Ação de Execução de Título Executivo Extrajudicial Fundada nos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

Ação de Execução de Título Executivo Extrajudicial Fundada nos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

Xxxxxxxx Xxxxxxx 1

Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx 2

Introdução

O tema proposto nesse trabalho são as vendas de Planos Privados de Assistência a Saúde através dos Contratos de Adesão de Prestação de Serviços Médicos, onde atendem desde uma pré-consulta, atendimento a urgência e emergência médica até uma internação e cirurgias.

Os contratos após serem celebrados pelas partes, ou seja, a operadora do plano de saúde onde é denominado contratado e o usuário do plano de saúde denominado como contratante, o contrato passa a ser regido por uma proposta de adesão, onde as cláusulas estão todas especificadas, de modo que o usuário tenha facilidade na sua interpretação, esses contratos são vinculados de acordos com as normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), onde também estão previstas todas as especificações em cláusulas desde as partes, sua natureza jurídica, do plano privado a assistência à saúde, inscrição, inclusão e identificação dos usuários e seus beneficiários, serviços que são submetidos à cobertura, das exclusões dessas coberturas, atendimentos médicos, da carência do contrato, preços e formas de reajustes de pagamentos, da vigência, da prorrogação, cancelamento do plano no caso de inadimplência, das penalidades e da sua rescisão contratual.

Hoje uma grande importância no nosso contrato de prestação de serviços médicos, após serem celebrados pelas partes contratantes, usuários de planos de saúde estão cada vez mais atingindo um índice de inadimplência com o plano de saúde, onde acabam gerando sua rescisão automaticamente e, tendo o seu plano cancelado.

Para esses procedimentos, tais medidas são aplicáveis, como por exemplo, notificando-os os usuários que estão com contratos inadimplentes para prestarem esclarecimento à operadora do plano de saúde (contratado) para estar fazendo sua negociação.

1 Bacharel em Ciências Jurídicas pela Fac São Roque.

2 Mestrando em Direitos Humanos Fundamentais no Unifieo. Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP. Professor do Curso de Direito da FAC São Roque. Advogado e Administrador de Empresas.

Se não há negociação, a contratada ataca com medidas cabíveis, fazendo por meio do judiciário a execução desses contratos onde serão citados dentro do prazo de 3 (três dias) para estarem efetuando o pagamento da dívida sob pena de penhora, ou, se preferir, apresentar defesa através dos embargos a execução dentro do prazo estipulado de 15 (quinze dias).

Assim, o credor satisfaz o seu crédito, e se o usuário preferir, após a negociação da inadimplência, um novo contrato poderá ser celebrado, já que o direito a saúde é um direito de todos.

1 Evolução Histórica dos Contratos

Trataremos aqui sobre as origens dos contratos que se faz de extrema importância de termos em mente que muitas discussões ocorrem quando os contratos são celebrados gerando obrigações para uma das partes e essa obrigação acaba não sendo cumprida por uma delas.

O Direito é um estudo de uma ciência que na sociedade passa por diversas transformações corridas no longo do tempo.

O contrato é um dos institutos mais antigos na história da humanidade e no percurso da evolução da sociedade que passou por grandes transformações, tendo-se desenvolvido das mais diversas medidas pelas quais os valores vão se sucedendo.

A evolução dos contratos foi variando em época em época, como veremos a

seguir:

1.1 Direito Romano Primitivo

Trataremos aqui sobre as origens dos contratos que se faz de suma importância para termos em mente que muitas discussões ocorrem quando os contratos são celebrados gerando obrigações para uma das partes e essa obrigação acaba não sendo cumprida por uma delas. Pois o contrato nada mais é um ato jurídico que une as duas partes se manifestando sua vontade com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.

No Direito Primitivo havia costumes que regulavam os contratos. Havia Tribos ou clãs para o fornecimento dos produtos. Cada tribo ou Clã havia um representante de sua turma onde era designado para atuar em nome de todos. Mas no caso do descumprimento da obrigação, os credores poderiam exigir o cumprimento do grupo inadimplente.

Como pertence ao um Estado Social, tem como objetivo de preservar a dignidade da pessoa humana, ou seja, onde suas manifestações são respeitadas, havendo um equilíbrio econômico e da função social.

No Direito Romano Primitivo só conheceu os contratos formais, essa formalidade eram todas prescritas, havendo o nexum e a stipulatio. O nexum era como se fosse um empréstimo formal realizado na presença de testemunhas transferindo a propriedade do objeto e criando para o devedor a obrigação de devolver outro da mesma espécie. O estipulatio era a resposta pronunciada pela pergunta do credor, tinha muito valor, como se fosse uma força de caráter obrigatória, o devedor teria que honrar com sua palavra quando adquirisse o objeto emprestado. O Direito Romano Primitivo só conheceu esses contratos formais onde tinham força enorme para o cumprimento da obrigação. A palavra do devedor para o credor era de caráter relevante e de estrema importância.

Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, afirma que os contratos obrigatórios são:

Os contratos obrigatórios que criam, modificam ou extinguem relações jurídicas obrigacionais, denomina obligatorische Vertrage in weintern Sinne (contratos obrigatórios em sentido amplo) e os subdivide em contratos obrigatórios em sentido estrito (obligatorische in engern Sinne, que são os que criam ou modificam relações jurídicas obrigacionais). Também a Puchta (vorlesungen uber das heutinge romische Recht, II, 6° ed, ? 250, p.68) subdivide tais contratos em obrigatórios (que dão nascimento a obrigações) e liberatórios ( que extinguem obrigações). (XXXXX, 2008, p. 469).

No Direito Romano Primitivo, os contratos e todos os atos jurídicos celebrados pelas partes tinham valor sacramental, ou seja, o não cumprimento do contrato caracterizava pecado, tudo o que foi celebrado no contrato deveria ser cumprido e obedecido, era uma obrigação.

1.2 Direito Romano Arcaico

Para o Direito Romano Arcaico, o contrato era o ato que submetia o devedor ao poder do credor, tinha um formalismo, rigidez, solenidade que tinham que ser cumprido. O Estado tinha funções limitadas e questões essenciais para sua

sobrevivência, tais como guerra, punição dos delitos mais graves e, naturalmente, a observação das regras religiosas. Em razão da forte presença de crenças religiosas, pois o cumprimento do contrato era questão de honra, seu vínculo era pessoal, levando ao credor no caso de inadimplência atingir o corpo do devedor.

Os cidadãos romanos eram considerados mais como os membros de uma comunidade familiar do que como indivíduo. A defesa privada tinha larga utilização: segurança dos cidadãos dependia mais dos grupos a que pertenciam do que do Estado e, conseqüentemente, pela progressiva criação de regras que visavam a reforçar sempre mais a autonomia do cidadão, como indivíduo. (disponível em xxx.xxxxx.xxx.xxx.xxx.xx, acesso em 01-05-2011).

1.3 Direito Romano

O Direito Romano conhecia os contratos, mas não tinha aquela formalidade especial, os contratos eram conhecidos tais como: contratos reais, verbais, literais e consensuais. Muito embora, a evolução romana tardou para reconhecer os contratos conhecidos como inominados, admitindo-se a partir de então a obrigatoriedade de todo pacto de vontades. No Direito Romano, um simples acordo de vontade já caracterizava o contrato celebrado pelas partes, esses contratos, não possuíam reconhecimento jurídico, ou seja, não existia a proteção do ordenamento jurídico.

Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, afirma que:

O Direito Romano conhecia determinados contratos, mas não elaborou uma teoria geral, tais como, na obra de Direito Civil onde trata-se da teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, eram quatro categorias conhecidas: contratos reais, literais e consensuais. (VENOSA, 2005, p. 23).

Os contratos regidos na época romana eram conhecidos mas não tem um divisão específica como acontece na nossa legislação brasileira, tais como, contratos de compra e venda, leasing, arrendamento mercantil, comodato, enfim. Contratos para os romanos eram considerados apenas contratos.

1.3.1 Surgimento do Direito no Direito Romano

No Direito Romano apresenta períodos em distintos que fazem com que a regulamentação do contrato varie bastante de época a época.

A civilização Romana surgiu no século VIII a. c. com a Cidade-Estado de Roma, durante doze séculos de existência, foi criado um Império muito poderoso, o chamado “Império Bizantino”, logo após, na atinguidade clássica, juntamente com a Grécia antiga, a civilização romana contribuiu para os desenvolvimentos de arquitetura e literatura, vindos logo em seguida o Direito com o instituto do Direito Civil.

O Império romano quando teve sua origem no ano de 753 a.c. se encerrou em 565 d. c. com a morte do Imperador Xxxxxxxxxx.

Com o Imperador Xxxxxxxxxx, fez uma divisão entre o Direito Público e o Direito Privado, um dos exemplos de direito privado que podemos nos destacar são os próprios contratos que eram criados pelos particulares através de acordos que tinha um liame jurídico, mas para os romanos um simples acordos não gerava uma obrigação, tinha que haver um fundamento “a causa civilis”, gerando um ato bilateral de vo ntades e podendo ingressar com uma ação somente o credor para que o devedor efetuasse o pagamento da dívida.

Segundo Xxxxxx Xxxxx:

Contrato é o ato jurídico bilateral (acordo das partes e sua manifestação externa) que tem a finalidade de produzir conseqüências jurídicas. (XXXXX, 2008, p.119).

Roma começou ter mudanças a partir do reinado de Xxxxxx Xxxxx, pois com ele foram iniciadas várias reformas. As leis atuais eram voltadas para mais os particulares, principalmente, quando o assunto era contratos, obrigações, enfim. Essas leis tinham caráter religioso.

Em 462 a.c. com Tribuno Xxxxxxxxxx Xxxx, propôs uma formação de comissão encarregada de redigir leis mais inclusa para afastar as leis que tinham caráter religioso, com isso, passou a surgir as “ Leis das XII Tábuas”, onde as leis eram divulgadas em tabletes de madeiras.

Com essa legislação, incorporou todo o lado do Direito Privado, o Direito Público e o Processo Civil. As Leis das XII Tábuas, eram divididas em várias tábuas, entre elas, a Tábua III que se tratava contras pessoas inadimplentes.

1.3.2 Surgimento dos Contratos no Direito Romano

Com a evolução do Direito Romano, hoje passam pelos nossos dias, o conceito de contratos, em Roma, tal conceito, passou por diversas transformações. Entre eles, a diferença de “Pacto” e “Convenção”. No Pacto existia um acordo de vontades entre duas pessoas, portanto, não gerava efeitos jurídicos para as partes. O Pacto, a Convenção e o Contrato, eram diferentes, pois somente o contrato quando obtêm regras de formalidades, fazia nascer uma obrigação.

