MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Secretaria Especial de Produtividade e Competitividade Secretaria de Acompanhamento Econômico Subsecretaria de Advocacia da Concorrência
Coordenação-Geral de Promoção da Concorrência em Transportes
PARECER SEI Nº 16046/2022/ME
Ementa: Audiência Pública, franqueada aos interessados, com o objetivo de tornar público, colher sugestões e contribuições às minutas de Edital e Contrato, ao Programa de Exploração da Rodovia e aos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental, que visa à concessão do lote rodoviário composto pela rodovia BR262/MG, trecho entre os municípios de Uberaba/MG e Betim/MG, em uma extensão total de 438,90 km.
Processo SEI nº 10099.100848/2022-63
1 SUMÁRIO EXECUTIVO
1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Economia (Seae/ME) apresenta, por meio deste parecer, considerações sobre a matéria disposta na Audiência Pública nº 12/2022, com o objetivo de colher sugestões e contribuições às minutas de Edital e Contrato, ao Programa de Exploração da Rodovia e aos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental, que visa à concessão do lote rodoviário composto pela rodovia BR262/MG – Rota do Zebu, trecho entre os municípios de Uberaba/MG e Betim/MG, em uma extensão total de 438,90 km.
2. A presente análise é baseada na documentação disponibilizada no site da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).
3. Conforme será apresentado nas seções subsequentes, conclui-se haver oportunidades de aperfeiçoamento da modelagem objeto da referida Audiência Pública, com enfoque nos aspectos regulatórios e concorrenciais, por meio das seguintes contribuições:
i. adoção das medidas necessárias para a supressão da obrigatoriedade de liderança de empresa brasileira nos consórcios entre empresas brasileira e estrangeira (Recomendação 01);
ii. avaliação da possibilidade de criação de uma etapa única, intermediária, anterior aos lances de viva-voz para outorga, de modo a oportunizar a oferta de desconto máximo de tarifa, quando esse desconto não tiver sido atingido pelos proponentes. Sugere- se, inclusive, que essa etapa seja adotada como um dos critérios de desempate, precedente à etapa de sorteio, para as situações de empate das propostas (Recomendação 02);
iii. apresentação, pela ANTT, de outros critérios objetivos para o desempate das propostas, substituindo os critérios das xxxxxxx XX e III do item 13.8.2 do edital (Recomendação 03);
iv. definição clara e objetiva acerca dos critérios adotados para a aceitação de entregas parciais de obras e serviços da Frente de Ampliação de Capacidade e Melhorias e da Frente de Serviços Operacionais, possibilitando maior transparência e segurança jurídica para a aplicação do desconto de reequilíbrio econômico-financeiro (Recomendação 04);
v. avaliação dos procedimentos aplicáveis nas hipóteses em que a finalização do processo de desapropriação dependa dos prazos na esfera judicial, bem como a necessidade de se justificar a suficiência do prazo adicional de 06 meses para conclusão de serviços que dependem de desapropriação (Recomendação 05);
vi. avaliação da possibilidade de cada proponente definir seu próprio percentual de retenção de receita bruta para a composição da conta de retenção, observado o limite máximo definido pela ANTT (Recomendação 06); e
vii. definição de forma mais objetiva da transferência do risco do Poder Concedente ao Concessionário para as situações de caso fortuito ou de força maior, acompanhada de avaliação da ANTT quanto à exigência de contratação de apólices específicas com base nessas situações, evitando assim a insegurança jurídica decorrente de interpretação diversa das cláusulas contratuais (Recomendação 07).
4. Destaca-se que a agência reguladora tem, dentro dos limites legais, autonomia para instituir regulamentos para disciplinar os serviços prestados no setor de transportes.
5. Por fim, ressalta-se que o posicionamento do presente parecer está em conformidade com as atribuições desta Seae relativas à promoção da concorrência e outros incentivos à eficiência econômica constantes na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Decreto nº 11.036, de 7 de abril de 2022.
2 ANÁLISE
2.1 PROPOSTA DE CONCESSÃO
6. A proposta de modelagem de concessão submetida à Audiência Pública refere-se à concessão para exploração da infraestrutura e prestação de serviços públicos de recuperação, operação, manutenção, monitoração, conservação, implantação de melhorias, ampliação de capacidade e manutenção do nível de serviço do Sistema Rodoviário BR – 262/MG (Uberaba/MG - Betim/MG) Xxxxxxx XX-000/XX, entre o km 360,1 e o km 799,0, no trecho compreendido entre o entroncamento com a BR-381 (C) - Betim e o entroncamento com a XX-000 (X)/000(X) - Xxxxxxx, composta de 342,3 km de pista simples e 96,00 km de pista dupla.
