Coordenadoria de Defesa da Concorrência

Comentários Relativos à Cessão de Direitos e Obrigações dos Contratos de Concessão à Luz da Nova Lei de Defesa da

Concorrência (Lei n.º 12.529/2011)

Coordenadoria de Defesa da Concorrência

Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

Autores:

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Coordenadora de Defesa da Concorrência: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx

09 de maio de 2013.

Comentários Relativos à Cessão de Direitos e Obrigações dos Contratos de Concessão à Luz da Nova Lei de Defesa da Concorrência

(Lei n.º 12.529/2011)1

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

I – Introdução

No dia 05 de abril de 2013 foi encaminhado a todos os concessionários, pela Superintendência de Exploração e Produção da ANP, o Ofício Circular nº 003/2013/SEP, que informava as implicações, para o procedimento de Cessões de Direitos e Obrigações dos Contratos de Concessão, da promulgação, em 30 de novembro de 2011, da Lei nº 12.529/2011 (que entrou em vigor em 29 de maio de 2012).

No referido documento, a ANP comunicou aos concessionários que, a partir daquela data, passou a fazer parte do rol de documentos necessários para solicitação de autorização para Cessão de Direitos e Obrigações de Contratos de Concessão, comprovante da decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, de aprovação da aquisição de ativos relativos aos Contratos de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural; ou, alternativamente, declaração de Faturamento Bruto Anual ou Volume de Negócios no País, assinada pelos cedente(s) e cessionários(s), que comprove que as empresas não se enquadram nas hipóteses previstas no art.88 da Lei n.º 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

O comunicado da SEP/ANP gerou diversos pedidos de esclarecimentos, questionamentos e solicitações de informações direcionadas a Coordenadoria de Defesa da Concorrência. Diante disto, observou-se que restaram questões que merecem ser esclarecidas a fim de que não permaneçam dúvidas acerca da matéria.

Assim, a presente Nota Técnica tem o objetivo de reiterar as modificações introduzidas pela Nova Lei de Defesa da Concorrência, em especial no que se refere à obrigação de aprovação prévia, por parte do Cade, de cessões de Direitos e Obrigações dos Contratos de Concessão regulados por esta ANP.

1 Originalmente elaborado como Nota Técnica nº 029/2013/CDC.

II – BREVE HISTÓRICO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 12.529/2011 (NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA)

A Lei nº 12.529/2011 introduziu mudanças estruturais no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)2, composto pelos órgãos responsáveis pela aplicação das normas de Defesa da Concorrência, estabelecendo alterações nos processos tanto de análises de atos de concentração, quanto de investigação de condutas anticompetitivas. As alterações promovidas tiveram por objetivo principal minimizar os problemas referentes à lentidão e à burocracia dos processos decorrente da existência de obrigatoriedade de desenvolvimento de análises por mais de uma instituição e à notificação dos atos de concentração com efeitos pouco representativos no ambiente econômico.

Do ponto de vista organizacional, as principais mudanças podem ser resumidas a partir das atribuições de dois órgãos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF). O Cade passou a ser composto (i) pela Superintendência-Geral, responsável pela investigação e análise de atos de concentração e de práticas anticompetitivas; (ii) pelo Departamento de Estudos Econômicos, responsável pela preparação de estudos e pareceres; e (iii) pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE), responsável pelo julgamento dos processos. A SEAE/MF, por sua vez, ficou responsável pela advocacia da concorrência em órgãos do governo e perante a sociedade.

Em relação à estrutura organizacional estabelecida pela antiga Lei Brasileira de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94), o TADE exerce as funções que anteriormente eram atribuídas ao antigo Cade, descritas no art. 9.º da Lei 12.529/2011. Já a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), herdou as atribuições relacionadas à Defesa Econômica anteriormente acometidas à Secretaria de Direito Econômico (SDE), acrescidas por um rol de novas atribuições que lhe atribui poderes mais amplos do que aqueles que detinha aquela Secretaria. As atribuições da Superintendência-Geral do Cade encontram-se descritas no art. 13 da Lei nº 12.529/2011.

Do prisma do direito material e procedimental, mudanças importantes foram feitas afetando tanto as análises de atos de concentração (função preventiva), quanto de investigação de condutas anticompetitivas (função repressiva). Do ponto de vista da relação com as agências reguladoras, a implementação do novo desenho institucional para a defesa da concorrência no Brasil, promovendo significativas mudanças estruturais nos órgãos responsáveis pela aplicação das normas de Defesa da Concorrência, tanto nos processos de análises de atos de concentração, quanto nos de investigação de condutas anticompetitivas, passou a exigir a negociação de acordos de cooperação entre as Agências e os órgãos responsáveis pela defesa da concorrência no Brasil.