Nos estudos sobre os contratos, afirma Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

Nos contratos, diante do elemento objetivo, o acordo de vontade (elemento subjetivo) é um mero pressuposto de fato, colocado em segundo plano. A explicação disso é simples: a tipicidade rígida implica o desconhecimento do princípio de que todo acordo de vontade lícita gera obrigações, uma vez que dela decorre que o acordo de vontade somente cria obrigações entre as partes se, se orientar no sentido da formação de um negócio jurídico que o direito objetivo reconheça especificamente.

(XXXXX, 2008, p. 471-5).

O efeito dos contratos no Direito Romano é fazer nascerem às obrigações, para que este possa criam um vínculo jurídico entre os contratantes.

Quando nos referimos aos contratos estamos referindo aos direitos obrigacionais. Podemos conceituar como Obrigação uma relação jurídica de caráter transitória que é estabelecida entre credor e devedor cujo objeto consiste numa prestação econômica e garantindo- lhe o implemento do patrimônio do devedor.

Para o Imperador Xxxxxxxxxx, conceituou Obrigação como um vínculo jurídico pela qual somos compelidos pela necessidade de fazer pagar alguém qualquer coisa

segundo os direitos de nossa cidade. (disponível em xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx; acesso em 24-04-2011).

Como na obrigação tem como partes o credor e o devedor, tendo como objeto uma prestação, se um contrato decorre da obrigação de cada uma das partes, a obrigação deve ser cumprida. No Direito Romano, lembrando que o vínculo só gera obrigação se desta o contrato possuir uma formalidade, se existe essa formalidade, a obrigação deverá ser cumprida espontaneamente pelo devedor, ou seja, efetuando o pagamento, assim extinguirá a obrigação. Se o devedor não cumpre a obrigação, o credor pode constranger o devedor por meio de uma ação para que ele paga a prestação devida. Se não pagar, o devedor será condenado, pelo juiz, ao pagamento do valor da prestação não cumprida. Porém o devedor pode ter uma impossibilidade de efetuar o pagamento, nesse caso, deverá observar o comportamento do devedor, que pode ser culpado ou não. Pois se o devedor agir com dolo, já se sabe, que ele está agindo de má-fé para não assumir a obrigação que lhe incube, está agindo contra a lei. No contrato, o devedor responde pelo dolo e não pela culpa quando se tratar de obrigações assumidas nessa. E, pelo atraso do pagamento, constitui ao devedor pela mora, pois houve um atraso no pagamento, ou seja, quando o devedor não paga sua dívida vencida, ou desta se recusa de cumprir a obrigação assumida.

Mas para o Direito Romano pode haver mora também pela parte do credor quando este atrasa para aceitar a prestação, ou seja, quando se verifica que o credor não aceita a prestação oferecida pelo devedor no vencimento desta.

Importante lembrar que, o devedor só responde pela mora se este ocorrer através do dolo, quando se sabe que o devedor agiu de má- fé da obrigação assumida no contrato, portanto, foge do cumprimento dessa obrigação.

1.4 Direito Romano Clássico

Como podemos observar, Roma passou por diversas evoluções, entre eles, o Direito Romano Clássico, segundo o Imperador Justianeu, teve séries de mudanças e alterações, entre uma delas foi o acordo firmado entre as partes e tornando eficazes os meios de obrigações.

Para os juristas, estes não reconheciam os contratos de uma forma geral e sim alguns tipos desses contratos, que não eram nem um acordo de vontade que faz surgir

uma obrigação, mas sim a observância das formalidades do contrato, entrega da coisa, um simples acordo de vontades no direito Romano Clássico não gerava obrigação.

Para Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Contratos é muito controvertido no Direito Romano:

Contrato no Direito Romano Clássico, é muito controvertido. Segundo opinião tradicional- que é a dominante, mesmo no direito clássico, o acordo de vontade é elemento constitutivo do contrato. Esse entendimento tem sido, porém, combatido por alguns autores modernos, principalmente, Italianos.

Assim, Xxxxxxx ( Le Obbliggazioni Romane, in Scritti Xxxxxxxxx, XX, x.000 e segs., nota 1, Milano, 1948), defende a tese de que, para os juristas clássicos, o acordo de vontade não era requisito do contrato (só no direito de justianeu), uma vez que nesse período, contactus era qualquer negotium, tendo ou não, por base acordo de vontade, o qual reconhecido pelo ius civile ou pelo ius honorarium, fosse capaz de gerar obrigação. (XXXXX, 2008, p.469).

No Direito Romano Clássico, podemos perceber três fenômenos semelhantes, nos quais sejam: a) convenção; b) contrato; c) pacto (era um acordo não previsto em lei, não exigindo forma especial). Esses contratos tinham proteção judicial podendo o credor fazer a sua execução, quando se tratava de contratos em favor de terceiros esses era considerados nulos, não produzindo nenhum efeito para os contratantes, pois, a parte que obtivera da outra a promessa de cumprir a obrigação em favor de terceiros não tinha, quanto a esse cumprimento, interesse pecuniário, ou seja, o terceiro não participou diretamente do contrato.

Em textos do Corpus Iuris Civilis, atribuídos ao período clássico (assim, D.

XLV,1,38,20), verifica-se que se admitia o contrato em favor de terceiros fosse válido entre as partes contratantes quando uma delas tivesse interesse próprio no cumprimento da obrigação. (XXXXX, 2008, p.474).

Para Xxxxxx Xxxxx:

No Direito Romano, diferente do direito moderno, não chegou a reconhecer força obrigatória a toda e qualquer convenção geral, os romanos tinham uma versão de formalidades escritas em documentos, sendo um contrato escrito, a dívida do devedor era lançado num livro contábil pelo credor. Um dos contratos mais importantes eram os contratos reais, que se originaram de empréstimos, realizados sem formalidades e com a entrega da coisa para o devedor, dessa entrega, o devedor tinha a obrigação de devolver. (XXXXX, 2008, p.120).

Para o Direito Romano Clássico, se o objeto possuía o pacto, o contrato e a convenção, poderia o credor exigir a execução contratual para receber o seu crédito porque nesse caso o contrato possui uma formalidade, um simples acordo das partes sem formalismo, não gerava obrigação.

1.5 Idade Média

Na Idade Média, os contratos passam a sofrer modificações inspiradas nas práticas religiosas, passando ao juramento, com a evocação de divindades, a compor a forma, reforçando uma força obrigatória.

Nesse período por influência do Direito Germânico, o inadimplemento comumente ensejava a escravidão ou a prisão. Entre os séculos V e XV, a responsabilidade pelo descumprimento confundiam-se com a vingança privada e com a responsabilidade penal.

Surge então na Idade Média a teoria da Imprevisão através da cláusula rebus sic stantibus como uma forma de abrandar o rigor do principio da obrigatoriedade contratual. Sua base referencial é que o contrato é formado de acordo com determinadas condições fáticas que existem no momento de sua formação. Se houver grave alteração nas condições fáticas vigentes na época da celebração e, em razão desta o contrato gerar enriquecimento injusto a um dos contraentes, poderá o outro contraente invocar a cláusula rebus sic stantibus para não cumprir o contrato firmado. (disponível em: xxx.xxxxx.xxx.xxx.xxx.xx; acesso em 24-04-2010).

1.6 No Brasil

No Brasil, o ordenamento jurídico não se tratou de conceituar o instituto do contrato, é uma definição doutrinária.

O contrato é um vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direitos correspondidos pela vontade, da responsabilidade do ato firmado, resguardado pela segurança jurídica em seu equilíbrio social, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos.

Os Contratos no Brasil pode-se conceituar que tais transformações conduziram a elaboração da Constituição Federal de 1988 ao elevar em uns de seus objetivos previstos no artigo 3°, inciso I, quando se trata da dignidade da pessoa humana a fundamento da República, pela busca de uma sociedade livre, justa e solidaria.

2 Dos Contratos

2.1 Conceito

Perante a doutrina existem vários conceitos de contratos. O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral, dependendo para sua formação a vontade das partes, por ser um ato regulamentador de interesses privados e por ser também manifestado pela declaração de vontade das partes.

Essa manifestação de vontade opera-se mediante um documento público ou particular. Os contratos como geram direitos e obrigações para ambas as partes, sua finalidade é adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

Xxxxxx Xxxxxxxxx afirma que:

Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre atos unilaterais e bilaterais. Aqueles que se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. (XXXXXXXXX, 2007, p.09).

No contrato, as partes contratantes negociam o que se deve conduzir de determinado modo, combinando seus interesses. Seu vínculo jurídico é de caráter patrimonial. Sendo o contrato um negócio jurídico que é um fato criador de direito onde as partes deverão respeitá-las o principio da boa-fé, pois, o negócio jurídico cria direitos e obrigações para as partes contratantes, já que o contrato estabelece interesse pela manifestação de vontade entre as partes.

O contrato sendo um negócio jurídico requer para sua validade, a observância dos requisitos do artigo 104 do código civil brasileiro: agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou

não defesa em lei. Assim prescreve o mencionado artigo, senão vejamos:

Artigo 104 do Código Civil:

“Para a validade do negócio jurídico requer:

I. Agente capaz;

II. Objeto licito, possível, determinado ou determinável;

III. Forma prescrita ou não defesa”.

O contrato é considerado um negócio jurídico onde as partes expõem sua manifestação de vontade de contratar algo para que almejam seus objetivos e por final produzirem seus efeitos jurídicos.

Muito embora estejam previstos em nosso ordenamento jurídico os conceitos dos contratos, onde partem essencialmente de uma descrição legal de todos os elementos objetivos e subjetivos.

Os contratos baseiam-se um dos mais importantes institutos jurídicos por basilar as relações humanas da sociedade, pois, quando, ao nos referirmos o termo contratos é feito através da manifestação humana gerando lei entre as partes por criarem obrigações para que atinjam efeitos jurídicos. Os contratos surgiram por escritos na necessidade de registrar uma obrigação como se fosse um título para que a obrigação pactuada seja cumprida.

No Código Civil de 1916, bastava acrescentar um conceito de Ato Jurídico. Pois diariamente realizamos contratos, ao nos depararmos com um transporte coletivo, fazemos um contrato quando adquirimos uma passagem de ônibus, o passageiro compra a passagem e o cobrador mediante pagamento entrega a passagem, nesse caso consuma-

se um contrato de compra e venda.Toda formação de um negócio jurídico que une duas ou mais vontades, encontramos um contrato, tendo em vista de produzir determinados efeitos jurídicos.

O Código Civil Francês, estabeleceu uma distinção entre contratos e convenção que seria um acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto jurídico, enquanto a expressão contrato ficaria reservada de criarem obrigações.