7. A minuta de contrato padrão disponibilizada estipula que o prazo para concessão será de 30 anos, contado a partir da data da assunção, caracterizada pela assinatura do Termo de Arrolamento e Transferência de Bens.
8. Será admitida a prorrogação diante de situações extraordinárias, a critério exclusivo do Poder Concedente, por, no máximo, 5 anos, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, em decorrência de caso fortuito, força maior, fato da administração ou fato do príncipe. Destaque-se que a limitação da possibilidade de prorrogações contratuais atende a recomendações anteriores desta Secretaria, já manifestada em análises de propostas de concessões rodoviárias, por entender que as prorrogações devem se limitar a condições específicas, tendo em vista que, sob a ótica concorrencial e regulatória, a licitação é um momento importante para mercados monopolísticos de prestação de serviços públicos, pois promove a concorrência pelo mercado, além de dar transparência de todas as informações que estão envolvidas no processo.
9. Esta concorrência possibilita que diversos agentes econômicos realizem suas próprias projeções sobre o futuro e façam suas ofertas para obter o direito de exploração dos serviços, levando em consideração que o agente mais eficiente obtenha o direito de exploração do serviço, promovendo ganhos para toda a sociedade. Cabe ainda mencionar que novas licitações permitem um ajuste contratual modernizado, de acordo com as práticas então vigentes, incorporando melhorias advindas da curva de aprendizado experimentada pelo Poder Concedente.
10. Com relação à infraestrutura, estão incluídos na concessão os elementos integrantes da faixa de domínio, além de acessos e alças, edificações e terrenos, pistas centrais, laterais, marginais ou locais, ligadas diretamente ou por dispositivos de interconexão com a rodovia, acostamentos, obras-de-arte especiais (pontes, viadutos, passarelas) e quaisquer outros elementos que se encontrem nos limites da faixa de domínio, bem como pelas áreas ocupadas com instalações operacionais e administrativas relacionadas à concessão.
11. Estão previstos investimentos (CAPEX) totais da ordem de R$ 4,18 bilhões, dos quais a maior parte, aproximadamente 90% dos recursos, será destinada para obras de restauração e manutenção, além da ampliação de capacidade e outras melhorias dos trechos, com a maior concentração desses investimentos nos primeiros sete anos de concessão. Ressalta-se que este tem sido o modelo adotado pela ANTT nas modelagens de concessão de rodovias.
Capex (sem outorga) - Fluxo de Caixa
Capex (sem outorga) - Breakdown
12. No que diz respeito ao Plano de Exploração Rodoviária – PER, as atividades a serem desenvolvidas pelas Concessionárias foram subdivididas nas seguintes frentes, com respectivos prazos e condições de atendimento:
a) Frente de Recuperação e Manutenção;
b) Frente de Ampliação de Capacidade, Melhorias e Manutenção do Nível de Serviço;
c) Frente de Conservação; e
d) Frente de Serviços Operacionais.
13. Com relação às minutas de edital, contrato e anexos, esta Seae verifica que alguns aspectos da modelagem da concessão em epígrafe continuam não sendo disponibilizados na fase de consulta pública a exemplo dos percentuais de receita bruta destinados à conta de retenção, e possíveis ajustes, em razão da aplicação do Mecanismo de Proteção Cambial.
14. Com base na planilha anexa do Estudo Econômico-Financeiro disponibilizado, foi proposta a tarifa básica para pista simples de R$0,12893/km e de pista dupla no valor de R$0,18050/km. Com relação ao percentual de deságio máximo permitido foi apresentado o limite de 13,55%. Além dos valores citados, foi definido como garantia de proposta o montante de R$ 46.700.000,00.
15. Seguindo a modelagem padrão adotada para os recentes processos de concessão, foram incorporados dois mecanismos que pretendem favorecer a estabilidade tarifária. São eles: o Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo e Mecanismo de Mitigação do Risco de Receita. Ambos são lastreados pelos recursos da conta vinculada, que também suporta o mecanismo de proteção cambial.
16. No caso do Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo, trata-se de uma proteção financeira tanto da concessionária, quanto do Poder Concedente.