As considerações desta Coordenadoria de Defesa da Concorrência acerca das principais modificações e impactos para as Agências Reguladoras da Lei

2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, sob a égide da Lei n.º 8.884/94 (antiga lei brasileira de Defesa da Concorrência) era composto por três órgãos: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda.

nº 12.529/2011 podem ser encontradas no endereço eletrônico da ANP na internet3. De particular relevância para a presente opinião, entretanto, são as modificações introduzidas no exercício, pelo Cade, da função preventiva da defesa da concorrência.

Isto porque no que tange à prevenção da ocorrência de práticas infrativas da ordem econômica, a nova Lei de Defesa da Concorrência introduziu um conjunto significativo de modificações de natureza material voltadas para diminuir o tempo de análise pelo Cade das operações de concentração econômica que lhe são submetidas, bem como simplificar os procedimentos necessários para a tal submissão das operações. Com o objetivo de compatibilizar o exercício da competência do Estado para prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, com a possibilidade de as empresas buscarem ganhos de eficiência decorrentes das fusões e aquisições inerentes à dinâmica do ambiente econômico, sem que para tanto a burocracia estatal constituam óbice gerador de custos desnecessários, foram adotadas mudanças nos critérios de notificação e nas condições para a realização efetiva de um determinado ato de concentração.

As mudanças propostas que se referem aos processos de atos de concentração consistem, resumidamente, em: (i) a transação deverá ser notificada se um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões e se o outro grupo tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil equivalente ou superior a R$ 75 milhões4; (ii) as empresas devem submeter as operações antes do fechamento da transação5 e (iii) os atos não poderão ser consumados antes de apreciados6 e as condições de concorrência entre as empresas envolvidas deverão ser preservadas até a decisão final sobre a operação7.

III – As Cessões de Direitos e Obrigações dos Contratos de Concessão e os

ATOS DE CONCENTRAÇÃO SOB A LEI Nº 12.529/2011

Ao contrário da norma anterior, que adotava uma definição ampla de atos de concentração, definidos como atos “que possam limitar ou restringir a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de produtos ou serviços”, a nova Lei de Defesa da Concorrência avançou substancialmente na explicitação de quais operações devem ser consideradas atos de concentração para fins legais. Desta forma, o legislador foi explícito ao estabelecer, em seu art. 90, que um ato de concentração se realiza quando8:

3 Ver, a esse respeito, a Nota Técnica nº 003/CDC/2013, disponível em xxx.xxx.xxx.xx, no link “Estudos e Trabalhos Técnicos” da página relativa a “Defesa da Concorrência – Preços”.

4 Art. 88, I e II, conforme valores determinados pela Portaria Interministerial dos Ministérios da Fazenda e da Justiça nº 994, de 30 de maio de 2012.

5 Art. 88, §2º.

6 Art. 88, §3º.

7 Art. 88, §4º.

8 A Resolução nº 02/2012 do Cade detalha as situações de notificação obrigatória para cada um dos incisos do art. 90.

“I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture”.

O parágrafo único do mesmo artigo esclarece que os contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações promovidas pela Administração Pública e aos contratos delas decorrentes, não serão considerados atos de concentração para efeitos no artigo em questão. Desse modo, estão excluídas da apreciação pelo Cade operações destinadas às licitações para contratação, junto às agências reguladoras, de serviços públicos ou de exploração de bens públicos.

O texto do parágrafo em questão traduz preocupação com as particularidades da aplicação da Defesa da Concorrência em leilões, licitações e ofertas públicas. O tema é particularmente caro às agências reguladoras no que diz respeito a sua competência de promoção de licitações de outorga para concessão de serviços públicos e/ou exploração de bens públicos, além de outros leilões voltados às atividades-fim das agências, tais como os leilões públicos de compra de biodiesel promovidos pela ANP.

