O DIREITO PORTUGUÊS DOS CONTRATOS ELETRÓNICOS

O DIREITO PORTUGUÊS DOS CONTRATOS ELETRÓNICOS

E-CONTRACTS IN PORTUGUESE LAW

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx*

RESUMO ABSTRACT

Numa fase de profundas e rápidas mudanças ao nível da utilização da tecnologia na contratação, procede-se neste texto a uma caracterização do direito português dos con- tratos de consumo celebrados através da Internet, realçan- do as fontes legais e os problemas que se colocam neste domínio.

The ongoing digital revolution significantly affects how we enter into contracts. This text is based on a characteriza- tion of the Portuguese law of contracts concluded through the Internet, highlighting the legal regimes and their ap- plication to new consumer contracts that are emerging in the digital economy.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS

Contratos Eletrônicos. Direito do Consumidor. Direito Português.

SUMÁRIO

E-Contracts. Consumer Law. Portuguese law.

Introdução. 1. Conceito de consumidor. 2. Constituição da República Portuguesa e Lei de Defesa do Consumidor. 3. Contratos celebrados à distância e comércio eletrônico. 4. Cláusulas contratuais gerais. 5. Aplicação de outros regimes.

6. Resolução de litígios em linha (RLL). Conclusão.

REFERÊNCIA: XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. O Direito Português dos Contratos Eletrónicos. Res Severa Verum Gau- dium, Porto Alegre, x. 0, x. 0, x. 00-00, xxx. 2018.

INTRODUÇÃO

Embora por comércio eletrónico se possa entender qualquer forma de comercialização de bens ou serviços em que seja utilizado um meio eletrónico – por exemplo, contrato celebrado na sequência de contacto telefónico ou através de fax –, a expressão remete para os casos em que são utilizados computadores, smartphones, tablets, wearables ou quaisquer outras coisas que se encontre ligada à Internet.

A Internet é, assim, o elemento caracterizador do comércio eletrónico.

Está em causa um número crescente de contratos, celebrados, através de qualquer dispositivo ligado à Internet, em redes sociais, em sítios ou páginas colocados na rede ou em aplicações, citando apenas alguns exemplos.

Podemos distinguir entre comércio eletrónico direto e comércio eletrónico indireto. O comércio eletrónico direto refere-se aos contratos em que o cumprimento da obrigação principal por parte do profissional se realiza também através de meios eletrónicos, como a Internet, e o comércio eletrónico indireto aos contratos em que o cumprimento se efetua por meios tradicionais. Exemplo do primeiro

* Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Investigador do CEDIS (Centro de Investigação & Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade).

é a comercialização de aplicações através da Internet, sendo estas descarregadas diretamente no dis- positivo, e do segundo a venda de um livro numa livraria online, o qual é enviado pelo correio. A distinção releva a vários níveis, como veremos.

Neste texto, procede-se a uma caracterização do direito português dos contratos celebrados através da Internet, realçando as fontes legais e, em particular, as especificidades dos diplomas legais no que respeita a estes contratos. Depois de uma breve abordagem do conceito de consumidor, são objeto de análise sucessiva a Constituição da República Portuguesa, a Lei de Defesa do Consumidor, os regimes dos contratos celebrados à distância e do comércio eletrónico, o regime das cláusulas con- tratuais gerais e outros regimes gerais de direito do consumo e, por fim, os problemas relacionados com a resolução de litígios em linha.

1 CONCEITO DE CONSUMIDOR

Os profissionais colocam as mensagens que pretendem num espaço virtual, acessível em todo o mundo e a todo o tempo, disponibilizando-se a contratar nas condições previstas, sem possibilidade de negociação por parte dos destinatários, que podem ou não ser consumidores1.

A verificação do preenchimento do elemento relacional do conceito de consumidor poderá nem sempre ser fácil, em especial nos contratos celebrados através de plataformas digitais, em que muitas vezes não é evidente com quem é que se está a contratar. Por exemplo, no caso da plataforma Uber, apesar de esta indicar nas condições gerais que não presta serviços de transporte, deve concluir-se que a empresa não é simples intermediária, sendo parte no contrato2. Como a atividade é exercida a título profissional, o elemento relacional encontra-se preenchido. Já no caso de outras plataformas, como o OLX ou o CustoJusto, a relação com estas empresas é de consumo (se estiverem preenchidos os outros elementos), mas a relação estabelecida com o vendedor do bem poderá ou não ser de con- sumo, consoante este venda os bens usados com caráter profissional ou não3.

1 Sobre o conceito de consumidor, v. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito do Consumo, 5.ª edição, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 23 a 37.

2 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Uber in Portugal”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, n.os 1-2, 2015, pp. 63-65, p. 64; XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Developments on Uber in Portugal”, in EuCML – Journal of Euro- pean Consumer and Market Law, n.º 4, 2015, pp. 157–158; XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “A Proteção do Consumidor na Sharing Economy”, in Estudos de Direito do Consumo – Homenagem a Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, DECO, 2016, pp. 294-309, p. 306; XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Enquadramento Jurídico da Atividade da Uber em Portugal”, in Revista de Concorrência e Regulação, Ano VII, n.º 26, 2016, pp. 221-238; XXXXXXXXX XXXXX, XXXX XXXXXXX- XXXXX, XXXXX XXXXXXXXXXXX-DOMAGALSKA e XXXXXXXX XXXX, “The Rise of the Platform Economy”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, n.º 1, 2016, pp. 3-10, p. 8. No sentido de que a Uber presta serviços de transporte, v. Ac. do TJUE, de 20 de dezembro de 2017, Processo C-434/15 (Acórdão Asociación Profesional Elite Taxi), que não se pronuncia, no entanto, sobre questões contratuais.

3 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “A Proteção do Consumidor na Sharing Economy”, in I Congresso de Direito do Consumo, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 115-129, pp. 124 e 125.

A fronteira que delimita o caráter profissional de uma atividade, que pode definir a aplicação de regras jurídicas muito diversas4, não é fácil de traçar. Nos extremos, a solução é clara. Assim, se uma pessoa resolve vender através de uma aplicação o carrinho de bebé do filho que entretanto cresceu não está a exercer uma atividade a título profissional. O mesmo se diga de alguém que herda uma casa no Algarve e resolve arrendá-la uma semana na Páscoa através da plataforma Airbnb. Já se o negócio for comprar e vender carrinhos de bebé nessas aplicações ou arrendar casas, o caráter profis- sional do exercício da atividade é claro. Mais complexa é a conclusão quanto à verificação do ele- mento relacional em situações intermédias. Por exemplo: a pessoa em causa compra e, posteriormen- te, vende um carrinho de bebé de seis em seis meses através do OLX (ou um por mês ou de dois em dois meses); a casa herdada é arrendada o ano todo na Airbnb (ou não se trata apenas de uma casa, mas de duas ou três)5.

Ao longo deste texto, vamos caracterizar apenas os contratos celebrados através da Internet en- tre um consumidor e um profissional, assinalando os diplomas legais aplicáveis.

2 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Tratando-se de contratos de consumo, aplicam-se, desde logo, quer o art. 60.º da Constituição da República Portuguesa quer a Lei de Defesa do Consumidor (LDC)6, que enquadram, no ordena- mento jurídico português, as regras de direito do consumo.

O art. 8.º-1 da LDC, que impõe um informação ao profissional, inclui, entre os vários elemen- tos que devem ser fornecidos, a informação sobre aspetos especificamente relativos a contratos ele- trónicos, como “a funcionalidade dos conteúdos digitais, nomeadamente o seu modo de utilização e a existência ou inexistência de restrições técnicas, incluindo as medidas de proteção técnica, quando for o caso”, e “qualquer interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais, quando for o caso, com equipamentos e programas informáticos de que o fornecedor ou prestador tenha ou possa razoavel- mente ter conhecimento, nomeadamente quanto ao sistema operativo, a versão necessária e as carac- terísticas do equipamento”.

