Estatuto Jurídico das Empresas Estatais
Estatuto Jurídico das Empresas Estatais
Palestrante: Xxxxxxxx Xxxxxx
Considerações Iniciais
A presente apresentação está dividida nos seguintes tópicos:
1. A Evolução das Regras de Contratação Pública
➓ 1.1. Princípio Constitucional
➓ 1.2. Competência para Legislar
➓ 1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a Necessidade de Modernização
➓ 1.4. A Lei do Pregão
➓ 1.5. O Regime Diferenciado de Contratações
Considerações Iniciais
2. A Evolução das Normas Constitucionais em Relação ao
Regime de Contratação das Empresas Estatais
➓ 2.1. O Regime Constitucional das Empresas Estatais
➓ 2.2. O Fundamento Constitucional da Nova Legislação
3. Estrutura da Lei 13.303/2016 - Aspectos Básicos
➓ 3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
➓ 3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
➓ 3.3. Princípios e Objetivos
➓ 3.4. Diretrizes Aplicáveis
4. Conclusão Anexo: Contratos
A Evolução das Regras de Contratação Pública
1.1. Princípio Constitucional
Os artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal dispõem sobre a obrigatoriedade do procedimento licitatório para a aquisição de bens ou serviços pelo Estado: a licitação é a regra.
Trata-se de instituto que dá concreção à cláusula republicana, inerente aos regimes democráticos.
1.1. Princípio Constitucional
Constituição Federal
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
1.1. Princípio Constitucional
Constituição Federal
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
1.2. Competência para Legislar
É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).
Compete ao DF, Estados e Municípios legislar suplementarmente sobre licitações.
1.2. Competência para Legislar
Constituição Federal
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
1.2. Competência para Legislar
Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as
seguintes normas de âmbito nacional:
⮚ Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública;
⮚ Lei 10.520/2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão;
⮚ Lei 12.232/2010 – que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade ;
⮚ Lei 12.462/2011 – que institui o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas - RDC.
1.2. Competência para Legislar
Quanto aos demais entes federativos, nota-se um exercício tímido de suas competências para legislar sobre normas específicas de licitação e contratação.
Nesse sentido, editaram normativos apenas os seguintes Estados:
⮚ Rio de Janeiro (Lei 287/1979)
⮚ Maranhão (Lei 9.579/2012)
⮚ Bahia (Lei 9.433/2005)
⮚ Sergipe (Lei 5.848/2006)
⮚ Paraná (Lei 15.608/2007)
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
A Lei 8.666/1993 revelou-se um importante instrumento para a fixação de cultura geral – tanto entre os integrantes da Administração Pública quanto no setor privado – acerca da necessidade de realização de licitações e de cumprimento ao princípio constitucional da impessoalidade.
Nada obstante, com o passar dos anos, os ritos previstos nessa lei mostraram-se por demais rigorosos, provocando prazos excessivos para a conclusão do certame licitatório.
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
São exemplos do rigor processualístico da Lei 8.666/1993:
⮚ necessidade de exame de documentos de habilitação de
todos os licitantes e não somente do vencedor (art. 43);
⮚ previsão de diferentes fases recursais durante o certame,
v.g. quando da habilitação e da análise das propostas
(art. 109).
Na realidade, diferentes são as críticas dirigidas à Lei
8.666/1993, muitas vezes, inclusive, contraditórias entre si.
Nota-se um consenso sobre a necessidade de reformar esse normativo, mas não existe acordo quanto às soluções a serem adotadas.
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
É possível afirmar que a lei vem sobrevivendo ao longo desses anos não em razão da concordância com seu conteúdo, mas pela inexistência de um modelo de consenso para substituí-la.
Nesse contexto, diferentes são as reações, inclusive legislativas, às dificuldades na condução dos processos licitatórios. Por exemplo, verifica-se significativa ampliação das hipóteses de contratação por dispensa de licitação.
Inicialmente, a Lei 8.666/1993 previa sete hipóteses de dispensa de licitação.
Atualmente, em razão de sucessivas alterações legislativas, a norma contempla 34 hipóteses de dispensa de licitação.
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
Cite-se, ainda, as construções doutrinárias e jurisprudenciais para a realização de contratações diretas (v.g. credenciamento).
As constantes alterações da realidade mercadológica, das necessidades da Administração, bem como as inovações tecnológicas provocaram o descompasso entre a norma legal e seu objeto regulado.
Veja-se, por exemplo, a incompatibilidade da definição legal de projeto básico (inciso IX do art. 6º) com a contratação de serviços de tecnologia da informação.