Note-se que a exceção legal tem uma razão de ser: considerando que as operações se destinavam à participação de uma licitação, instrumento que por si só já se destina à introdução de pressões competitivas no mercado objeto do leilão. E, se por um lado, a imposição de exigência de análise prévia para formação de um consórcio destinado à participação de leilões públicos poderia levar à criação de medidas burocráticas desnecessárias (já que dentre os diversos consórcios formados para a participação em uma licitação, apenas um sagra-se vencedor), por outro lado poderia prejudicar o próprio processo competitivo (ao reduzir o número de participantes da licitação). Ainda, uma vez identificado o consórcio vencedor, a exigência de análise por parte do Cade mostrar-se-ia inócua e poderia prejudicar o andamento da licitação (atrasando o processo ou, no limite, inviabilizando sua adjudicação). Assim, o legislador criou uma exceção à regra que exige avaliação prévia do Cade para atos de concentração.

A lei, entretanto, não excepcionou da submissão ao Cade, na qualidade de atos de concentração, as operações que envolvam modificação na titularidade de tais contratos após sua assinatura, tais como cessões de direitos de qualquer natureza que tenham os mesmos por objeto.

Isto porque cessões de direito não são operações decorrentes da licitação pública em si, mas operações independentes, que envolvem modificação na titularidade de tais contratos após sua assinatura. O enquadramento das cessões de direito como atos de concentração, passíveis de submissão ao Cade desde que

verificados os critérios de faturamento do art. 88, I e II, decorre do fato de tais operações enquadrarem-se na hipótese do art. 90, II (no caso, aquisição de ativos intangíveis9), ao passo que o parágrafo único do art. 90 da Lei n.º 12.529/2011 excepciona da hipótese legal apenas os atos de concentração descritos no art. 90, IV (celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture).

Do ponto de vista regulatório e de acordo com os contratos de concessão vigentes, é conferido tratamento de Cessão às hipóteses de: (i) transferência total ou parcial de titularidade ou dos direitos e obrigações decorrentes do Contrato; (ii) fusão, cisão, e incorporação de sociedade empresária integrante do consórcio Concessionário; (iii) mudança de Operador ou de garantidor; e (iv) alteração de composição societária, direta ou indireta, que implique a transferência do controle majoritário do Concessionário (cinquenta por cento mais uma das ações ou quotas do total com direito a voto)”.

As hipóteses previstas no item (ii) - fusão, cisão, e incorporação de sociedade empresária integrante do consórcio Concessionário – devem ser submetidas ao Cade, por constituírem hipótese de ato de concentração prevista nos incisos I, II ou III do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência, a depender de cada caso concreto.

Da mesma forma, os itens (i) e (iv) antes identificados - transferência total ou parcial de titularidade ou dos direitos e obrigações decorrentes do Contrato e alteração de composição societária, direta ou indireta, que implique a transferência do controle majoritário do Concessionário - constituem hipóteses de ato de concentração previstas no inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011, já que se realizam por meio da aquisição de ativos (tangíveis ou intangíveis, a depender do caso), por via contratual.

Do ponto de vista das definições contidas nos contratos de concessão, apenas o item “c” (mudança de Operador ou garantidor) poderia, em tese, constituir hipótese de ato considerado cessão de direito, mas não ato de concentração para fins da legislação antitruste. Isto porque a mera mudança de Operador ou garantidor dentro de um mesmo consórcio, e sem que ocorra alteração societária não ensejaria a ocorrência de qualquer hipótese prevista na Lei de Defesa da Concorrência.

Assim, nos termos da Lei nº 12.529/2011, desde que verificados os critérios de faturamento do art. 1º, I e II da Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, ou outra que lhe venha suceder, e uma vez que se enquadrem nas hipóteses do art. 90, incisos I, II ou III, as cessões de direitos e obrigações previstas em contratos de concessão para atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, ocorridas após a entrada em vigor da Lei n° 12.529/2011, devem ser submetidas à apreciação pelo Cade, já que a exceção prevista no parágrafo único do art. 90 daquela Lei exclui a natureza de ato de concentração apenas para as operações que se subsumam à hipótese descrita no art. 90, IV.

Estando esclarecida a necessidade de submissão das operações à apreciação prévia por parte do Cade, resta, portanto, apenas a questão da

9 É importante, entretanto, atentar para a regra de minimis introduzida pelo artigo 10 da Resolução Cade nº 02/2012, que isenta da exigência de notificação determinadas operações envolvendo a aquisição do capital social ou votante que poderiam de outro modo ser consideradas como atos de concentração nos termos do artigo 90, inciso II.

exigência, por parte da ANP, de apresentação de comprovante da decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, de aprovação da aquisição de ativos relativos aos Contratos de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural.