17. No caso de grande variação nos preços dos insumos, a concessionária poderá optar em acionar o Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo, o que garante uma cobertura de até 30% da receita tarifária, limitado à disponibilidade de recursos na referida conta. Esse procedimento evita que a concessão tenha que suportar valores não previstos e excessivos nos custos dos insumos, especialmente no período em que são realizados os maiores dispêndios, ou que seja feita a transferência do custo de forma direta para o usuário da rodovia concedida.
18. Cumpre ressaltar que a concessionária deverá optar entre o acionamento do Mecanismo de Proteção Cambial ou Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo, conforme Item 2.4 do
Anexo 15 do Contrato, sendo os mecanismos mutuamente excludentes, in verbis:
2.4 Uma vez ativado o Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo, a Concessionária não poderá cancelá-lo, alterar o percentual de compartilhamento escolhido e, tampouco, acionar o Mecanismo de Proteção Cambial.
2.4.1 Caso acione o Mecanismo de Proteção Cambial, a Concessionária não poderá acionar o Mecanismo de Compartilhamento de Risco de Preço de Insumo.
19. Por fim, o Mecanismo de Mitigação do Risco de Receita permite que a concessão opere dentro de bandas de receitas tarifárias equilibradas, que serão calculadas anualmente, o que garante a estabilidade financeira do contrato de concessão e, por conseguinte, há o favorecimento de maior estabilidade tarifária. É um mecanismo aplicável durante a vigência do contrato de concessão, caso a receita acumulada anual seja inferior às bandas de receita mínima ou superior às bandas de receita máxima. Dessa forma, seguindo a metodologia de cálculo disponível no Anexo 14 do contrato de concessão, podem ocorrer as seguintes situações, in verbis:
2.4.1. Caso a Receita Acumulada (RA) seja superior ou igual à 1ª banda da Receita Mínima (RMin1) e inferior ou igual à 1ª banda da Receita Máxima (RMax1), não haverá qualquer compensação à Concessionária ou ao Poder Concedente.
...
2.4.2. Caso a Receita Acumulada (RA) seja inferior à 1ª banda da Receita Mínima (RMin1) prevista (RAt<RMin1t), a ANTT deverá compensar o valor R em favor da Concessionária, por meio de valores existentes na Conta de Ajuste, mediante a aplicação da seguinte fórmula:
...
2.4.3. Caso a Receita Acumulada (RA) seja superior à 1ª banda da Receita Máxima (RMax1) prevista (RAt>RMa1xt), a Concessionária deverá compensar em favor da ANTT, por meio da transferência do valor R para a Conta de Ajuste, mediante a aplicação da seguinte fórmula:
20. Ressalta-se que a aplicação do mecanismo de mitigação do risco de receitas já foi utilizada com êxito em concessões rodoviárias em países da América Latina (e.g. Chile e Peru), objetivando reduzir riscos em situações de contingência e, dessa forma, permitir propostas de tarifas mais acessíveis para os usuários. Destaque-se que a proposta de concessão mantém a alocação de riscos previstas contratualmente nos Itens 22.1 e 22.2 da minuta de contrato, não se restringindo aos casos de risco de receita e preço de insumos, explicados anteriormente.
2.2 ASPECTOS CONCORRENCIAIS (CHECKLIST DA OCDE)
21. Para avaliação dos aspectos concorrenciais da documentação do processo de concessão do sistema rodoviário, será adotada a metodologia de análise dos impactos concorrenciais desenvolvida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a Lei 12.529/2011, que rege o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
22. A metodologia da OCDE consiste em conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência.
23. Dessa maneira, o impacto pode ocorrer por meio de quatro efeitos anticompetitivos:
1º efeito - limitação no número ou variedade de fornecedores, provável no caso de apolítica proposta:
i) conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou de
serviços;
ii) estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como
requisitos de funcionamento;
iii) limitar a alguns tipos de fornecedores a capacidade para a prestação de bens ou serviços;
iv) aumentar significativamente os custos de entrada ou saída no mercado;
e,
v) criar uma barreira geográfica à aptidão das empresas para fornecerem
bens ou serviços, mão-de-obra ou realizarem investimentos.
2º efeito - limitação da concorrência entre empresas, provável no caso de a política proposta:
serviços;
i) limitar a capacidade dos vendedores de fixar os preços de bens ou
ii) limitar a liberdade dos fornecedores de fazerem publicidade ou
marketing dos seus bens ou serviços;
iii) fixar padrões de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou que excedam o nível escolhido por determinados consumidores bem informados; e,
iv) aumentar significativamente o custo de produção para apenas alguns fornecedores (especialmente dando tratamento diferente aos operadores históricos e aos concorrentes novos).