Nesse contexto, nota-se a edição de diversas normas infralegais com o intuito de complementar/atualizar a Lei 8.666/1993. Por exemplo:
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
Decreto 2.271/1997 e IN MPOG 2/2008
⮚ Contratação de serviços continuados Decreto 7.174/2010 e IN MPOG 4/2008
⮚ Bens e serviços de informática Decreto 7.746/2012 e IN MPOG 1/2010
⮚ Desenvolvimento nacional sustentável Decreto 7892/2013
⮚ Sistema de Registro de Preços Decreto 7983/2013
⮚ Orçamento de obras e serviços de engenharia
Decreto 3.722/2001
⮚ Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
Referidas normas infralegais foram editadas com fulcro no art. 84, inciso IV, da Constituição Federal.
De acordo com o inciso II do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Ou seja, normas infralegais não podem inovar em relação à lei, muito menos contrariá-la.
O conteúdo dessas normas, por vezes, resvala nos limites do poder regulamentar.
1.3. Pioneirismo da Lei 8.666/1993 e a
Necessidade de Modernização
Vide o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 670/2013-Plenário:
“Não há autorização legal para a estipulação de novos requisitos de habilitação por meio de norma regulamentar. O inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010 extrapolou, pois, do poder regulamentar e restringiu indevidamente o caráter competitivo do certame.” (grifei)
1.4. A Lei do Pregão
A Lei 10.520/2002, a qual instituiu a modalidade licitatória denominada pregão, foi um importante passo no sentido de modernizar os procedimentos de contratação por parte da Administração.
A modalidade pregão trouxe, entre outras, as seguintes vantagens, que contribuíram para a celeridade dos procedimentos de contratação:
⮚ redução do prazo de divulgação da licitação;
⮚ inversão de fases de habilitação e julgamento;
⮚ possibilidade de formulação de lances;
⮚ concentração da fase recursal apenas ao final do procedimento.
1.4. A Lei do Pregão
Entretanto, a aplicabilidade do pregão restou limitada somente à aquisição de bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo espectro das contratações públicas, a exemplo das obras públicas.
1.5. O Regime Diferenciado de
Contratações
Um importante instrumento de modernização legislativa dos procedimentos de contratações públicas foi a edição da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).
O RDC representa um importante avanço na disciplina normativa das contratações públicas, na medida em que prioriza o caráter finalístico do procedimento, com ênfase nos resultados.
Assim, o foco do gestor, com a edição da Lei 12.462/2011, deixa de ser o procedimento e passa a ser o atendimento do interesse público mediante a busca da proposta mais vantajosa.
1.5. O Regime Diferenciado de
Contratações
O novo regime incluiu “um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público (...). Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida” (voto condutor do Acórdão 306/2013 – Plenário).
1.5. O Regime Diferenciado de
Contratações
Trata-se de uma das maiores homenagens à discricionariedade do gestor público.
Contudo, para aplicar o RDC e até para que ele se mostre uma boa norma, o gestor público deve, hoje, estar muito mais qualificado do que no passado, pois deverá realizar opções que nunca fez.
Para isso, terá que fazer análises técnicas, análises de razoabilidade, além de fundamentar e insculpir no processo a sua motivação.
A Evolução das Normas Constitucionais em Relação ao Regime de Contratação das Empresas Estatais
2.1. O Regime Constitucional
das Empresas Estatais
O art. 37 da Constituição Federal delineou princípios jurídicos básicos que devem nortear a gestão de todas as atividades estatais, seja no âmbito da administração direta ou na seara específica da administração indireta.
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
2.1. O Regime Constitucional
das Empresas Estatais
O inciso XXI desse artigo, que consagra regras principiológicas sobre o regime jurídico das contratações pela Administração Pública, possui a mesma extensão subjetiva.
Assim, o texto constitucional não exclui do dever de licitar qualquer pessoa jurídica integrante da Administração Pública, tenha ela personalidade de direito público ou privado, como é o caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
2.1. O Regime Constitucional
das Empresas Estatais
Nessa linha caminhou a Lei 8.666/1993, ao instituir, no parágrafo único de seu art. 1º, que as normas ali dispostas aplicar-se-ão indistintamente a entes da administração direta e indireta, incluindo as empresas estatais.
Lei 8.666/1993
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Emenda Constitucional 19/1998
Com o advento da Emenda Constitucional 19/1998, que tratou da chamada reforma administrativa do aparelho estatal, foram introduzidas novas regras em relação às contratações realizadas pela Administração.
