuge des Xxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, 00. ed. Heidelberg – Karlsruhe, 1978, p. 180.

enquanto um dos fins maiores do Direito, a igualdade é garantida, precipuamente, pela característica da generalidade das normas jurídicas, ou melhor, pelo fato de que a lei é igual para todos, vez que a igualdade da lei conduz à igualdade perante a aplicação da lei.

Em um Estado Democrático de Direito, o princípio da igualdade, sem dúvida, exerce um papel de relevo, até pelo fato de que termina intrinsecamente ligado ao princípio da legalidade, limitando a atuação discricionária e obrigando a todos os entes federados.

Da forma, portanto, como concebido pela Constituição, este princípio é uma limitação para o legislador e para o aplicador do direito, pois consignado como vetor constitucional. Dessa maneira, o objetivo é mostrar que nenhuma das ordens federadas poderá legislar sobre limpeza urbana e gestão de resíduos fugindo a esta norma fundamental, ou seja, à diretriz básica do princípio da igualdade dos administrados em face do Poder Público.

Para não violar o princípio da igualdade, a atuação da Administração Pública deve atentar para regras e princípios constitucionais, pois, se violar um destes princípios e garantias, a sua conduta não será constitucional.

Da forma como consagrado na Constituição, o princípio da igualdade é objeto da Administração Pública e, por este motivo, foi alinhado como uma das normas gerais fundamentais inclusive, das licitações e contratos administrativos, sob pena de imiscuir-se à própria essência e finalidade do certame.

A noção de igualdade no planejamento e execução dos serviços de limpeza urbana e gestão dos resíduos, já traz em si, implicitamente, a necessidade de igualdade de oportunidades, direitos e deveres.

Por isso, as condições estabelecidas nos planos de gestão, na metodologia de execução e nos demais instrumentos, deve ter como foco a necessidade de ampliar a qualidade e quantidade dos serviços em condições iguais para todos os cidadãos. Sem igualdade não pode haver competição real e efetiva na busca dos desejos de cada indivíduo.

Inexiste qualquer discricionariedade quanto ao dever do Estado de prover, com igualdade, serviços essenciais, respeitando, portanto, as peculiaridades do grupo de cidadãos a ser abrangido.

O princípio da igualdade deve ser aferido em cada caso concreto, de modo que se iguale os que estejam em situação de competição efetivamente igual, provendo aos demais condições eficazes de enfrentar os embates inerentes ao convívio social.

No sentido jurídico, a igualdade deve guardar a proporcionalidade entre as diferenças próprias de cada indivíduo, por exemplo, daí porque não se trata de igualdade absoluta, e neste passo, a forma da coleta do resíduo em um bairro periférico e desprovido de infraestrutura de saneamento não pode ser a mesma projetada para um outro, devidamente urbanizado e habitado por pessoas com maior poder econômico, como prescrevem as normas do inciso III, do art. 6°, da Lei 12.305/ 2010.

Essas considerações propedêuticas são muito importantes para o estabelecimento dos contornos do Direito à Cidade como o direito de ter asseguradas condições dignas de vida; de bem-estar; de exercício pleno da cidadania; de fruição dos Direitos fundamentais em sentido amplo; de gestão participativa na vida da cidade e de poder viver e usufruir de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, na forma prescrita na Carta Política de 1988, no seus arts. 1º e 182, caput.

Estabelecendo uma ligação entre política urbana e igualdade, não se pode olvidar a essência democrática desta tipologia de política, que oferta mais possibilidades de participação e controle da sociedade, dentro de uma permissa de efetiva democracia participativa.

Nessa seara é onde ocorre o maior nível de descentralização para o poder local.

Compete ao Município a maior parte das atribuições para planejamento e execução das políticas públicas urbanas, nas quais deve ser perquirida a eficácia “[...] a partir da percepção e reflexão do cidadão, e não do agente público”65, como se extrai especialmente dos arts. 2°, 4°, 33, 37, 40, 43, 45, 52 e outros do Estatuto da Cidade.

Tudo isso porque o conteúdo jurídico da igualdade está no próprio sistema de regras e princípios, concretizando-se por meio da efetivação de políticas públicas que representem a distribuição de serviços públicos e de infraestrutura urbana essenciais.

Salutar esclarecer que as normas urbanísticas partiram da noção de igualdade formal, no sentido de tratar a todos os indivíduos, na vida urbana, de maneira igual, independentemente das diversas condições ou circunstâncias materiais que interferem na essência do cidadão no exercício dos seus direitos e deveres, dentro deste contexto.

Como consequência, surgiu a necessidade de introduzir critérios diferenciadores67 decorrentes de desigualdades materiais, a exemplo do art. 000, § 0x, xx Xxxxxxxxxxxx Federal, dentre outras prescrições que visam aplicar o princípio da igualdade nas cidades.

Nesse sentido, seguindo a lógica das demais estratégias de política urbana, as normas prescritas nos arts. 6°, incisos III, VI, VIII, IX e X c/c o inciso XII do art. 7°, ambos da Lei 12.305/10, enunciam a necessidade de observar a igualdade material23.

Desta forma, na busca por uma vida digna nas cidades, com liberdade, igualdade e felicidade é preciso explicitar a sua função ambiental, na qual se insere a geração dos resíduos sólidos. Torna-se impositivo implementar um gerenciamento dos resíduos de maneira menos perniciosa para a sociedade, bem como para o meio ambiente natural e artificial, sendo dever do Estado prover os meios para a garantia destas condições.

É a responsabilidade compartilhada com a sociedade e com o mercado, que deve ter consciência da necessidade de respeitar o meio ambiente, a forma e o limite da sua utilização. Dentro dessa função ambiental da cidade, compete ao Poder Público em corresponsabilidade com a sociedade e com o mercado, envidar esforços no sentido de assegurar a todos os indivíduos um ambiente urbano ecologicamente equilibrado e sustentável.

A função ambiental da cidade não é um dever explicito e sim uma decorrência da interpretação e aplicação sistemática das prescrições dos arts. 1º, 182, caput e 225, caput, da Constituição Federal, que protegem expressamente o bem-estar dos habitantes da cidade, o meio ambiente ecologicamente equilibrado e se impõe de forma vinculada.

Nesse sentido, o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um conceito em construção a partir das mutações sociais. Possui natureza de direito humano, fundamental, constitucional, urbanístico, ambiental, social, em decorrência do qual surge a obrigação jurídica de preservação deste meio ambiente em todas as suas dimensões.

A finalidade é, portanto, assegurar o estado de equilíbrio e sustentabilidade, que não se confunde com o direito em si. Há uma limitação ao exercício do direito decorrente do referido dever jurídico fundamental.

A manutenção do equilíbrio e a sustentabilidade ambiental são, portanto, deveres jurídicos que visam assegurar o direito humano fundamental ao meio ambiente saudável.

23 Art. 6o São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos: (...) III - a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública; (...) VI - a cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade; (...) VIII - o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania; IX - o respeito às diversidades locais e regionais; X - o direito da sociedade à informação e ao controle social;

Tem-se um dever incorporado à função ambiental da cidade, com natureza ética-jurídica, constitucional e fundamental, decorrente do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, com o objetivo de proporcionar uma sadia qualidade de vida nas cidades.

Assim, se depreende ser absolutamente salutar (ou mesmo imprescindível) que, da existência da estruturação do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, compreendido por 08(oito)Municípios (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Maynard, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, e São Cristóvão), regularmente constituído, segundo o rito da Lei 11.107/2005, sendo pessoa de direito interno, do tipo associação pública, com natureza de autarquia Intermunicipal, que integra a Administração Indireta de cada um dos entes federativos consorciados, cujo objeto tem como finalidades gerais a de defender, ampliar, promover, a interação, fortalecer e desenvolver a capacidade administrativa, técnica e financeira dos serviços públicos de Resíduos Sólidos e Saneamento Básico prestados nos Municípios que o integram (art. 9º do Estatuto do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju).

Neste particular, a constitucionalidade da iniciativa que restou delineada no Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019, no sentido da realização de estudos voltados para a estruturação do gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos se reveste de plena constitucionalidade.

b) ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Encontrando-se definida a competência municipal para a prestação dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos está constitucionalmente prevista no art. 30, inciso V, resta observar a questão sob a ótica do direito administrativo.

24 Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

Contemporaneamente, deve ser entendido o serviço público como toda atividade, inclusive as econômicas em sentido amplo, que explícita ou implicitamente seja reconhecida pela Constituição Federal como imprescindível à realização, ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social.

Quando o serviço público for prestado por meio de delegação em regime de monopólio ou não, caberá ao Estado definir as condições e pressupostos para a sua execução, na forma prescrita no art. 175, da Constituição Federal.

Nessa ordem de ideias, entende-se o serviço público como uma parcela integrante da definição de atividade econômica em sentido amplo, como atividade que compreende a circulação de bens e/ou serviços do produtor ao consumidor.

Para melhor contextualizar a limpeza urbana e a gestão de resíduos na sua dimensão como serviço público institucionalizado e considerando que, a definição de serviço público passa necessariamente pelo modelo, tamanho, a definição de Estado e os valores constitucionalmente definidos ex vi art. 3°, da Constituição Federal do Brasil, insta colacionar a seguinte conceituação de Xxxxxx Xxxxxx:

Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre o seu papel. É o plano de escolha política, que por estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico.

A digressão feita é importante para que se entenda que a limpeza urbana e a gestão de resíduos considerados como elemento essencial do saneamento e do Direito à Cidade não podem ficar restritas a um dever do Estado.

Sob o ponto de vista da contratação do gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos, tem- se que a afirmação da professora Xxxxxxx Xxxxxxx0 esclarece o seguinte:

A evolução no tratamento do lixo passa por uma dupla mudança: por um lado, a constatação da degradação ambiental e os riscos e danos que todo esse sistema gerou e ainda gera, e que impulsionou medidas técnicas instrumentais cautelares, transformando a atuação pública; por outra via, o lixo passou de resto

incômodo para produto econômico, gerando disputa na sua apropriação. Reciclagem e reuso são temas recorrentes nos novos negócios e a tecnologia não para de demonstrar que um número cada vez maior de tipos de descarte pode entrar para a cadeia produtiva novamente, com a mesma, ou outra função25.

Posto isto, é importante não perder de vista que o serviço de limpeza urbana passou por mudanças normativas, de metodologia, de paradigmas de modelagem e de finalidade, na medida em que despertou interesse econômico em suas diferentes etapas, razão pela qual a autora acima referida, fazendo uma ligação direta entre o Direito Urbanístico e este tipo de prestação de serviço público, alerta, in verbis:

A limpeza urbana é hoje palco de grandes transformações no cenário urbano. O lixo gerado em uma cidade é fator de disputa visto que pode ser gerador de grandes receitas.

Não cabe mais o raciocínio da contratação de empresa para varrição de ruas, coleta e transporte para um aterro como se fosse serviço único e derivasse apenas em custos. Os parâmetros para o estabelecimento da prestação do serviço de limpeza urbana estão previstos na Lei Federal 11.445/07, que dispõe sobre saneamento básico. Nada mais adequado.

A geração de resíduos, por suas diversas fontes, os detritos, sua coleta e adequada destinação nas diversas espécies, a reutilização, reciclagem, ou redução dos resíduos devem ser entendidos de maneira integrada e mesmo que derivem em diversas prestações de serviço, referem-se a um objetivo maior: a sustentabilidade ambiental de um município e a saúde da população. Tais serviços podem ser prestados direta ou indiretamente, ou seja, tanto a Administração Pública municipal pode prestá-los por seus próprios meios como pode delegá-los.

O art. 175 da Constituição Federal dispõe sobre essa possibilidade, indicando a permissão ou a concessão para a prestação de serviços públicos. Neste caso,

25 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Aspectos atuais do serviço de limpeza urbana. Revista Jam Jurídica, Ano XV, n. 7, jul. 2010a, p. 3-6.

deverá haver licitação, em regra na modalidade concorrência, precedido de legislação municipal autorizativa.

Tal procedimento deve-se aos princípios basilares de direito público, tais como o da transparência, da moralidade, da isonomia e da eficiência, não dispensando todos os outros que compõe o regime jurídico administrativo.

A partir destas considerações pode-se extrair que o estudo da delegação dos serviços de limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, implantação, operação e manutenção de aterro sanitário passará por uma construção lógica e sistêmica de diversos institutos de Direito Constitucional, Administrativo e, especialmente, Urbanístico e Ambiental. Os enunciados da Lei Federal nº 12.349/10 e a indução de políticas públicas para promover o desenvolvimento nacional sustentável, impõem ao Poder Público a adoção de modelos sustentáveis de contratação.

Ou seja, a licitação e o futuro contrato deverão garantir a observância dos princípios constitucionais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, bem como a concretização da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. [...]

As novas diretrizes dos contratos administrativos devem traduzir de políticas públicas, em especial aquelas voltadas ao fomento e ao desenvolvimento de segmentos econômicos reputados estratégico, a exemplo do tratamento e transformação dos resíduos sólidos (grifos apostos).

De acordo com as diretrizes da Política Nacional de Resíduos Sólidos, a gestão integrada deve ocorrer por meio de um sistema de planos de resíduos sólidos entre entes federados, a iniciativa privada e cooperativas, inclusive, as de catadores. Pode ser formalizada por meio de instrumentos de convênios, consórcios, contratos de diversas naturezas, a exemplo das concessões.

As normas gerais de saneamento básico são normas específicas que prevalecem na interpretação sistemática do ordenamento sobre qualquer outra norma geral, inclusive a de concessões, devendo o seu espírito, princípios e

fundamentos nortearem todas as normas de contratação de serviço de limpeza urbana e gestão de resíduos.

Incidem inclusive no que concerne aos princípios que regem as concessões, quais sejam, o da adequação dos serviços, o da modicidade das tarifas, generalidade, continuidade, regularidade, eficiência, segurança, atualidade e cortesia, que devem se alinhar aos princípios enunciados nas normas do art. 2º da Lei 11.445/07.

O norte legislativo infraconstitucional do saneamento básico tem duas vertentes, sendo uma de natureza finalística e principiológica enunciadas na Lei Federal 11.445/2007 e outra instrumental, constante da Leis de números 8.987/35 (concessão simples), 8.666/93 (terceirização de serviços) e 11.079/2004 (PPP), além das normas estaduais e municipais específicas.

As normas municipais e estaduais em matéria de saneamento básico terão o condão de regulamentar a matéria supletiva e complementarmente para adequá-las aos interesses locais, conforme prescrevem os incisos I e V do art. 30 da Constituição de 1988.

Desta maneira, contratos de prestação dos serviços de gerenciamento de resíduos e rejeitos devem garantir a sustentabilidade econômica, social e ambiental dos modelos, o que também precisa ser observado pelos Planos de Gestão de Resíduos Sólidos (PGRS) e manejo de resíduos que vierem a ser adotados pelos Municípios. Devem viabilizar a introdução constante de modernas e eficientes tecnologias, graças ao planejamento a longo prazo, permitindo, inclusive, que os resíduos sólidos sejam fontes de receitas para a municipalidade e para a sociedade, com a geração de energia, com a exploração de créditos de carbono, a reciclagem e a comercialização dos resíduos através de cooperativas de catadores, dentre outras possibilidades.