IV – A Análise Prévia de Atos de Concentração e a Exigência de Apresentação

de Comprovante da Decisão do Cade para solicitação de autorização para

Cessão de Direitos e Obrigações de Contratos de Concessão no Âmbito da ANP

Uma das principais alterações promovidas pela Lei n° 12.529/2011 foi a obrigatoriedade de aprovação prévia por parte do Cade para consumação de qualquer negócio cuja notificação seja obrigatória10. Nos termos da norma anterior, a notificação poderia ser feita em até 15 dias úteis após a assinatura do primeiro documento vinculativo do negócio.

Desse modo, a exigência por parte da ANP, de apresentação de comprovante da decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, de aprovação da aquisição de ativos relativos aos Contratos de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural, justifica-se porque sem tal aprovação não há que se falar em consumação do ato jurídico em questão e, sem tal consumação, não faz sentido o processamento do pedido de cessão de direitos no âmbito da ANP antes de sua consumação.

A introdução de análise prévia dos atos de concentração exigiu do Cade um aperfeiçoamento permanente de seus procedimentos para efetuar suas análises com rigor técnico em tempo compatível com o tempo econômico das atividades em mercados em que atuam as empresas envolvidas na operação, sob pena de a análise da autoridade antitruste vir a constituir um fator de elevação de custos burocráticos, econômicos e sociais para empresas e sociedade em geral. Como forma de evitar (ou mitigar) este problema, o legislador pátrio estabeleceu novos procedimentos para análise dos atos de concentração, permitindo que operações com limitado potencial lesivo à concorrência fossem analisadas por procedimento sumário e ficassem sujeitos a uma decisão simplificada da Superintendência-Geral do Cade.

De modo geral, a lei estabeleceu que o Cade teria até 240 dias para emitir sua decisão final acerca de atos de concentração, prazo que pode ser prorrogado por até 60 (sessenta) dias, a pedido das partes, ou até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal. Entretanto, casos simples estão sendo decididos em menos de 30 dias. De fato, quando a nova lei completou 100 dias em vigor, o tempo médio de análise dos atos de concentração aprovados pelo Cade era

10 Nos termos do art. 88, §§2°e 3°, da Lei n° 12.529/2011, a notificação dos atos de concentração ao Cade deve ser prévia, ou anterior, à operação, de modo que as empresas devem submeter as operações antes do fechamento da transação e estes atos de concentração não poderão ser consumados antes de apreciados, para que o Cade exerça o controle ex ante dos atos de concentração. Em decorrência, conforme previsão contida no art. 88, §§2° e 3°, da mesma Lei, as condições de concorrência entre as empresas participantes de ato de concentração deverão ser preservadas até a decisão de final sobre a operação.

de 18 dias11, e a meta do órgão é manter o tempo de decisão de casos simples (que representam de 70 a 80% das notificações que chegam ao Conselho) inferior a 30 dias.

A Resolução nº 2/2012 do Cade lista operações que podem ser analisadas pelo procedimento sumário, tendo em vista seu limitado potencial lesivo à concorrência. Nos termos do artigo 8º da Resolução nº 2/2012 do Cade, são elegíveis ao rito sumário: (i) joint ventures clássicas ou cooperativas para a formação de uma nova empresa, desde que não resultem em sobreposição horizontal ou integração vertical; (ii) consolidação de controle, quando um acionista controlador adquire, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, uma participação direta ou indireta de 20% ou mais do capital social ou votante da empresa alvo; (iii) substituição de agente econômico, em que a empresa adquirente não tenha atividades nos mercados relevantes em que a adquirida atue ou em quaisquer mercados verticalmente relacionados; (iv) operações que não resultem em sobreposição horizontal igual ou superior a 20% em qualquer mercado relevante; (v) operações que não resultem em integração vertical igual ou superior a 20% em qualquer mercado relevante verticalmente relacionado; e (vi) outros casos que forem considerados simples a ponto de não merecerem uma análise mais profunda, a critério da Superintendência-Geral.

Embora a decisão acerca do enquadramento do pedido de aprovação de ato de concentração em procedimento sumário seja adotada pelo Cade de forma discricionária, com base na experiência adquirida pelo órgão na análise de atos de concentração, o exame de casos já examinados pelo Conselho indica que a maior parte das cessões de direito indica que, ao menos no caso de blocos ainda na fase exploratória, todos os atos de concentração tendem a ser analisados pelo rito sumário. Isto porque, como explanado no Parecer Técnico nº 020/2013 da Superintendência-Geral do Cade12, o Cade considera que, em se tratando de blocos em fase exploratória, não há produção de hidrocarbonetos no mesmo, o que faz com que inexista qualquer integração vertical ou sobreposição horizontal decorrente da operação.