Em especial, foram modificados os arts. 22, XXVII, e 173, § 1º, da Constituição Federal.
Emenda Constitucional 19/1998
Constituição Federal
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
Emenda Constitucional 19/1998
Constituição Federal - Art. 173
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
Emenda Constitucional 19/1998
O § 1º do art. 173 determina, ainda, que o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica disponha sobre:
⮚ sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
⮚ sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
⮚ constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; e
⮚ mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores.
Emenda Constitucional 19/1998
Da leitura dos aludidos dispositivos constitucionais, depreende-se a necessidade de haver pelo menos dois diplomas legais sobre licitações e contratos, ambos dispondo sobre normas gerais e aprovadas pela União:
⮚ aplicável às administrações direta, autárquicas e fundacionais da União, Estados e Municípios;
⮚ relativo às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Na realidade, a EC 19/1998 estabeleceu bases para uma revisão do regime de atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica.
Emenda Constitucional 19/1998
O objetivo dessa separação no tratamento a ser dado às licitações e aos contratos firmados pelas entidades referidas no art. 37, inciso XXI, e aquelas conduzidas pelas entidades de que trata o § 1º do art. 173 é o de buscar para as empresas estatais que exploram atividade econômica regras menos rígidas ou formalistas, de modo a conferir a elas maior flexibilidade gerencial, dado o regime de competição que lhes é imposto.
O Cumprimento da Determinação
Constitucional
A determinação constitucional da existência de dois regimes distintos para licitações no âmbito da Administração Pública ainda não havia sido implementada.
Apenas em 1º de julho de 2016, entrou em vigor a Lei 13.303, chamada Lei das Estatais, por estabelecer o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias.
A Lei das Estatais destinou-se a regulamentar, em parte
relevante, o § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
O Cumprimento da Determinação
Constitucional
A ausência dessa regulamentação certamente trazia dificuldades para os gestores das empresas estatais. A falta de norma obrigava a aplicação genérica da Lei 8.666/1993, com ritos rigorosos e prazos excessivos.
Na realidade, a Lei 13.303/2016 reflete o cumprimento de uma determinação constitucional que criada há dezoito anos.
Releva consignar que a questão da aplicação da Lei de Licitações às empresas estatais exploradoras de atividades empresariais vinha sendo reiteradamente enfrentada no âmbito do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.390/2004 e 549/2006.
O Cumprimento da Determinação
Constitucional
Até a edição do novo estatuto, era pacífico no âmbito do TCU, o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica deveriam observar, nas contratações envolvendo sua atividade meio, as disposições contidas nas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002.
Ainda sob a ótica do Tribunal, a observância das aludidas leis seria a regra mesmo na área finalística das estatais exploradoras de atividade econômica, e só poderia ser afastada em situações nas quais fosse demonstrada a existência de óbices negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitassem a realização de licitação.
O Cumprimento da Determinação
Constitucional
Tratando do caso específico da Petrobras, é de se destacar que a estatal possuía regime próprio de licitações e contratos, segundo as regras estatuídas no Decreto 2.745/1998 (e no art. 67 da Lei 9.478/1997).
A jurisprudência do TCU, todavia, era pacífica no sentido de considerar inconstitucionais tais normativos e de determinar à Petrobras que observasse os ditames da Lei 8.666/1993, ao argumento de que o referido decreto não seria instrumento normativo idôneo para dispor sobre o estatuto jurídico diferenciado de que trata o § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
O Cumprimento da Determinação
Constitucional
Ao revogar expressamente o art. 67 da Lei 9.478/1997, retirando do Decreto 2.745/1998, via de consequência, o seu pressuposto de validade jurídica, a Lei 13.303/2016 corrobora, em grande medida, o acerto das deliberações do TCU.
2.2. O Fundamento Constitucional
da Nova Legislação
A Lei das Estatais expressamente consignou sua aplicabilidade a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Para tanto, a norma foi editada com fulcro no art. 22 da Constituição Federal, o qual relaciona as competências legislativas privativas da União.
2.2. O Fundamento Constitucional
da Nova Legislação
A Lei 13.303/2016 pode ser dividida em dois grandes temas:
✓ Regras de Governança e regime societário;
✓ Licitações e Contratos
O primeiro, parece encontrar fundamento no inciso I do art. 22 da Constituição Federal, o qual estabelece ser competência privativa da União legislar sobre direito comercial.