A lógica é: rejeito zero!

Fixado que a competência para execução dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos, com destinação sustentável e disposição ambientalmente e disposição adequada de rejeitos é dos Municípios, no que tange à tipologia da prestação de serviços de limpeza urbana e gestão de resíduos utilizada nos Municípios, pode-se aduzir que as forma de contratação dos serviços são as seguintes:

- Serviços de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos – execução direta pela municipalidade e/ ou delegação, por meio da terceirização simples, com base na Lei no 8.666/1999;

- Aterro Sanitário e Estação de Transbordo – dependendo da viabilidade econômico-financeira, das especificidades de cada Município e da existência de

de alguma instalação ou de “lixões - concessão comum ou PPP;

- Aterro de Resíduos da Construção Civil (inertes) – dependendo da viabilidade econômico-financeira, das instalações já existentes, da gravimetria e volumetria de resíduos e rejeitos - concessão comum ou PPP;

- Centro de Gerenciamento de Resíduos Sólidos - dependendo da viabilidade econômico-financeira - concessão comum ou PPP, considerada melhor opção técnica e a mais adequada aos postulados da Lei 12. 305/10;

- Resíduos de Serviços de Saúde – a responsabilidade pela contratação dos serviços é exclusiva dos geradores.

No caso da terceirização para a prestação dos serviços de limpeza urbana, excluindo a destinação final e o tratamento dos resíduos, o modelo é híbrido, porque considera a volumetria aliada à ideia de serviços, com semelhança ao aplicado no conceito “cidade limpa”, e não ao modelo de “cidade sustentável”, que é a lógica da Carta Política vigente, da Lei de saneamento, da Lei 12.305/10 e do Estatuto da Cidade. Esse modal, portanto, na metodologia de execução, não contempla qualquer das diretrizes, princípios e indicadores prescritos na Política Nacional de Gestão de Resíduos, nas normas urbanísticas e ambientais, nacionais e locais, mesmo porque até pelo prazo máximo de vigência dos contratos (até 60 meses) não há como incluir investimentos indispensáveis, por falta de condições de amortização.

Analisando os instrumentos de execução indireta acima referidos, observa-se que a metodologia utilizada nos contratos, bem como a gestão, preocupam-se apenas com a conformidade em sentido estrito entre as normas contratuais e a execução dos serviços, como por exemplo, coleta diária ou alternada, frequência da coleta e lavagem das vias públicas, apresentação de instrumentos de segurança do trabalho, certidões de regularidade fiscal, e outros elementos.

Grande parte dos Municípios contrata, utilizando o parâmetro obsoleto da “cidade limpa”, e utilizando como lógica para controle da execução e efetivação do pagamento, a quantidade de tonelada recolhida. Ou seja, quanto mais recolhe mais ganha. Logo, não há interesse em executar política ambiental de conscientização da sociedade, do mercado e do Estado, muito menos preocupação com a efetiva sustentabilidade dos serviços, inclusive quanto à coleta seletiva e a inclusão dos catadores no meio ambiente do trabalho.

É preciso considerar também, uma avaliação qualitativa e com ênfase na efetividade/sustentabilidade dos serviços, segundo prescrito nas normas dos arts. 6°, 7° e 8° da Lei 12.305/10, bem como não há alinhamento com as funções sociais da cidade e com as normas dos PDDUs, inclusive quanto à divisão das cidades em Núcleos de Limpeza Urbana, cuja lógica não parece ser a da prestação isonômica, considerando as peculiaridades de cada um destes núcleos, e sim, as volumetrias e acessibilidades.

O sistema de coleta de resíduos também precisa ser repensado, para mitigar o custo da coleta porta-a-porta, bem como para tornar eficaz a participação de catadores, por meio, por exemplo, do incremento da instalação de “Pontos de Entrega Voluntária”, Pontos Limpos, Ecopontos e outros equipamentos.

É igualmente indispensável que haja investimentos na instalação e implantação de empreendimentos do setor dos resíduos, como usinas de compostagem e de reciclagem de materiais.

Sob este ângulo, convém fixar que o modelo que melhor se adequa ao caso vertente (gerenciamento de resíduos sólidos e disposição ambientalmente adequada de rejeitos) é aquele das Parcerias Público-Privadas (PPPs), tendo em vista a necessidade de aporte financeiro do privado e a efetivação de um sistema de garantia de adimplência, por via contratual, pelo poder público.

Isto porque, como “as parcerias público-privadas se constituem em novo instrumento de atuação do poder público, que tem sido adotado em diversos países26, como forma de gestão associada com os particulares, volta-se para permitir a realização de grandes investimentos em áreas prioritárias para o desenvolvimento do país, sem o comprometimento direto dos orçamentos públicos, haja vista que os déficits públicos chegam a margens inviabilizadoras de quaisquer novos investimentos com recursos públicos”.27

Sobre o tema dos Consórcios Públicos, tem-se que se voltam para a atuação integrada regional (Art. 241 da C.F.).

A Lei 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.

Quanto à organização do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, resta

26 Justificativa do então Projeto de Lei n.2.546/2003, encaminhado ao Congresso Nacional em 10/11/2003, convertido na Lei 11.079/2004, dão conta do sucesso das parcerias público-privadas na Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e África do Sul, Apud: XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Contrato administrativo tendências e exigências atuais. Belo Horizonte - Fórum, 2007, p. 161.

27 XXXXXXXXX, Xx. cit., 2007, p. 161.

observar que precisa estar regularizado, com aprovação de todos os instrumentos legislativos para sua implementação, desde que haja celebração de contrato de consórcio, dependente da prévia subscrição de protocolo de intenções.

Portanto o roteiro de sua constituição é o seguinte: celebração de contrato de consórcio, aprovação de Protocolo de Intenções e ratificação por lei municipal de cada um dos consorciados.

De acordo com o quanto observado, o Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju já deve estar regulamente constituído, com base no roteiro previsto na mencionada lei, considerando a necessidade de celebração de contrato de consórcio, aprovação de Protocolo de Intenções e ratificação por lei municipal de cada um dos consorciados.

Nos Consórcios Públicos, são necessários também os Contratos de Contratos de Programa e Contratos de Rateio. O Contrato de Programa é vínculo contratual entre entes da Federação e/ou um consórcio público, para gestão associada de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Nos contratos de Programa, no caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

É preciso esclarecer também que há autonomia do contrato de programa mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação (§ 4º do art. 13 da Lei 11.107/2005).

Quanto ao Contrato de Rateio, tem-se que é a forma de divisão das despesas públicas dos entes consorciados (Art. 8º da mencionada lei), com caráter anual e limitações orçamentárias anuais, com exceção de contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em

programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

Sobre este particular, convém afirmar que, havendo estipulação de edital de concessão administrativa para gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos, com previsão de extenso prazo de duração, para retorno do investimento privado, considera-se a desnecessidade de efetivação de contrato de rateio, em face da exceção trazida com a própria lei.

No contrato de rateio, há vedação de despesas genéricas, que primeiro devem ser previstas em orçamento e após incluídas em contrato de rateio, ficando sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas.

Neste aspecto, é importante registrar que já há legislação municipal aprovando o Protocolo de Intenções no caso do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, de acordo como o quadro abaixo:

MUNICÍPIO	LEI
Barra dos Coqueiros	Lei no779/2013
Carmópolis	Lei no1016/2012
General Maynard	Lei no80/2013
Itaporanga D'Ajuda	Lei no507/2013
Laranjeiras	Lei no975/2012
Maruim	Lei no511/2015
Santo Amaro das Brotas	Lei no455/2012
São Cristóvão	Lei no202/2014

Deve-se registrar também que é preciso prever e promover a transferência de recursos financeiros para o ente consorcial poder arcar com as obrigações contratuais decorrente da concessão administrativa que vier a ser celebrada e prover o sistema de garantias das próprias obrigações contraídas em nome do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, através do Contrato de Programa a ser celebrado oportunamente.

Ainda segundo a legislação de regência, os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que

deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (§ 3º do Art. 2o da Lei 11.107/2005).

Por este motivo, a possibilidade do consórcio licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços, já se encontra previsto no item IV da cláusula 7ª e cláusula 54ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes, em Fevereiro de 2011, com base no art. a Lei n11.107/2005.

Por sua vez, o item IV da cláusula 7ª do Protocolo de Intenções assinado pelos participantes em Fevereiro de 2011, ratificado no prazo pela maioria dos Municípios integrantes do Consórcio, prevê a possibilidade do Consórcio representar os titulares, ou parte deles, em contrato de concessão celebrado após licitação que tenha por objeto a delegação da prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos ou de atividades dele integrante.

A atribuição do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju, além de ser o titular do poder concedente, por delegação dos Municípios integrantes de sua composição, com direitos e deveres inerentes às normas legais e regulamentares que regem a matéria e de caráter obrigacional (decorrente das cláusulas contratuais previstas nos instrumentos licitatórios próprios), encontra-se relacionada às atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços prestados (art. 174 da Constituição Federal), cabendo-lhe zelar pela plena observância dos seus encargos, os da concessionária e os dos municípios componentes do quadro consorcial.

Neste aspecto, a partir da análise documental disponível, é importante registrar que já houve transferência da titularidade dos serviços, de acordo com as diversas leis municipais que aprovaram o Protocolo de Intenções do referido consórcio.

Outrossim, como na passagem do Estado Liberal para o

Estado Social28, com crescente intervenção pública na economia e nas áreas sociais, passou-se a encarecer a implantação de um modelo de exercício do poder político intervencionista. Na sequência histórica, com a passagem do Estado Social para o Estado Pós-Social29, verifica-se a redução da atividade intervencionista do Estado, com alteração estrutural das funções empreendedoras estatais para assunção de funções regulatórias estatais, tornando-se prática comum da doutrina brasileira e estrangeira entender-se que quanto maior a busca e a obtenção do consenso30, da participação e do envolvimento dos indivíduos, dos grupos e das comunidades em torno das ações estatais, maior será o retorno e as vantagens a serem desfrutadas por todos. Como consequência direta do aprimoramento, instituição e efetivação dos instrumentos democráticos tem- se maior respaldo nas ações do Estado, voltadas para

28 XXXXXXX XXXXX, chamando a atenção para a interpenetração dos objetos da Economia e do Direito, acentuadamente na fase do Estado Social, afirma que houve abalos às estruturas econômicas tradicionais, e que puderam ser firmemente sentidas no plano jurídico mediante determinados reflexos, tais como: “culto a noções como a de direito subjetivo (...); a de direito subjetivo público (...); a de ordem pública econômica, gerando a crise da noção de serviço público, com o surgimento do Estado-empresário (empresas públicas, sociedades de economia mista), do Estado do bem-estar social (fundações culturais, entidades oficiais de assistência e previdências sociais), do Estado submetido à disciplina jurídica do direito privado; a do contrato como disciplina jurídica das relações sociais, alcançando as excelências da lei: contratos de massa, dentre eles os de adesão; a de boa-fé, pela construção pretoriana, para ajustar a execução das prestações nas obrigações contratuais; as de proteção dos mais fracos economicamente, com os amortecedores da teoria da imprevisão, da onerosidade excessiva, do enriquecimento ilícito, do abuso de direito, a legislação protecionista para o devedor, o trabalhador, o inquilino; a da socialização do risco, com a securitização coletiva da reparação de danos” (cf. “A atuação do estado no domínio econômico”. In: XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx (Coord.). Desafios do Século XXI. São Paulo: Pioneira, 1997. p. 262-263). XXXXX XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX (Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3. ed. rev. e ampliada. São Paulo: Atlas, 1999, p. 21), em conformidade com a observação de XXXX XXXXXX XXXXXXXX (XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Derecho Administrativo. 4. ed. amp. Y act. Buenos Aires: Abledo-Renot, 1993. t. I., p. 140-141), verifica que o modelo intervencionista acabou proporcionando superdimensão das estruturas administrativas; regulações abundantes e excessivas das liberdades econômicas e fundamentais; configuração de monopólios legais a favor do Estado; e participação estatal exclusiva ou majoritária no capital de empresas industriais ou comerciais.

29 No período em que se verificou que a Administração Pública não tinha mais condições de dar cabo do gigantesco conjunto de demandas sociais, passou-se ao período que XXXXX XXXX XXXXXXXXXX chama de “Estado Pós-social”. Assim, a partir da busca de uma “tábua de salvação, a Administração Pública procura hoje desesperadamente reencontrar a eficiência, notadamente através de fenómenos de privatização e de revalorização da sociedade civil” (Estorninho, Xxxxx Xxxx. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da atividade de direito privado na Administração Pública. Coimbra – Portugal: Xxxxxxxx, 0000. (Colecção Teses, p. 48).

30 O elemento semântico denominado "consenso", do latim consensus, que na pragmática da comunicação humana significa consentimento; acordo; opinião geral; anuência". Na acepção da pragmática jurídica, a palavra "consenso" possui a mesma significação de consentimento, que por sua vez, equivale à expressão "ter o mesmo sentir". No âmbito jurídico, é certo que consenso e consentimento equivalem à idéia de manifestação de vontade, aprovação, outorga.

realização precípua de seus fins31. Acorre atualmente o fato de que a sociedade, através de suas entidades organizadas, passa a ter um papel fundamental também na verificação do cumprimento do programa constitucional, tanto na persecução do interesse público, através da atuação participativa, que pode ser dividida em atuação participativa direta (exercício de função delegada de Poder público) e atuação participativa indireta (fiscalização), quanto na persecução do interesse geral, em prol de toda coletividade, também prevista no programa jurídico-constitucional e legal 32.

Neste sentido, ganha espaço uma tendência de disciplina jurídica específica das relações negociais da Administração Pública, a partir de uma ótica paritária, como aquela preconizada por XXXXX XXXXXXX, em que o cidadão, no exercício de seus direitos subjetivos públicos, diante da sua integração jurídica plena na Constituição e no ordenamento jurídico, conjugadamente com a intensificação da subordinação à lei da Administração Pública, exerce posição jurídica de reciprocidade com o Estado, colocando-se como titular de direitos e deveres (2007: 444).

Assim, o emprego da arbitragem na esfera pública vem justamente ao encontro da necessidade de reger com mais segurança, celeridade, efetividade e especialidade a atividade negocial da Administração Pública, como instituto jurídico que possui consagrada relevância para a resolução de conflitos na esfera privada, com visíveis sinais de plena efetividade na sua prevenção, (re)mediação e solução extrajudicial também na seara de atuação da Administração Pública.