4 XXXXXXX X. XXXXXXXXX, “Intermediaries as Sellers – A Commentary on Wathelet”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, n.º 5, 2017, pp. 213-215, p. 213.

5 As plataformas digitais, além de constituírem, elas próprias, um negócio com grande relevância social e económica, potenciam a existência de muitos negócios à sua volta. Se pensarmos na Airbnb, muitas pessoas passaram, nos últimos anos, a exercer uma atividade profissional, ainda que não seja a sua principal atividade, ao oferecer serviços de aloja- mento local, celebrando, assim, contratos de consumo.

6 Lei n.º 24/96, de 31 de julho (retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/96, de 13 de novembro), alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, e pelas Leis n.os 10/2013, de 28 de janeiro, e 47/2014, de 28 de julho.

A LDC também trata de uma questão muito relevante nos contratos celebrados através da In- ternet: o prazo da prestação.

Nos casos em que a prestação não é efetuada no momento da celebração do contrato, a regra geral do art. 777.º-1 do Código Civil (CC) é a de que “o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigação, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela”. Contu- do, em muitos casos, torna-se “necessário o estabelecimento de um prazo, quer pela natureza da pró- pria prestação [por exemplo, um contrato para a reparação de um bem ou para a realização de qual- quer outra obra], quer por virtude das circunstâncias que a determinaram, quer por força dos usos”, sendo a fixação, não havendo acordo das partes, “deferida ao tribunal” (art. 777.º-2). Este recurso ao tribunal não é adequado à generalidade dos contratos de consumo, em que o interesse do consumidor corresponde a um rápido cumprimento da obrigação por parte do profissional. Princípio fundamental é, também aqui, o da boa-fé no cumprimento da obrigação (art. 762.º-2), norma transversal a todo o regime e central no que respeita à questão de saber qual o prazo da prestação.

O art. 9.º-B da LDC, aditado pela Lei 47/2014, consagra um regime especial no que respeita ao cumprimento da obrigação de entrega do bem pelo profissional.

O art. 9.º-B-1 da LDC determina que os bens devem ser entregues na data (ou período) indica- da pelo consumidor (após a celebração do contrato), salvo se existir acordo entre as partes em sentido contrário, ou seja, nos casos em que o prazo é fixado no próprio contrato.

Não tendo sido fixado um prazo, o profissional deve entregar o bem ao consumidor “sem de- mora injustificada” (art. 9.º-B-2). Trata-se de um conceito indeterminado, que tem de ser interpretado tendo em conta as legítimas expetativas do consumidor quando celebra o contrato. O prazo máximo é de 30 dias após a celebração do contrato. Este prazo de 30 dias só é aplicável se a entrega num prazo inferior não for exigível por força do critério geral da “demora injustificada”. Em muitos casos, o prazo de trinta dias é claramente excessivo7. Assim, se alguém celebra um contrato com vista a assis- tir a um espetáculo que se realiza cinco dias depois, a entrega do título (bilhete) tem de ocorrer em tempo útil para se poder assistir a esse espetáculo8; se alguém compra bens num supermercado onli-

7 XXXX XXXX XXXXXXXX, “Contratação Eletrónica e Tutela do Consumidor”, in Estudos de Direito do Consumo, Vol. V, 2017, pp. 000-000, x. 000, x. 00.

8 No caso de um espetáculo, a data e a hora do seu início constituem normalmente elementos essenciais do contrato, acor- dados entre as partes por via de indicação expressa por parte do seu promotor. Tratando-se de espetáculo de natureza artística, a data e a hora do seu início devem constar do bilhete [art. 6.º-1-d) do Decreto-Lei n.º 23/2014, de 14 de feve- reiro], havendo lugar à restituição do preço – por via da resolução do contrato, que resulta tacitamente do pedido de res- tituição – no caso de o espetáculo não se realizar no local, data e hora marcados, da substituição do programa ou, não havendo programa, de artistas principais ou, neste caso com limitações, da interrupção do espetáculo (art. 9.º-1). Este regime é igualmente aplicável, com adaptações, aos espetáculos tauromáquicos (art. 19.º-4 do Decreto-Lei n.º 89/2014, de 11 de junho).

ne, não conta com um prazo de trinta dias para a sua entrega9. Nestes casos, além de se poder enten- der que existe um acordo tácito entre as partes para o cumprimento da obrigação num prazo mais curto, o consumidor pode invocar o princípio da boa-fé.

O art. 19.º-1 do DL 24/000000 contém uma norma que respeita ao prazo de cumprimento da obrigação por parte do profissional nos contratos celebrados à distância, o que inclui à partida os con- tratos celebrados através da Internet. Esta norma, especial em relação ao art. 9.º-B da LDC, é menos favorável ao consumidor, uma vez que, por um lado, prevê apenas o prazo de 30 dias, sem referência à demora injustificada, e, por outro lado, estabelece que o prazo começa a contar no dia seguinte ao da celebração do contrato e não no dia da celebração do contrato. Tendo em conta que, por um lado, não faz sentido que o consumidor se encontre menos bem protegido nos contratos celebrados à dis- tância do que nos contratos de consumo em geral e, por outro lado, o art. 18.º-1 da Diretiva 2011/83/UE prevê o critério da demora injustificada e que o prazo conte a partir da data da celebra- ção do contrato, tratando-se de uma diretiva de harmonização máxima, impõe-se uma interpretação ab-rogante do art. 19.º-1 do DL 24/2014.

O art. 9.º-B-4 da LDC determina que, não sendo o bem entregue, sucessivamente, na data acor- dada, na data fixada pelo consumidor ou sem demora injustificada, o consumidor tem o ónus (e não o direito, como resulta da letra da lei) de fixar um prazo adicional para a entrega do bem pelo profissi- onal, prazo esse que deve ser “adequado às circunstâncias”. Segue-se aqui, na transposição do art. 18.º-2 da Diretiva 2011/83/UE, o regime geral do art. 808.º do CC, em caso de mora do devedor, nos termos do qual o credor deve fixar um prazo razoável para a realização da prestação.

Se o bem não for entregue dentro do prazo adicional, o consumidor pode resolver o contrato (art. 9.º-B-5 da LDC). Segue-se novamente o regime geral: em caso de incumprimento no prazo su- plementar concedido (art. 808.º do CC), o credor pode resolver o contrato, se a falta de cumprimento for imputável ao devedor (art. 801.º-2 do CC). Se a falta de cumprimento não for imputável ao deve- dor, o credor fica desobrigado da contraprestação (art. 795.º-1 do CC), o que é, para este efeito, equi- valente à resolução do contrato.

Nos termos do art. 9.º-B-6 da LDC, o consumidor pode resolver imediatamente o contrato, sem ter de conceder ao profissional um prazo adicional, se este se tiver recusado a entregar o bem, suces- sivamente, na data acordada, na data fixada pelo consumidor ou sem demora injustificada ou se a data de entrega for essencial, atendendo às “circunstâncias que rodearam a celebração do contrato”,

9 O prazo de trinta dias é claramente excessivo na generalidade dos casos de comércio eletrónico direto, em que o consu- midor tem a legítima expetativa de receber imediatamente o bem – XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Comércio Electrónico e Protecção dos Consumidores”, in Themis – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano VII, n.º 13, 2006, pp. 41-62, pp. 60 e 61.

10 Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, alterado pela Lei n.º 47/2014, de 28 de julho.

incluindo eventual cláusula contratual resultante de o consumidor ter indicado, na fase pré-contratual, que o prazo era essencial (por exemplo, bolo de casamento ou fato para um desfile).