2.2. O Fundamento Constitucional
da Nova Legislação
O segundo, relativo às licitações e contratos, em princípio, enquadra-se no inciso XXVII do art. 22, que assim estabelece:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998)
2.2. O Fundamento Constitucional
da Nova Legislação
Termo “norma geral” refere-se, primordialmente, ao conteúdo da norma.
Da própria acepção da expressão, trata-se de um regramento mais amplo e genérico, que não deve descer aos detalhes de aplicação.
Não se confunde com o âmbito de abrangência da norma.
É árdua a tarefa de distinguir o que é norma geral ou não
em uma lei.
Por exemplo, o STF afastou o caráter geral de alguns dispositivos da Lei 8.666/1993, em que pese seu artigo 1º considerar como normas gerais todas as suas disposições (ADI 927-MC, em 3/11/1993).
2.2. O Fundamento Constitucional da Nova Legislação
A Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004), delimita de forma expressa as normas gerais, aplicáveis a todos os entes federativos, e as normas federais aplicáveis à União (Capítulo VI).
Em princípio, tal qual na Lei do RDC, entende-se não ter havido excesso de detalhamento que retiraria o caráter de generalidade da Lei das Estatais.
2.2. O Fundamento Constitucional da Nova Legislação
De acordo com a sistemática dos arts. 173, 175, 176 e 177 da Constituição Federal, o Estado pode valer-se de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado em dois campos distintos:
⮚ exploração de atividade econômica propriamente dita, em competição com a iniciativa privada ou em regime de monopólio;
⮚ prestação de serviços públicos.
Essa distinção apresenta relevância porque as prestadoras de serviço público exercitam a sua atividade sob regime de direito público, enquanto as exploradoras de atividade econômica estão constitucionalmente impedidas de usufruir de qualquer privilégio ou benefício não extensível ao setor privado.
2.2. O Fundamento Constitucional
da Nova Legislação
O art. 22, inciso XXVII, c/c o art. 173, inciso III, da Constituição Federal estabelecem que as estatais exploradoras de atividade econômica terão um regime próprio de licitações e contratos.
A norma constitucional não estabelece requisitos específicos para as empresas estatais que não sejam exploradoras de atividades econômicas.
Cabe ao legislador ordinário dispor sobre o regime dessas últimas, o que acabou sendo feito com a edição da Lei 13.303/2016, que se aplica a ambas as espécies de empresas estatais.
Estrutura da Lei 13.303/2016 - Aspectos Básicos
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
Título 1 – Disposições Aplicáveis às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista
Capítulo 1 – Disposições Preliminares
Capítulo 2 – Do Regime Societário da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista
Capítulo 3 – Da função social da empresa pública e da Sociedade de Economia Mista
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
Título 2 - Disposições Aplicáveis às Empresas Públicas, às Sociedades de Economia Mista e às suas Subsidiárias que Explorem Atividade Econômica de Produção ou Comercialização de Bens ou de Prestação de Serviços, ainda que a Atividade Econômica Esteja Sujeita ao Regime de Monopólio da União ou seja de Prestação de Serviços Públicos
Capítulo 1 – Das Licitações
Capítulo 2 – Dos Contratos
Capítulo 3 – Da Fiscalização pelo Estado e Pela Sociedade Título 3 – Disposições finais e transitórias.
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
As normas da Lei 13.303/2016 estão estruturadas basicamente em duas partes, que tratam de temas distintos entre si, mas que não deixam de se relacionarem.
Na primeira parte há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial.
Na segunda, encontramos normas sobre licitação e
contratação a serem observadas pelas empresas estatais.
Na realidade referidos temas se inter-relacionam na medida em que a flexibilização das regras de licitação depende da efetiva adoção de instrumentos jurídicos e gerenciais que evitem práticas abusivas.
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
As normas da Lei 13.303/2016 estão estruturadas basicamente em duas partes, que tratam de temas distintos entre si, mas que não deixam de se relacionarem.
Na primeira parte há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial.
Na segunda, encontramos normas sobre licitação e
contratação a serem observadas pelas empresas estatais.
Na realidade referidos temas se inter-relacionam na medida em que a flexibilização das regras de licitação depende da efetiva adoção de instrumentos jurídicos e gerenciais que evitem práticas abusivas.
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
A mera redução do formalismo das licitações das estatais, sem a criação de mecanismos de transparência e compliance, pode ocasionar práticas indesejáveis.