Sobre a arbitrabilidade dos conflitos envolvendo a Administração Pública, é certo que já se tem respostas doutrinárias33 34 35 e jurisprudenciais36 abalizadas sobre

31 Corroborando o entendimento de que os fins do Estado também se realizam com o Direito veja-se, sobre as conexões existentes entre Direito e Estado, XXXXXX XXXXXXXX, que considera Estado, como sendo “um meio, em face dos “fins” (ou de valores) que são entretanto fins do direito: na verdade valores que correspondem à própria ordem jurídico-política, em face dos quais se interpretam as ações estatais e as situações jurídicas” (O Poder Constituinte. São Paulo-SP: Editora Revista dos Tribunais, 1986, Reedição, p. 37).

32 XXXX XXXXXXX XXXXXXX anota e encarece a fiscalização participativa como poderoso instrumento para a exigência do cumprimento da Constituição e das leis (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, 6ª edição atualizada, p. 131).

33 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Arbitragem nos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: R. Dir. Adm., 209: 81-90, jul.lset. 1997; XXXXXXX, Xxxxx X. Guimarães. Arbitragem e a Administração Pública na jurisprudência do TCU e do STJ. xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx//xxxxxxxxxxx.xxx?&xxxxxxxxxxxx0&xxxxxxx000..., acesso em 05/05/2018; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de. A Arbitragem do Direito Administrativo. Brasília-DF: Revista da AGU, v. 16, n. 03, p.19-58, jul./set. 2017; XXXXXXXX, Xxxxxxx. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais,

diversos aspectos do seu emprego no campo da contratualística público-administrativa, ultrapassando-se os eloquentes debates sobre o conteúdo dos direitos patrimoniais disponíveis, inclusive com a recente previsão expressa da lei brasileira (Lei Federal no13.129, de 26 de maio de 2015) sobre a possibilidade de emprego do instituto pela Administração Pública direta e indireta (e mesmo antes, com as diversas previsões normativas pré-existentes em legislações esparsas37).

Depois da Lei Federal no13.129, de 26 de maio de 2015, os casos dos conflitos que têm a Administração Pública como parte restaram definitivamente passíveis de arbitragem, restando intensificar os estudos, afinal de contas, como o instituto da arbitragem volta-se para o solucionamento do conflito de forma mais célere, estável e especializada, devem ser soerguidos critérios para evitar

arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. Revista de Processo, v. 264, ano 42, p. 83-107, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 9; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Arbitragem e os contratos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Xxxx Xxxxx, 2016; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx xx. Arbitragem em Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Arbitragem na concessão de serviço público. Brasília-DF: Revista de Informação Legislativa, n. 128, out./dez., 1995; XXXXXXXX, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo. Belo Horizonte-MG: Xxx Xxx, Tomo 2, 5ª edição, 2003.

34 XXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXX, já afirmava que toda a questão do cabimento da arbitragem na órbita interna se reduz, assim, à definição do campo contratual em que a Administração negocia e estatui como qualquer particular, excluídas, portanto, quaisquer cláusulas em que seja prevista a satisfação de um interesse finalístico da sociedade, cometido ao Estado, este sim, indisponível. Mas se qualquer dúvida pudesse ainda pairar sobre este asserto, o advento da Lei nl! 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dispondo especificamente sobre os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, que são irretrucavelmente contratos administrativos típicos, e que, por este motivo, destinam-se a satisfazer diretamente interesses públicos indisponíveis, extingue a controvérsia. Com efeito, entre as cláusulas essenciais dessas modalidades contratuais, com alta densidade de interesse público, ficou prevista a que deve dispor especificamente sobre o foro e sobre o modo amigável de solução das divergências contratuais. Ora, como só há três modos de solucionar amigavelmente controvérsias contratuais: pela mediação, pela conciliação e pela arbitragem, não resta a menor dúvida de que o legislador brasileiro a previu expressamente, embora sem explicitar, como uma das modalidades que devem ser necessariamente adotadas. Com efeito, o dispositivo legal só elenca cláusulas essenciais, não facultativas, de sorte que a eleição de foro e a previsão de algum dos modos amigáveis de solução de divergências contratuais não podem ser omitidas nos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos (Arbitragem nos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: R. Dir. Adm., 209: 81-90, jul.lset. 1997).

35 XXXX XXX XXXXXX XXXXXXXX FILHO xxxxx que, após “alguma hesitação a respeito, o referido diploma, alterado pela Lei no 13.129, de 26.5.2015, veio a admitir que a Administração Pública recorra à arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1o, § 1o). Ficam, portanto, excluídos direitos indisponíveis ou que não tenham natureza patrimonial, hipótese em que o Poder Público terá que recorrer ao Judiciário” (Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 32ª edição, 2017).

36 RE 71467 - Caso Lage; REsp 606.345 – RS - STJ; AgRg no MS 11.308 – STJ; REsp 612.439 – RS – STJ.

37 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões); Lei nº9.478, de 6 de agosto de 1997 (Lei da ANP); Lei no10.233, de 5 de junho de 2001 (Lei da ANTT); Lei no11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei das PPPs); Lei nº12.462, de 04 de agosto de 2011 (Lei do RDC); Lei nº12.815, de 5 de junho de 2013 (Lei dos Portos); Lei nº13.303, de 30 de junho de 2016 (Leis das Estatais); Lei nº13.334, de 13 de setembro de 2016 (Lei do PPI); Lei nº13.448, de 05 de junho de 2017 (Lei da Relicitação).

questionamentos que possam (novamente) travar o emprego da arbitragem na solução de conflitos decorrentes de relação jurídico-contratual com a Administração Pública.

Quanto à questão da (in)disponibilidade do direito versado na arbitragem em que a Administração Pública é parte (arbitrabilidade objetiva), convém dilucidar, de início, que existem atividades estatais soberanas (em relação às quais há um núcleo essencial irrenunciável, indisponível e inalienável) e atividades estatais negociais (em relação às quais há um espaço residual derivado passível de disposição)38, pelo que, neste espaço de atuação negocial é passível que seja objeto de arbitragem os chamados direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública.

Daí a aceitabilidade da arbitragem nas relações negociais do Estado, como forma de empreender maior segurança, celeridade, efetividade e especialidade à atividade negocial da Administração Pública.

Para indicar os pontos mais agudos do debate atual do tema da arbitragem na Administração Pública, é relevante registrar o recente estudo de XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX, que elenca as principais controvérsias em voga sobre as especificidades dessa modalidade de soluções de conflitos envolvendo o Poder Público, tais como: Publicidade e transparência; Participação de amicus curiae; Arbitragem de direito e não por equidade; Seleção e vinculação da Câmara de Arbitragem; Inaplicabilidade da Lei Federal 8.666/1993 ao repasse de recursos para custeio da arbitragem: uma nova forma de relacionamento entre a Administração Pública e as câmaras de arbitragem; Execução do laudo arbitral (Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. São Paulo: Enciclopédia Jurídica da PUC-SP, Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017).

São estas, portanto, as questões mais relevantes para análise dos aspectos administrativos dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos.

c) ASPECTOS AMBIENTAIS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

As funções sociais da cidade originam-se de um processo de desenvolvimento das necessidades humanas no

38 Esta noção decorre da lição de DIOGO DE XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXX, para quem as atividades desenvolvidas pelo Estado podem ser classificadas em atividades-fim (como sendo aquelas que estão vinculadas aos interesses primários), que envolvem toda a coletividade, e as atividades-meio (como sendo aquelas que estão vinculadas aos interesses secundários), que envolvem atividades de gestão de estrutura operacional, pessoal bens, créditos e débitos.

contexto urbano. A forma como os desejos e necessidades humanas foram sendo observados, acabou por influenciar a articulação das quatro principais funções da cidade na Carta de Atenas, datada de 1933, quais sejam: habitação, trabalho, recreação e circulação39.

Nessa linha de ideias, é importante ressaltar que cada cidade, cada agrupamento humano, fará os arranjos do seu tecido urbano dentro das especificidades locais, mas sempre objetivando atender às necessidades humanas e preservar o meio ambiente, pois a forma como o homem realiza suas escolhas interfere diretamente na sua qualidade de vida e na “alegria de viver”.

Na sistemática constitucional vigente, a explicitação da natureza jurídica, da essência do gerenciamento de resíduos, em especial da limpeza urbana passa pela compreensão, de que não se trata de simples serviço público, e sim de um elemento constitutivo, integrante do saneamento e do Direito à Cidade. Esse serviço além de ser público, submetido ao regime jurídico de direito público, pode ser prestado pelo Estado de forma delegada, mas sem olvidar a necessária participação de todos os setores da sociedade, a quem também compete a preocupação com a limpeza da cidade, passando pelo cuidado com o ciclo de vida dos produtos até a destinação final.

Tanto é assim que a Lei 11.445/2007, no art. 5º prescreve não serem serviços públicos as ações de saneamento realizadas por soluções individuais, operadas pelo usuário, sem a necessidade de execução por terceiros.

Igualmente não se incluem neste rol, “[...] as ações e serviços de saneamento básico de responsabilidade privada, incluindo o manejo de resíduos de responsabilidade do gerador.”

Dessa forma, embora tais ações de saneamento não sejam consideradas serviços públicos, a sua execução pelo privado deve observar o regramento, princípios e objetivos da Política Nacional de Saneamento.

A limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos são serviços públicos dotados de etapas interdependentes e integradas, que podem ser segmentadas apenas para fins de execução da seguinte maneira: a coleta e o transporte; o

39 xxxx://xxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/Xxxxx%00xx%00Xxxxxx%000000.xxx, acesso em 15/01/2019.

transbordo; a triagem e tratamento; a destinação sustentável; e, a limpeza pública urbana.

Ainda assim, a possibilidade de competitividade resta preservada em relação as etapas da sua execução que sejam passíveis de fracionamento dentro de ciclo integrado.

É viável dividir a execução em algumas etapas: remoção de resíduos industriais; prestação de serviços especiais de remoção de entulhos, detritos da construção e outros não enquadrados na noção de infraestrutura e de serviço universal, como a construção e operação de aterros sanitários, usinas de compostagem, incineradores, locais destinados ao processo de separação de materiais recicláveis, remoção de resíduos domésticos com periodicidade para todos os cidadãos e remoção segura e periódica dos resíduos de saúde.

Nessa ordem de ideias é importante definir o que se entende por resíduos sólidos. Usualmente é considerado como sinônimo do termo “lixo” ou dejetos, que possui como uma das acepções mais corriqueiras a de que denota algo que não tem serventia, que não serve para ninguém e deve ser descartado.

As noções de reciclagem, reuso, reaproveitamento pelo próprio gerador ou por terceiros, demonstram que os resíduos possuem um conceito qualitativo mais amplo.

Nesse sentido, Xxxxxxxx Xxxxx, define os resíduos e os rejeitos – segundo prescrito no inciso VIII, do art. 3º c/c o inciso VIII, do art. 6º, ambos da Lei 12.305/10 –, como “bens socioambientais que, por sua importância para as presentes e futuras gerações, acabam por gerar responsabilidade do proprietário ou do possuidor40.

A Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), por meio da Norma Brasileira Registrada – NBR 10.004/8741 define de maneira complexa os resíduos sólidos.

Por esse motivo é preferível utilizar o conceito prescrito nas normas da Lei 12.305/10, embora este não seja completo. A definição destas normas engloba apenas

40 LEMOS, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx. Resíduos sólidos e responsabilidade civil pós-consumo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012

41 Cf. xxx.xxxx.xxx.xx.

determinadas espécies de resíduos, no inciso XVI, do seu art. 3°42, mas já representa um avanço.

Dissecando a primeira parte da definição normativa de resíduos, é possível vislumbrar uma perspectiva jusprivatista (res derelictae), qual seja, “material, substância, objeto ou bem descartado” e outra juspublicista, na expressão “se está obrigado a proceder”.

Ainda no âmbito normativo, a Lei 12.305/10, no inciso XV do citado art. 3°, diferencia resíduos de rejeitos, conceituando esses últimos como os resíduos sólidos que: “[...] depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação por processos tecnológicos disponíveis e economicamente viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a disposição final ambientalmente adequada”.

Resta claro que no regime jurídico brasileiro vigente a expressão “ambientalmente adequada”43 dirige-se aos rejeitos, pois os resíduos devem receber tratamento e recuperação sustentável sempre que for viável, do ponto de vista ambiental, econômico e social.

Noutro sentido, se não houver essa possiblidade de recuperação ou tratamento, nos moldes prescritos na norma do art. 3º acima mencionado, serão considerados rejeitos, e devem ter disposição final ambientalmente adequada.

De todo modo, antes do regime jurídico inaugurado com a Lei 12.305/10, os resíduos eram conceituados segundo o que prescrevia o inciso I do art. 1º da Resolução 5/93 do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, considerando, tão somente, as características físicas e de sua origem, sem atentar para “a condição psicológica do proprietário, possuidor ou detentor”44.

Aliás, como bens jurídicos socioambientais, os resíduos merecem tratamento especial, regime e proteção jurídica diferenciada.

Tudo isto, em razão dos interesses tutelados e da necessidade de preservação para as presentes e futuras

42 […] material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível;” Cf. Lei 12.305/10, XVI, Art. 3º.

43 Cf. inciso XV, do art. 3°, da Lei 12.305/10.

44 LEMOS, 2012, p. 91.

gerações, independente da sua natureza física, de quem seja o seu proprietário ou gerador.

Os resíduos são bens jurídicos titularizados pelo Estado, pela sociedade e pelo proprietário/gerador, como todo e qualquer interesse difuso. Esta é uma premissa que não pode ser esquecida.

A Política Nacional de Resíduos pauta-se por essa lógica. Ou seja, tutela-se juridicamente o resíduo em todo o processo produtivo, passando pela destinação final e pela a responsabilidade compartilhada no pós-consumo, para que cumpra seu papel de elemento constitutivo do Direito à Cidade.

A mens normativa é impedir que os resíduos prejudiquem o meio ambiente, a saúde humana e das demais espécies, bem como a fruição das funções da cidade, como espaço de vida, que propicia saúde, trabalho, lazer, moradia, circulação livre e acessível para todos.

Outro aspecto importante a ser abordado é a questão da classificação dos resíduos.

Para articular esta tipificação, leva-se em consideração o seu potencial poluente, que interfere diretamente no planejamento da execução dos serviços de limpeza urbana e no manejo adequado destes resíduos.

Partindo desse ponto de vista, os resíduos podem ser compreendidos como bens socioambientais45, essenciais, portanto, à manutenção da vida humana, das demais espécies e do meio ambiente saudável em todas as suas dimensões. E esta é a sua natureza jurídica.

Relacionando, portanto, a natureza jurídica, a geração dos resíduos com os processos produtivos, é possível classificá-los em dois tipos, a saber:

a) Resíduos biológicos, que decorrem da alimentação, se decompõem rapidamente e podem ser totalmente reincorporados ao ciclo da matéria;

b) Os produtos técnicos, que são os resíduos não degradáveis facilmente, com grande potencial para causar contaminação ambiental e humana.46

Em razão da grande quantidade e do descarte inapropriado, especialmente a céu aberto, os resíduos

45 LEMOS, 2012, p.101.

46 XXXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx et al. Lixo zero: gestão de resíduos sólidos para uma sociedade mais próspera. São Paulo: Planeta Sustentável: Instituto Ethos, 2013, p. 32.

biológicos terminam por disseminar agentes de contaminação do solo, da água e da população, por meio de mosquitos, por exemplo47.