No nosso atual Código Civil, dispõe que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Para Xxxxxx Xxxxxxxxx:

O direito contratual do inicio do século XIX forneceu os meios simp les e seguro de dar eficácia jurídica as todas as combinações de interesses, aumentando, pela eliminação quase completa do formalismo, o coeficiente de segurança das transações, abriu espaço à lei da oferta e da procura, levando às restrições legais a liberdade de estipular, e, se é certo que deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas. (XXXXXXXXX, 2007, p.11).

O vínculo contratual só pode ser considerado se houverem pleno acordo entre as partes contraentes, pois em caso do descumprimento da avença por qualquer dessas, salvo nos casos permitidos por lei, sujeita ao inadimplente à reparação das perdas e danos. Isso significa que, o homem deve honrar perante suas palavras, gestos, termos, enfim, ser fiel no que diz e assume, evitando agir de má- fé ao celebrar um negócio jurídico, se celebra o contrato, deverá honrar para o seu cumprimento, pois, aquele que por sua livre e espontânea vontade promete fazer, dar, ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa na sociedade, provocando um desequilíbrio social. Por isso, a lei deve agir de uma forma obrigatória para o cumprimento da promessa ali pactuada no contrato para que assegure as relações ali estabelecidas, caso contrário, àquele que não o cumprir responderá por perdas e danos pelo inadimplemento.

Xxxxxx Xxxxxxxxx, afirma:

A obrigatoriedade do contrato, isto é, a sujeição aos seus efeitos, surge, pois, dos fatos das partes haverem aceitado livremente o conteúdo do mesmo, aceitando, assim, igualmente, a limitação de suas respectivas vontades e que dele deriva, e surge, ademais, da confiança suscitada por cada contraente no outro, em virtude da prome ssa feita. (XXXXXXXXX, 2007, p.12).

No âmbito do Direito Civil, o que chama um pouco de atenção é com relação às obrigações, esse detém normas de uma teoria que envolve obrigações contratuais, já que contratos é uma fonte das obrigações.

O Direito dos Contratos se relaciona com outros âmbitos do Direito, inclusive em Direitos das Coisas, de Família, pois, o contrato é um instrumento essencial para circulação de riquezas e transmissão de propriedade.

Os contratos são feitos como já visto anteriormente, com base nas manifestações de vontades das partes e na autorização jurídica capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relações jurídicas do conteúdo patrimonial, se os contratos merecem proteção jurídica, é porque são válidos, além disso, importante observar certos requisitos para sua validade e eficácia como veremos no momento oportuno.

O conceito de contratos ainda é vago, diariamente existem novos contratos que vem surgindo na nossa sociedade. Os estudiosos do Direito, operadores do Direito, doutrinadores, enfim, devem estar sempre numa tarefa de produzir e manter um texto legal, de uma maneira fácil e adequada para ser interpretado e entendido pelos contratantes. O contrato é importante, pois, sem ele, as partes só dependiam de uma palavra para celebrar um negócio jurídico, tinham que confiarem nas palavras e dependiam muito do consenso para que o contrato atinja uma finalidade almejada.

Segundo Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, afirma que:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (XXXXX, 2008, p. 21).

Os contratos, como se vê diariamente vem nascendo e se desenvolvendo diariamente, se evoluindo como uma forma de ir se construindo uma nova sociedade, hoje temos uma sociedade mais industrializada, onde acabam pactuando muitos contratos, comerciais, mercantis, enfim, outros. Nessa concepção dos contratos, suponha-se que dois parceiros estão em posição de igualdade perante o direito e a sociedade nos quais ambos discutem suas cláusulas e seus acordos de vontade para que atinjam seus efeitos almejados, mas deve observar o princípio da boa-fé e o consenso entre as partes no acordo.

Hoje a sociedade está bem consumista com as pessoas jurídicas passando o contrato ser um instrumento negocial para geração de recursos nessa natureza.

O contrato é uma concepção social pelo qual manifesta a vontade e principalmente os efeitos do contrato na sociedade onde serão levados em conta a condição social e econômica das pessoas neles envolvidas. A lei passou a proteger determinados interesses sociais valorizando a confiança e a boa- fé dos contratantes.

2.2 Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados para que almejem os interesses sociais.

Muito embora tenha se observado a respeito dos contratos que estão previsto pelo Código de Defesa do Consumidor e os Contratos que estão previstos no Código Civil, onde são diferenciados. Os contratos regidos pelo o Código de Defesa do Consumidor tratam-se dos contratos no que se refere em relação de consumo, nesse caso, sendo aplicado, por exemplo, onde houver cláusulas abusivas, já os contratos gerados no âmbito do Direito Civil trata-se de natureza civil e mercantil, como por exemplo, contrato leasing e compra e venda, etc.

Hoje um novo contrato que está sendo utilizados são os contratos de plano de saúde que são contratos de adesão de acordo com o artigo 54 do Código de Defesa do

Consumidor. Ocorre que a tal característica impõe o dever de informar, qualificado pelo mencionado artigo e seu parágrafo 4°, não se desfigurando por inserção de cláusulas discutidas individualmente, confo rme dispõe o mencionado artigo e em seu parágrafo primeiro e, especialmente, proibindo a inclusão de cláusulas absurdas.

A importância de um contrato de plano de saúde é fornecer um tratamento adequado, consistindo uma obrigação de resultado competindo-lhe apenas proporcionar assistência total para prevenção ou cura do paciente com a devida qualidade e adequação.

Em tais relações, há um desequilíbrio contratual e quase sempre em desfavor do plano de saúde, aí necessários e faz uma breve aplicação ao Direito do Consumidor para que busque um equilíbrio contratual. Já que o Código de Defesa do Consumidor tem como objeto uma relação de consumo entre o fornecedor de serviços e o consumidor, tendo em vista o objeto de aquisição e ut ilização desses serviços, buscando-se uma finalidade que seja a prestação de serviços adequados como destinatário final.

Ainda há um questionamento sobre o contrato de plano de saúde se existe uma relação de consumo. Diante desse disposto, entendemos que há um fornecedor prestando os serviços médicos (operadora do plano de saúde) e, de outro lado, temos a figura do consumidor (usuário do plano de saúde) que está consumindo os tipos de serviços médicos, exemplo, uma internação cirúrgica. Diante do Código de Defesa do Consumidor, plano de saúde é considerado um contrato que envolve relação de consumo, pois perante este Código, existe a relação de consumo onde se houver cláusulas abusivas como exemplo, variação de valores, o consumidor poderá pleitear seus direitos perante do Código de Defesa do Consumidor.

2.3 Requisitos Formais dos Contratos

Os requisitos formais do contrato, não há rigorismo na sua forma, pois a simples declaração já estabelece o vínculo jurídico obrigacional das partes contratantes, gerando efeitos jurídicos independentemente de forma, seja ela oral ou escrita (por meio de instrumento particular ou público). A regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes, como as partes são livres para estipular o objeto do contrato, basta que elas respeitem a ordem jurídica, não violando legislações.

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

Os requisitos formais são atinentes à forma do contrato. Entretanto, é possível ressaltar que, atualmente, não há rigorismo de forma, pois, a simples declaração volitiva tem o condão de estabelecer o liame obrigacional entre os contraentes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que se revista, seja oral ou escrita. (XXXXX, 2008, p. 20).

Mesmo as partes estando livres para contratar, as partes deverão obedecer em casos de excepcionalmente quando a lei exigir, por exemplo, o artigo 107 do Código Civil diz que:

A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei exigir expressamente.

Desse modo, certos contratos deverão ser levados a efeito pela forma escrita em lei, sob pena de nulidade.

O contrato sendo um negócio jurídico requer para sua validade, a observância dos requisitos do artigo 104 do código civil brasileiro: agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.

Assim prescreve o mencionado artigo, senão vejamos:

Artigo 104 do Código Civil:

“Para a validade do negócio jurídico requer:

I. Agente capaz;

II. Objeto licito, possível, determinado ou determinável;

III. Forma prescrita ou não defesa”.

As partes ao celebrarem contratos, os requisitos objetivos, validade e a eficácia do contrato dependem da licitude de seu objeto, pois não pode contrariar as leis, a moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes; a possibilidade física ou jurídica do objeto, pois, o negócio tem que conter o objeto físico ou materialmente possível devendo ser certo e determinado.

O contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários e suficientes (especificação do gênero, espécie, quantidade ou dos caracteres individuais) para que possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre que incidir. As partes deverão estar cientes sobre o que está contratando, o objeto deve recair em espécie.

Se o contrato em seu ato praticado possui algum vício ou defeito este se torna ineficaz de uma forma que não possa produzir efeitos algum. Se as normas exigidas para a validade do contrato não forem observadas, há nulidades. (artigo 166 do Código Civil). Essa nulidade é uma espécie de sanção que se comina a quem viola preceito da lei ou ordem pública e o princípio da boa- fé. Os contratos nulos não produzem mais efeitos na esfera jurídica. O contrato também pode ser ineficaz quando celebrado por uma pessoa incapaz, pois não cumpriu certos requisitos, na falta de requisitos o contrato é inválido. São os casos das partes contraentes não atingiram a faixa etária prevista em lei, em especial, nos artigo, 3°e 4°do código civil e demais requisitos ali contidos para que o negócio jurídico tenha eficácia.

2.4 Requisitos Subjetivos dos Contratos

Se o contrato é uma declaração que une duas ou mais vontades, podemos mencionar que o consenso entre as partes devem permanecer no pacto do contrato, já que este é um negócio jurídico que estabelece lei entre as partes contratantes. Necessário se faz a observância dos requisitos subjetivos que devem ser pactuados entre a existência de duas ou mais pessoas, já que o contrato é um negócio bilateral, as partes deverão ter capacidade para praticar os atos da vida civil, que deverá se em enquadrar de acordo com os artigos 3° e 4° do código civil brasileiro, sob pena do contrato ser nulo ou anulável; aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos, as partes também devem agir com lealdade, com boa-fé, consenso, para pactuar o negócio jurídico perfeito nos termos civil.

Os contratantes deverão evitar certos riscos que o contrato pode trazer, tais como: dolo - quando um dos contraentes tem a vontade de enganar alguém, por exemplo, agindo de má-fé ou induzindo a erro a pessoa assinar o contrato, o agente quando age com dolo na verdade está resultando um ato ilícito, pois surpreende o consentimento da parte contrária; a coação que vem a ser do verbo constranger, obrigar, violentar, restringir a liberdade de querer, a coação do agente de ameaçar a parte seja por meio físico, moral e material para que essa parte deixe de cumprir alguma obrigação, erro - vamos dizer que é uma falsa idéia, ou, quando o agente desconhece a lei, ou sua interpretação.