Vale lembrar que grande parte dos tradicionais desvios constatados pelo TCU não está na licitação propriamente dita. É certo que as regras do regime jurídico das contra- tações podem contribuir para irregularidades, mas trata-se apenas de uma parte do problema. Na realidade, além do aperfeiçoamento dos institutos regulatórios, devem existir mecanismos que neutralizem a influência política e do poder econômico, imponham a eficiência, reduzam (senão eliminem) o risco de práticas reprováveis e assegurem a mais ampla transparência na gestão das estatais.
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
A nova lei busca trilhar esse caminho na medida em que dispõe sobre regras de governança corporativa, a exemplo de:
⮚ fixação de padrões de transparência, como a necessidade de se divulgar informações relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração;
3. Estrutura da Lei 13.303/2016
⮚ definição de regras de estrutura, a exemplo da criação de um comitê de auditoria estatutário, órgão que tem a função de fiscalizar, inclusive, a atuação dos administradores;
⮚ estabelecimento de práticas de gestão de riscos e
estruturação do controle interno;
⮚ criação de mecanismos para proteção do acionista minoritário;
⮚ instituição de requisitos e impedimentos para a ocupação de cargos de administração.
A Proximidade com as Regras do RDC
No tocante às licitações e contratos, a Lei 13.303/2016 traz significativas inovações, em especial se confrontarmos as novas regras com as disposições das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, até então aplicáveis a essas entidades.
Nota-se, nas regras estabelecidas pela Lei das Estatais, na parte que trata de licitações e contratos, uma proximidade com os procedimentos da Lei 12.462/2012, que cuida do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).
A propósito, a Lei 12.462/2012 vinha sofrendo constantes atualizações para ampliar o escopo do RDC, de início concebido para dispor sobre licitações pertinentes aos grandes eventos esportivos.
A Proximidade com as Regras do RDC
Essas contínuas ampliações visaram precipuamente a contratação de obras de engenharia.
Trata-se de opção pragmática do legislador, pois, o novo regime incorpora, em boa medida, os institutos da modalidade pregão, o qual não é aplicável a obras de engenharia.
Era esperado que as regras do RDC fossem estendidas a
todas as contratações realizadas pela Administração.
3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
As disposições da Lei 13.303/2016 alcançam toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo:
⮚ exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos;
⮚ as subsidiárias dessas empresas, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado cuja maioria das ações com direito a voto pertence a uma empresa pública ou sociedade de economia mista estatal;
3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
⮚ empresa estatal dependente, ou seja, empresa controlada que recebe do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária (art. 2º, III, LRF);
⮚ a sociedade, inclusive de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista.
3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
Sociedade de Propósito Específico (SPE) - é uma sociedade criada com o objetivo social bem delimitado, utilizada para segregar riscos, bens, direitos e obrigações vinculadas ao empreendimento.
Sociedade controlada – a empresa em que a União direta ou indiretamente detém a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito previsto no art. 165,
§ 5º, inciso II, da Constituição Federal. Esse controle pode
derivar da propriedade da maior parte das ações com direito a voto, ou de um acordo de acionistas.
3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
Constituição Federal
§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá: (...)
II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
3.1. Abrangência Subjetiva da Norma
⮚ aquelas que participem de consórcio na condição de
operadora (art. 279 da Lei 6.404/1976)
O consórcio é uma reunião de empresas, normalmente de ramos diversos, que congregam esforços para a consecução de um dado fim. Em geral, essas empresas atuam como investidoras, prestadoras de serviços/construtoras ou como operadoras.
De notar que as prestadoras de serviço geralmente atuam na área meio do contrato, enquanto as operadoras cuidam das ações relacionadas à área fim, administrando o negócio.
Lembro que o consórcio não tem personalidade jurídica (art. 278, § 1º, da Lei 6.404/1976).
Do Dever de Licitar
O art. 28 da Lei das Estatais estabelece as regras gerais sobre a obrigatoriedade da licitação, fixando os pressupostos de sua aplicação.
O dispositivo está em sintonia com o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, na medida em que estabelece a licitação como regra fundamental. Admite, ainda, em casos excepcionais, expressamente previstos nos arts. 29 e 30, a ausência da licitação.
Do Dever de Licitar
O art. 28 da Lei 13.303/2016 faz referência à contratação de diversos objetos, a saber:
✓ prestação de serviços, inclusive de engenharia e de publicidade;
✓ aquisição de bens;
✓ locação de bens;
✓ alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio;
✓ execução de obras a serem integradas a esse patrimônio;
✓ implementação de ônus real sobre os bens patrimoniais.