A segunda classe de resíduos deriva de processos de fabricação complexos, com alteração completa da estrutura da sua matéria-prima, dificultando o processo de assimilação pela natureza.

Há quem proponha que os resíduos sejam conceituados e classificados como objetos dinâmicos.48

Para tanto, consideram os resíduos como paradigmas de produção, consumo e eliminação, a partir de uma perspectiva anabólica e catabólica do fluxo de materiais,49 da forma como definida por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx “aquilo que surge na etapa terminal das torrentes de materiais que fluem da natureza para a sociedade humana e de novo para a natureza”.50

A despeito das diversas tipologias apresentadas na doutrina 56 e da ausência de classificação expressa na Lei de Saneamento Básico, devem ser observadas as normas da Lei 12.305/10 - Política Nacional de Gestão de Resíduos Sólidos, especialmente o quanto prescrito nos incisos I, II e parágrafo único do art. 13, que tipifica os resíduos quanto à origem e quanto à periculosidade.51

47 Acórdão, Processo xx0000000-05.2013.4.05.0000, AG - Agravo de Instrumento - Relator(a) Desembargador Federal Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, Data 12/09/2013, Ementa: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. ÁREA INDÍGENA. DESPEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ASTREINTE. REDUÇÃO. 1. O art. 225 da CF/88 estabelece, de forma peremptória, ser o meio ambiente bem comum de todos, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo, para as presentes e futuras gerações, sujeitando os infratores a sanções penais e administrativas, sem prejuízo da obrigação de reparar os danos causados. 2. A concessão de tutela antecipada deve ocorrer quando o direito do requerente se mostre verossímil e a demora da decisão venha a provocar dano irreparável ou de difícil reparação. 3. No tocante aos requisitos necessários à concessão da tutela antecipatória, é indubitável que se encontram presentes, em face dos prejuízos resultantes do depósito de resíduos sólidos "a céu aberto" (lixão), em área indígena, tal como noticiado pelo Parquet. 4. Considerando que a fixação de astreintes não visa ao locupletamento da parte adversa, sendo, em verdade, adotada pelo Judiciário para impulsionar o devido adimplemento da obrigação, impõe-se sua redução ao patamar de R$1.000,00 (um mil reais) por dia, o qual atende satisfatoriamente a esse preceito. 5. Agravo de instrumento parcialmente provido.

48 XXXXXXXX, X. X. X. An Universal approach to landfill management acknowledging local criteria for site design. Sardinia 91, Third International Landfill Symposium, Cagliari, 14-18, out. 1991, p. 16.

49 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. O princípio do nível elevado de protecção e renovação ecológica do direito do ambiente e dos resíduos. Coimbra: Almedina, 2006, p. 85-86.

50 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Régimen jurídico español de los residuos. In: XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx (Direc.). Lecciones de derecho del medio ambiente. Valladolid: Lex Nova, 2005., p. 393-394.

51 “Art. 13. Para os efeitos desta Lei, os resíduos sólidos têm a seguinte classificação: I - quanto à origem: a) resíduos domiciliares: os originários de atividades domésticas em residências urbanas; b)

Na primeira classe, são inseridos os resíduos domiciliares; de limpeza urbana; os sólidos urbanos; os de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços; os dos serviços públicos de saneamento básico; os industriais; os de serviços de saúde; os da construção civil; os agrossilvopastoris; os de serviços de transportes; os de mineração.

Já na segunda classe, são incluídos os resíduos perigosos e os resíduos não perigosos, estes por exclusão.

De acordo com a aludida Política Nacional de Gestão de Resíduos Sólidos, estes bens socioambientais, responsáveis pela preservação da vida das espécies,52 devem ser vistos do ponto de vista dinâmico.

Sob essa perspectiva, considera-se as matérias, substâncias, objetos, bens oriundos do processo de produção, transformação, utilização e os que decorrem do descarte após o consumo, oriundos de atividades humanas ou animais, ou ainda, decorrentes de fenômenos naturais, descartados, que se propõem a descartar ou se está obrigado a assim proceder, considerando o seu fluxo desde a matéria- prima in natura.

A classificação dos resíduos varia com a evolução da tecnologia de produção e deve ser mais abrangente, sendo a definição e a tipologia normativa um norte dentro desta perspectiva dinâmica. A partir de uma análise sistemática

resíduos de limpeza urbana: os originários da varrição, limpeza de logradouros e vias públicas e outros serviços de limpeza urbana; c) resíduos sólidos urbanos: os englobados nas alíneas “a” e “b”; d) resíduos de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos nas alíneas “b”, “e”, “g”, “h” e “j”; e) resíduos dos serviços públicos de saneamento básico: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos na alínea “c”; f) resíduos industriais: os gerados nos processos produtivos e instalações industriais; g) resíduos de serviços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme definido em regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do SISNAMA e do SNVS; h) resíduos da construção civil: os gerados nas construções, reformas, reparos e demolições de obras de construção civil, incluídos os resultantes da preparação e escavação de terrenos para obras civis;

i) resíduos agrossilvopastoris: os gerados nas atividades agropecuárias e silviculturais, incluídos os relacionados a insumos utilizados nessas atividades; j) resíduos de serviços de transportes: os originários de portos, aeroportos, terminais alfandegários, rodoviários e ferroviários e passagens de fronteira; k) resíduos de mineração: os gerados na atividade de pesquisa, extração ou beneficiamento de minérios; II - quanto à periculosidade: a) resíduos perigosos: aqueles que, em razão de suas características de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade, teratogenicidade e mutagenicidade, apresentam significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acordo com lei, regulamento ou norma técnica; b) resíduos não perigosos: aqueles não enquadrados na alínea “a”. Parágrafo único. Respeitado o disposto no art. 20, os resíduos referidos na alínea “d” do inciso I do caput, se caracterizados como não perigosos, podem, em razão de sua natureza, composição ou volume, ser equiparados aos resíduos domiciliares pelo poder público municipal (grifos apostos). BRASIL. Lei 12.305/2010.

52 Neste aspecto concordo com a doutrina de XXXXX, 2012, p. 100.

dos arts. 3°, 6° e 7° da Lei 11.445/07, c/com o art. 13 da Lei 12.305/1059, conclui-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, os resíduos foram classificados quanto à origem e quanto à periculosidade, cada um com diversas subclasses. Na verdade, essa tipologia termina por englobar a classificação doutrinária de uma maneira mais genérica e deve ser aplicada segundo a regulamentação decorrente de lei, regulamento ou norma técnica, a exemplo, das normas da ABNT, que trazem especificações mais pormenorizadas

tecnicamente, sem inovar o ordenamento.

Da tipologia enunciada nas Leis 11.445/07 e 12.305/10 não podem fugir ou conflitar as normas estaduais e municipais, por se tratarem de dispositivos que prescrevem normas gerais de caráter nacional; normas de uniformização. Nesse sentido, o art. 6°, da Lei 11.445/07 determina o que pode ser considerado resíduo sólido urbano, por decisão do poder público: “O lixo originário de atividades comerciais, industriais e de serviços cuja responsabilidade pelo manejo não seja atribuída ao gerador [...]”.

Trata-se de especial proteção jurídica dada à eliminação dos resíduos, daí porque o poder público poderá assumir a responsabilidade sua gestão.

Ocorre que, o termo “poderá”, enunciado na referida norma, não é uma faculdade, uma decisão discricionária.

Diante de um determinado resíduo que tenha potencial concreto de deterioração do meio ambiente em quaisquer das suas dimensões, inclusive o meio urbano e/ou a vida humana, outro caminho não restará ao Poder Público, senão considerar o bem, material ou substância descartada como resíduo sólido urbano, por meio de decisão fundamentada e motivada, como todo ato ou comportamento administrativo.

Caberá aos Municípios por meio de regulamentação própria, estabelecer se esses resíduos serão objeto de execução pelo poder público, na forma direta ou delegada, a exemplo do quanto prescrito no parágrafo único do art. 13, da Lei 12.305/10 ou se será uma responsabilidade do particular, por meio de contratação de empresa autorizada a exercer a atividade referida.

Dentre os resíduos classificados de perigosos, há um tipo muito importante por conta das consequências em relação ao meio ambiente e especialmente a saúde da população das cidades que são os pneus, pois tanto na

destinação nos aterros quanto quando jogados a céu aberto, apresentam dificuldades de gestão no que concerne à disposição final.

Quando os pneus são levados aos aterros sanitários sem que haja um tratamento adequado provocam ocos na massa de resíduos, com consequente instabilidade. De outro modo, se jogados a céu aberto contribuem para a proliferação de mosquitos como os transmissores da dengue e da Zika, provocando surtos endêmicos de difícil controle, além de serem utilizados como moradia habitual de roedores, que transmitem a leptospirose, provocando grande níveis de mortalidade, especialmente nos períodos de chuvas.

Antes da edição da Lei 12.305/10, os resíduos eram classificados doutrinariamente de acordo com a sua natureza física (secos ou molhados); segundo a sua composição química (matéria orgânica e matéria inorgânica); em relação aos riscos provocados ao meio ambiente e à saúde pública (perigosos, não inertes e inertes) e quanto à sua origem (industrial, comercial, domiciliar ou residencial, serviços de saúde61, agrícola, construção civil, limpeza urbana, incluindo praias, feiras, eventos, dentre outros).

A classificação doutrinária53 mais usual é a que apresenta uma divisão dos resíduos sólidos em cinco classes, a saber:

a) Doméstico ou residenciais;

b) Comercial;

c) Público;

d) Especial, que se subdivide em: entulho de obras; pilhas e baterias; lâmpadas fluorescentes e pneus; e) Decorrente de fontes especiais, que possui as seguintes subclasses: industrial; radioativo; portos, aeroportos, terminais rodoviários e ferroviários; agrícola e os decorrentes dos serviços de saúde.

Ainda é preciso acrescentar a essa tipificação outros resíduos, como por exemplo, os resíduos decorrentes de boca-de-lobo, lodos de estações de tratamento de água e esgoto,54 limpeza de galerias, que devem receber cuidado

53 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx (Coord.). Manual de gerenciamento integrado de resíduos sólidos. Rio de Janeiro: IBAM, 2001, p. 26-27.

54 Vale observar que esse tipo de resíduo, denominado de lodo oriundo das estações de água e esgoto, é considerado um grande problema, pois a sua gestão apresenta dificuldades técnicas de grande monta. A título de exemplo, o lodo não pode ser colocado diretamente no aterro em qualquer quantidade, precisa

adequado e serem incluídos na prestação de serviços de limpeza urbana, em razão da interface direta com a saúde da população.

Importante ressaltar que a classificação do tipo de resíduo interfere diretamente na metodologia de execução das diversas etapas dos serviços de limpeza urbana e do seu manejo, especialmente porque a partir do século XX a produção industrial iniciou um processo perigoso de substituição de recursos bióticos e biodegradáveis por mercadorias com processos de fabricação mais complexos e compostos de elementos de difícil decomposição e reabsorção natural.

Além do mais, existem resíduos decorrentes de elementos não orgânicos, sem contar que o uso de embalagens plásticas descartáveis, por exemplo, possui um ciclo de vida menor do que as retornáveis. Isso aumenta o consumo e o descarte, donde decorre maior empenho de tempo e recursos públicos em tecnologias eficientes de gestão deste resíduo. Cada espécie de resíduo merecerá uma tecnologia de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reciclagem ou reuso e, quando possível, tratamento, compostagem e destinação final, conforme etapas prescritas nas normas dos incisos I a III, do art. 7°, da Lei 11.445/07, nos princípios e objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, nos arts. 6° e 7° da Lei 12.305/10 e demais normas municipais.

Compete aos Municípios55 pormenorizar, regulamentar as etapas desses serviços segundo as peculiaridades locais, por serem os seus titulares, com fundamento no quanto

ser antes secado e há um limite que pode ser absorvido, sob pena de esgotar o próprio aterro, que ficará inviabilizado.

55 “[…] Interpretação de Lei municipal paulista 14.223/2006. Competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local. […]”. Vale salientar que o acórdão recorrido assentou que a Lei Municipal 14.223/2006 – Lei Cidade Limpa, regulamenta assuntos de interesse local, dentre os quais, a ordenação dos eventos que compõem a paisagem urbana, com vistas a evitar a poluição visual e preservar o meio ambiente urbano e o patrimônio da cidade. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional e Ambiental. Planejamento Urbano. Publicidade e propaganda externa. Poluição visual. Interpretação da Lei Municipal paulista 14.223/2006. Competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. AI 799.690 AgR. Agravante: Supertaxi Propaganda S.A. Agravado: Município de São Paulo. Relatora: Ministra Xxxx Xxxxx, Brasília, 10 de dezembro de 2013. DJE 03 de fevereiro de 2014.

prescrevem as normas do inciso V, do art. 30 da Constituição Federal.56

A importância dos serviços de limpeza urbana e gestão de resíduos sólidos encontra-se no fato de que o investimento na sua execução resulta em mais saúde, qualidade de vida, dignidade, felicidade para a população, mais sustentabilidade e equilíbrio ambiental.

Por essa razão a Política Nacional de Saneamento Básico preconiza, dentre as suas finalidades, a atenção com o resíduo sólido desde o seu nascimento, com especial cuidado com relação aos insumos e à matéria prima utilizada na fabricação dos produtos até o seu descarte.

Considera-se nesse processo o desenvolvimento econômico e social de cada cidade, bem como pilares inerentes ao conceito de sustentabilidade, a exemplo, do uso responsável, da logística reversa, reciclagem e reuso. Resumindo, há uma preocupação com o “ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final,” na forma prescrita nas normas do inciso IV, do art. 3°, da Lei 12.305/10.

Ademais, o inciso XI, do art. 3°, da Lei 12.305/10, ao prescrever a gestão integrada de resíduos sólidos como o “conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável”, termina por definir os objetivos principais da prestação destes serviços, de forma que, sem o cumprimento dessas finalidades imediatas, não haverá eficácia jurídica e nem social.

De acordo com as prescrições do art. 7°, da Lei 12.305/10, são objetivos gerais e imediatos da Política Nacional de Resíduos Sólidos e, consequentemente, dos serviços de limpeza urbana, dentre outros, a proteção à saúde pública e à qualidade do meio ambiente; a não

56 O STF, desde a ADIN número 2077/BA, pacificou o entendimento acerca da competência dos Municípios para definir de maneira pormenorizada e de acordo com as peculiaridades locais, as etapas da prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, mesmo quando integrantes de regiões metropolitanas criadas por Estado membro e que integrem em razão de poder-dever constitucionalmente prescrito.

geração, a redução, a reutilização, a reciclagem e o tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos; gestão integrada dos resíduos sólidos e estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável.