O art. 9.º-B-7 determina que, exercendo o consumidor o direito de resolução do contrato, de imediato ou depois de o profissional não ter entregue o bem no prazo adicional concedido, a restitui- ção da totalidade do montante pago deve ser feita no prazo máximo de 14 dias a contar da data da declaração de resolução. Se a restituição não for feita no prazo de 14 dias, o art. 9.º-B-8 estabelece que o consumidor tem direito à devolução em dobro do montante pago. A este direito de devolução em dobro, sanção civil muito pesada para o profissional, destinada a evitar o incumprimento do regi- me, acresce o direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo consu- midor. Tratando-se de responsabilidade obrigacional, presume-se a culpa (art. 799.º-1 do CC).

O art. 9.º-B da LDC contém, assim, normas próximas das do regime geral11 no que respeita à possibilidade de resolução do contrato pelo consumidor em caso de incumprimento da obrigação por parte do profissional, mas é especialmente protetor do consumidor em matéria de prazo de devolução do montante pago nos casos em que o contrato é efetivamente resolvido.

3 CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA E COMÉRCIO ELETRÓNICO

O contrato celebrado através da Internet entre um profissional e um consumidor é sempre um contrato celebrado à distância, para efeito de aplicação do DL 24/000000/13. Além deste diploma,

11 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Fundamentos de Resolução por Incumprimento: Comparação entre o Direito Português e a Convenção de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias”, in Themis – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano XVI, n.os 28/29, 2015, pp. 175-241.

12 Neste sentido, face ao Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de abril (retificado pela Declaração de Retificação n.º 13- C/2001, de 31 de maio), alterado pelos Decretos-Leis n.os 57/2008, de 26 de março, 82/2008, de 20 de maio, e 317/2009, de 30 de outubro, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro: XXXXXXXXX XXXX XXXXXXX, “A Protecção do Consumidor no Quadro da Directiva sobre o Comércio Electrónico”, in Estudos de Direito do Con- sumidor, n.º 2, 2000, pp. 43-140, p. 113; XXXXXXXX XXXXX X XXXXX, “Contratos à Distância”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 5, 2003, pp. 423-456, p. 433; XXXX XXXX XXXXXXXX, “Tutela do Consumidor na Internet”, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. V, 2004, pp. 335-358, p. 337; XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, “Algumas Reflexões sobre o Pagamento com Cartão de Crédito ou de Débito no âmbito da Contratação Electrónica”, in Temas de Direito da In- formática e da Internet, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 161-180, p. 171.

13 O art. 2.º do DL 24/2014 exclui do âmbito de aplicação do regime os contratos celebrados à distância relativos a servi- ços financeiros, a bens imóveis, a serviços sociais, a serviços de cuidados de saúde, a jogos de fortuna ou azar, a via- gens organizadas, a direitos reais de habitação periódica, a direitos de habitação turística e a géneros alimentícios ou outros bens fornecidos regularmente ao consumidor. O regime aplica-se apenas parcialmente aos contratos de transpor- te de passageiros. No que respeita aos contratos relativos a serviços financeiros, a exclusão resulta essencialmente da circunstância de estes contratos apresentarem características especiais em relação aos demais, tendo em conta o seu ob- jeto, revelando um maior grau de complexidade, que justifica mais proteção, conferida pelo Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de maio (alterado pelo Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro, pelas Leis n.os 46/2011, de 24 de junho, e 14/2012, de 26 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 242/2012, de 7 de novembro), que regula os contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva 2002/65/CE.

aplica-se o DL 7/2004 (regime do comércio eletrónico)14, que tem um âmbito subjetivo de aplicação mais amplo, uma vez que não regula apenas relações jurídicas de consumo15.

O art. 4.º-1 do DL 24/2014 impõe um dever de informação (particularmente exigente) aos pro- fissionais nos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

Um dos principais problemas suscitados pela aplicação do art. 4.º-1 do DL 24/2014, nos contra- tos celebrados através da Internet, diz respeito à conexão entre a mensagem e o processo contratual, i.e., a colocação da declaração na página ou dispositivo em condições de ser vista e analisada pelo consumidor antes da celebração do contrato16.

Assim, a informação deve ser colocada num local de fácil acesso, nunca através de uma ligação de passagem facultativa17. Antes de o consumidor realizar a encomenda, ativando a ligação corres- pondente, deve ser-lhe oferecido um texto claro e compreensível que contenha os elementos essenci- ais legalmente exigidos.

Estes elementos não podem estar inseridos num clausulado contratual demasiado extenso, cuja leitura não é exigida ao consumidor, especialmente quando a complexidade do contrato e o valor da contraprestação não sejam significativos.

Exige-se, apenas, que a mensagem seja transmitida pelo profissional nas condições previstas, mas não se pode nunca assegurar que o consumidor toma conhecimento efetivo dos elementos rele- vantes. Qualquer que seja a técnica de comunicação utilizada, a atitude do consumidor não pode ser totalmente passiva18.

O art. 5.º-2 do DL 24/2014 é ainda mais exigente quanto à inclusão na declaração contratual do profissional de alguns dos elementos previstos no art. 4.º-1, sempre que o contrato seja oneroso para o consumidor: características essenciais do bem ou do serviço, preço e restantes encargos ou despesas associadas ao contrato e, quando aplicável, prazo de duração mínima do contrato e das obrigações do consumidor. Estes elementos devem ser fornecidos “de forma clara e bem visível” e “imediatamente antes” celebração do contrato.

14 Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2009, de 10 de março, e pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto.

15 XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, “O Direito de Livre Resolução no Quadro Geral do Regime Jurídico da Protecção do Con- sumidor”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Xxxxxx Xxx- xxxx, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 571-617, p. 587; XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Celebração de Contratos à Distância e o Novo Regime do Contrato de Seguro”, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano L, n.os 3-4, 2009, pp. 85-116, p. 86, n. 3.

16 Esta questão também se coloca a propósito do regime das cláusulas contratuais gerais (cfr. infra 5).

17 XXXXXX XXXXX, “Commerce Electronique et Protection du Consommateur”, in Recueil Le Dalloz – Cahier Droit des Affaires, Ano 178, n.º 6, 2002, pp. 555-564, p. 558.

18 XXXX XXXX XXXXXXXX, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados Através da Internet, Almedina, Coim- bra, 2002, pp. 74 e 75. Jurisprudência: Ac. do STJ, de 4 de junho de 2015, Processo n.º 319/06.7TVLSB.L2.S1 (Xxxxxx- xx Xxxxxxxxxxx).

Em concretização do princípio geral enunciado no art. 5.º-2 do DL 24/2014, o n.º 3 impõe ao profissional que garanta a existência de uma confirmação “expressa e consciente” pelo consumidor de todos os elementos enunciados no n.º 2 aquando da celebração do contrato. O n.º 4 aplica-se aos contratos cuja celebração implique a “ativação de um botão ou de uma função semelhante”19, estabe- lecendo que o botão ou a função devem indicar, de forma legível, que o contrato implica uma obriga- ção de pagamento, através da expressão “encomenda com obrigação de pagar” ou de outra formula- ção que seja inequívoca quanto à existência dessa mesma obrigação. O incumprimento destas regras pelo profissional implica que o consumidor não fique vinculado pelo contrato (n.º 8).

Para saber quando é que o contrato se considera celebrado, deve ter-se em conta o art. 32.º do DL 7/2004, que determina que “a oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário, representando, caso contrário, um convite a contratar”, e o art. 29.º do mesmo diploma, em especial os n.os 1 e 5, que estabelecem, respetivamente, que, “logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente eletrónica, o prestador de serviços deve acusar a receção igualmente por meios eletrónicos” e que “a encomenda torna-se definitiva com a confirma- ção do destinatário [ou seja, do consumidor], dada na sequência do aviso de receção, reiterando a ordem emitida”.