Do Dever de Licitar
Trata-se de enumeração meramente exemplificativa, visto que a necessidade da licitação não decorre da natureza do objeto do contrato, mas de regras constitucionais. Assim, por exemplo, os contratos de concessão de uso de bens públicos ou os contratos de exploração de uso de área pública firmados por essas entidades devem se submeter ao regime prévio da licitação.
Exemplo: contratos firmados pela Infraero para exploração de uso de área como lojas e lanchonetes em aeroportos não concedidos.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Vigência é a aptidão da norma de produzir os efeitos para os quais foi editada.
Segundo o art. 97 da Lei 13.303/2016, essa norma entra em vigor na data de sua publicação.
Logo, a Lei das Estatais está apta a produzir efeitos desde o dia 1º de julho de 2016, data em que foi publicada.
Contudo, no que concerne ao direito intertemporal, a Lei 13.303/2016 assim dispõe:
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
(...)
§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Logo, embora vigente a lei, e, nesses termos, passível de ser aplicada, pela norma contida no caput do art. 91 as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão o prazo de até 24 meses, a contar da publicação, para realizar as adaptações necessárias à sua efetiva implementação.
Por certo referido prazo não pode ser entendido como uma vaccacio legis. Na realidade esse prazo se destina a que as empresas estatais possam ajustar suas estruturas às novas regras. Trata-se de um prazo máximo de 24 meses para que essas mudanças sejam realizadas.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Assim, na medida em que os ajustes sejam realizados, impõe-se, desde de logo, a observância das novas regras. De igual modo, caso a implementação das normas da Lei das Estatais não demande adaptações, deve a lei ser imediatamente aplicada.
Isso porque, conforme foi dito, o prazo de 24 meses de que trata o caput do art. 91 não é de vigência, uma vez que a lei está em vigor desde a publicação, na forma de seu art. 97.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
De igual modo, a interpretação literal do disposto no § 3º poderia levar à conclusão de que todos os processos licita- tórios e todos os contratos administrativos que forem inicia- dos ou celebrados até o final do prazo de 24 meses de que trata o caput do art. 91, necessariamente, seriam submetidos ao regime jurídico da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002.
Assim, a Lei 13.303/2016 somente seria aplicável na parte que regulamenta licitações e contratos administrativos após o decurso do prazo de 24 meses.
Essa não parece ser a interpretação mais consentânea o interesse público e com a sistemática estabelecida pela Lei 13.303/2016. Veja que a norma contida no § 3º não pode ser interpretada de forma dissociada daquela prevista no caput do artigo e no art. 97.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Tem-se, então, que o caput do art. 91 prevê um contexto de cunho geral, qual seja, as empresas estatais têm o prazo de 24 meses para a adoção das medidas administrativas necessárias ao cumprimento das novas regras, que já estão em vigor.
Já a regra prevista no § 3º do art. 91 da Lei das Estatais, de caráter específico, destina-se a regular os processos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados no âmbito do regime anterior. Novos procedimentos de contratação que não demandem alteração nas estruturas das instituições devem ser regidos pela nova Lei.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
De ver que um dos evidentes propósitos da nova lei, em sintonia com o texto constitucional, é conferir maior eficiência para licitações e contratos instaurados e celebrados pelas empresas estatais, de modo a lhes proporcionar também maior competitividade e celeridade de atuação.
Nesse sentido, deve a lei produzir imediato efeito para o qual foi editada, no que diz respeito às licitações e aos contratos administrativos, para que essas empresas possam bem desempenhar suas funções legais e constitucionais.
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
Por fim, cabe ressaltar que houve grande empenho do governo para uma célere aprovação da lei, que tramitou em regime de urgência no âmbito do Poder Legislativo. Não parece razoável que nessas condições se cogite aguardar o prazo de 2 anos para que a norma comece a ter aplicação prática.
Nesses termos, deve-se interpretar o § 3º do art. 91 da Lei
das Estatais no sentido de que:
i) os processos licitatórios já iniciados antes da entrada em vigor da Lei 13.303/2016 serão regidos pelo regime anterior;
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
ii) os contratos celebrados antes da entrada em vigor da Lei 13.303/2016 serão regidos pelo regime anterior;
iii) os contratos celebrados após a entrada em vigor da Lei 13.303/2016, com base em processo licitatório iniciado antes da entrada dela em vigor se regem pelo regime anterior, podendo ser aplicada a nova lei no que couber e no que não conflitar com o disposto no instrumento convocatório das licitações que lhes deram origem;
3.2. Vigência da Lei 13.303/2016
iv) às licitações que venham a se iniciar após a entrada em vigor da Lei 13.303/2016, aplica-se o novo regime, bem como aos contratos que forem delas decorrentes;
v) às contratações diretas que forem celebradas após a entrada em vigor da Lei 13.303/2016, aplica-se o novo regime.