Por seu turno, a Lei 10.257/01- Estatuto da Cidade, nas normas prescritas no seu art. 2o, estabelece como objetivos da política urbana, com fundamento e em conformidade com a sistemática constitucional “[...] ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais [...]”.

Tudo isso, com o intuito de assegurar o Direito a cidades que sejam sustentáveis, no sentido de “[...] direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.”

A partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, os serviços de limpeza urbana, como elementos integrantes e constitutivos do saneamento, do Direito à Cidade e da concretização da saúde pública, da forma como institucionalizados, objetivam, dentre outros resultados, a obtenção da melhoria da qualidade de vida da população de forma isonômica no ambiente urbano; a educação ambiental; a redução dos indicadores de doenças endêmicas e epidêmicas; geração de emprego e renda; incremento do turismo nas cidades; implementação de rotinas operacionais com indicadores e metas.

Ademais, incluem-se nesses objetivos a gestão adequada e eficiente dos resíduos e rejeitos; a coleta reciclável; adoção do princípio do poluidor-pagador; destinação final sustentável e adequada dos resíduos e rejeitos; utilização de tecnologia de limpeza urbana que preserve o meio ambiente, a dignidade do trabalhador, a qualidade de vida da população pelo menor custo para os cofres públicos; transparência na execução dos serviços e gestão participativa, inclusive na escolha dos modelos de prestação dos serviços. Na realidade, o cuidado com o meio ambiente urbano nas cidades é um dos pilares do efetivo

desenvolvimento social, cultural, econômico e um fundamento essencial de cidadania.57

Esta preocupação guarda relação direta com a evolução das cidades e da sua população, tornando elemento essencial de qualidade e dignidade da vida coletiva nos centros urbanos, a limpeza e a gestão adequada dos resíduos e rejeitos. Quanto maior o nível de consciência ambiental da população das cidades, menor a geração de resíduos e de rejeitos urbanos.

Outrossim, quanto mais os Municípios investirem recursos públicos em instrumentos de governança institucional, gerencial, tecnológica, operacional, coadunados com a realidade do ingresso de receitas públicas e com o contexto socioeconômico e cultural das cidades, mais eficaz será a prestação de serviços de limpeza urbana.

Do ponto de vista sanitário, a importância do cuidado com os resíduos urbanos decorre do fato de que destes podem resultar diversos prejuízos à saúde da população e ao meio ambiente, por meio de agentes químicos, por exemplo, que geram poluição atmosférica causada pela queima de “lixo” a céu aberto e a contaminação de lençóis d’água por substâncias químicas presentes na massa de resíduos.

57 Xxxxxxx, Processo no2007.82.00.009354-7, AC - Apelação Civel – 528749, Relator(a) Desembargador Federal Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, Data 26/04/2012, Ementa: CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. REMESSA OFICIAL (TIDA POR XXXXXXXX) E APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCARTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS A CÉU ABERTO ("LIXÃO"). AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA SOBRE O FATO DANOSO AO MEIO AMBIENTE. IMPOSIÇÃO DE APRESENTAÇÃO PELOS POLUIDORES DE PROJETO DE ATERRO SANITÁRIO E DE PROJETO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. ART. 225 DA CF/88. RESPONSABILIDADE DOS INFRATORES PELAS CONDUTAS LESIVAS AO MEIO AMBIENTE. LEI Nº 6.938/81. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 308/2002. LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE SISTEMAS DE DISPOSIÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS GERADOS EM MUNICÍPIO DE PEQUENO PORTE. REVOGAÇÃO PELA RESOLUÇÃO CONAMA Nº 404/2008. ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS E DIRETRIZES PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE ATERRO SANITÁRIO DE PEQUENO PORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS. LEI Nº 11.445/2007. DIRETRIZES NACIONAIS PARA O SANEAMENTO BÁSICO. LEI Nº 12.305/2010. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INAÇÃO INJUSTIFICADA DOS MUNICÍPIOS MANTIDA, MESMO APÓS TODAS AS MEDIDAS DE ESTÍMULO JURISDICIONAL À SOLUÇÃO PACÍFICA DA DEMANDA COLETIVA. INADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ATITUDE OMISSIVA DOS RÉUS, MESMO DIANTE DA MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO FEDERAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS PARA AS OBRAS SANITÁRIAS. DESPROVIMENTO.

Outro aspecto que não pode ser olvidado é a degradação da saúde e do meio ambiente urbano em razão de agentes físicos que se acumulam às margens de cursos d’agua ou de canais de drenagem e em encostas, o que provoca o seu assoreamento e o deslizamento dos taludes, respectivamente. A problemática da gestão dos agentes biológicos também preocupa, pois mal acondicionados e/ou depositados a céu aberto, tornam-se focos de proliferação de vetores transmissores, como ratos, baratas, mosquitos, que transmitem doenças como dengue, leptospirose, Zika, febre

amarela, dentre outras.

A limpeza urbana eficaz e a boa conservação do meio ambiente das cidades podem evitar prejuízos estéticos e ao bem-estar da população, posto que a exposição indevida dos resíduos gera incômodos à população, tanto pelo seu mau odor quanto pela poluição visual, além da degradação do espaço onde aqueles são lançados.

Prejudica, portanto, a fruição da cidade como espaço de vida. É de notar-se que o resíduo possui valor econômico, financeiro e fiscal, de modo que o seu aproveitamento adequado e eficaz reduz o gasto com a sua coleta e destinação final.

É importante lembrar que um dos objetivos da limpeza urbana e da gestão de resíduos deve ser a sua utilização, por meio de mecanismos de reciclagem de materiais recuperáveis, da fabricação de composto orgânico ou, ainda, pelo aproveitamento do gás metano produzido durante a sua decomposição na ausência de oxigênio, com a produção de energia.

Essas soluções incrementam a receita e a geração de capital, tanto para a sociedade quanto para o Poder Público, pois a apropriação e destinação privada do resíduo é fato gerador de tributo.

É inconcebível gerenciar os resíduos nas cidades preocupando-se apenas com a limpeza, coleta e destinação final em locais que não afetem as cidades.

É forçoso compreender o valor econômico, social, político e ambiental do resíduo como fator de crescimento econômico, de melhora da saúde e da qualidade de vida da população, mas como vetor de adoecimento, de pobreza, marginalidade e de passivo ambiental.

A gestão, a operação e a manutenção do sistema integrado de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos devem ser planejadas e produzir resultados eficazes. Este é o maior desafio do Poder Público municipal na proteção de dois bens jurídicos indispensáveis à manutenção da vida em todas as suas dimensões, quais sejam: a dignidade e o meio ambiente, e transformar a cultura do “lixo” para fazer com que os resíduos sejam compreendidos como “produtos” ou como “fatores de doenças”.

Convém pontuar que a Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela Lei 12.305 de 2010, apresenta como um dos instrumentos de sua aplicação os Planos nacionais, estaduais, municipais e regionais de Gestão de Resíduos Sólidos, bem como os macro planos de saneamento básico, de limpeza urbana, de investimento e execução.

Além de determinar a gestão integrada, com normas que prescrevem a implantação da logística reversa, atribui aos geradores responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.

A logística reversa gera um comprometimento que começa na fabricação e vai até a destinação dos resíduos e disposição final dos rejeitos, incluindo as embalagens sustentáveis e outros aspectos, como prescrevem os incisos VII, VIII e XII do art. 3º, da Lei 12.305/10.

De acordo com a mencionada lei, a logística reversa se insere no princípio dos 3Rs58,enunciados na norma do art. 9, da Lei 12.305/1070, com uma abordagem objetiva do resíduo sólido e implica em estabelecer um conjunto de ações, procedimentos, instrumentos e meios voltados a “[...] a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada.”59

Extrai-se desse comando normativo que se trata de uma preocupação com a produção, a destinação sustentável dos resíduos (reutilização, reciclagem, compostagem, recuperação e reaproveitamento energético) e com a disposição final ambientalmente adequada e responsável dos rejeitos.

Na ordem jurídica brasileira é imposta a determinados setores integrantes da cadeia produtiva a obrigação de implantar procedimentos e sistemas relacionados com a

58 “Um caminho para a solução dos problemas relacionados com o lixo é apontado pelo Princípio dos 3R's - Reduzir, Reutilizar e Reciclar. Fatores associados com estes princípios devem ser considerados, como o ideal de prevenção e não-geração de resíduos, somados à adoção de padrões de consumo sustentável, visando poupar os recursos naturais e conter o desperdício.” BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Princípio dos 3Rs. 2010.

59 Cf. o inciso XII, do art. 3º, da Lei 12.305/10.

logística reversa, possibilitando o retorno das mercadorias, produtos e embalagens pós-consumo, sem a utilização dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

Por outro lado, um dos principais vetores dos aspectos ambientais é a questão da educação ambiental. Observa-se também que a população ainda não apresenta indícios de adaptação cultural à nova política de resíduos em razão da inefetividade da política municipal de educação ambiental.

Resta demonstrada a importância da educação ambiental como ferramenta indispensável para a execução eficaz do gerenciamento de resíduos sólidos, principalmente nas cidades.

Para que cumpra os seus objetivos, a educação ambiental exige parceria entre o Poder Público, o mercado e a sociedade, bem como a elaboração de um plano simplificado de gerenciamento dos resíduos, a valorização da compostagem para resíduos orgânicos e da coleta seletiva, realizada a partir da segregação dos resíduos.

Vale ressaltar que caberá aos Municípios fiscalizar a efetividade da logística reversa, inclusive o cumprimento dos acordos setoriais com a indústria, o comércio e os importadores.

Sobre o sistema de Planos em matéria de resíduos sólidos, tem-se os planos nacional, estadual e municipal, são planos de gestão setorial interrelacionados, que devem absorver as diretrizes do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e dos planos metropolitanos, das microrregiões ou das aglomerações, se existirem, pois esses planos, focando a dinâmica territorial, regulamentam a gestão pública, as políticas públicas e a prestação compartilhada dos serviços entre os Municípios integrantes.

Em resumo, a Lei 12. 305/2010, no seu artigo 14178 c/c o art. 45 do Decreto 7. 404/2010, prescreve seis tipos de planos que variam segundo os sujeitos responsáveis pela criação e em relação à extensão da sua aplicabilidade. Desse modo, é possível articular os seguintes planos: 1- Plano Nacional de Resíduos Sólidos; 2- Planos Estaduais de Resíduos Sólidos; 3- Planos Microrregionais de Resíduos Sólidos e Planos de Resíduos Sólidos de Regiões Metropolitanas ou Aglomerações Urbanas; 4- Planos Intermunicipais de Resíduos Sólidos; 5- Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos; 6- Planos de Gerenciamento de Resíduos Sólidos60.

60 Trecho do Acórdão 2781/2018 - PLENÁRIO TCU,

Nesse contexto, a Lei 11.445/2007 estabeleceu em seu artigo 52 que caberia à União a elaboração do Plano Nacional de Saneamento Básico, no qual deveriam estar contidos ‘os objetivos e metas nacionais e

Além destes planos existem os elaborados pelo setor empresarial, responsável pela geração de resíduos e rejeitos (planos de gerenciamento de resíduos),179 que também são sujeitos responsáveis pela elaboração dos planos respectivos, conforme arts. 20/24 da Lei 12.305/10 e arts. 5° e 7°, do Decreto Federal 7.404/2010.

As Comunas devem definir os grandes geradores, o limite da responsabilidade do Poder Público em relação à destinação deste resíduo, a inclusão dos catadores na coleta seletiva e a maneira de executar a coleta, inclusive a descentralizada (grandes geradores, comunitária, feiras e outras).

Outrossim, é fundamental que os Estado membros também regulamentem a questão da responsabilidade dos grandes geradores de resíduos sólidos.

Assim, ficam esclarecidos os aspectos ambientais dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos devendo-se atentar para a necessidade da obtenção de todas as licenças a partir do modal escolhido, sendo o licenciamento dos aterros sanitários, mais demorado que o da central de gerenciamento, pois nesta a menor impacto ambiental, sendo uma solução mais sustentável, sem contar a dificuldade para adequação de áreas para aterro sanitário que no entender do STF, só poder ser em solo já degradado e que as obras para gerenciamento de resíduos não são de utilidade pública, razão pela qual podem ocupar zonas de preservação ambiental, conforme denotam as normas individuais e concretas enunciadas na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 42 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4901, 4902, 4903 e 4937.

O gerenciamento de resíduos deve ser: ambientalmente responsável e suportável; socialmente justo e economicamente viável.

d) ASPECTOS CIVIS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

As atividades econômicas que serão desenvolvidas pela Sociedade de Propósito Especifico–SPE, que vier a ser constituída para executar o serviço de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, excetuando as relações a serem travadas com os

regionalizadas, de curto, médio e longo prazos, para a universalização dos serviços de saneamento básico e o alcance de níveis crescentes de saneamento básico no território nacional’. Atendendo a essa previsão legal, em dezembro de 2013, foi publicado o referido plano, com fixação de metas até 2033 para abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo de águas pluviais urbanas.

Municípios integrantes do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU e com o próprio CONSBAJU, de natureza pública por excelência, serão regidas pelos princípios e regras ínsitos às pessoas jurídicas de direito privado.

O ordenamento jurídico brasileiro aderiu à tendência de incorporação de normas constitucionais de caráter econômico desde a Constituição de 1934, caracterizando a Constituição Econômica, garantindo-se relevância hierárquica formal e material, pois a " ordem econômica" foi tratada como "Título" VII 61.

Na Ordem Constitucional instaurada em 1988, não podia ser diferente, também se incluiu no seu texto, previsão sobre a "Ordem Econômica", além de introduzir inovações que a caracterizam como a que utilizou- se da "mais apurada técnica sistematizadora, com melhor explicitação de determinados temas com o desdobramento em incisos, artigos e parágrafos, evitando o uso de letras para as subdivisões", passando a dispor de elementos formais e de maior consistência 62.

É de se dizer que o legislador constituinte, em matéria de estruturação da Ordem Econômica, a partir do artigo 170 da Lei Maior, previu um capítulo introdutório que elenca os Princípios Gerais da Atividade Econômica e estipula as atribuições do Estado e da sociedade em matéria econômica, evidenciando firme caráter à Constituição Econômica, em seguida instituiu capítulos que tratam especificamente da Política Urbana, da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária, do Sistema Financeiro Nacional , sucessivamente.

Neste patamar, imprescindível distinguir que a noção de atuação econômica estatal deve ser percebida em sentido amplo ou em sentido restrito, caso se configure a atuação econômica do Estado tanto na área de sua titularidade própria (prestação de serviço público) quanto em área de titularidade do setor privado, ou caso se trate de exploração direta de atividade econômica, conotando a expressão intervenção 63. Assim, a menção à

61 XXXXX, Washington Peluso Albino de. A experiência brasileira de Constituição Econômica. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 26, n. 102, abr./jun. 1989, 1989, p. 23.