A natureza jurídica do aviso de receção e da confirmação, na medida em que determina a sua relevância na formação do contrato, constitui uma das questões mais controversas do diploma. A lei portuguesa transpôs a norma da Diretiva 2000/31/CE – que apenas se referia ao aviso de receção – sem alterações, não tendo em conta que estava a introduzir uma figura nova e original, a confirma- ção, dependente desse aviso de receção. Ficámos, assim, com um regime complexo.

Não se compreende por que é que “é dispensado o aviso de receção da encomenda nos casos em que há imediata prestação em linha do produto ou serviço” (art. 29.º-2). Esta norma implica que não é necessária a confirmação do destinatário (que é dada na sequência do aviso de receção) quando o serviço é imediatamente prestado, mas já é necessária quando não é imediatamente prestado, caso em que, em princípio, não é tão relevante, em primeiro lugar, porque o destinatário tem mais tempo para se preparar para o cumprimento da obrigação e, em segundo lugar, porque nos casos de presta- ção imediata e em linha poderá estar excluído o direito de arrependimento [art. 17.º-1-a) do DL 24/2014].

19 “Button solution”: XXXXXXX XX XXXXXXXXXX, “The EU Digital Single Market Strategy in Light of the Consumer Rights Directive: The «Button Solution» for Internet Cost Traps and the Need for a More Systematic Approach”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, n.º 4, 2015, pp. 144–148, p. 146.

A norma citada era coerente no âmbito da Diretiva 2000/31/CE, que não conhece a figura da confirmação; assim, face ao diploma europeu, o profissional teria duas possibilidades: enviar o aviso de receção, dando conta da celebração do contrato, ou cumprir a obrigação, dando igualmente conta, mas por outra forma, dessa celebração. No diploma português (independentemente da interpretação do n.º 5), o sistema não é coerente, na medida em que não se possibilita ao destinatário determinar a produção dos efeitos do contrato nos casos de prestação imediata e em linha do produto ou serviço, caso em que essa determinação seria mais importante, em virtude da definitividade do cumprimento que caracteriza essas situações20.

Não é claro se o envio do aviso de receção constitui já uma obrigação contratual do prestador de serviços ou se é uma das formalidades que se inclui ainda no processo de formação do contrato. Para analisar esta questão, é necessário ter em conta duas normas: por um lado, o art. 29.º-5, que es- tabelece que a encomenda se torna definitiva com a confirmação do destinatário, o que parece indicar no sentido da segunda solução; por outro lado, o art. 32.º, que remete para os princípios gerais relati- vos à celebração do contrato para determinar a natureza jurídica das declarações das partes, esclare- cendo que “o mero aviso de receção da ordem de encomenda não tem significado para a determina- ção do momento da conclusão do contrato”.

O art. 32.º parece claro no sentido de determinar que o regime jurídico do comércio eletrónico não tem por objetivo alterar as regras relativas à formação dos contratos21. Portanto, quando a oferta de produtos em linha constitua uma proposta contratual, a regra nos contratos celebrados à distân- cia22, a ordem de encomenda deve ser qualificada como aceitação dessa proposta23, formando-se o contrato. O aviso de receção constitui uma obrigação legal que resulta da celebração do contrato24.

Partindo desta base, é necessário verificar qual é a natureza jurídica da confirmação do destina- tário, prevista no art. 29.º-5. Interpretando literalmente o conceito, poderia dizer-se que o contrato só se conclui com a confirmação; no entanto, como já referimos, articulando esta norma com o n.º 1 do mesmo artigo e com o art. 32.º, a confirmação é sempre posterior à celebração do contrato. Assim, o

20 Contra: XXXX XXXXXX XX XXXXX, Banca, Bolsa e Seguros, Vol. I, 2.ª edição, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 119.

21 XXXX XX XXXXXXXX ASCENSÃO, “Bases para uma Transposição da Directriz n.º 00/31”, in Relatório, Conclusões e Pare- cer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Anexo 4, publicado em Diário da As- sembleia da República, II série A, n.º 79/IX/1 – Suplemento 2003.03.20, pp. 3320(41)-3320(55), p. 3320 (52).

22 XXXXX XXXXX X XXXXX, “A Contratação Automatizada”, in Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 181-189, p. 297. Contra: Ac. do TRC, de 27 de fevereiro de 2008, Processo n.º 1377/07.2TBGRD (Xxxxxxxx Xxxxxxx).

23 XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, “Comércio Electrónico e Direito do Consumo”, in Liber Amicorum Xxxxx Xxxxx – A Causa dos Direitos dos Consumidores, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 31-39, p. 36.

24 XXXX XX XXXXXXXX ASCENSÃO, “Bases para uma Transposição da Directriz n.º 00/00”, 0000, p. 3320 (52); XXXXXX XXXXXXX, “Contratação Electrónica”, cit., p. 168; XXXXXX XXXXXXX XXXX, “Notas sobre o Regime da Contratação Electrónica”, in Sub Judice – Justiça e Sociedade, n.º 35 – Internet, Direito e Tribunais, 2006, pp. 57-70, p. 60.

destinatário confirma a própria celebração do contrato (passando este a produzir os seus efeitos) e não a sua declaração contratual.

Considerando que a confirmação ainda integra a aceitação, que assim operaria em duas fases (ordem de encomenda e confirmação), além de não bastar a simples aceitação do destinatário para a formação do contrato, como estabelece o art. 32.º-1, estar-se-ia a possibilitar ao profissional a oposi- ção à celebração do contrato, através do não envio do aviso de receção. O profissional que tivesse emitido uma proposta contratual ainda teria uma palavra a dizer quanto à celebração do contrato, o que não nos parece que se enquadre no espírito deste regime, que passa pela proteção do destinatário. Esta solução seria pouco protetora do consumidor, uma vez que permitiria que o profissional obstasse a celebração de um contrato ao qual, segundo as regras gerais, já estaria vinculado.

No caso de não enviar o aviso de receção – e note-se que este pode ser enviado por correio ele- trónico e, portanto, não tem de chegar sempre à esfera do destinatário imediatamente (n.º 4) –, impos- sibilitando a confirmação, uma vez que esta só pode ser dada na sequência daquele (n.º 5), o presta- dor de serviços deve incorrer em responsabilidade contratual e não apenas pré-contratual25.

Acrescente-se que o art. 11.º-1 da Diretiva 2000/31/CE tem por objetivo “assegurar a certeza das comunicações”, estando reservada para o aviso de receção “uma finalidade muito determinada: assegurar ao encomendante, nos mais breves prazos, que a encomenda foi recebida. Mais nada”26. Os artigos que transpuseram o referido preceito devem ser interpretados no sentido de que têm o mesmo objetivo.

Concluímos, portanto, que a confirmação do destinatário, que não constitui um dever27, é poste- rior à celebração do contrato, sendo, no entanto, essencial para a produção dos seus efeitos, consti- tuindo uma condição legal28. Enquanto o destinatário não confirmar a ordem de encomenda emitida,

25 AAVV, Lei do Comércio Electrónico Anotada, 2005, p. 118. Contra: XXXX XXXXXX XX XXXXX, Banca, Bolsa e Seguros, 2007, p. 118.

26 XXXX XX XXXXXXXX ASCENSÃO, “Contratação Electrónica”, 2003, p. 59.

27 Contra: XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, “A Formação dos Contratos no Comércio Electrónico”, 2013, p. 29.