2.5 Validade e Eficácia

A validade e a eficácia do contrato dependem da licitude de seu objeto, pois não pode contrariar as leis, a moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes; a possibilidade física ou jurídica do objeto, pois se o negócio tiver objeto físico ou materialmente impossível, jamais que o agente possa vencer o obstáculo a sua realização, por contrariar as leis. O objeto deve ser certo e determinável, as partes devem saber o que estão contratando.

Se as normas exigidas para a validade do contrato não forem observadas, há nulidades. (artigo 166 do código civil brasileiro). Essa nulidade é uma espécie de sanção que se comina a quem viola preceito da lei ou ordem pública. Os contratos nulos não produzem mais efeitos na esfera jurídica.

O artigo 107 do código civil prescreve:

“A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”.

Os contratos feitos pelo instrumento particular são aqueles que a lei não exigiu uma forma especial, tanto é que, a declaração de vontade pode ser expressa ou verbal.

Como o contrato é livre de estipulação das partes para que elas celebrem e contrata o que bem entender com exceção se violar a lei ou ordem pública, a lei não exige uma formalidade para elas, salvo nos casos que a lei exigir expressamente.

2.6 Lugar da Celebração dos Contratos

Existe pré-questionamento a respeito do lugar da celebração dos contratos. O contrato nada mais é um negócio jurídico celebrado pelas partes que possuem capacidade de realizar certos atos da vida civil. Os contratos não exigem uma formação específica desde que observados certos requisitos do Código Civil já mencionado. Se não exige uma formalidade específica, as partes poderão aderir seu celebramento onde ele foi proposto (artigo 435 do código civil).3 Assim, como, também pelo local de residência do contratante ou do contratado.

Assim, de acordo com Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

O Código Civil apesar de ter adotado, sob o ponto de vista do tempo, a teoria da expedição da resposta, quanto ao lugar determinou que o contrato será tido como celebrado no local em que seu a oferta. (XXXXX, 2008, p. 66).

Na prática quando as partes ao celebrarem um contrato geralmente elas optam pelo local da residência do contratado.

2.7 Objeto do Contrato

Se estamos falando de contrato onde a vontade das partes contratantes em contratar algo, logicamente como todo contrato devem conter um objeto a ser contratado. O objeto deve ser certo e determinável. O contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários e suficientes (especificação do gênero, espécie, quantidade ou dos caracteres individuais) para que possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre que incidir. O objeto deverá também se converter em dinheiro.

Se o contrato em seu ato praticado possui algum vício ou defeito este se torna ineficaz de uma forma que não possa produzir efeitos algum.

2.8 Formação dos Contratos

3 “O contrato reputar-se-á celebrado no local em que foi proposto”.

O Contrato é um acordo de vontades das partes sendo tácito ou expresso, que se manifesta de um lado pela proposta e do outro pela aceitação. A proposta e a aceitação são elementos indispensáveis à formação do contrato.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, destaca que:

A formação dos contratos é um acordo de vontades das partes contratantes, tácito ou expresso, que se manifesta de um lado pela oferta e de outro pela aceitação. A proposta e a aceitação são elementos indispensáveis para a formação do contrato, e entre elas gira toda a controvérsia sobre a força obrigatória do contrato, sobre o momento exato em que ambas se fundem para produzir a relação contratual, e sobre o lugar em que se reputará celebrado o negócio jurídico. (XXXXX, 2008, p. 67)

A aceitação depende da manifestação de vontade da outra parte contratante, sendo expressa ou tácita, essa parte, adere os termos do contrato, e se concordar com o pacto contratual estará formado o contrato, importante ressalvar, que, o contrato só terá sua formação com o devido conhecimento aceito pelas partes.

Somente quando o negócio se converte em aceitante, e faz aderir sua vontade a do proponente, a oferta se transforma em contrato.

2.9 Extinção dos Contratos

Como um negócio jurídico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial, nasce do consentimento das partes, sofre as vicissitudes de sua carreira e termina.

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

A fim de estabelecer a obrigatoriedade do ajuste, será preciso verificar quando se perfez o liame jurídico que une os contraentes, cessando a possibilidade de retratação, compelindo as partes a executar o negócio, sob pena de serem realizadas pelas perdas e danos. (XXXXX, 2008.p.62).

Na prática notamos que normalmente cessa com a prestação. O negócio jurídico se encerra com o pagamento da inadimplência do devedor e a satisfação do credor. Não importa a natureza da solução, nem sua forma, só o cumprimento do contrato extingue a obrigação.

Uma vez perfeito, o contrato entra em fase de produção de seus efeitos, o primeiro das quais é instituição do nexo que vinc ula um ao outro contratante, e estabelece a necessidade de seu cumprimento.

A extinção também se dá pela resilição bilateral ou distrato, conforme o artigo 472 do Código Civil é a declaração de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o vínculo. O mecanismo de sua celebração é o que está presente na do contrato: a mesma atuação da vontade humana, dotada do poder de criar, opera na direção oposta, para dissolver o vínculo, e restituir a liberdade, aqueles que se encontravam atados. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato, bastam que o queiram as partes e estejam aptas a emitir declaração de vontade liberatória. A lei determina, entretanto, a atração da forma (Código Civil, artigo 472)4, estatuindo que se faça pela mesma exigida pela lei para contratar.

Deixando o contratante de cumprir a obrigação na forma e no mesmo tempo ajustado, resolve-se o contrato automaticamente, é um efeito da mora nas obrigações líquidas a prazo certo, que vem a operar a resolução e ainda sujeitar o inadimplente a perdas e danos. Mas é obvio que somente o contratante prejudicado pode invocá-las; o inadimplente não pode, pois não se compadece com os princípios jurídicos que o faltoso vá beneficiar-se da própria infidelidade.

Se o contrato após a sua celebração se recusar- lhe da obrigação que lhe incube, seu patrimônio deverá se converter pela prestação que lhe incumbe, para que a parte cumpra o que lhe é acometido ou de uma garantia de sua prestação.

3 Principios Fundamentais do Direito Contratual

3.1 Princípio da Autonomia da Vontade

Para o Direito existem alguns princípios pelo qual, podemos destacar como base fundamental para estabelecer um equilíbrio justo na elaboração de um contrato.

4 O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato (Artigo 472 do código civil)

Consiste no poder das partes de estipular livremente mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses envolvendo além de tudo a liberdade de contratar, de escolher ou outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelo principio da função social do contrato, pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.

As partes são livres para estipular o formalismo do contrato, desde que não seja de uma forma ilícita, sendo que uma parte lhe propõe a proposta e a outra a aceita, com o aceite, estará formado o contrato.

Xxxxxx Xxxxxxxxx, afirma:

O Princípio da Autonomia da Vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam as regras impostas pela lei e que seus fins coincidam como o interesse geral, ou não o contradigam. (XXXXXXXXX, 2007, p.15).

No principio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só fazendo o que achar conveniente. Importante lembrar que nesse principio as partes são livres para expressar sua vontade desde que não afronte leis de ordem pública e bons costumes.

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

O principio da autonomia da vontade se funda na liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. (XXXXX, 2008, p.23).

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, ainda comenta que:

Além da liberdade de criação do contrato, abrange a liberdade de contratar e não contratar, liberdade de escolher outro contratante, liberdade de fixar o conteúdo do contrato, escolhendo quaisquer modalidades contratuais reguladas por lei, devendo observar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. (XXXXX, 2008, p.23 e 24).

As partes são livres para celebrar um contrato no que diz respeito ao seu objeto no que bem entender, portanto, sendo observada por estas a licitude do objeto para que não afronte a ordem pública.

3.2 Princípio do Consensualismo

No nosso Direito importante destacarmos no que se referem aos princípios. Pois um simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada a observância de certas formalidades legais.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, prescreve que:

Segundo esse princípio, o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar um contrato válido, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada a observância de certas formalidades legais. (XXXXX, 2008, p.36).

Um simples acordo, já possui uma força para surgir um contrato, porém, devendo atender certas formalidades por um motivo de interesse social.

Havendo um acordo de vontade, qualquer forma contratual é válida, seja por telefone, verbal, etc. Somente os atos solenes exigem uma formalidade.

3.3 Princípio da Obrigatoriedade da Convenção

As estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. Devem-se observar o formalismo do contrato, pois se uma das partes se não cumprir o preposto, responderá por perdas e danos pela inadimplência contratual.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx ressalta que:

Por esse princípio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente, ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC,art.393, parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem se admitido, ante o principio do equilíbrio contratual ou da equivalência material das prestações, que a força vinculante do contrato seja contida pelo magistrado em certas circunstancias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação.

(Diniz, 2008.p.37).

Se a parte celebra o contrato, logicamente o contrato deve ser cumprido por elas, respondendo o patrimônio do devedor pela dívida não paga.

3.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato

A avença apenas vincula as partes que nela intervirem, não aproveitando e nem prejudicando terceiros.

Sobre esse princípio, o contrato deverá atingir somente as partes contratantes não prejudicando e nem aproveitando terceiros, salvo nos casos de raras exceções. A idéia nesses contratos é que os contratos prevalecem somente para as partes contratantes.

3.5 Princípio da Boa-Fé

Na interpretação do contrato, é necessário verificar mais a intenção do que o sentido literal da linguagem, as partes deverão agir com lealdade e confiança, auxiliando-se na formação e na execução do contrato.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx destaca que:

Segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais a intenção do que o sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. Daí está ligado ao principio da probidade. (XXXXX, 2008,p.37).

Ao celebrar um contrato, a partes deve observar sobre o qual está sendo a intenção de uma delas, acontece muito na prática um dos contratantes agir de má- fé com a outra parte. Muito importante que existe entre eles a boa-fé ao celebrar um contrato, assim, esses contratos poderão alcançar seus efeitos almejados.

4 Dos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

O contrato é um ato onde se formaliza a relação das operadoras dos planos privados de assistência à saúde com seus beneficiários prestando toda a assistência médica hospitalar, odontológica (se estiver inserida no plano), ambulatoriais, laboratórios, consultórios, hospitais, centros médicos com diversas especialidades inclusive especialistas que tratam de saúde mental e demais profissionais credenciados na área da saúde.

O contrato de prestação de serviços médicos, como também conhecidos planos privados de assistência à saúde, possui como sua formalidade um contrato de adesão, onde se busca uma redação clara para o consumidor. Tendo em vista, devendo ser ressaltada que para serem consideradas cláusulas abusivas devem conter em suas estipulações vantagens econômicas, tornando-se uma negociação onerosa para o consumidor, tendo por finalidade a nulidade da cláusula.