62 Ibid, p. 24.

63 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 123.

atividade econômica em sentido amplo implica na atuação econômica estatal, enquanto que a expressão atividade econômica em sentido restrito, implica no exercício ou exploração direta de atividade econômica por parte do Estado.

Faz-se necessário asseverar ainda, que a Constituição Federal deve ser interpretada em seu conjunto, e que o fato econômico condicionante da Constituição Econômica não está adstrito ao tratamento formal dispensado no seu Título VII. Nesse aspecto, Xxxxxxx Xxxxx 64, encara a "Constituição Econômica" como a "disciplina jurídico constitucional de todas as situações relativas às relações jurídicas cujo conteúdo é a produção" (grifo nosso).

Assim também entende Xxxx Xxxxxxx Xxxx (ob. cit., p. 197), porque, para análise da ordem econômica em seu todo, não somente da constituição econômica formal, devem ser transportados, fundamentalmente, "os preceitos inscritos nos seus arts. 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202, e 218 e 219", além de outros que a ela aderem de modo específico entre os quais, v.g., os do art. 5 º, LXXI, do art. 24, I, do art. 37, XIX e XX, do §2º do art. 103, do art. 149, do art. 225".

O Artigo 170, intróito do Capítulo I do Título VII, como que oferecendo uma estruturação deontológica para a Ordem Econômica e Financeira traça em seu bojo fundamentos, objetivos(fins) e princípios.

Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx 65, faz importantes considerações para distinguir fundamentos de princípios, tomando a primeira categoria como "causa no sentido de razão de ser" e a segunda como "o ponto de partida de um processo qualquer.

Nesse sentido, a Ordem Econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

A inclusão da valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica corresponde à intenção do legislador constituinte em priorizar, no jogo do processo produtivo, o trabalho. Situa o

64 XXXXX, Xxxxxxx. As normas econômico-financeiras e o controle do poder judiciário. In: Aspectos constitucionais e econômicos do sistema financeiro. São Paulo: ICBC, 1997a. p. 133 et seq.

65 Ibid, p. 31.

trabalho humano como o fator produtivo mais importante, na condição de elemento causador do próprio processo produtivo. Assim entende Xxxx Xxxxxxx Xxxx 66, citando Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx, pois a prevalência do trabalho na ordem econômica, faz reporta-lo "como prioridade sobre os demais valores da economia de mercado".

Por outro lado, a inserção da liberdade de iniciativa como fundamento da ordem econômica faz inferir-se que se trata da "liberdade econômica". Preceitua, inclusive, o parágrafo único do artigo

170 que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei 67.

A liberdade de iniciativa outorgada aos componentes de uma determinada sociedade confere, através de uma inter-relação política, social e econômica entre o ente estatal e os corpos sociais, a possibilidade de realizarem os anseios fundantes de prosperidade, progresso e desenvolvimento. Nisso, em parte, reside a legitimidade das normas de conteúdo econômico, dado que é a sociedade que tem capacidade de mensurar e oferecer a exata medida para que o legislador incorpore ao sentido da norma, determinada dose de liberdade.

Com respeito aos fins da Ordem Econômica, exsurge do preceito constitucional em exame ( art. 170) que o fim colimado pela ordem econômica é o alcance da justiça social.

Os ditames da justiça social são postulados que se entrevêem perante a ordem capitalista, para amenizar o conflito, que lhe é inerente, entre capital e trabalho. Tais postulados implicam em distribuição de riqueza, acesso aos bens de produção e maior dignidade humana. À justiça social pode ser atribuído um caráter retórico formal, sem prevalência no campo material. A experiência histórica tem mostrado que justiça social é incompatível com o sistema capitalista. Porém, é de bom alvitre salientar, que o aspecto econômico é somente parte de um conjunto ainda maior, também composto pelo aspecto social, o que adverte para a

66 Ibid, p. 221.

67 Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx (1996, p. 725), assevera que a liberdade de iniciativa econômica envolve a "liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato", sendo princípio - ou fundamento (!?), do liberalismo econômico. De outra parte, toma como legítima quando exercida no interesse da justiça social.

necessidade das realidades intercambiarem-se em uma unidade sistemática mais abrangente. O capitalismo cria para si, periodicamente, face à exacerbada acumulação de capital em torno de uma minoria, um vácuo a perpetuar completa inacessibilidade aos bens de produção para uma parcela de cidadãos. Desta feita, deve, também por si, intentar minimizá- lo, sob pena de estar diante de crise de legitimidade, e provável desagregação social.

A tendência ao abrandamento tem se revelado diante da necessidade de recolher-se maior preponderância do fato econômico em relação às atividades pública e privada, no cotejo do perfil intervencionista do Estado. O que se observa é que, no espaldar de uma nova concepção para o Estado intervencionista, os valores humanos fundamentais da igualdade e da liberdade, mesmo com feições contraditórias entre si, não são indissociáveis.

Vale lembrar, a previsão contida no nºIV do artigo 7º da Constituição Federal, segundo o qual o salário mínimo deve ser capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Esta previsão plenamente se respalda na justiça social. É de perguntar-se, porém, se representa uma conquista do trabalhador ou um fato normativo in abstrato?

No que concerne aos princípios da Ordem Econômica, temos que a Constituição elencou-os de forma mais consentânea com a realidade intercambiável do mundo moderno.

Em primeiro lugar, inovando, trouxe a soberania como princípio da atividade econômica, evidenciando traços de nacionalismo ao processo econômico.

Sem contraposição, fez menção à propriedade privada e à sua função social, não deixando espaço para a livre compreensão de um sistema produtivo exacerbadamente individualista, pois a propriedade e a empresa, critério adotado por Xxxx ( ob. cit. ,

p. 196) para aludir à matéria de ordem econômica, são reconhecidos e protegidos como corolários da atividade econômica, porém devem plenamente prestar-se a este papel, sob pena de perder a sua proteção, consequentemente sua legitimidade.

A livre concorrência, por seu turno, invoca um pressuposto da boa organização capitalista, em vista de evitar-se concentração e dominação de

mercados, abuso de poder econômico, aumento arbitrário dos lucros e a usura.

Outra novidade trazida na Constituição Econômica, como princípios informadores da ordem econômica houve previsão da defesa do consumidor e da defesa do meio ambiente, evidenciando o reconhecimento de que o aspecto econômico possui caráter conformador de interesses difusos, devendo observar a incolumidade do mercado consumidor e dos recursos ambientais.

Em relação aos desníveis regionais, a Constituição estatui princípio que se identifica com a redução das desigualdades regionais e sociais.

De forma distinta da previsão constitucional anterior, a Constituição elencou como princípio da atividade econômica, a busca do pleno emprego, tornando mais evidente a preocupação com a dignidade da pessoa humana e com a valorização do trabalho.

Demonstrando e reconhecendo a força do poder econômico na ordem capitalista, instituiu tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Ilustrados os contornos normativos que revestem a atividade econômica, com relação à atuação do Estado sob o ângulo do domínio econômico, cabe, neste momento, analisar os dispositivos veiculados no Texto Maior, que correspondem aos contornos, critérios e limites ao desenvolvimento das atividades estatais no campo econômico.

Inicialmente, um marco constitucional se ergue a partir da previsão do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, em que se estipula expressamente que ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Tal previsão faz inferir-se que a exploração direta de atividade econômica por parte do Estado é exceção, somente podendo se apresentar na circunstância de imperativo à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definição legal68. Percebe-se aqui uma clara opção

68 Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx , as ressalvas constitucionais referidas no pré-citado dispositivo cingem-se aos artigos 175, 176 e 177 da Lei Maior.

constitucional pelo princípio da subsidiariedade em matéria econômica, uma vez que só através dos reclames do interesse coletivo ou da segurança nacional é que é permitido ao Estado o exercício de atividade econômica.

A sequência do dispositivo contido no artigo 173, no seu §1º, mais uma vez faz inferir-se que o disciplinamento trata de atividade econômica em sentido estrito, prevendo que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de serviços, dispondo sobre: sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade(I); a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários(II); licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública (III); a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários (IV); os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores (V).

Em seguida, o artigo 174 dispõe que como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. De acordo com a dispositividade ora examinada, depreende-se que a atividade econômica do Estado é vista aqui em seu caráter amplo, reportando-se à sua atuação normativa, compreendendo as atividades de fiscalização, e reguladora, compreendendo as atividades de incentivo e planejamento 69.

Especificamente, o artigo 175 refere-se à incumbência do Poder Público na prestação de serviços públicos, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. Cabendo à lei na forma do Parágrafo Único do art. 175, dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários; política tarifária; a obrigação de manter serviço adequado. Aqui insere-se a observação de Xxxx Xxxx, no sentido de que a prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, daí concluir este Autor, que “serviço público é um tipo de atividade econômica” (XXXXXXX, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx xx. Direito econômico. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 131). Necessário distinguir aqui também, que a noção de atuação estatal deve ser percebida em sentido amplo ou em sentido restrito, caso se configure a atuação econômica do Estado tanto na área de sua titularidade própria (prestação de serviço público) quanto em área de titularidade do setor privado, ou caso se trate de exploração direta de atividade econômica, conotando a expressão intervenção (Xxxx Xxxx, 1997: 123). Assim, a referência do artigo 173 conota atividade econômica em sentido estrito, situações em que é permitida ao Estado a exploração direta da atividade econômica.

69 Cf. Xxxx Xxxx (ob. cit., 135).

Novamente, como a ordem jurídica regula fatos sociais e econômicos relevantes para a sociedade, veicula normas que regem a conduta intersubjetiva, sob a forma de comandos impositivos (positivos ou negativos), proibitivos, autorizativos e indicativos. Dentro deste aspecto, é que se classificam as atividades regulatórias do Estado em matéria econômica, atuando no controle econômico, na repressão econômica ou no incentivo econômico.

Conforme antes asseverado, o tratamento constitucional dispensado à matéria foi revolucionário, separando serviço público de atividades econômicas em sentido estrito, a partir do contexto histórico constitucional, uma vez que de um lado conforma o princípio da livre iniciativa econômica aos particulares (arts. 170, caput), prevendo a atuação supletiva ou subsidiária ao Estado em matéria de desempenho de atividade econômica própria, tendo em vista segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173), de outro reservou para o Estado a prestação de serviços públicos (art. 175), prevendo regime jurídico próprio para sua prestação.

Neste sentido, após esta digressão conceitual sobre as atividades econômicas, tem-se que as atividades econômicas que serão desenvolvidas pela Sociedade de Propósito Especifico–SPE, que vier a ser constituída para executar o serviço de gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos, serão regidas pelos princípios e regras ínsitos às pessoas jurídicas de direito privado, regidas, preambularmente pelo Código Civil Brasileiro (Lei Lei 10.406/2002) e pelo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015) e pela CLT (Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943).

e) ASPECTOS TRABALHISTAS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Observa-se que a sociedade, a população, isoladamente, e o Mercado ainda não se inseriram integralmente no processo de gestão de resíduos sólidos, detectando-se a existência de catadores irregulares, sem a devida inclusão em cooperativas e trabalhando sem adequadas condições de saúde e higiene.

Assim, além de efeitos econômicos, a boa gestão dos resíduos garante qualidade de vida aos cidadãos, fomenta o turismo, traz repercussões sociais de grande valia, uma vez que tanto nas grandes quanto nas médias e pequenas cidades,

é usual a existência de pessoas que se dedicam à separação e comercialização de materiais recicláveis, incrementando a economia informal, que suporta o sustento de várias famílias.

Ante este contexto social, é preciso que os Municípios invistam em políticas públicas que prescrevam esta forma de geração de emprego e renda, mas com condições dignas, humanas e em adequadas de trabalho, com a disponibilização, por exemplo, de coletores destinados ao descarte seletivo e unidades de beneficiamento de resíduos sólidos.

Com base na Lei 12.305/2010, são instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outros, o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis (art. 8º, inciso IV).

Há também, na forma da Lei 12.305/2010, prioridade no acesso aos recursos da União (ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade) aos projetos que implantarem a coleta seletiva com a participação de cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda(art. 18, § 1º, inciso II).

Deve ainda, de acordo com a Lei 12.305/2010, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos abordar os programas e ações para a participação dos grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda, se houver (art. 19, inciso XI).

É preciso acrescentar, em face da Lei 12.305/2010, a necessidade de adoção, pelos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes dos produtos, de medidas necessárias para assegurar a implementação e operacionalização do sistema de logística reversa sob seu encargo, atuando em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis (art. 33, § 3o, inciso III).

Deve-se realçar, ainda, por força da Lei 12.305/2010, o dever do titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos em priorizar a organização e o funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e

recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda, bem como sua contratação (art. 36, § 1o).

Em acréscimo, pela Lei 12.305/2010, o poder público poderá instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, prioritariamente, às iniciativas de implantação de infraestrutura física e aquisição de equipamentos para cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda (art. 42, inciso III), devendo ser ressaltado que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão instituir normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ou creditícios, respeitadas as limitações da Lei Complementar no 101/2000 (LRF), a projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos, prioritariamente em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda (art. 44, inciso II).

No Brasil, em caráter geral, as cooperativas são regidas pela Lei no5.764/1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Deve-se atentar para as previsões da Lei Federal no9.867/1999, que dispõe sobre a criação e o funcionamento de Cooperativas Sociais, visando à integração social dos cidadãos, conforme especifica, constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho, fundamentando-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos, especialmente quanto às atividades organização e gestão de serviços sociossanitários e educativos em resíduos sólidos.

Assim, devem ser observadas as relações de emprego, na forma da CLT (atualizada pela Lei no13.467/2017), a serem celebradas com colaboradores bem como como cooperativas sociais.

f) ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DOS SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Sob a ótica tributária, é importante observar que o gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos encontra-se inserido como aquele fato

econômico sujeito à tributação Municipal, Estadual e Federal.

De início, quanto à tributação municipal, este gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos já se encontrará sob a incidência do ISSQN, passíveis de ajustes na legislação tributária dos municípios participantes do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU em relação à responsabilidade tributária e domicílio tributário, entre outros aspectos.

Cumpre observar, no intuito de fortalecer os caixas dos tesouros dos municípios participantes do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, a necessidade de implantação da Taxa de Coleta, Remoção e Destinação de Resíduos Sólidos Domiciliares – TRSD, que tem como fato gerador a utilização potencial dos serviços divisíveis de coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares de fruição obrigatória prestados em regime público, na forma prevista pelos respectivos Códigos Tributários Municipais e em plena compatibilidade com o art. 11 da LRF70 e a Constituição Federal na forma do art. 145, II da Constituição Federal 71 72.

Ainda na esfera municipal, convém abordar alguns aspectos centrais da técnica impositiva (tributária) brasileira, para que seja possível aferir os contornos próprios do ônus tributário que pode ser suportado pela pessoa jurídica (SPE) que vai desenvolver o serviço de gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos.