Observação: as xxxxxxx xx e v pressupõem que a estatal já se adaptou à nova lei ou a licitação e o contrato não demandem adaptação da empresa para se adequar à lei.
3.3. Princípios e Objetivos
Tal qual as demais modalidades licitatórias estabelecidas na Lei 8.666/1993 ou no RDC, o regime instituído pela Lei das Estatais deve ser regido por princípios e objetivos previstos, em especial, no art. 31 da nova lei:
Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.
3.3. Princípios e Objetivos
O aludido dispositivo faz menção aos seguintes princípios:
⮚ impessoalidade;
⮚ moralidade;
⮚ igualdade;
⮚ publicidade;
⮚ eficiência;
⮚ probidade administrativa;
⮚ economicidade;
⮚ desenvolvimento nacional sustentável;
⮚ vinculação ao instrumento convocatório;
⮚ obtenção de competitividade;
⮚ julgamento objetivo.
3.3. Princípios e Objetivos
De ver que, diferentemente das normas que regem as contratações públicas, o art. 31 da Lei 13.303/2016 não faz menção expressa ao princípio da legalidade.
É provável que essa omissão tenha relação com o fato de as empresas estatais serem pessoas jurídicas de direito privado.
Assim, os contratos regidos pela nova lei devem observância aos preceitos de direito privado.
Nesses termos, em suas relações com particulares, é possível estipular tudo o que a lei não proíbe.
Vigora, em geral, a autonomia de vontade.
3.3. Princípios e Objetivos
Em relação ao texto da Lei 8.666/1993, observa-se a inclusão de “novos” princípios e objetivos:
⮚ eficiência;
⮚ economicidade;
⮚ obtenção de competitividade; e
⮚ vedação ao sobrepreço ou superfaturamento.
Quanto ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, este ganhou contorno mais abrangente, incluindo a avaliação do ciclo de vida do objeto licitado.
3.3. Princípios e Objetivos
A Lei 13.303/2016 também inovou ao positivar conceitos de sobrepreço e superfaturamento, apresentando rol não exaustivo de espécies de dano (art. 31).
§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:
I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;
3.3. Princípios e Objetivos
II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:
a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;
c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do crono- grama físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.
3.3. Princípios e Objetivos
A Lei não trouxe propriamente uma definição de superfaturamento por preços excessivos, havendo uma certa confusão com o conceito de sobrepreço, atualmente adotado por diversas fontes doutrinárias e jurisprudenciais.
Segundo definição existente no Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU, o contrato celebrado com preços excessivos representaria apenas um dano em potencial, definido como sobrepreço, enquanto o superfaturamento seria um dano já consumado, quando o serviço com sobrepreço foi pago.
3.4. Diretrizes Aplicáveis
Nas licitações e contratos de que trata a Lei 13.303/2016, são aplicáveis as seguintes diretrizes, as quais se diferenciam dos princípios por possuírem maior densidade normativa (art. 32):
I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
Padronização
Comparação RDC
Lei 12.462/2012
Art. 4º. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão
observadas as seguintes diretrizes:
I – padronização do objeto da contratação, relativamente às especificações técnicas e de desempenho, incluindo, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;
II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;
Padronização
Comparação RDC
Em relação à legislação que trata do RDC, nota-se que foi afastada a obrigatoriedade de os documentos padrões (contratos e instrumentos convocatórios) serem previamente aprovados pelo órgão jurídico da estatal.
Além disso, a padronização deverá ocorrer de acordo com
as norma internas específicas (art. 40).
Por outro lado, fica confirmada a tendência verificada no RDC de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações.
Padronização
Comparação com a Lei 8.666/1993
A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhantes:
⮚ as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão
ter projetos padronizados (Lei 8.666/1993, art. 11);
⮚ as compras deverão atender, sempre que possível, ao princípio da padronização (Lei 8.666/1993, art. 15, I).
Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no
novo normativo.
Maior Vantagem Competitiva
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...)
II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;
Trata-se de dispositivo similar ao contido no
inciso III do art. 4º da Lei 12.462/2011 - RDC
Maior Vantagem Competitiva
De acordo com o princípio constitucional da economicidade, há uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico e ambiental verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos.
Maior Vantagem Competitiva
Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas:
⮚ custos de manutenção;
⮚ impactos ambientais;
⮚ custos de desfazimento dos bens e resíduos;
⮚ índice de depreciação econômica.