Esses contratos geram efeitos de natureza civil onde se criam direitos e obrigações individuais entre as partes nele pactuado na forma do disposto do artigo

1.092 e 1093 do Código Civil, e ainda, a avença do contrato aleatório regulado pelos artigos 1.118 a 1.121 do Código Civil, onde o contratante assumiu riscos caso venham a existir por conta de falta de cobertura de assistência médica, pela inocorrência do evento do qual será gerada a obrigação da contratada.

No ato de inscrição do usuário, a contratada oferecerá a cada beneficiário o “manual de orientações do bene ficiário” onde constarão clínicas médicas, hospitais, consultórios e especialistas na área da saúde, todos devidamente qualificados e credenciados com a contratada de acordo com a Agência Nacional de Saúde Suplementar onde lhe compete a toda fiscalização.

Como toda instituição está sujeita a riscos, pode ocorrer de descredenciamento hospitalar em razão de infrações sanitárias cometidas, enfim, todo acompanhamento médico-hospitalar deverá dar de uma forma continuada não prejudicando a saúde de pacientes casos esses estejam em unidade de internamento, a responsabilidade toda ficará por conta da contratada em estar tomando procedimento de encaminhado à outra instituição credenciada, sem que ocorra qualquer ônus por parte do contratante.

Se o hospital corre risco de se descredenciar, este deverá dar ciência à contratante no prazo mínimo de 30 (trinta dias), pois, se houver hipótese do hospital ser substituído por outro, os beneficiários deverão dar prosseguimento a seu tratamento, e o hospital que ocorreu o descredenciamento não arcará com indenização pela substituição havida.

Importante ressalvar que todo procedimento médico hospitalar estão veiculadas a lei n.° 9.961 de 28 de janeiro de 2000 que criou a Agência Nacional de Saúde, essa autarquia é vinculada ao órgão do Ministério da Saúde.

Em 2010, foram inclusos nos contratos cerca de 70 (setenta) novos procedimentos médicos e odontológicos, segundo a Agencia Nacional de Saúde (ANS), a nova norma atualiza os procedimentos inclusos na cobertura mínima obrigatória oferecida pelas operadoras de planos de saúde a todos aqueles que possuem contratos a partir de 2 de janeiro de 1999, entre esses novos procedimentos, estão inclusas transplantes de medula óssea, além desses, também outros procedimentos: odontológica, saúde mental exames de genética, terapeutas, fonoaudiólogo, psicólogos, nutricionistas, etc. (Disponível no site xxx.xxx.xxx.xx; acesso em 01-05-2011).

4.1. Aspectos Gerais do Código de Defesa do Consumidor

Diante do Código de Defesa do Consumidor, para que este possa a ser aplicado, importante ressaltar se a relação jurídica trata-se de relação de consumo.

4.1.1 Conceito de Consumidor e Forncecedor para Importância da Relação Jurídica de Consumo

Os contratos de prestação de serviços médicos são regidos pelo contrato de adesão, que vem disciplinado não só nos artigos 46 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor (lei n°. 8.078-90), mas também nos artigos 423 e 424 do Código Civil.

No contrato de adesão não há debates entre as partes, trata-se de uma manifestação unilateral de vontade. Se a parte consentir, deve aceitar do jeito que está, pois se trata de um contrato que já contém as cláusulas todas impostas unilateralmente, considerando-se perfeito e acabado no momento da aceitação da parte consumidora.

Esses contratos merecem proteção pelo Código de Defesa do Consumidor, os consumidores devem tomar conhecimentos dos conteúdos de suas cláusulas e que estas devem estar de modo fácil, claro de entendimento e que atendem os seus interesses, de modo que não viole o seu direito.

Nossa Carta Magna prevê no seu artigo 5°:

“Que, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

O Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor (inciso XXXII)”.

O Código de Defesa do Consumidor diz que :

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final.

Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xx Xxxxxxxx:

É de fácil ilação que os usuários de planos de saúde são típicos consumidores. Podendo constatar a linguagem dos contratos de adesão aos planos de saúde, é na sua maior parte, de caráter extremamente técnico, por vezes direcionada apenas a quem tem conhecimento médicos pormenorizados. (XXXXXXXX, 2009, p.27)

Ainda no artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor, trata-se de fornecedor

como:

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Parágrafo 2°: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Afirma Silveira que:

Como fornecedor é qualquer pessoa física ou jurídica que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil, e de forma habitual, ofereça no mercado produtos e serviços. Tomando como exemplo, é a prestação de assistência médica, cobrando para tanto mensalidades ou outro tipo de contribuição, não resta dúvida de que será considerada fornecedora desses mesmos serviços, e isto pela simples razão de que, destinando-se especificamente a prestação daqueles serviços e não a gestão da coisa comum, suas atividades revestem-se da mesma natureza que caracterizam as relações de consumo. (XXXXXXXX, 2009, p.27).

Quando um consumidor ao aderir um contrato de assistência à saúde de plano privado, deve se observar todas as informações que lhe contém nas cláusulas, assim vejamos algumas delas: a) verificar os planos de saúde oferecidos, médicos, clínicas, se está credenciadas, b) verificar os hospitais que lhe convém, o direito de preferência, c) não deixar de fora os laboratórios de sua preferência, d) verificar a abrangência geográfica do seu plano de saúde, se o atendimento é somente para o município de origem ou se abrange outros municípios, e) analisar toda a cobertura oferecida se vai atender aos seus interesses e de seus dependentes.

4.1.2 Da Legislação Aplicável à Saúde e seu Procedimento

O mercado de Planos de Saúde começou a se desenvolver, no Brasil, nas décadas de 40 e 50, quando empresas do setor público reverteu recurso próprio de seus empregados para elaborarem um plano de saúde. Logo após, a assistência médico- hospitalar foi incluída entre os benefícios oferecidos aos funcionários das recém-criadas empresas estatais.

Mais tarde, a partir dos anos 50, começaram a surgir organizações de assistência à saúde destinada exclusivamente, aos funcionários estatais que não tinham a proteção da previdência social.

Na década de 60, começaram a surgir os convênios médicos entre as empresas empregadoras e empresas médicas mediados pela previdência social, e estimularam decisivamente, o processo empresarial da medicina.

Com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu a atribuição do Estado para assegurar o direito à saúde de cada cidadão pela criação de um sistema nacional de saúde (SUS) já que o Estado não tem recursos necessários para investir em áreas primordiais, garantiu o setor de assistência médico-hospitalar, permitindo à oferta de serviços de assistência a saúde para a iniciativa privada, porém, pelo controle do Estado, já que, perante a nossa Carta Magna, a saúde é o primeiro primordial do direito social.

Perante o artigo 199, da Constituição Federal:

“A assistência a saúde é livre iniciativa privada.

Parágrafo 1° As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência às entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.

Podemos perceber que o serviço de saúde tem uma relevância do poder público, ficando sujeitos à regulamentação, fiscalização e controle deste.

No entanto, até a promulgação da lei n°9.656-98, definiu regras para o funcionamento do setor de saúde suplementar, o Estado brasileiro não dispunha de instrumentos necessários para a regulação de planos privados de assistência a saúde.

Com a criação da Agencia Nacional de Saúde Suplementar (ANS) pela Medida Provisória 2.012-2, de 30 de dezembro de 1999 e posteriormente, pela lei n°9.961-2000, resultou a exigência da sociedade para a necessidade de se regular o setor.

Pouco antes da conclusão do prazo definindo na medida provisória n°1.685-1, a adaptação obrigatória dos contratos foi transformada em opção do consumidor pela medida provisória n°1.908-17. Os contratos antigos passaram a ter validade por tempo indeterminado sem que, sob quaisquer hipóteses, pudessem ser transferidos a terceiros ou comercializados.

Após a manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003, os contratos foram novamente debatidos, o Supremo mediante liminar pela a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n°1.931-98, sendo um despacho favorável impetrada pela Conferencia Nacional de Hospitais e estabelecimentos de Saúde, que questionou a

retroatividade da lei n°9.656-98. Assim, ficou definido, que os planos de saúde antigos só seriam obrigados a cumprir o que consta no contrato.

(disponível no site xxx.xxx.xxx.xx; acesso em 01-05-2011).

4.1.3 Da Agência Nacional de Saúde Suplementar (Ans)

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é uma Autarquia sob um regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, tem sua sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ e Brasília – DF. Sua atuação é em todo território nacional, com prazo indeterminado, é um órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam à assistência suplementar a saúde.

Sua natureza de autarquia especial é caracterizada por uma autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes.

O Poder Executivo é competente para instalar a Agência Nacional de Saúde, devendo o seu regulamento ser aprovado por Decreto do Presidente da República, fixar- lhe a estrutura organizacional básica. A Agência Nacional de Saúde é constituída por uma Diretoria Colegiada, devendo contar também com um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor.

A gestão mesmo será exercida pelo Diretor-Presidente, estes deverão ser brasileiros e são indicados e nomeados pelo Presidente da República, após uma aprovação prévia do Senado Federal, de acordo com artigo 52, inciso III, alínea f da Constituição Federal de 1988, para cumprimento de mandato de três anos, admitida uma única recondução.

Os Dirigentes somente perderão seus mandatos em virtude de condenação penal transitada em julgado; condenação em processo administrativo quando instaurado pelo Ministro de Estado de Saúde, mas de acordo com a Carta Magna, é assegurado o contraditório e a ampla defesa; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas e descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados nos contratos de gestão.

Sua Competência está prevista no artigo 4?. da Lei ? . 9.961-2000, dentre elas, estabelecerem as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras, tais como: a) fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras; b) de

aferição e estabelecer critérios de aferição e controle de qualidade dos serviços oferecidos pelos operadores de planos privados de assistência a saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados; c) autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes gerais fixadas conjuntamente pelo Ministério da Fazenda e da Saúde, sendo que o Presidente da República poderá determinar esses reajustes e as revisões das contraprestações pecuniárias em conjunto com esses órgãos; d) autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde; monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos; e) autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde; f) fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento; g) exercer o controle e avaliação dos aspectos concernentes à garantia de acesso, manutenção e qualidade dos serviços prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos privados de assistência a saúde; h) avaliar os mecanismos de regulação utilizados pelas operadoras de planos privados de assistência a saúde; i) fiscalizar aspectos concernentes as coberturas e do cumprimento da legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativo à prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde suplementar e fiscalizar toda a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação a abrangência das coberturas de patologias e procedimentos, e, entre outras.