Inicialmente, convém asseverar, que o Código Tributário Nacional dispõe, em seu artigo 121, que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Neste aspecto, já, de forma explícita, o seu parágrafo único elenca que, diz-se sujeito passivo: o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador da obrigação; o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

70 Art. 11 Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

71 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

72 Súmula Vinculante do STF já pacificou a questão da constitucionalidade da TRSD: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Neste sentido, o código enfeixou a possibilidade da sujeição passiva direta e da sujeição passiva indireta. A primeira como sendo aquela que se subsume à consideração ligada ao fato gerador, ou seja, determinando-se a ocorrência do fato gerador legalmente previsto, a identificação do contribuinte estaria implícita na própria lei, a segunda, como aquela que recai, por expressa determinação legal, em pessoa estranha ao fato gerador, demonstrada uma ligação indireta com a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação principal, ou mesmo a partir de uma ligação direta apenas com o contribuinte.

Na análise da sujeição passiva indireta, Xxxxxxx Xxxx assevera que esta compreende duas modalidades: transferência e substituição. Para o ilustre comentarista, a “transferência é a trasladação da sujeição passiva para outro que não contribuinte, em razão de fato posterior ao surgimento da obrigação contra o contribuinte, e se desdobra em solidariedade, sucessão e responsabilidade”.73

A responsabilidade de terceiros, no âmbito da Disposição Geral do Capítulo da Responsabilidade Tributária, está prevista no artigo 128 do CTN como sendo a circunstância de que, sem prejuízo do disposto no capítulo em comento, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo- a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Crê-se que aqui se trata da responsabilidade tributária por substituição, em que a lei, por interesse ou necessidade e em benefício da arrecadação tributária, impõe o pagamento do tributo a determinada pessoa vinculada apenas de forma indireta ao respectivo fato gerador.

Todavia, na seção própria, sobre responsabilidade de terceiros, a lei elenca a possibilidade de extensão da responsabilidade a terceiros que tenham uma vinculação com o contribuinte e que podem ter participação no descumprimento da obrigação tributária.

Dentro da amplitude desenhada para o presente estudo, pode-se afirmar que a responsabilidade em matéria tributária cinge-se ao perfil traçado pela lei, já que, modernamente, toda imposição desta natureza decorre do princípio da legalidade, consagrado em sede constitucional.

73 XXXX, P.R. Tavares. Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo, Editora Lejus, 6ª edição, revista e ampliada, 1998, p. 296.

No que concerne ao disciplinamento legal da responsabilidade tributária, cabe classificá-la segundo os seguintes aspectos: a) em relação a fatos ou atos da vida civil e comercial que importem em sucessão da titularidade frente ao comércio jurídico; b) segundo a participação do contribuinte ou de terceiros na situação que vem a ensejar a ocorrência do fato gerador; c) por último, segundo a infringência de dispositivos da legislação tributária com a imputação de penalidade. Em suma, na forma como elencada no CTN, a responsabilidade tributária pode ser por sucessão, de terceiros, ou por infração.

Interessa, aqui, com o intuito vincular a responsabilidade do âmbito tributário à responsabilidade de terceiros, afirmar que esta vincula uma terceira pessoa sem que tenha uma relação direta com o fato gerador, mas que pela disposição legal, é erigido à condição de responsável pelo pagamento do tributo.

Daqui em diante, faz-se mister anotar que a substituição tributária é uma técnica impositiva por meio da qual a lei tributária transfere o ônus de recolhimento do tributo a um terceiro vinculado ao sujeito passivo do respectivo fato gerador. O instituto possui grande relevância para simplificação da arrecadação, aplicável especialmente em tributos cujos fatos geradores instantâneos, múltiplos e sucessivos trazem dificuldades de operacionalização da fiscalização74.

Por meio da substituição tributária pode-se alcançar um resultado arrecadatório satisfatório através de fiscalização e monitoramento de apenas poucos contribuintes na cadeia produtiva econômica correspondente, em detrimento de ter que exercer a atividade fiscalizatória em relação a muitos outros75.

Por isto, a substituição tributária é calcada no princípio da praticidade da tributação de setores de difícil arrecadação e fiscalização, aliada à necessidade de evitar a evasão fiscal e necessidade de se assegurar recursos com alto grau de previsibilidade e praticabilidade. Acorre também, o princípio da

74 XXXXX XXXXXXX XXXXX anota que “substituição tributária” é figura ligada à identificação de um certo tipo de sujeito passivo indireto, no âmbito da obrigação tributária. (...), alguém que o legislador qualifica para o fim de atribuir a responsabilidade tributária, no lugar do contribuinte, que não está direta e imediatamente vinculado ao fato gerador, mas se encontra de algum modo vinculado ao contribuinte. Em suma, a figura jurídica da ”substituição tributária” que a Teoria do Direito Tributário conhece consiste na atribuição a alguém de responsabilidade por dívida alheia (GRECO, Substituição Tributária. São Paulo: Malheiros, 2ª edição, revista e ampliada, 2001p. 12).

75 GRECO destaca os aspectos funcionais, subjetivos e objetivos da substituição tributária, vinculados à necessidade de a lei promover o deslocamento da relação jurídica obrigacional (p. 22 e seg.).

operabilidade da tributação, que remete à necessidade de operacionalização do ato impositivo e arrecadatório.

Na dogmática jus-tributária, o CTN, ao tratar da responsabilidade tributária, já dispunha:

"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

Por tudo isto, para facilitar a tributação do ISSQN para os Municípios consorciados e para a própria concessionária, deve-se prever, por via legislativa, o dever de retenção e o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, em relação aos demais serviços tomados pela concessionária, qualificada como substituta tributária, no respectivo território dos correspondentes Municípios consorciados, inclusive aqueles serviços tomados das cooperativas de catadores que porventura atuem no respectivo território dos correspondentes Municípios consorciados.

Também por este motivo, deve-se prever por via legislativa, a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN para efeito da ocorrência do fato gerador, considerando-se prestado o serviço e devido o imposto no local da prestação, da execução do tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, de acordo com o art. 3º, inciso VI e do subitem 7.09 da anexa Lista de Serviços, da Lei Complementar 116/2003.

Ademais, considerando que o conceito e a caracterização da contraprestação pública enseja a interpretação de que o ISSQN incide também sobre esta parcela, como componente da receita advinda pela prestação de serviços de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos.

Posto isto, convém mencionar que, considerando que a contraprestação pública será arcada pelo poder concedente (CONSBAJU), mediante o repasse de recursos pelos Municípios integrantes, a incidência do ISSQN sobre a contraprestação pública e a sua destinação para o município onde se encontra localizado o estabelecimento prestador (art. 3º da Lei Complementar no116/2003), seria de bom alvitre prever a isenção de ISSQN para a contraprestação pública, em face da necessidade de evitar que o tributo seja destinado apenas ao município em que estiver localizado o estabelecimento

prestador, podendo ser compensados na redução da contraprestação pública.

Quanto à tributação estadual, tem-se que buscar a classificação fisco-contábil dos resíduos sólidos, para efeito de verificação da incidência do ICMS76.

Todavia, este esforço de classificação fisco-contábil dos resíduos sólidos pode esbarrar em obstáculos interpretativos. Há uma amplitude temática na incidência tributária (regra matriz de incidência tributária77 ou hipótese de incidência tributária78). Varia a análise, em razão do modo multifacetado (pela diversidade de abordagens judiciais, administrativo-fiscais e advocatícias existentes), complexo (pelo conjunto de interesses envolvidos) e dinâmico (pelos constantes movimentos institucionais, sociais, políticos e econômicos evidenciados) do fenômeno tributário inserido no gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos.

Assim, far-se-á apenas um elenco dos principais produtos decorrentes do tratamento dos resíduos sólidos apenas em relação ao que se encontra vigente na legislação tributária municipal, estadual e federal, sem análise das consequências concretas da sua aplicação, em face da dogmática jurídica, da jurisprudência e da prática operacional dos contribuintes que lidam como a reinserção no processo produtivo dos materiais decorrentes do tipo de serviço prestado.

Neste serviço de gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos, em princípio, são produzidos os seguintes produtos e sub-produtos:

MATERIAL	MATERIAL	MATERIAL	MATERIAL
Papel	Papelão	Tetra Pack	Plástico duro
Pet	Plástico filme	Material orgânico putrecível	Folhas/podas/arbustos
Derivados de Madeira	Resíduo de serviço de	Pano/trapo	Metal ferroso

76 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

77 Referência teórica sobre o fenômeno da incidência tributária brilhantemente elaborada pelo Prof. Dr. Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx (Professor de Direito Tributário da USP e da PUC-SP)(ver, entre outros, Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2018, atualmente na 29ª edição).

78 Expressão empregada por outro insigne jurista que nos deixou precocemente, Prof. Xxxxxxx Xxxxxxx (Professor de Direito Tributário da USP e da PUC-SP)( (ver, entre outros, Hipótese de Incidência Tributária, 2018, atualmente na 6ª Edição- 16ª Tiragem).

saúde

Metal não ferroso

Pedra

Louça/cerâmica

Agregado fino (varrição)

Vidro incolor

Vidro

colorido

Derivados de Pneu

Borracha

ENTE FEDERATIVO

TRIBUTO

ESPÉCIE TRIBUTÁRIA

INCIDÊNCIA A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO

GERADOR

Municipal (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São

Cristóvão)

IPTU

Imposto

Fato que depende da localização do imóvel em que se instalará a Central de Gerenciamento e de Tratamento de Resíduos

Municipal (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São

Cristóvão)

ISSQN

Imposto

Atividade da SPE sujeita ao tributo

Municipal (Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São

Cristóvão)

ITIV

Imposto

Fato que depende da prática de ato jurídico de alienação de bens pela SPE

Municipal ((Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São Cristóvão)

Taxas em Geral para instalação do empreendimento

Taxas

Fato que depende da provável prática de atos jurídicos pela SPE

(Barra dos Coqueiros, Carmópolis, General Xxxxxxx, Itaporanga D'Ajuda, Laranjeiras, Maruim, Santo Amaro das Brotas, São

Cristóvão)

COSIP

Contribuição de Iluminação Pública

Atividade da SPE sujeita ao tributo

Estado de Sergipe

ICMS

Imposto

Atividade da SPE sujeita ao tributo

Assim, deve-se verificar a tributação geral de todas as esferas de governo (municipal, estadual e federal) e entidades da administração indireta, com discriminação dos tributos existentes no ordenamento jurídico nacional e a pertinência de inclusão destes produtos e sub-produtos acima elencados na regra matriz de incidência de cada espécie tributária, de acordo com o Quadro abaixo, é o seguinte:

Estado de Sergipe	ITD	Imposto	Fato que depende da prática de ato jurídico de doação de bens pela SPE
Estado de Sergipe	IPVA	Imposto	Atividade da SPE sujeita ao tributo
Estado de Sergipe	Taxas em Geral para instalação do empreendimento	Taxa	Fato que depende da improvável prática de atos jurídicos pela SPE
União Federal	Imposto de Importação	Imposto	Fato que depende da improvável prática de atos jurídicos pela SPE (Importação de equipamentos para o ativo fixo ou uso e consumo)
União Federal	Imposto de Exportação	Imposto	Fato que depende da improvável prática de atos jurídicos pela SPE (Exportação de devivados da transformação dos resíduos sólidos)
União Federal	Imposto de Renda da Pessoa Jurídica	Imposto	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	IPI	Imposto	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	ITR	Imposto	Fato que depende da localização do imóvel em que se instalará a Central de Gerenciamento e de Tratamento de Resíduos
União Federal	IOF	Imposto	Fato que depende da improvável prática de atos jurídicos pela SPE
União Federal	Contribuição Patronal ao INSS	Contribuição Social ao INSS	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	FGTS	Contribuição Social	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	CSLL	Contribuição Social	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	COFINS	Contribuição Social	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	PIS	Contribuição Social	Atividade da SPE sujeita ao tributo
União Federal	Salário Educação	Contribuição Social	Atividade da SPE sujeita ao tributo

A tributação Municipal incidente sobre as atividades da SEP de acordo com o Quadro abaixo, é a seguinte:

Atividade da SPE

Tributação pelo IPTU

Natureza da Operação

Alíquota

Base de Cálculo

Dispositivo Legal

Dispositivo Regulamentar

Momentos de incidência ou de Pagamento

Atividade da SPE

Fato que depende da localização do imóvel em que se instalará a Central de Gerenciamento e de Tratamento de Resíduos

Propriedade imobiliária, atendido o Art. 32 do CTN

Depende do Município em que estiver localizada a propriedade imobiliária

Valor venal da propriedade imobiliária

Depende do Município em que estiver localizada a propriedade imobiliária

Depende do Município em que estiver localizada a propriedade imobiliária, mas normalmente ocorre, por previsão das

lei8s 7

municipais, no

1º dia do exercício

financeiro

Atividade da SPE

ISSQN

Prestação de Serviços

Depende do Município em que estiver localizado o estabelecimento prestador

Preço do serviço

Depende do Município em que estiver localizado em que estiver localizada o estabelecimento prestador, mas regido

7nacionalmente

pela LC

116/2003

Depende do Município em que estiver localizado em que estiver localizada o estabelecimento prestador, mas no normalmente ocorre no momento da prestação do

serviço

Atividade da SPE

COSIP

Serviço de Iluminação Pública

Depende do Município em que estiver localizada a propriedade

imobiliária

Valor fixo por faixa de consumo

Art. 149A da C.F.

Normalmente no ato de pagamento da conta de consumo

sub-produtos, de acordo com o Quadro abaixo, é o seguinte:

MATERIAL	TRIBUTAÇÃO ICMS	NATUREZA DA OPERAÇÃO	ALÍQUOTA	BASE DE CÁLCULO	DISPOSITIVO LEGAL	DISPOSITIVO REGULAMENTAR	MOMENTOS DE INCIDÊNCIA
Papel, Papelão, Tetra Pack, Plástico duro, Pet, Plástico filme, Pano/trapo, Metal ferroso, Metal não ferroso, Pedra, Louça/cerâmica, Agregado fino (varrição), Vidro incolor, Vidro colorido, Borracha, Derivados de pneu, Derivados de madeira.	Incidência	Como Destinatária: Interna; Como Remetente: Interna e Interestadual.	18%	Valor da operação	Art. 18, inciso I, alínea “j” da Lei Estadual no3.796/1996	Art. 14, inciso III c/c/ inciso II do “caput” e no parágrafo único, do art. 16, c/c 105, inciso II, “b”, todos do Decreto 21.400/2002 que aprova o RICMS/SE	• Diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS, para a saída com destino a estabelecimento localizado em Sergipe, observando que dispensado o pagamento do imposto diferido na entrada, desde que tenha sido efetuado o recolhimento do imposto no prazo e a operação tenha s8id8o efetuada por contribuintes do Simples Nacional. • Nas saídas interestaduais, ICMS devido será pago através do DAE, antes de iniciada a respectiva saída. • ICMS será recolhido, pelo remetente, através DAE.