28 AAVV, Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 118; XXXXXXXXX XXXX XXXXXXX, “Comércio Electrónico e Consumidor”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 6, 2004, pp. 341-400, p. 356; CAR- LOS XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos, Vol. I, 4.ª edição, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 190; XXXXX XXXXXXX XXXXX, Contrato de Seguro à Distância – O Contrato Electrónico, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 212. Com dúvidas: XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Celebração de Contratos à Distância e o Novo Regime do Contrato de Seguro”, cit., p. 105. Contra: XXXXX XXXXX X XXXXX, “Contratação Electrónica”, in Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 181-189, pp. 187 a 189; XXXXXX XXXXXX XXXX, “Contratação Electrónica”, in Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 191-208, p. 199; XXXXXXXX XX XXXXXXX, “A Celebração à Distância do Contrato de Seguro”, in Actualidad Jurídica Xxxx Xxxxxxxx, n.º 18, 2007, pp. 9-26, p. 16; XXXXXX XX- XXXXX XXXX, “Notas sobre o Regime da Contratação Electrónica”, cit., p. 64; XXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, “Direito dos Contratos – Contrato Electrónico de Consumo”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 8, 2006/2007, pp. 559-615,

p. 586; XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX, “A Contratação Electrónica Automatizada”, in Direito da Sociedade da Informa- ção, Vol. VI, 2006, pp. 411-461, p. 427; XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 82; XXXXXX XXXXX XXXXX, XXX XXXXXXXXX XXXXXXX e XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, Guia da Lei do Comércio Electrónico, Centro Atlântico, Lisboa, 2004, p. 82; XXXXX XXXX XXXXXXXX, “O Contrato Electrónico e o

i.e., enquanto não estiver por este confirmada a celebração do contrato, o contrato não produz efeitos, exceto no que diz respeito à obrigação de envio do aviso de receção por parte do prestador de servi- ços (e a consequente responsabilidade contratual deste em caso de não cumprimento desta obriga- ção). Contudo, este não está ainda obrigado a entregar a coisa ou a prestar o serviço e o destinatário a efetuar a contraprestação.

Logo, entendemos que nem o aviso de receção (refere-o expressamente o art. 32.º-2) nem a confirmação (porque é dada na sequência daquele) alteram as regras gerais relativas à formação dos contratos.

O art. 7.º do DL 24/2014 contém ainda um dever de informação adicional, aplicável apenas ao comércio eletrónico, determinando que, “nos sítios na Internet dedicados ao comércio eletrónico é obrigatória a indicação, de forma clara e legível, o mais tardar no início do processo de encomenda, da eventual existência de restrições geográficas ou outras à entrega e aos meios de pagamento acei- tes”29.

Nos contratos celebrados através da Internet, o consumidor dispõe de um direito de arrependi- mento30, podendo desvincular-se do contrato, “sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de 14 dias” (art. 10.º-1 do DL 24/2014). No caso de o contrato incidir sobre um bem, designação que abrange, entre outros, contratos de compra e venda, de locação ou alguns contratos de empreitada, o prazo conta-se a partir do dia da sua receção pelo consumidor [art. 10.º-1-b) do DL 24/2014]. Apesar de se ter evitado a palavra entrega, a aquisição da “posse física dos bens” corresponde à entrega (art. 9.º-B da LDC), que é uma das obrigações do vendedor no contrato de compra e venda, nos termos do art. 879.º-b) do Código Civil, pelo que é o momento em que esta tem lugar que releva para iniciar a contagem do prazo para o exercício do direito de arrependimento. O bem pode ser entregue ao con- sumidor ou a um terceiro, indicado por este, considerando-se que o prazo começa a correr em qual- quer dos casos. Nos contratos de prestação de serviço, a regra é a de que o prazo começa a contar a partir da data da celebração do contrato [art. 10.º-1-a) do DL 24/2014]. Incluem-se aqui também os contratos de fornecimento de água, gás ou eletricidade e os contratos relativos a conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material [art. 10.º-1-c)]. Estes últimos aproximam-se mais de contratos de prestação de serviço do que dos contratos em que é fornecido um bem.

Momento da Sua Conclusão”, in MaiaJurídica, Ano IV, n.º 2, 2006, pp. 61-76, p. 76; XXXX X. ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, p. 147; XXXXXXXX XXXXXXXXX, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 5.ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, p. 123; XXXX XXXXXX XX XXXXX, Banca, Bolsa e Seguros, cit., p. 118.

29 Sobre esta norma, v. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX e XXXX XXXXX XXXXX-XXXXXXXX, Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial – Anotação ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 81 a 83.

30 Sobre o direito de arrependimento, v. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito do Consumo, cit., pp. 174 a 182 e 231 a 255.

Mesmo depois do início da prestação do serviço, o consumidor pode exercer o direito de arre- pendimento, embora tenha de pagar o valor correspondente ao serviço prestado (art. 15.º-2 do DL 24/2014). Existe agora também a possibilidade de não se iniciar a prestação do serviço antes de de- corrido o prazo de 14 dias para o exercício do direito de arrependimento, parecendo ser esta, aliás, a solução apontada pela lei como regra (art. 15.º-1). Este preceito confere ao consumidor o direito po- testativo de requerer de imediato o início da prestação do serviço.

No caso de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, o consumidor tem, segundo a regra geral prevista no diploma, direito de arrependimento. É o que resulta do art. 10.º-1-c): nestes casos, o prazo para o exercício do direito é de 14 dias a contar da data da celebração do contrato. Nos termos do art. 17.º-1-l), não existe direito de arrependimento se a execução do con- trato tiver início com o consentimento prévio do consumidor, prestado através de declaração expres- sa, na qual este revele que sabe, ou seja, (re)conheça, que o seu consentimento implica a perda do direito31. Este preceito deve ser interpretado em conjunto com o art. 15.º-5-b), que estabelece que, pelo exercício do direito de arrependimento, o consumidor não suporta quaisquer custos “relativos ao fornecimento, na totalidade ou em parte, de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se […] não tiver dado o seu consentimento prévio para que a execução tenha início antes do fim do prazo de 14 dias […], o consumidor não tiver reconhecido que perde o seu direito de livre resolução ao dar o seu consentimento ou […] o fornecedor de bens não tiver fornecido a confirmação do consentimento prévio e expresso do consumidor”. Para aplicar a exceção, deve, assim, acrescen- tar-se aos elementos previstos nas duas subalíneas do art. 17.º-1-l), a imposição de que o profissional tenha entregado ao consumidor documento que confirme o consentimento prévio e expresso deste. Sem essa entrega, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento, sem custos [art. 15.º-5-b)]. O direito pode ser exercido por qualquer forma (art. 11.º-1 do DL 24/2014), incluindo, se o pro- fissional assim o possibilitar, na página deste. Neste caso, o profissional deve acusar a receção da

declaração de arrependimento no prazo de 24 horas (art. 11.º-4).

31 XXXXXXX XXXXXXX e XXXXXXX XX XXXXXXXXXX, “Il Commercio Elettronico nell’Unione Europea e la Nuova Direttiva sui Diritti dei Consumatori”, in Rassegna di Diritto Civile, n.º 2, 2012, pp. 419-458, p. 430; XXXXXXXXX XXXX XXXXX- XX, “Comércio Eletrónico de Conteúdos Digitais: Proteção do Consumidor a Duas Velocidades?”, in Estudos de Direi- to do Consumo – Homenagem a Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, DECO, 2016, pp. 42-63, p. 57.

4 CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS

Não existindo, em regra, possibilidade de negociação das cláusulas por parte dos destinatários, aplica-se o regime das cláusulas contratuais gerais (DL 446/8532). Embora o regime não se aplique apenas a relações de consumo, é um dos principais diplomas de proteção do consumidor nos contra- tos celebrados através da Internet.

Os arts. 4.º a 9.º do DL 446/85 tratam da inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares, sendo especialmente exigente nesta matéria, em comparação com ordenamentos jurídicos mais próximos33.