Parcelamento do Objeto
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...)
III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; (regra similar à do RDC e da Lei 8.666/1993)
Referida regra veda o fracionamento de despesa, ou seja, a utilização do parcelamento como forma de se fugir à prática da licitação.
Adoção do Pregão
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei
serão observadas as seguintes diretrizes: (...)
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei 10.520/2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; (...)
§ 3o As licitações na modalidade de pregão, na forma eletrônica, deverão ser realizadas exclusivamente em portais de compras de acesso público na internet.
3.4. Diretrizes Aplicáveis
§ 4o Nas licitações com etapa de lances, a empresa pública ou sociedade de economia mista disponibilizará ferramentas eletrônicas para envio de lances pelos licitantes.
A Lei torna obrigatória a utilização de ferramentas
eletrônicas quando houver etapa de lances.
Compliance
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...)
V - observação da política de integridade nas transações
com partes interessadas.
Política de integridade: direcionar a atuação de seus representantes e inibir a prática de atos em desacordo com os padrões éticos que devem reger a atuação empresarial.
Referida diretriz está de acordo com os princípios da Lei
Anticorrupção Empresarial – Lei 12.846/2013.
Compliance
A propósito, cumpre lembrar que, de acordo com o art. 94 da nova lei, aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às suas subsidiárias as sanções previstas na Lei 12.846/2013.
A aludida norma ressalva apenas os dispositivos contidos nos incisos II, III e IV do art. 19 da Lei 12.846/2013:
✓ suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
✓ dissolução compulsória da pessoa jurídica;
✓ proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas.
Impacto das Contratações
no Ambiente Circundante
Similarmente ao disposto no RDC, a lei explicita o dever de respeito às normas relativas à (§ 1º do art. 32):
✓ disposição final dos resíduos sólidos gerados;
✓ mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental;
✓ utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam
o consumo de energia e de recursos naturais;
✓ avaliação de impactos de vizinhança;
✓ proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico
e imaterial;
✓ acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
Impacto das Contratações
no Ambiente Circundante
Referidas regras devem ser observadas pelo administrador quando da definição do objeto, considerando que terão impacto na execução contratual.
Conclusão
O regime de contratações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias carecia, já faz algum tempo, de significativos aprimoramentos para compatibilizar a norma com a realidade fática vivenciada pelos administradores dessas empresas.
De uma forma geral, mas principalmente em relação às empresas estatais, a Lei 8.666/1993 poderia ser considerada excessivamente burocrática, além de não ser aplicável a inúmeras situações vivenciadas por essas empresas.
Conclusão
A reação legislativa às dificuldades na condução de licitações é evidenciada pelo significativo alargamento das hipóteses de contratação por dispensa de licitação. Inicialmente a Lei 8.666/1993 previa sete hipóteses de dispensa de licitação.
Atualmente, em razão de sucessivas alterações legislativas, a norma contempla 34 hipóteses de dispensa de licitação. Cite-se, ainda, as construções doutrinárias e jurisprudenciais para a realização de contratações diretas (v.g. credenciamento).
Conclusão
A Lei 10.520/2002, a qual instituiu a modalidade licitatória denominada pregão, foi um importante passo no sentido de modernizar os procedimentos de contratação por parte da administração. Entretanto, a sua aplicabilidade restou limitada à aquisição de bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo espectro das contratações públicas, em especial aquelas referentes às obras públicas.
Em outra etapa de modernização legislativa dos procedimentos de contratações públicas, foi editada a Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação – RDC), a qual permitiu que a contratação de determinadas obras públicas utilizasse diversos instrumentos introduzidos pela modalidade pregão.
Conclusão
Recentemente, as empresas públicas e sociedades de economia mista dos diversos entes da Federação foram envolvidas em inúmeros casos de corrupção e ingerência política.
Some-se a isso o cipoal de normas burocráticas que as regula e não fica difícil entender porque os questionamentos sobre a própria existência dessas empresas, na condição de controladas pelo Poder Público, passou a ganhar mais força.
Conclusão
A Lei de Responsabilidade das Estatais, adveio, pois, em um momento em que se põe em cheque a capacidade do Estado em administrar empresas públicas eficientemente, de forma a trazer o retorno para a sociedade que delas se espera.
Fundada em dois eixos principais – governança e contratações públicas –, a norma busca dar a moldura jurídica necessária para que haja uma guinada na administração dessas empresas de forma que venham efetivamente a atender o interesse público que as deve nortear