A Administração da ANS será regida por um contrato de gestão, negociado entre seu Diretor-Presidente e o Ministro de Estado e aprovado pelo Conselho de Saúde Suplementar, no prazo máximo de cento e vinte dias seguintes a designação do Diretor- Presidente da autarquia. Esse contrato estabelecerá parâmetros para a administração interna da Agência Nacional de Saúde, bem assim, os indicadores que permitem avaliar, objetivamente o seu desempenho e sua situação administrativa. O descumprimento injustificado do contrato de gestão implicará a dispensa do Diretor-Presidente pelo Presidente da República, mediante solicitação do Ministro de Estado da Saúde.

A Agência Nacional de Saúde tem por finalidade instituc ional promover a defesa do interesse público na assistência a suplementar a saúde, regulando operadoras de planos de saúde com suas relações com consumidores e contribuir para o desenvolvimento da saúde no país.

Um dos primeiros desafios da ANS foi compor o panorama de um setor que envolvia 30 milhões de usuários, 2.200 operadoras e milhares de profissionais da área da saúde e movimentava vinte e três (23) bilhões de reais por ano. Tal desafio era para saber se com planos de saúde, será que ajudaria a população ficar mais satisfeita com a saúde no Brasil, já que infelizmente corre muitos transtornos nos atendimentos voltados pelo Sistema Único de Saúde. (disponível em xxx.xxx.xxx.xx; acesso em 25-04-2011.

Segundo essa pesquisa, mostra que a população estão satisfeita com planos de saúde, de 2003 até 2008, os planos de saúde atingem populações da zona urbana e também planos coletivos com empresa.

Segundo uma pesquisa feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), feita em domicílio a respeito da saúde no Brasil em 2003, conclui- se que, os clientes preferenciais pelo plano de saúde, são os que menos precisam de médico, sendo que, no Brasil, cerca de 25% da população adere um plano de saúde, as pessoas valiaram que seu estado de saúde era muito bom, ou bom. A parcela da população coberta por planos de saúde está em sua maioria (79,2%) vinculada aos planos de saúde privados, individuais ou coletivos ( Fonte: htt xxx0.xxxxx.xxx.xxx.xx; acesso em 25- 05-2005, Folha –RJ).

A pesquisa ainda demonstra que os clientes típicos dos planos de saúde no país que utilizam planos privados moram em áreas urbanas e se considera saudável, nas áreas urbanas, os planos atingem 28% da população; já nas áreas rurais, o percentual é somente de 6%. As mulheres tem um percentual levemente superior aos homens, cerca de 25,9% de cobertura por plano de saúde, os homens já tem uma percentagem de 23,1%.

Já em 2008, o número de brasileiros com planos de saúde atingiu 49,1 milhão, o equivalente a 26,3% da população do país. Em 2003, segundo uma pesquisa “Um panorama da saúde no Brasil”, eram de 43 milhões de pessoas atendidas por planos de saúde, ou 24,5% da população. Referido estudo em pesquisa também divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Segundo o Ministério da Saúde,

houve um pequeno aumento no percentual da população coberto por plano de saúde provido pelas empresas. Para o Ministério da Saúde, somente 73,7% da população utilizaram à rede do Sistema Único de Saúde (SUS).

Explica Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx, segundo uma pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística:

Em média, a cobertura por planos de saúde era maior para as pessoas que avaliaram seu estado de saúde como muito bom e bom (26,2%) e diminuiu na medida em que a autoavaliação do estado de saúde piorou:19,1% para os que consideram seu estado de saúde regular e 14,1% para os que consideram ruim e muito ruim. (XXXXXXXX, 2009, p.24).

A Agencia Nacional de Saúde Suplementar-ANS conhece as operadoras ou seguradoras e seus administradores, padronizou a contabilidade dessas empresas e sistematizou o recebimento de informações econômicas e financeiras.

4.2 Caracteríticas dos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

4.2.1 Quanto à Forma de Contratação

No ato da contratação de um plano de saúde, a operadora deverá obrigatoriamente entregar ao contratante a cópia do contrato, cujo contrato deverá especificar a qualificação da contratada (operadora) de acordo com a Agência Nacional de Saúde, tais como: razão social, nome fantasia se houver, inscrição no cadastro de pessoa jurídica, registro na Agência Nacional de Saúde (ANS), endereço, área geográfica da abrangência do plano para a cobertura, padrão de acomodação em internação, formação do preço e serviços de coberturas que o plano oferece. Qualificação do contratante, os contratos serão individuais ou familiares e coletivos nos casos de pessoas jurídicas, também deverão estar qualificados como nome, filiação, data de nascimento, inscrição no cadastro de pessoas físicas, cédula de identidade com órgão expedidor, endereço completos, nos casos do contrato de planos individuais ou familiares. Para as Xxxxxxx Xxxxxxxxx deverão mencionar o nome social e nome fantasia, se houver, cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ) e endereço completo.

Plano Individual ou familiar: o contrato é assinado entre o indivíduo e a operadora do plano de saúde, para a prestação de serviços médico- hospitalares ao seu titular, bem como seus dependentes.

Plano Coletivo por Adesão: quem oferece esses planos são as pessoas jurídicas para que seus funcionários optem pela escolha, se querem aderir ou não o plano.

Plano Empresarial: são planos contratados pela pessoa jurídica em benefício de seus funcionários que tenha vínculo empregatício. Podendo-se dividir em com patrocinador onde os planos contratados pela pessoa jurídica em que as mensalidades são pagas pontualmente ou parcialmente a operadora, incluem-se a inda os contratos de autogestão em que o beneficiário paga a parte da mensalidade. Já o plano sem patrocinador, os planos contratados pela pessoa jurídica, com mensalidade integralmente paga pelo beneficiário diretamente a empresa.

O contrato deve se tratar de uma prestação de serviços médicos de uma forma continuada ou fazer cobertura de custos assistenciais na forma do plano privado de assistência à saúde, ou seja, se um determinado exame médico e se o hospital não adere esse procedimento, mas a cobertura está prevista no contrato de plano de saúde, a contratada deverá arcar com todos os procedimentos necessários para a cobertura da assistência em outro estabelecimento da saúde, por isso que será importante observar a abrangência geográfica do contrato. O contrato é uma espécie de adesão, é bilateral, gerando direitos e obrigações para ambas as partes de acordo com Código Civil e observando-se o Código de Defesa do Consumidor.

4.2.2 Quanto ao Tipo da Cobertura Assistencial

Nos contratos de plano privado de assistência a saúde já vem inserida em umas de suas cláusulas quanto ao tipo de cobertura médica.

No Plano de Ambulatorial, sua cobertura assistencial são os direitos que os usuários obtém no contrato na sua cobertura médica, desde um tratamento, consultas, exames, procedimentos médicos e hospitalares e odontológica (poucas são inseridas no contrato de serviços médicos a área odontológica), todas as doenças relacionadas na classificação estatística internacional de doenças e problemas n°10, de 3 de novembro de 1.998, é incluídas todas as consultas médicas e procedimentos ambulatoriais, em consultórios e clínicas básicas e especializadas, todas reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, as consultas médicas serão agendadas nestes consultórios,

clínicas, onde há credenciamento, sendo de livre escolhe do beneficiário, todo esse procedimento do plano a saúde fará jus os usuários no momento da contratação do plano de saúde, seja a contratação individual ou coletiva, o procedimento de cada cobertura deverá estar especificamente expressa no contrato, seja cobertura integral do plano de referencia ou a integral por segmento (que prevê atendimento ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia ou odontológica).

4.3 Do Cumprimento do Serviço Médico

Os serviços médicos começam desde uma pré-consulta, passando pela avaliação médica, exames, internações, cirurgias, e outros procedimentos ambulatoriais, onde o contratante faz todo tratamento necessário, o contratante fará jus se estiverem previs tas no contrato as coberturas médicas e hospitalares.

O médico deve estar sob o domínio da respons abilidade no momento de uma avaliação médica no paciente, pois existem casos em hospitais onde há falha técnica ou até mesmo ocorrendo negligencia médica, omissão de socorro, tratamento de pacientes interrompidos, enfim.

O Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6°, inciso VI, e o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, estabelece que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados que seus agentes nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa ou dolo

5 Do Processo de Execução dos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

5.1 Teoria Geral do Processo de Execução

No Direito Romano, o credor poderia satisfazer seu crédito, mesmo conduzindo o devedor as forças, até o magistrado, para que a autoridade tomasse iniciativa. O devedor é uma garantia do direito do credor, o devedor deveria pagar de qualquer jeito a dívida e o credor teria o direito de até de matá- lo ou podia apregoá- lo para lhe pagar com o produto de seu trabalho, ou também seus bens eram vendidos em praças para satisfazer o crédito do credor.

O Código de Processo Civil em vigor vem sofrendo sucessivas reformas, provocadas pela lei n.°11.232, de 22 de dezembro de 2005 e a lei n°11.382, de 06 de dezembro de 2006, levaram a um novo rumo o processo de execução.

O processo de execução visa a satisfazer o crédito do credor, ou seja, decorre do direito subjetivo deste de pedir a satisfação desses créditos por meio de atuação do Estado para que esse crédito seja satisfeito caso em que o devedor não cumpre com sua obrigação.

De acordo com a Constituição Federal no seu artigo 5°, inciso XXXV prescreve:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, pois através do judiciário com direito de ação, as partes buscam uma tutela jurisdicional.

Perante o Código de Processo Civil, a execução do titulo judicial passou a integrar dentro do processo de conhecimento, deixando a cargo do processo de execução a execução fundada em titulo extrajudicial.

O título que seja certo, líquido e exigível, quando descumprida a obrigação, o credor pode instaurar o processo de execução para receber o seu crédito, o Estado nesse caso, age mediante a provocação para que possa aplicar a sanção, trata-se do direito de agir, direito de ação, afinal, o titulo executivo tem um inadimplemento do devedor.

Assim prescreve a doutrina, sobre afirmação do Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx:

“Se há certeza do direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito,o processo limita-se a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor, para em seguida, utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor e, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a quem tem o direito”. (JÚNIOR, 2004, p.44).

Como sendo um direito subjetivo devem estar presentes todos os elementos do direito de ação, das condições da ação, na falta destes, há carência na ação por parte do autor, cabendo nesse caso a extinção do processo.

A ação de execução tem como objetivo de realizar uma sanção contra aquele que não cumpriu com sua obrigação do titulo certo, liquido e exigível, na falta de pagamento da obrigação, responderá pela dividas os bens patrimoniais do devedor.

Assim prescreve o artigo 591 do Código de Processo Civil:

“O devedor responde, para com cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

O processo de execução tem por finalidade de executar o título (no caso do contrato) quando este não é cumprindo por uma das partes, através de provocação da tutela jurisdicional para que atinja seus efeitos jurídicos, em caso de inadimplência respondendo os bens patrimoniais do devedor.