Material orgânico putrescível (adubo)	Não Incidência	--	--	--	--	--	--
Folhas/podas/arbustos	Não Incidência	--	--	--	--	--	--
Resíduo de serviço de saúde	Não Incidência	--	--	--	--	--	--

Ver Lei Estadual no3.796/1996 (Lei do ICMS de Sergipe). Ver Decreto 21.400/2002 que aprova o RICMS/SE.

Material

Tributação IPI

Natureza da Operação

Alíquota

Base de Cálculo

Dispositivo Legal

Dispositivo Regulamentar

Momentos de incidência ou Pagamento

Sucatas (Papel, Papelão,

Tetra Pack, Pet,

Plástico filme, Pano/trapo, Pedra, Louça/cerâmica,

Agregado fino (varrição), Vidro incolor,

Vidro colorido, Borracha, Derivados de pneu,

Derivados de madeira)

Incidência

Aparas, desperdícios, sucatas, etc., resultantes do processo produtivo, figuram na Tabela do IPI (TIPI), como não tributadas, beneficiadas com alíquota zero.

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 4017.00.00 da TIPI

(Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Plástico duro (Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

- De polímeros de etileno)

Incidência

Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do 89 respectivo

estabelecimento produtor

Plástico duro (Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

- De polímeros de estireno

Incidência

Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Plástico duro (Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

- De polímeros de cloreto de vinila)

Incidência

Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Plástico duro (Desperdícios,

resíduos e aparas, de plástico

Incidência

Desperdícios,

resíduos e

o valor total

da operação de

Art. 1º da

Lei Federal

Art. 2º do Decreto

no7.212/2010, Item

A saída do

respectivo

- De outro plástico)

aparas, de plástico

que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

4.502/1964

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

estabelecimento produtor

Derivados de pneu (Borracha endurecida (ebonite, por exemplo) sob qualquer forma, incluindo os desperdícios e resíduos; obras de borracha endurecida).

Incidência

Borracha endurecida (ebonite, por exemplo) sob qualquer forma, incluindo os desperdícios e resíduos; obras de borracha

endurecida.

18%

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 4017.00.0 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Derivados de pneu (Placas de borracha endurecida com encaixes de sobreposição, obtidas pela trituração de) sucata de pneumáticos

Incidência

Borracha endurecida (ebonite, por exemplo) sob qualquer forma, incluindo os desperdícios e resíduos; obras de borracha

endurecida.

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 4017.00.0 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo 90

estabelecimento

produtor

Derivados de pneu (Estrado de borracha endurecida, obtido pela trituração de sucata de pneumáticos)

Incidência

Borracha endurecida (ebonite, por exemplo) sob qualquer forma, incluindo os desperdícios e resíduos; obras de borracha

endurecida.

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 4017.00.0 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Derivados de pneu (Borracha endurecida sob quaisquer formas, incluídos os desperdícios e resíduos)

Incidência

Borracha endurecida (ebonite, por exemplo) sob qualquer forma, incluindo os desperdícios e resíduos; obras de borracha

endurecida.

15%

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 4017.00.0 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço - desperdícios e resíduos, em lingotes, de ferro ou aço.

Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido)

Não- Incidência

Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

72.04 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço - Desperdícios e resíduos, e sucata, de ligas de aço - De aços inoxidáveis)

Não- Incidência

Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

72.04 da TIPI 4017.00.00 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço - Desperdícios e resíduos, e sucata, de ligas de aço – Outros)

Não- Incidência

Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

72.04 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do 91 respectivo

estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço - Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro ou aço, estanhados)

Não- Incidência

Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

72.04 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço - Resíduos do torno e da fresa, aparas, lascas (meulures), pó de serra, limalhas e desperdícios da estampagem ou do corte, mesmo em fardos

Não- Incidência

Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

72.04 da TIPI4017.00.00 da

TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização

31/12/2018)

A saída do respectivo estabelecimento produtor

Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço – Outros)	Não- Incidência	Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço	--	--	Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964	Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 72.04 da TIPI4017.00.00 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)	A saída do respectivo estabelecimento produtor
Metal ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de ferro fundido, ferro ou aço – Desperdícios e resíduos, em lingotes	Incidência	Desperdícios e resíduos em lingotes, de ferro ou aço	5%		Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964	Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 72.04 da TIPI4017.00.00 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)	A saída do respectivo estabelecimento produtor
Metal não ferroso (Desperdícios e resíduos, e sucata, de cobre)	Não- Incidência	Desperdícios e resíduos, e sucata, de cobre.	--	--		Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item 7404.00.00 da TIPI4017.00.00 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro de 2016, última atualização 31/12/2018)	A saída do 92 respectivo estabelecimento produtor
Material orgânico putrescível (adubo)	Não Incidência	--	--	--	--	--	--
Folhas/podas/arbustos	Não Incidência	--	--	--	--	--	--
Resíduo de serviço de saúde	Não Incidência	--	--	--	--	--	--

Ainda no âmbito federal, tem-se a seguinte tributação pelo IRPJ e pelas Contribuições Sociais e Econômicas:

IRPJ

Atividade da SPE

Tributação pelo IRPJ

Natureza da Operação

Alíquota

Base de Cálculo

Dispositivo Legal

Dispositivo Regulamentar

Momentos de incidência ou de Pagamento

Atividade da SPE (depende do regime tributário da sociedade

- Xxxxx Xxxxxxxxx ou Lucro Real)

IRPJ

Aquisição de renda

15% (Lucro Presumido)

32% receita bruta, em cada trimestre

Art. 27 do Decreto-Lei nº 5.844, de

1943, Art.

15 da Lei no 9.249/1995 e

Arts. 1° e

25, inciso I da Lei no 9.430/1996

Art. 158 do Decreto no9.580/2018

Dia 15 do mês subsequente

15% (Lucro Real)

Soma algébrica de

lucro operacional (art. 11), dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações conforme previsto no art. 2º da Lei 9.430/1996 c/c art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de

26 de dezembro

de 1977

Art. 27 do Decreto-Lei nº 5.844, de

1943, Lei

no99.4329/1996

e Lei

no9.430/1996

Art. 158 do Decreto no9.580/2018

Dia 15 do mês subsequente

Contribuições Sociais e Econômicas

Atividade da SPE

Tributação pelo Contribuição Patronal ao INSS,

FGTS, CSLL, COFINS, PIS,

Salário Educação

Natureza da Operação

Alíquota

Base de Cálculo

Dispositivo Legal

Dispositivo Regulamentar

Momentos de incidência ou de Pagamento

Atividade da SPE

INSS

Manutenção de Folha de Salários de empregados

20%

Total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o

trabalho

Art. 22 da Lei no8.212/1991

Art. 201 do Decreto no3.048/1999

Recolhimento da contribuição n9orm4al deve ocorrer até o

dia 20 do mês seguinte àquele a que se refere a

contribuição

Atividade da SPE

FGTS

Manutenção de Folha de Salários de empregados

Remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts.

457 e 458 da CLT e a

gratificação de Natal a que se

refere a Lei nº

Art. 15 da Lei Federal no8.036/1990

Art. 27 do Decreto no99.684/1990

Depósito até o dia 7 (sete) de cada mês

4.090, de 13 de

julho de 1962

Atividade da SPE

CSLL

Obtenção de lucros pelas pessoas jurídicas

Lucro das pessoas jurídicas

Art. 3º, inciso III da Lei Federal no7.689/1988

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

Até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir

Atividade da SPE

COFINS

Obtenção de receitas pelas pessoas jurídicas

7,6%

Total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica

Art. 1º, § 1o da Lei Federal 10.833/2003

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

Até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir

Atividade da SPE

PIS

Obtenção de

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

Até o último di9a ú5til do mês subseqüente

àquele a que se referir

Atividade da SPE

Salário Educação

Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico

o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial

Art. 1º da Lei Federal 4.502/1964

Art. 2º do Decreto no7.212/2010, Item

39.15 da TIPI (Decreto nº8.950, de 29 de dezembro

de 2016, última atualização

31/12/2018)

Até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir

Feitas estas análises, ainda que preliminares, tem-se o quadro geral da tributação municipal, estadual e federal que irá incidir sobre o gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos.

Importa anotar também que um dos objetivos da limpeza urbana e da gestão de resíduos deve ser a sua utilização, por meio de mecanismos de reciclagem de materiais recuperáveis, da fabricação de composto orgânico ou, ainda, pelo aproveitamento do gás metano produzido durante a sua decomposição na ausência de oxigênio, com a produção de energia.

Deste modo, restam analisados os aspectos tributários dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos.

g) CONCLUSÃO

Em linha de conclusão, tem-se que deixar destacado que o modelo que melhor se adequa ao caso vertente (gerenciamento de resíduos sólidos e disposição adequada de rejeitos) é aquele das Parcerias Público-Privadas (PPPs), na modalidade de concessão administrativa, tendo em vista a necessidade de aporte financeiro do privado e a efetivação de um sistema de garantia de adimplência, por via contratual, pelo poder público.

Feitas estas considerações analíticas dos aspectos constitucionais, administrativos, ambientais, civis, trabalhistas e tributários dos serviços de gerenciamento de resíduos sólidos, tem-se que recomendar algumas providências legislativas, por oportuno.

Assim, devem ser feitas as seguintes adequações legislativas nos municípios do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU:

- Dimensão financeiro-orçamentária – revisão das respectivas leis orçamentárias municipais (PPA, LDO e LOA)

– para os seguintes propósitos:

a) incluir as despesas com o gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos;

b) alterar o valor a ser objeto de valor de garantia para pagamento da contraprestação pública da concessão administrativa, quanto à necessidade de repassar ao consórcio os valores correspondentes ao percentual equivalente dos recursos recebidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), de acordo com a calibragem necessária à divisão das despesas conjuntamente assumidas pelo CONSBAJU;

- Dimensão administrativa - previsão das respectivas leis administrativas municipais – para os seguintes propósitos:

a) instituir Programas de Parcerias Público-Privadas - PPP nos Municípios do Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju – CONSBAJU, na forma da lei 11.079/2004, com previsão de diretrizes79, conceitos e princípios, modalidades de concessões (patrocinada e administrativa),instrumentos de formalização das parcerias, instrumentos de remuneração, responsabilidade e das obrigações dos parceiros privados, contabilidade das parcerias público-privadas, garantias, sociedade de propósito específico, conselhos gestores do programa de parcerias público-privadas (composição e competências);

b) prever a autorização dos municípios a conceder a prestação de serviços de gerenciamento do recebimento, tratamento, destinação final de resíduos sólidos urbanos e da disposição ambientalmente adequada de rejeitos, mediante parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa;

c) prever a garantia da contraprestação pública a ser paga ao parceiro privado, podendo prever em prol do equilíbrio econômico-financeiro do contrato a ser celebrado com concessionária;

d) prever o auferimento de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, mediante utilização de outras fontes de recursos permitidas por lei;

e) prever, na forma das Leis Federais no9.307/96 e no13.129/2015, expressamente a possibilidade de emprego da arbitragem pela Administração Pública indireta, especificamente pelo Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju - CONSBAJU;

79 No sentido da eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; transparência dos procedimentos e das decisões; repartição objetiva de riscos entre as partes; sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

f) prever contrapartidas destinadas ao CONSBAJU ou às Administrações Públicas Municipais e eventuais mecanismos de compartilhamento de receitas;

g) prever a forma de inclusão das Cooperativas de Catadores na cadeia produtiva;

h) prever a obrigatoriedade de contratação de seguros pelo concessionário;

i) prever as sanções e penalidades, mecanismos de regulação e fiscalização pelos Municípios envolvidos, pelo Consórcio Público de Saneamento Básico da Grande Aracaju - CONSBAJU e pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe – AGRESE, Autarquia Estadual em Regime Especial, disciplinada pela Lei nº6.661, de 28 de agosto de 2009.

- Dimensão tributária - previsão das respectivas leis tributárias municipais – para os seguintes propósitos:

a) prever a implantação da Taxa de Coleta, Remoção e Destinação de Resíduos Sólidos Domiciliares – TRSD, que tem como fato gerador a utilização potencial dos serviços divisíveis de coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares de fruição obrigatória prestados em regime público, na forma prevista pelos respectivos Códigos Tributários Municipais e em plena compatibilidade com o art. 11 da LRF80;

b) prever a isenção de ISSQN para a contraprestação pública, em face da necessidade de evitar que o tributo seja destinado ao município em que estiver localizado o estabelecimento prestador, podendo ser compensados na redução da contraprestação pública;

c) prever a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN para efeito da ocorrência do fato gerador, considerando-se prestado o serviço e devido o imposto no local da prestação, da execução do tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, de acordo com o art. 3º, inciso VI e do subitem 7.09 da anexa Lista de Serviços, da Lei Complementar 116/2003;

d) prever o dever de retenção e o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, em relação aos demais serviços tomados pela concessionária, qualificada como substituta tributária, no respectivo território dos correspondentes Municípios consorciados, inclusive aqueles serviços tomados das cooperativas de catadores que porventura atuem no respectivo território dos correspondentes Municípios consorciados.

80 Art. 11 Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

- Dimensão ambiental - previsão das respectivas leis ambientais municipais – para os seguintes propósitos:

a) prever o licenciamento ambiental da Unidade de Triagem, Centrais de Transbordo e de Gerenciamento e de Tratamento de Resíduos Sólidos e Sistema de Disposição Final de Rejeitos para os respectivos Municípios consorciados em cujo território haverão instalações das unidades de destinação dos resíduos sólidos e disposição final dos rejeitos;

b) prever eventuais incentivos fiscais, financeiros e estruturais para o funcionamento de Cooperativas Sociais.

Considerando, portanto, o atendimento do quanto contido na consulta à nós submetida pela SINERTEC SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA – ME, pessoa jurídica de direito privado, portadora do CNPJ: 19.691.019/0001-50, com sede em Rua Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, 561, Barracão A, Bairro: Parque Industrial I, CEP: 86.690-000, Cidade: Colorado/PR, Telefone: (00) 0000-0000/(00) 00000-0000, E-mail:

xxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx, Site: xxx.xxxxxxxx.xxx.xx, para ser entregue à Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe – AGRESE, em razão da autorização advinda do Edital do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI 008/2019, encerramos o presente Opinativo.

É o parecer, s.m.j.

De Salvador-BA para Aracaju-SE, 25 de maio de 2020.

XXXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX

Doutora em Direto Urbanístico na PUC/SP”

6. DAS MINUTAS DE ANTEPROJETOS DE LEI E DE DECRETOS, MINUTAS DE EDITAIS E DE CONTRATOS

A seguir, são apresentadas as minutas de anteprojetos de lei e de decretos, minutas de editais e de contratos, contendo os arcabouços normativo e obrigacional sobre critérios de julgamento das propostas, das qualificações técnica e econômico-financeira e condições precedentes para a abertura da licitação e celebração dos contratos, além da previsão do prazo contratual, o mecanismo de remuneração (contraprestação) da concessionária e fontes de receita, bem como a matriz de risco e as forma de sua mitigação.

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CADERNO V – MODELO JURÍDICO-INSTITUCIONAL

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