A inserção de uma cláusula contratual geral num contrato individualizado implica a superação de três obstáculos sucessivos, não sendo sequer necessário analisar o obstáculo seguinte se o anterior não estiver ultrapassado. O primeiro obstáculo é a conexão com o contrato. Se a cláusula não tiver qualquer conexão com o contrato, não vale a pena analisar qualquer outro elemento, ficando excluída do contrato. Verificada a conexão com o contrato34, a cláusula tem de passar pelo crivo da comunica- ção nos termos previstos no diploma. Concluída a tarefa com uma resposta afirmativa, é ainda neces- sário verificar se foi cumprido o dever de esclarecimento.

Note-se que, ultrapassados estes três obstáculos, a cláusula se considera inserida no contrato. Há, ainda, no entanto, outra barreira a transpor, no sentido da sua aplicabilidade: a do conteúdo da cláusula, pela verificação do seu eventual caráter abusivo.

No que respeita à conexão, nota-se que, em alguns casos, a relação entre as cláusulas e o con- trato não é direta, resultando a inclusão de uma remissão, expressa ou tácita, para declarações isola- das, do declarante ou de um terceiro que vincule o declarante. É o caso dos designados browse-wrap contracts, celebrados através da Internet, em que o predisponente inclui as cláusulas numa hiperliga- ção, normalmente designada “termos e condições” ou equivalente35. Apesar de a remissão poder ser tácita, é sempre necessário um ato de comunicação36. Não existindo remissão, a cláusula não passa pelo crivo da conexão com o contrato.

Apesar de haver conexão com o contrato, os browse-wrap contracts não cumprem, em princí- pio, as regras relativas à comunicação. Já no que respeita aos click-wrap contracts, em que o aderente

32 Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de agosto (retificado pela Declaração de Retificação n.º 114-B/95, de 31 de agosto), 249/99, de 7 de julho, e 323/2001, de 17 de dezembro.

33 XXXXX XXXXX XXXXXXX, Direito Comparado, Vol. II, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 163.

34 XXXXX XXXXXXX XXXXX, “Comunicação de Cláusulas Contratuais Gerais”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, Vol. II, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 507-534, p. 518.

35 XXXXXXX XXXXXXX, “Standard Terms and Transparency in Online Contracts”, in European Contract Law and the Digital Single Market – The Implications of the Digital Revolution, Intersentia, Cambridge, 2016, pp. 189-207, x. 000.

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX, “Cláusulas Abusivas”, in Scientia Ivridica, n.º 314, 2008, pp. 223-239, p. 224.

tem que passar por uma fase em que aciona uma hiperligação que tem como título Aceito ou Li37, a análise do cumprimento do dever de comunicação tem ser feita casuisticamente.

Num estudo recente da Comissão Europeia sobre as atitudes dos consumidores face aos termos e condições apresentados pelos profissionais [Study on consumers’ attitudes towards Terms and Conditions (T&Cs)], parte-se do princípio de que os consumidores não os leem, concluindo-se que encurtá-los e simplificá-los tem como efeito um aumento da sua leitura e da sua compreensão38. XXXXX XXXXX (“It Pays To Read License Agreements”) refere um caso em que foi incluída, num clausulado extenso na Internet, uma cláusula que determinava que, quem a lesse, tinha direito a uma compensação financeira; só depois de quatro meses e três mil downloads é que alguém reclamou a compensação, tendo-lhe sido atribuídos $ 1000. Conclui-se também no referido estudo que a certifi- cação das cláusulas por uma associação de consumidores ou outra entidade em que os consumidores confiem aumenta a confiança do consumidor. Note-se que a análise é feita tendo como base em análi- se empírica realizada em doze Estados-Membros, não incluindo, no entanto, Portugal. Tendo em con- ta estudos recentes sobre o assunto, considera-se que a solução passa por garantir que a informação é “curta e simples”, sendo especialmente relevante a forma como esta é apresentada e a sua estandardi- zação para efeito de comparação de ofertas39.

Em relação ao esclarecimento, a contratação eletrónica não levanta problemas específicos, do ponto de vista jurídico, embora o cumprimento das regras do art. 6.º do DL 446/85 seja, no ponto de vista prático, mais complexo.

5 APLICAÇÃO DE OUTROS REGIMES

Aplicam-se, igualmente, a estes contratos alguns regimes gerais de direito do consumo, que se aplicam à generalidade dos contratos de consumo, como os das práticas comerciais desleais40, da indicação de preços41 ou das práticas comerciais com redução de preço42.

37 Ao contrário dos browse-wrap contracts, que não cumprem, em princípio, as regras relativas à comunicação, estamos aqui perante click-wrap contracts, em que a análise do cumprimento do dever de comunicação tem ser feita casuisti- camente. Sobre estes conceitos e o regime aplicável, face ao direito europeu: XXXXXXX XXXXXXX, “Standard Terms and Transparency in Online Contracts”, cit..

38 XXXXX XXXX, “Double Dutch – On the Role of the Transparency Requirement with Regard to the Language in which Standard Contract Terms for B2C-Contracts must be Drafted”, in EuCML – Journal of European Consumer and Mar- ket Law, n.º 2, 2017, pp. 54-59, p. 55, também afirma que, “tipicamente, os consumidores não leem e nem sequer acedem às cláusulas contratuais gerais”.

39 XXXX XXXXXXXXXX, “Misleading Practices, the Consumer Information Model and Consumer Protection”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, n.º 5, 2016, pp. 199-210, p. 206.

40 Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 205/2015, de 23 de setembro.

41 Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 162/99, de 13 de maio (este retificado pela Decla- ração de Retificação n.º 10-AF/99, de 31 de maio).

Dependendo do tipo de contrato, poderão ser ainda aplicáveis um ou mais regimes específicos de direito do consumo.

Assim, se estiver em causa um contrato para a prestação de serviços públicos essenciais, será aplicável o respetivo regime jurídico de base43, além de outros diplomas reguladores do serviço pú- blico essencial em causa. Note-se que os prestadores de serviços públicos essenciais são obrigados a disponibilizar o livro de reclamações em formato eletrónico44, facilitando, desta forma, que a recla- mação possa ser, também ela, feita através da Internet.

O regime jurídico do crédito ao consumo45 aplica-se se se tratar de um contrato de crédito ao consumo, enquanto o regime jurídico do crédito imobiliário46 se aplica no caso de estar em causa um contrato de crédito imobiliário.

O regime da venda de bens de consumo foi aprovado pelo DL 67/000000, que transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva 1999/44/CE, aplicando-se se o contrato for de compra e venda, de locação ou de empreitada, neste caso apenas se, no âmbito do contrato de empreitada, for fornecido um novo bem ao consumidor. Aplica-se, ainda, a qualquer contrato de consumo misto, nos termos do qual seja fornecida uma coisa ao consumidor.

O DL 67/2003 aplica-se quer a coisas móveis quer a coisas imóveis. O art. 1.º-B-b), aditado pe- lo DL 84/2008, define bem de consumo como “qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo os bens em segunda mão”.

Encontram-se abrangidos pelo diploma quaisquer bens corpóreos, independentemente das suas características concretas, não sendo, portanto, possível elaborar uma lista.

O art. 1.º-B-b) excluiu do âmbito de aplicação do diploma os bens incorpóreos, tendo havido quem entendesse que se encontravam abrangidos na versão originária48. Sendo bens incorpóreos

42 Decreto-Lei n.º 70/2007, de 26 de março (retificado pela Declaração de Retificação n.º 47-A/2007, de 25 de maio), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro.

43 Lei n.º 23/96, de 26 de julho, alterada pelas Leis n.os 5/2004, de 10 de fevereiro, 12/2008, de 26 de fevereiro, 24/2008, de 2 de junho, 6/2011, de 10 de março, 44/2011, de 22 de junho, e 10/2013, de 28 de janeiro.