5.2 Do Título Executivo Judicial

Os títulos executivos judiciais terão seus efeitos com o acordo extrajudicial homologada judicialmente, ou com a sentença condenatória condenando o executado para o pagamento da dívida.

Na prática o devedor do plano de saúde quando responde pela execução, muitas vezes preferem fazer o acordo diretamente com a Operadora do Plano de Saúde (no departamento jurídico), onde os valores que lhe serão cobrados são de acordo com a execução, já que este processo está em andamento, mas podendo ser cobrada de uma forma parcelada conforme as necessidades financeiras do executado. Feito esse acordo diretamente na Operadora de Saúde (exeqüente), as partes far-se-á um contrato de confissão de dívida, onde o devedor concordou com a inadimplência e assumindo novas obrigações através do acordo. Assinado pelas partes o contrato de confissão de dívida, o exeqüente fará uma petição onde informará o juiz competente da demanda em que o débito foi quitado e enviando uma cópia em anexo do contrato da confissão de dívida requerendo a sua homologação do acordo e requerendo também que o juiz suspenda o processo de execução nos termos do artigo 792, inciso II do Código de Processo Civil. Após a homologação do acordo estaremos diante de um título executivo judicial. Caso o contrato de confissão de dívida não seja cumprido pelo executado, o exeqüente continuará sua execução por meio judicial.

5.3 Do Título Executivo Extrajudicial

O título é o documento que o credor deve apresentar ao órgão judicial para obter a sua execução. Os títulos executivos são aqueles que são definidos por lei, subdividem- se em títulos executivos extrajudiciais e judiciais.

Se o direito tem a origem um titulo executivo extrajudicial, terá por meio de exercer esse direito através da execução, pois é um titulo executivo que a lei atribui uma eficácia executiva, desde que seja um título certo, líquido e exigível, sob pena de nulidade da execução.

Quando o exeqüente executa o título executivo extrajudicial nas vias do Poder Judiciário, na certeza que a obrigação do devedor não cumprida e precisando receber e satisfazer o seu crédito em razão do principio da realidade, a execução nunca poderá afetar a dignidade da pessoa humana, devendo-se a garantia do pagamento da dívida recair sobre o bem patrimonial do devedor e não sobre a pessoa do devedor, o Código de Processo Civil garante esse direito até porque não pode atingir tais bens patrimoniais do devedor, como a impenhorabilidade de alimentos, seguro de vida, salários, enfim.

O título executivo extrajudicial deve ser certo, líquido e exigível (artigo 586 do Código de Processo Civil). Será líquido quando diz respeito ao valor ou objeto da execução. Certo quando existe uma obrigação. Exigibilidade porque pode exigir o cumprimento da obrigação. Se o título não possui esses requisitos, é considerado nulo a execução. Com esses requisitos o credor tem em sua posse um documento com eficácia executiva (nesse caso o contrato assinado pelas partes e duas testemunhas) que prova a obrigação do devedor e seu inadimplemento. Sem o título executivo a ação não poderá ser ajuizada, é o que prescreve o artigo 585 do Código de Processo Civil.

O juiz competente na ação de execução do título executivo extrajudicial é o do foro da praça de pagamento do título, caso não tenha outro implemento, não havendo regras especiais, prevalece o foro do domicilio do devedor. Geralmente na prática, utilizamos a foro do domicílio do executado.

Indaga-se que o título executivo precisa ser exibido em seu instrumento original, entretanto, essa é a regra, salvo em situações determinadas em que isso não seja possível e que a utilização de cópia não ofereça perigos ao executado. Na prática geralmente isso não ocorre, quando o credor far-se-á a execução do título, a cópia fica com ele como garantia de um documento e o título original constarão nos autos do processo de execução.

Diz o artigo 586 do Código de Processo Civil que:

"A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível".

O artigo 585, alínea II do Código de Processo Civil (CPC), define Títulos Executivos Extrajudiciais como :

São Títulos Executivos Extrajudiciais:

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, documento particular assinado pelo de vedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

O contrato terá força de título executivo extrajudicial quando preenchidos certos requisitos, entre eles, a assinatura das partes - contratante e contratado (a operadora do plano de saúde e o usuário) composta da assinatura de duas testemunhas; o título deverá ser certo, líquido e exigível para cobrança do crédito. Se não estiverem preenchidos esses requisitos, a execução é nula.

A execução do título extrajudicial será processada e julgada pelo juiz competente, geralmente pelo domicílio do executado é que se procede a execução. Para se executar o título extrajudicial as partes tem que ser legítimas, interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. O credor terá que provocá-lo a tutela jurisdicional, por meio do direito de ação.

5.4 Petição Inicial no Processo de Execução dos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

Para que a atividade jurisdicional seja exercida com o intuito de compor litígios entre as partes, necessário se faz que o interessado provoque a jurisdição estatal pelo qual será exercida pelo Estado-Juíz onde se faz surgir o processo. O Estado tem o dever de prestar a tutela jurisdicional, mas desde que provocado pela parte interessada.

É com a petição inicial já que esta é uma peça preambular, considerada como um ato jurídico processual praticada pela parte autora dentro de um processo, um ato pela a qual provoca a jurisdição.

A petição inicial representa um exercício de Direito de Ação, é com ela que se inicia o processo, pois se trata de um ato introdutório e o qual todos os demais irão se seguir até alcançar sua finalidade que é a tutela jurisdicional através de uma sentença de mérito.

Para Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx:

“O veículo de manifestação formal da demanda é a petição inicial, que revela ao juiz e a lide contém o pedido da providencia jurisdicional frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio” (JÚNIOR, 2000, p.313). disponível em xxx.xxx.xxx.xxx.xx; acesso em 01-05-2011.

A petição inicial deve obedecer aos requisitos que estão presente no artigo 282 do Código de Processo Civil, ou seja, o juiz ou tribunal a quem é dirigida, qualificação das partes, fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, valor da causa e as provas em que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e o requerimento para a citação do réu.

Como qualquer ato há risco de vícios, não é diferente com a petição inicial, como por exemplo, a falta de alguns requisitos onde o juiz ao fazer o juízo de admissibilidade mandará emendar a petição no prazo de 10 (dez) dias, a chamada emenda a inicial, sob pena de indeferimento na inicial. Estando a petição inicial devidamente instruída o juiz despachará ordenando a citação do réu onde constará o Estado-através do Juíz, autor e réu formando então a relação processual.

A execução como toda ação será proposta por meio de petição inicial onde será dirigida ao juiz competente por meio de uma petição escrita, onde consta toda qualificação das partes, o pedido, fundamentação do pedido para que o executado pague a inadimplência no prazo de três dias sob pena de penhora, fazer a menção do titulo executivo para que o devedor cumpra a obrigação, requerimento de citação do executado, indicação dos bens para penhora (este não é requisito da petição inicial e sim uma faculdade para o executado).

O exeqüente (credor) quando estiver em seus poderes um título executivo extrajudicial que seja líquido, certo e exigível, havendo a inadimplência desse título pelo devedor, poderá opor-se a execução para satisfação de seus créditos no Judiciário.

Na petição deverá ser instruída com o titulo executivo extrajudicial anexado que será indispensável, demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, onde geralmente são as parcelas mensais vencidas e não pagas devidamente atualizadas com juros e correção monetária, as provas que o exeqüente pretende demonstrar nos fatos, documentos que demonstra realmente que o autor tem o direito ao recebimento de seu crédito. Na inicial, o credor poderá indicar também já os bens que poderão ser penhorados no caso do não pagamento da dívida. Em se tratando de honorários advocatícios, esses ficará a árbitro do juiz que geralmente é 10% sobre o valor da execução.

No processo de execução, a petição será de uma forma clara e detalhada, importante, é a inadimplência do título executivo extrajudicial e este deverá ser indispensável na inicial.

5.5 Da Defesa do Executado com Embargos a Execução ou Depósito para Pagamento da Dívida

O juiz já de plano ao despachar à inicial, já fixa os honorários advocatícios atribuída no valor de 10% sobre o va lor da execução, isso no caso do pagamento ou não oferecimento de embargos. Com a nova lei de execução o executado terá o prazo de 3 (três) dias para efetuar o paga mento do título (artigo 652 do Código de Processo Civil), caso em que a verba honorária será reduzida pela metade, sob pena de serem efetuados penhoras dos bens do devedor para o pagamento da dívida (parágrafo primeiro do menciona artigo) principal atualizada, acrescida de juros de 1% (um por cento), custas e honorários advocatícios, o juiz intima-se o devedor que independentemente de caução, depósito e penhora, o devedor poderá opor-se a execução, ou seja, o executado quando citado pelo oficial de justiça deve apresentar defesa através dos embargos a execução no prazo de 15 (quinze dias) a contar da data da juntada aos autos do mandado (artigo 738 do Código de Processo Civil).

Os embargos à execução que será distribuída em autos apartados, e o embargante poderá instruir junto com sua peça os documentos que considerar de sua importância. Importante lemb rar que na execução não existe contestação. No caso se o

executado não apresenta defesa por meio dos embargos, também ocorre à revelia, ou seja, os fatos alegados pelo exeqüente na inicial são considerados verdadeiros.

Os embargos quando recebido, o juiz mandará intimar o embargado (exeqüente) para ser ouvido no prazo de 15 (quinze dias) artigo 740 do Código de Processo Civil, o juiz julgará imediatamente o pedido se estiverem presentes toda matéria de defesa de acordo com artigo 300 do mencionado código, ou poderá designar audiência de conciliação, instrução e julgamento proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias, artigo 740 do Código de Processo Civil.

No prazo dos embargos a execução permitirá o executado a requerer que seja admitido um pagamento de até 6 (seis) parcelas mensais, acrescida de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês (artigo 745-A do Código de Processo Civil). Havendo a não localização do executado, o oficial de justiça deverá certificar toda a diligência para que o juiz possa determinar novas diligências ou dispensar a intimação, havendo o patrimônio, o juiz poderá efetuar o arresto ex officio de acordo com artigo 653 do Código de Processo Civil.

O edital deve conter advertência do prazo de 3 (três) dias para o pagamento e de 15 (quinze dias) para oferta de embargos a execução, e no caso de não pagamento, o oficial de justiça, munido da segunda via de mandado, procederá de imediato a penhora de bens, mesmo que esteja sobre posse, detenção ou guarda de terceiros. O oficial de justiça sempre certificará o ocorrido das diligências.

5.6 Da Penhora e Avaliação

Em se tratando de execução, quando é proposta pelo exeqüente,este desde já na inicial pede a citação do executado (devedor) para que pague a inadimplência no prazo de 3 (três) dias a contar do mandado de citação, após o pagamento da dívida, encerra-se a execução, se não houve pagamento da dívida, o exeqüente poderá indicar bens a serem penhorados ou se preferir, o exeqüente poderá nomear os bens do devedor a serem penhorados. Ex: penhora “on line”.