Se perpetuado tal entendimento, todas as cessões de direito em fase exploratória enquadrar-se-iam no inciso (iv) do artigo 8º da Resolução nº 2/2012 do Cade e, desta forma, devem consistentemente ser analisadas pelo procedimento sumário. Nestes casos não haveria qualquer prejuízo para os interessados decorrente da exigência, por parte da ANP, de apresentação de documentação comprobatória da aprovação da operação no âmbito antitruste, uma vez que a análise de atos de concentração pelo procedimento sumário tem se mostrado suficientemente célere para que não implique em aumento excessivo do prazo para celebração do contrato por parte dos agentes.

No caso de atos de concentração considerados complexos, de fato, o prazo de análise pode chegar a 330 dias. Note-se que, embora ainda inferior ao prazo médio de análise de atos complexos no passado, estes casos devem merecer atenção por parte do órgão regulador no sentido de atuar evitando que a análise antitruste gere prejuízos de âmbito concorrencial.

11 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (Cade). Em 100 dias de vigência da nova lei, Cade decide atos de concentração em 18 dias. Brasília, 05 de setembro de 2012. Disponível em xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/Xxxxxxx.xxxx?0xx000x00xx000xx000000000000

12 Emitido no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000374/2013-72, de interesse das empresas Statoil Brasil Óleo e Gás Ltda. e Vale S.A.

Nesse sentido, nos atos de concentração que envolvem mercados relevantes regulados por agências reguladoras, estas desempenham papel importante ao fornecer ao Cade, quando solicitado, análises em pareceres técnicos acerca dos impactos concorrenciais das operações nesses mercados, bem como por meio do fornecimento de dados e informações de mercado que lhes cabe, por força de lei, obter e gerir. Desse modo, a ANP vem também otimizando seus mecanismos e processos internos de produção destes dados e informações, de modo a que esta sua função não venha a representar um gargalo no processo de avaliação pelo Cade dos atos de concentração sob sua análise.

V – Considerações Finais

Embora a constituição de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes, tal como as Rodadas de Licitação da ANP, não sejam considerados atos de concentração para fins da legislação antitruste, as cessões de direitos e obrigações previstas em contratos de concessão para atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, ocorridas após a entrada em vigor da Lei n° 12.529/2011, desde que verificados os critérios de faturamento do art. 1º, I e II da Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, ou outra que lhe venha suceder, devem ser submetidas à apreciação prévia pelo Cade.

No que se refere ao procedimento de Cessões de Direitos e Obrigações, considerando que a submissão de atos de concentração perante o Cade deve ser feita previamente à concretização do ato, e que as operações não poderão ser legalmente consumadas antes de apreciadas por aquele órgão, torna- se necessário, para a ANP, garantir que a operação analisada pelo órgão regulador já recebeu aprovação por parte do órgão antitruste.

Nesse sentido, note-se que o item 4.1.2 da Cláusula Quarta do Acordo de Cooperação Técnica nº 006/2013, firmado entre Cade e ANP no dia 03 de abril de 2013, prevê, dentre outros, que esta ANP informe ao Cade a submissão de cessão de direitos acima dos parâmetros legais que não tenha sido prévia e voluntariamente informada pelos próprios agentes econômicos. Cumpre observar, entretanto, que a obrigação de submissão para aprovação prévia dos atos de concentração não se confunde com o dever legal da ANP de comunicar ao Cade possíveis indícios de infração à ordem econômica (nos termos do art. 10º da Lei do Petróleo), nem com a caracterização de infração administrativa prevista na Lei de Defesa da Concorrência por não submissão à análise prévia do Cade de ato de concentração que deveria ter sido notificado.

Por fim, é fundamental destacar que a obrigação de cumprimento à legislação vigente, inclusive a obrigação de submeter previamente ao Cade os atos de concentração exigidos pela Lei de Defesa da Concorrência, cabe exclusivamente aos agentes econômicos envolvidos nas operações. Tais atos de concentração devem ser previamente analisados e aprovados pelo órgão antitruste, sob pena de nulidade do ato (conforme art. 88, § 3º da Lei de Defesa da Concorrência). Este é um requisito imposto pela Lei de Defesa da Concorrência para consumação da operação o qual não é suprido por mera comunicação feita pela ANP.