44 O regime jurídico do livro de reclamações consta do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, alterado pelos De- cretos-Leis n.os 371/2007, de 6 de novembro, 118/2009, de 19 de maio, 317/2009, de 30 de outubro, 242/2012, de 7 de novembro, e 74/2017, de 21 de junho. O art. 9.º, n.º 2, deste último diploma indicado (DL 74/2017) veio estabelecer, precisamente, que, numa primeira fase, o livro de reclamações eletrónico se aplica apenas aos prestadores de serviços públicos essenciais.

45 Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho (retificado pela Declaração de Retificação n.º 55/2009, de 31 de julho), altera- do pelos Decretos-Leis n.os 72-A/2010, de 18 de junho, 42-A/2013, de 28 de março, e 74-A/2017, de 23 de junho.

46 Decreto-Lei n.º 74-A/2017, de 23 de junho.

47 Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de maio. Sobre o regime da venda de bens de consumo, v., com pormenor, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito do Consumo, cit., pp. 262 a 353.

48 SARA LARCHER, “Contratos Celebrados Através da Internet: Garantias dos Consumidores contra Vícios na Compra e Venda de Bens de Consumo”, in Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Vol. II, 2005, pp. 141-253, p. 170.

aqueles que não têm existência física, como os bens intelectuais ou os direitos49, difícil seria imaginar uma situação em que o regime lhes fosse diretamente aplicável, sem necessidade de adaptações.

A questão coloca-se, contudo, no que respeita às aplicações, programas de computador, músi- cas e outros produtos de software transferidos eletronicamente ao consumidor. A coisa é corpórea quando se encontra contida num suporte material (CD, DVD, pen drive, etc.), mas é incorpórea se o ficheiro for transferido por meios eletrónicos. Nestes casos, tem-se entendido que as características do suporte não relevam, aplicando-se o regime independentemente da existência de um suporte físi- co50.

Tendo em conta as especificidades resultantes precisamente do seu objeto, a União Europeia está a preparar legislação sobre contratos de fornecimento de conteúdos digitais (na sequência, aliás, da inclusão do conceito de conteúdo digital na Diretiva 2011/83/UE51). A Proposta de Diretiva, de 9 de dezembro de 2015, aplica-se “a qualquer contrato em que o fornecedor fornece ao consumidor conteúdos digitais ou se compromete a fazê-lo e, em contrapartida, é pago um preço ou o consumidor fornece ativamente outra contrapartida que não dinheiro, sob a forma de dados pessoais ou quaisquer outros dados” (art. 3.º). Com algum paralelismo com o regime da venda de bens de consumo, que estamos a analisar, regula este instrumento europeu, no essencial, a conformidade dos conteúdos di- gitais com o contrato e os meios de compensação em caso de falta de conformidade com o contrato.

No mesmo dia (9 de dezembro de 2015), foi igualmente publicada a Proposta de Diretiva, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a certos aspetos que dizem respeito a contratos de ven- das em linha de bens e outras vendas à distância de bens. A 31 de outubro de 2017 foi apresentada uma Proposta alterada de Diretiva, que alterou a própria designação do diploma, eliminando o seg- mento “em linha de bens e outras vendas à distância de bens”. Se a Diretiva vier a ser aprovada, te- remos, então, um novo regime europeu da venda de bens de consumo, que substituirá o da Diretiva 1999/44/CE.

49 XXX XXXXX, Dicionário Jurídico, Vol. I, 5.ª edição, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 300.

50 XXXXX XXXXXXXX e XXXXXXX XXXXX, “La Directive 1999/44/CE sur Certains Aspects de la Vente et des Garanties des Biens de Consommation”, in Revue Européenne de Droit de la Consommation, n.º 5, 2000, pp. 5-39, p. 12, n. 26; XXX- XX XXXX XXXXX, “Conformidade e Garantias na Venda de Bens de Consumo – A Directiva 1999/44/CE e o Direito Português”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, 2000, pp. 000-000, x. 000, x. 00; XXXXX XXXXX XXXXXXX, “Comércio Electrónico e Responsabilidade Empresarial”, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. IV, 2003, pp. 000-000, x. 000, x. 00; XXXXXX XXXXXXXX e XXXXXXXXX XXXXX-XXXXXXX, Blackstone’s Guide to Consumer Sales and Associated Guarantees, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 30.

51 XXXXXXX XX XXXXXXXXXX e XXXXXXX XXXXXXX, “Data as Tradeable Commodity and New Measures for their Protec- tion”, cit., p. 55.

6 RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS EM LINHA (RLL)52

Numa época em que se pode aceder a quase todos os bens e serviços em linha, assiste-se ainda a alguma resistência à sua propagação à resolução de litígios53.

A plataforma de RLL, criada e gerida pela Comissão Europeia nos termos do Regulamento n.º 524/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, sobre a resolução de litígios de consumo em linha (Regulamento RLL), poderá ser um instrumento importante para a mudança de paradigma.

A plataforma começou a funcionar no dia 15 de fevereiro de 2016, na seguinte ligação: xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxx.

O Regulamento de RLL é complementado pelo Regulamento de Execução 2015/1051, relativo às modalidades do exercício das funções da plataforma de resolução de litígios em linha, do formulá- rio eletrónico de queixa e da cooperação entre os pontos de contacto.

O art. 2.º-1 do Regulamento RLL prevê que a plataforma se destina a resolver os litígios resul- tantes de contratos celebrados em linha, independentemente de serem litígios nacionais ou transfron- teiriços. Isto significa que um litígio entre duas partes de Estados-Membros distintos resultante de um contrato celebrado presencialmente entre as partes não está abrangido pelo Regulamento RLL; já um contrato celebrado pela internet entre duas partes do mesmo Estado-Membro encontra-se incluído no seu âmbito.

A plataforma de RLL, como instrumento fundamental para a aplicação prática do direito dos contratos europeu e, em especial, para a construção do mercado único digital, depende, em grande parte, do seu conhecimento pelos cidadãos dos Estados-Membros. Se o consumidor não souber que existe a plataforma, nunca a ela irá recorrer em caso de litígio. Se o profissional não tiver informação sobre a RALC e a RLL e a possibilidade de resolver litígios de forma eficaz através da plataforma,

52 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX e XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, “Online Dispute Resolution Platform – Making European Contract Law More Effective”, in European Contract Law and the Digital Single Market – The Implications of the Di- gital Revolution, Intersentia, Cambridge, 2016, pp. 245-266; XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, XXXX XXXXX XXXXX-XXXXXXXX e XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 211 a 229.

53 XXXXXXXXXX X. XXXXXXXX E J.J. XXXXXXXX, “Online Case Resolution Systems: Enhancing Access, Fairness, Accuracy, and Efficiency”, in Michigan Journal of Race & Law, n.º 21, 2016, pp. 205-249, p. 208. Note-se que o art. 34.º do DL 7/2004, que regula o comércio eletrónico, prevê que “é permitido o funcionamento em rede de formas de solução extra- judicial de litígios entre prestadores e destinatários de serviços da sociedade da informação”. Face à (eventual) crítica de que a tentativa de resolução de litígios em linha não permite o contacto direto entre os intervenientes, XXXXXXXX XXXXX, XXXXXXXXX XXXXXXX E XXXXX XXXXXX, “Resolução de Conflitos de Consumo em Linha em Portugal e na Uni- ão Europeia – A Plataforma Europeia de Resolução de Conflitos em Linha”, in Scientia Ivridica, Tomo LXV, n.º 341, 2016, pp. 207-240, p. 226, chamam a atenção para a possibilidade de “os ambientes inteligentes, ao «perceberem» a linguagem corporal das partes, a informação de contexto, o estado emocional em que se encontram”, constituírem “um precioso auxiliar do terceiro imparcial encarregado de alcançar um acordo ou impor uma decisão”. Podemos até colo- car a questão de saber se, num futuro próximo, com o desenvolvimento da inteligência artificial, o terceiro imparcial não poderá vir ser substituído por um robô.

irá desconfiar quando receber uma queixa, colocando-se numa posição defensiva, que dificulta o su- cesso destes procedimentos.

