PARECER Nº 3621/2021 – PGM/ARAPIRACA

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Processo nº 23028/2021

Interessado: Secretário Municipal de Agricultura

Assunto: 1º Termo Aditivo ao Contrato 10574.2/2021

PARECER Nº 3621/2021 – PGM/ARAPIRACA

EMENTA: TERMO ADITIVO. ALTERAÇÃO DE MARCA. ARGUMENTO ADEQUADO À REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

1. RELATÓRIO

A Coordenação de Licitações, por meio do Ofício CGL/PGM nº 385/2021, solicita desta Procuradoria Geral do Município a análise e manifestação jurídica acerca do pedido formulado pela Empresa MRB DISTRIBUIDORA DE ACESSÓRIOS EMPRESARIAIS EIRELI, no sentido de que lhe seja autorizada a substituição da marca do produto contratado (Contrato nº 10574.2/2021) junto a este município.

Em suma, segundo argumenta a empresa contratada, o produto contratado (álcool etílico líquido 70%) da marca Oriental, quando da realização da licitação, constava dos estoques da empresa, sendo que ao buscar a sua reposição para cumprir o quantitativo contratado, verificou-se a elevação dos seus preços em 20%, impedindo-a de praticar os valores contratados.

Como solução, indicou substituição do produto para a marca Flamagel, cujo preço é compatível com aquele praticado no contrato, possui característica e qualidade semelhantes ao ofertado no contrato e de acordo com as pesquisas de preços, o seu valor está abaixo do praticado no mercado.

O processo se encontra instruído com os seguintes documentos:

• Requerimento administrativo e informações da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social indicando a similaridade dos produtos Oriental e Flamagel em especificação e qualidade;

• Nota fiscal demonstrando o valor da caixa do produto de 1 litro (R$ 73,50);

• Tabela de preços atualmente praticados indicando o valor da caixa do produto de 1 litro (R$ 99,50);

• Especificação do produto de marca flamagel;

• Cópia do contrato nº 10574.2/2021 acompanhado do extrato correspondente, devidamente publicado no Diário Oficial dos Municípios Alagoanos;

• Pesquisa de preços comprovando que o valor de mercado no produto de marca Flamagel é superior ao ofertado pelo Contratado;

• Justificativa do departamento de compras;

• Minuta de termo aditivo.

Feito esse relatório, passamos à análise jurídica do caso.

II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Inicialmente, é importante mencionar que o exame desta Procuradoria se dá nos termos do artigo 5º da Lei Municipal de nº 2.357/2004, subtraindo-se análises que importem considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, considerando a delimitação legal de competência institucional deste órgão.

Dessa forma, tendo em vista que as alterações contratuais propostas nestes autos dizem respeito a questões técnicas, não cabe a este órgão de assessoria jurídica ingressar no mérito das mesmas. Assim, a PGM limita-se a verificar a adequação às formalidades exigidas pela Lei nº 8.666/93 para alteração de contratos administrativos.

Por fim, consigno que os autos se encontram numerados, contendo um volume com 35 páginas.

III. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

III.1. DA PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO CONTRATUAL

O caso posto para análise, refere-se à matéria relacionada à alteração dos termos contratuais, com o objetivo específico de alterar a marca do produto ofertado (item 09 – álcool etílico líquido) uma vez que a marca ofertada na licitação apresenta custo elevado, prejudicando a continuidade do seu fornecimento.

De acordo com o que estabelece a Lei nº 8.666/93, em seu art. 65, há a possibilidade de alteração contratual, tanto unilateralmente como bilateralmente por acordo entre as partes. Vejamos:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

(...)

II - por acordo das partes:

Consoante se vê, a lei prevê que os contratos administrativos podem ser alterados por acordo entre as partes.

No presente caso, vislumbra-se que o novo produto apresentado pela empresa (marca Flamagel) é de qualidade equivalente ou superior, atende ao pedido inicial da Secretaria, será ofertado pelo mesmo valor que o já fornecido (da marca Oriental), apesar de seu preço de mercado ser superior ao garantido pela empresa.

Conquanto admissível juridicamente a substituição da marca, algumas considerações precisam ser realizadas:

De saída, vê-se que o contrato decorre de processo emergencial celebrado em 14 de julho de 2021, cuja vigência é de 04 meses, vedada a sua prorrogação. Ou seja, vigorará até 14 de novembro do corrente ano.

Apesar da recente assinatura e vigência, a empresa contratada, sob o argumento de que o valor de mercado se elevou, inviabilizando a manutenção dos preços, apresenta mera tabela de valores com timbre da marca Oriental, sem, contudo, apresentar a composição dos seus custos, tanto quando apresentou o seu orçamento para a contratação, assim como ao sugerir a substituição da nova marca.

Importante destacar que mesmo diante de uma hipótese de dispensa de licitação, a administração contrata o menor preço, vinculando-se à marca indicada, com a excepcional possibilidade de sua substituição.

Esta situação excepcional, salvo melhor juízo, não é verificada pela mera oscilação do preço de mercado, mas sim, havendo fato superveniente que inviabiliza o fornecimento da marca anteriormente cotada, sendo exemplos clássicos a descontinuidade do produto no mercado ou a ausência de matéria prima para a fabricação de determinado produto.

Com isso, mostra-se inviável à administração pública manter-se suscetível à alteração de marcas de cada item do contrato em face de alteração em seu preço no mercado.

Neste caso, deve a empresa buscar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, obviamente instruindo o processo com os documentos capazes de demonstrar que a relação contratual firmada entre contratado e administração pública fora afetada em razão de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, I, d), da lei nº 8.666/93).

IV - DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Procuradoria-Geral do Município opina pela impossibilidade de celebração de termo aditivo para a substituição da marca indicada no item 09, do contrato nº 10574.2/2021, isto porque as razões que fundamentam o pedido se sustentam na mera oscilação de preços de mercado, situação que não justifica a alteração desejada.

Diante do opinamento acima, resta prejudicada a análise da minuta anexada aos autos da consulta.

Ressalte-se que o presente Parecer Jurídico foi elaborado sob o ângulo estritamente jurídico, com base nas informações prestadas nos autos, não analisando elementos de caráter financeiro e de mercado, tais como dimensionamento do serviço, cotação de preços, efetiva existência e controle da dotação orçamentária, saldo, fracionamento de despesa, bem como critério de conveniência e oportunidade administrativa, tendo em vista que a análise de tais elementos não são de competência desta Assessoria Jurídica.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Arapiraca, 22 de setembro de 2021

1. XXXXXXX XXXXX XXXX

Procuradora do Município

DESpacho

No uso de minhas atribuições legais, conferidas pela Lei Orgânica Municipal e pelas demais normas específicas, CONHEÇO e APROVO o Parecer nº. 3621/2021, da lavra do Procurador do Município Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, consolidando o entendimento nele contido por seus próprios fundamentos, os quais endosso em sua totalidade e sem ressalvas.

Registre-se.

Devolva-se o expediente para o órgão solicitante mediante protocolo.

Arquive-se a cópia do parecer com o inequívoco protocolo nos registros desta Procuradoria.

Arapiraca, 22 de setembro de 2021

XXXXXX XXXXXXXXX XXX XXXXX XXXXXXXX

Procurador Geral de Arapiraca

OAB/AL 7.696

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