Os bens do executado respondem pelas dívidas que não foram pagas, a penhora recai sobre o bem patrimonial do devedor (executado).

Assim teremos o ponto de vista do Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx

“A doutrina moderna, vê na penhora apenas um ato executório e, portanto, um ato processual, cuja função é fixar a responsabilidade executória sobre os bens por ela abrangidos” (XXXXXX, 2010, p.312).

O Estado apreende o bem do executado para garantir o pagamento da dívida para satisfazer o crédito do credor, é como se fosse uma sanção punitiva do Estado sobre o executado, já que o mesmo não cumpriu com sua obrigação. O devedor nesse caso, não perde a posse de seu bem, mas é uma garantia que recai sobre o processo para satisfazer os créditos do credor e para evitar fraude de bens à execução pelo devedor (executado).

A penhora é uma garantia à execução que o credor obtém para receber seu crédito sobre o pagamento principal atualizado, juros, correção monetária, custas e honorários advocatícios.

Prescreve Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“Os bens quando penhoráveis deverão ser conservados no estado em que se encontram por ocasião de sua apreensão para que não perca qualidade e o valor que lhe atribui” (XXXXXX, 2010, pág.314).

O exeqüente na inicial pede para citar o executado para que efetue o pagamento no prazo de 3 (três)dias sob pena de penhora, ou se preferir, poderá já na inicial indicar bens do devedor para que sejam penhorados (artigo 652, parágrafo segundo do Código de Processo Civil). Se a dívida não for paga no prazo de 3 (três) dias, poderá o oficial de justiça desde que a pedido do exeqüente e mediante mandado judicial proceder a penhora e a avaliação dos bens do executado. Caso contrário, se o exeqüente não indicou certos bens à penhora, o juiz poderá indicar mediante ofício ao despachar à inicial.

A penhora poderá também ser concretizada pela via eletrônica través do BACEN, penhora “on line”, sobre o dinheiro ou depósito ou aplicação financeira no

ativo do executado, o executado no caso de penhora eletrônica, poderá argüir a questão por meios de embargos à execução.

Deve-se observar que o auto da penhora conterá os requisitos do artigo 665 do Código de Processo Civil, ou seja, indicação do dia, mês, ano e lugar onde foi feita, nome do credor e do devedor, descrição dos bens penhorados e seus caracteres, nomeação do depósito de bens, esse auto de penhora é redigido pelo próprio oficial de justiça.

A penhora se efetiva com a apreensão dos bens e o depósito quando se deposita esses bens que ficarão na posse do próprio executado ou um administrador que será responsável pela guarda e conservação desses bens.

O depositário deverá assinalar um auto de penhora que será feita pelo próprio oficial de justiça que o lavrará no momento da apreensão dos bens. O depositário como ficará sobre sua guarda e conservação, responderá pelos prejuízos causados nos casos de dolo ou culpa. A penhora sem depósito não tem eficaz, é um elemento intrínseco em que o depositário tem a obrigação de preservar o bem penhorável.

O devedor depositário encontra-se ungido ao chamado “depósito necessário ”, previsto no artigo 1.282 do Código Civil, inciso I, que se faz em desempenho da obrigação legal que estabelece ser o devedor o depositário “salvo se o credor não concordar”.

“É nula a penhora feita sem nomeação do depositário”.

E a gravidade da falha caracteriza nulidade absoluta, reconhecível e decretável de oficio, o que esta câmara providencia em fazer (AC.un.3°cível, TARS, de14-02- 90,AP.189.101.843, rel. juiz Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx-XXXXX, 77-130.

Xxxxxxx Xxxxxxx, em sua obra O Novo Processo Civil Brasileiro, arremata que “ os bens podem ficar sob depósito nas mãos do próprio executado, se o exequente concordar (art.666, caput), em semelhantes hipóteses, assume aquele as responsabilidades inerentes a posição, tonando-se passível das mesmas sanções aplicáveis, quando o caso, a qualquer outro depositário (cf.ob.cit.pag.313,10°ed,1990, ed. Florense, Rio de

Janeiro. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro-4. Uma publicação da Editora Espaço Jurídico. xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx; acesso em 01-05-2011).5

Todo dinheiro arrecadado na penhora necessário de uma avaliação, sua finalidade é de se fazer conhecido o valor dos bens penhorados. Observar se a quantia arrecadada corresponde com o pagamento da dívida.

O procedimento da avaliação é feito pelo oficial de justiça, ou por um perito que seja avaliador, o profissional deve ser habilitado com conhecimentos sobre a avaliação, as partes poderão indicar esses avaliadores. Após a avaliação, o juiz poderá a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária, determinar a redução ou a ampliação da penhora, ou transferi- la para outros bens que bastem para a execução.

Concluída a avaliação e não havendo providências a serem tomadas, o juiz dará inicio aos atos de expropriação de bens, sempre lembrando que, os bens penhorados deve satisfazer o direito do credor, se a penhora recai sobre espécie, este destinará ao exeqüente para que ele receba o pagamento de seu crédito, se os bens foram penhorados, o credor pode receber o pagamento dos próprios bens que lhe foram apreendidos.

5.7 Adjudicação e Arrematação

A adjudicação é um meio pela qual se faz paga mento para o credor, seja em espécie ou pelos bens penhorados.

Assim de acordo com artigo 356 do Código Civil:

“O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”.

Ou seja, o credor pode optar, ou ele recebe em dinheiro o pagamento da dívida ou opte pelos bens patrimoniais do devedor, para que satisfaça seu crédito.

Pela Arrematação, os bens penhorados são transferidos para outra pessoa, saem da propriedade particular do devedor e ingressa a uma terceira pessoa, mediante o pagamento em dinheiro.

5 Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx - Xxxx de Direito

Para Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

Arrematação é uma venda judicial dos bens penhorados. Ato pela qual se transfere esses bens, é uma ato executório no processo de execução por quantia certa. Essa arrematação se converte em dinheiro os bens penhorados, produto esse que é destinado ao pagamento do credor (SANTOS, 2010, p.352). "Se a penhora recaiu sobre dinheiro, ultrapassada a fase dos embargos, passa-se imediatamente ao resgate da dívida exequenda. Mas, se os bens penhorados são de outra natureza, a instrução da execução terá de completar-se com os atos de alienação forçada, através dos quais se ultima a expropriação iniciada e preparada pela penhora." Disponível em (xxx.xxx.xxx.xxx.xx – arrematação; acesso em 01-05-2011)

Se os bens penhorados são regidos de bens móveis ou imóveis, a arrematação far-se-á pela praça ou leilões estarão previstos no edital a data, dia, local, enfim, no dia e hora, lugares deverão estar presentes o Juiz e o escrivão, pois caberá a estes presidir e lavar o ato. Com a assinatura desses autos, a arrematação considera acabada. A arrematação é uma forma de pagamento ao credor e o patrimônio do devedor responde pelas obrigações que este assumiu.

5.8 Da Satisfação do Credor Oriundo dos Contratos de Prestação de Serviços Médicos

Com o pagamento o credor satisfaz seus créditos, desse pagamento poderá ser total ou parcial, depende se o valor da arrematação ou da adjudicação é inferior ao quantum a receber, se for parcial continua a execução com os bens a penhora até satisfazer o crédito do credor com o pagamento integral da obrigação, se for total, extingue-se a execução.

O artigo 708 do Código de Processo Civil, prescreve que o pagamento ao credor far-se-á:

I.Pela entrega do dinheiro;

II.Pela adjudicação dos bens penhorados;

XXX.Xxxx usufruto de bem imóvel ou de empresa.

A entrega do dinheiro ocorre quando a penhora que foi a garantia do juízo converteu em dinheiro ou produto de arrematação. Se a execução houver corrido a exclusivo benefício do exeqüente e não houver privilégio ou preferência de terceiros sobre os bens penhorados, o credor será autorizado a levantar o valor correspondente ao principal da dívida, juros, custas e honorários advocatícios.

Assim, se o credor arremata os bens penhorados, optando em aceitar que a obrigação seja satisfeita com parte do patrimônio do devedor, obviamente, ocorreu o pagamento da dívida, podendo ser parcial ou total, dependendo se o valor da arrematação é igual, inferior ou superior ao quantum. Portanto, a arrematação pelo credor é uma forma de pagamento.

Considerações Finais

Com a Constituição Federal foi criado o Sistema Único de Saúde (SUS) para atender toda demanda da população brasileira para que estes tenham acesso ao atendimento a saúde pública no Brasil.

Só que hoje podemos observar que há um transtorno na saúde pública. É dever do Estado fornecer a saúde para aquelas pessoas que tenham poder aquisitivo menor e que não tenham condições financeiras de arcar com despesas de tratamento médicos, essas pessoas são obrigadas a receber tratamentos médicos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), só que esses tratamentos médicos infelizmente está um caos na saúde pública de nosso país, podemos observar hospitais com falta de medicamentos, atendimento médico não adequado, falta de profissionais da saúde, greve, falta de higiene hospitalar, leitos, enfim, na verdade, a saúde pública no nosso país é de chamar a atenção para melhorias.

Com todos esses transtornos na saúde pública, pessoas que possuem uma situação financeira, e que tenham um poder aquisitivo melhor estão optando para contratações de planos de assistencia privada a saúde, onde os usuários e a operadora de planos de saúde celebram um contrato de prestação de serviços médicos para que tenham mais garantias e eficazes no tratamento médico. Só que com tanto contratos de

prestação de serviços médicos afirmados, as populações estão deixando de cumprir com suas obrigações contratuais, onde, quando estas precisam de um serviço médico, estes são prestados na maneira do possível, e o usuário acaba ficando inadimplentes com suas obrigações na hora de efetuar o pagamento.

Com tanta inadimplê ncia nos contratos de prestações de serviços médicos, as operadoras de planos de saúde para satisfazer e receber seus créditos, acaba necessitando de ajuda do Poder Judiciário, executando os contratos onde o executado pagará a dívida em três dias sob pena de penhora nos seus bens patrimoniais para satisfação do crédito do credor, ou se preferir, poderá apresentar defesa através dos embargos a execuç ão, se houver uma sentença condenando o executado ao pagamento da dívida ou se este é citado e procura o credor para negociação do débito, as partes firmarão um acordo de confissão de dívida e este será homologada no Judiciário, o título executivo nessas ocasiões terá eficácia judicial. Assim, o credor receberá o seu crédito, após de ser aplicáveis as medidas cabíveis através da ajuda do Judiciário.

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