Além da informação geral sobre a plataforma, a cargo da Comissão Europeia54 e das entidades competentes dos Estados-Membros55, o Regulamento RLL impõe a prestação de informações pelo profissional56.

O art. 14.º-1 começa por determinar que “os comerciantes estabelecidos na União que celebrem contratos de venda ou de serviços em linha e os mercados em linha estabelecidos na União devem disponibilizar nos seus sítios web uma ligação eletrónica à plataforma de RLL”.

Acrescenta-se, depois, que “essa ligação deve ser facilmente acessível aos consumidores”. Em que local da página deverá ser colocada a ligação à plataforma? A resposta a esta questão pode, por si só, ditar o sucesso ou insucesso da plataforma.

Numa pesquisa feita à página de algumas empresas no final de maio de 2016, pudemos concluir que a informação não se encontra “facilmente acessível”. Na página xxx.xxxxxxxxxx.xxx, para che- garmos à informação em causa, foi necessário abrir uma hiperligação relativamente pouco visível, na parte inferior, entre muitas outras informações, com o título Terms and Conditions. A esmagadora maioria dos consumidores – para não dizer a totalidade – não chega a ter conhecimento da existência da plataforma. Na página da Amazon, a dificuldade para encontrar a informação foi ainda maior, apenas tendo sido possível perceber que a indicação aí constava através de uma pesquisa, no interior da página, pela expressão “dispute resolution”57. Estará eventualmente também disponível através de uma ligação – ou de ligações sucessivas – acessível da página inicial, mas não conseguimos, na ver- dade, encontrá-la. Nas páginas da Uber e da Airbnb não chegamos sequer a encontrar a informação. Nota-se que, independentemente da sua qualificação como prestadores de serviços ou como meros

54 O art. 5.º-3 estabelece que “a Comissão deve tornar a plataforma de RLL acessível, conforme adequado, através dos seus sítios web que prestam informações aos cidadãos e às empresas na União e, em particular, através do portal "A sua Europa", criado de acordo com a Decisão 2004/387/CE”.

55 Os pontos de contacto de RLL encontram-se regulados no art. 7.º do Regulamento RLL. O art. 14.º-5 determina que “os Estados-Membros asseguram que as entidades de RAL, os centros da Rede de Centros Europeus do Consumidor, as au- toridades competentes definidas no artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2013/11/UE e, se adequado, os organismos designa- dos nos termos do artigo 14.º, n.º 2, da Diretiva 2013/11/UE disponibilizem uma ligação eletrónica à plataforma de RLL”. Já no art. 14.º-6 acrescenta-se que “os Estados-Membros devem incentivar as associações de consumidores e as associações empresariais a disponibilizar uma ligação eletrónica à plataforma de RLL”.

56 Não duvidamos de que “a obrigação de informação pode não constituir um incentivo suficiente para os profissionais participarem num processo de RLL” (XXXXX XXXXXX e XXXX X. LODDER, “Consumer Dispute Resolution Goes Online: Reflections on the Evolution of European Law for Out-of-Court Redress”, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, n.º 1, 2014, pp. 14-38, p. 30), mas exerce seguramente um significativo efeito persuasivo sobre o profissional. XXXX XXXXXX, “Alternative Dispute Resolution for Consumers in the European Union”, in Consumer ADR in Europe, Hart – CH Beck – Nomos, Xxxxxx, 0000, pp. 1-23, p. 22, realça a importância desta informação.

57 A informação podia, em fevereiro de 2018, ser encontrada aqui:

<xxxxx://xxx.xxxxxx.xx.xx/xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx.xxxx/xxxxxxxx_xxxxxx_0-0?xxxXXX0&xxxxXxx0000 616&qind=1464180508&sr=1-1>.

intermediários, os mercados em linha também se encontram, como referido, expressamente vincula- dos a disponibilizar a informação.

Podemos, assim, concluir que, mesmo nos casos em que a informação é disponibilizada na pá- gina do profissional, o cumprimento da norma é meramente formal. Do ponto de vista substancial, a realidade é totalmente equivalente àquela em que a informação não é prestada.

A informação só será facilmente acessível, como exige o Regulamento RLL, se for claramente visível quando se abre a página ou, pelo menos, quando é celebrado um contrato. O consumidor nada deve ter de fazer para ter essa informação. Não deve ser, por exemplo, necessário que já tenha um litígio e vá pesquisar como resolvê-lo.

A melhor solução para este problema – que, reiteramos, é central para o sucesso do Regula- mento RLL – passa pela criação de um logo europeu (ou, mais modestamente, um logo da platafor- ma), obrigatoriamente visível quando e sempre que se abre a página do profissional, independente- mente do equipamento utilizado.

Além de constituir um critério tendencialmente objetivo, sem recurso a conceitos indetermina- dos, como os da (mais) fácil ou difícil acessibilidade, a visualização no primeiro acesso à página ga- rante o conhecimento efetivo da existência da plataforma.

O logo é fundamental para dar uma imagem à plataforma, tornando-a imediatamente identifi- cável pelos destinatários. A simples informação escrita, em palavras, sem imagem, passa despercebi- da no contexto atual. Se analisarmos as páginas indicadas no texto, verificamos que, em todas elas, a informação comercial, relativa aos bens e serviços, se encontra acompanhada de imagens ou vídeos. A sua omissão torna a mensagem menos interessante.

Esta medida teria de ser tomada a nível europeu, uma vez que o logo não pode ser criado unila- teralmente por um ou vários Estados-Membros. A parte relativa à proposta de a informação ser ime- diatamente acessível quando se acede à página poderia ser definida por um Estado-Membro, uma vez que cabe no conceito de “medidas necessárias para garantir” a aplicação do Regulamento RLL, nos termos do art. 18.º. No entanto, do ponto de vista prático, tendo em conta a internacionalização de um grande número de profissionais a operar na internet, a imposição de formas diversas de prestação da informação poderia ser problemática.

CONCLUSÃO

A Internet é o principal elemento caracterizador do comércio eletrónico, assistindo-se a um crescente de contratos celebrados, através de dispositivos ligados à Internet, como computadores,

smartphones, tablets, wearables, entre outros, em redes sociais, em sítios ou páginas colocados na rede ou em aplicações, só para citar alguns exemplos.

Estes contratos vieram desafiar o conceito de consumidor, em especial nos casos em que são celebrados em mercados em linha, em que é muitas vezes complexo avaliar quem é que está a forne- cer os bens ou serviços e, uma vez identificada a pessoa, se esta exerce ou não uma atividade profis- sional.

As regras aplicáveis aos contratos de consumo celebrados através da Internet são muito varia- das, destacando-se, numa perspetiva da sua aplicação na prática, os regimes dos contratos celebrados à distância e das cláusulas contratuais gerais. Com efeito, os contratos celebrados através da Internet são sempre contratos celebrados à distância e são formados praticamente sempre na sequência de declaração contratual emitida pelo profissional, que inclui cláusulas que não podem ser negociadas pelo consumidor.

A insuficiência do regime da venda de bens de consumo para regular os contratos relativos a conteúdos digitais, que são, entre os contratos celebrados através da Internet, aqueles que mais rele- vância têm ganho nos últimos anos, tem levado o legislador europeu a ocupar-se da matéria, preven- do-se novidades legislativas a breve prazo.

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