3º efeito - diminuir o incentivo para as empresas competirem, prováveis no caso de a política proposta:
i) estabelecer um regime de autorregulamentação ou de corregulamentação;
ii) exigir ou estimular a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas; e,
iii) isentar um determinado setor industrial ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral da concorrência.
4º efeito – Limitação das opções dos clientes e da informação disponível, provável no caso de a política proposta:
i) limitar a capacidade dos consumidores para escolherem o fornecedor;
ii) reduzir a mobilidade dos clientes entre fornecedores de bens ou serviços por meio do aumento dos custos, explícitos ou implícitos, da mudança de fornecedores; e
iii) alterar substancialmente a informação necessária aos consumidores para poder em comprar com eficiência.
24. Da análise da minuta de edital, constata-se a existência de restrição à competitividade no que diz respeito à possibilidade de liderança de empresas estrangeiras no certame, quando estiverem em consórcio formado com empresa brasileira. De acordo com o edital, a liderança caberá a empresa brasileira. Tal exigência consta no Item 5, in verbis:
5 Condições de Participação
5.1 Poderão participar do Leilão, isoladamente ou em Consórcio, de acordo com os termos deste Edital:
I. pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras; (grifamos)
II. entidades de previdência complementar; e
III. fundos de investimento.
...
5.7 Caso a Proponente seja um Consórcio, as seguintes regras deverão ser observadas, sem prejuízo de outras existentes no restante do Edital:
...
VIII. no caso de Consórcio integrado por empresas brasileiras e estrangeiras, a empresa-líder deverá ser obrigatoriamente uma empresa brasileira;
25. Cabe frisar que a citada exigência é incoerente com os princípios isonômicos do próprio edital, o qual permite a participação de empresas estrangeiras, isoladamente ou em consórcio formado apenas entre entes estrangeiros. Destaca-se, no entanto, que a referida restrição está aderente à normatização infralegal, conforme determinado no art. 51 do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, que estabelece, in-verbis:
Art. 51. Quando permitida a participação na licitação de pessoas jurídicas organizadas em consórcio, serão observadas as seguintes condições:
......
II - indicação da pessoa jurídica responsável pelo consórcio, que deverá atender às condições de liderança fixadas no instrumento convocatório;
......
§ 2º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II do caput.
26. Nesse contexto, esta Seae recomenda a adoção das medidas necessárias para a supressão dessa exigência no Decreto nº 7.581/2011, permitindo-se, assim, que nos arranjos entre empresas brasileiras e estrangeiras a liderança seja definida livremente pelos consorciados (Recomendação 01).
27. Quanto ao critério de julgamento adotado para a escolha da melhor proposta, verifica-se que foi adotada a combinação entre o menor valor de tarifa de pedágio, observado o percentual de desconto máximo a ser definido pelo Poder Concedente, e o maior valor de outorga, definidos no Item 13 da referida minuta de edital.
28. Na hipótese de não haver proposta ofertando o desconto máximo sobre a tarifa básica de pedágio, serão classificadas para a etapa subsequente, em viva-voz, a proponente preliminarmente classificada em primeiro lugar e as proponentes que tenham ofertado desconto de até 20% inferior ao maior desconto ofertado.
29. No caso de não haver proponentes habilitadas para a etapa de viva-voz, do item anterior, será declarada vencedora do certame a proponente que tenha ofertado o maior desconto. Da mesma forma, também será declarada vencedora a proponente que ofertar o desconto máximo para a tarifa de pedágio.
30. Havendo mais de uma proponente que apresente proposta de tarifa de pedágio com desconto máximo, haverá etapa de lances (em viva-voz) sobre o somatório do valor de outorga e recursos vinculados. Essa situação também ocorre para o caso previsto no Item 28.
31. Uma inovação trazida na presente Audiência Pública diz respeito aos critérios de julgamento e de desempate previsto no item 13.8 do edital, in verbis:
13.8 Havendo empate quanto ao Lance ofertado, aplicar-se-ão os seguintes critérios de desempate:
13.8.1 Caso o empate ocorra entre Proponentes brasileiras e estrangeiras, terão preferência as brasileiras.
13.8.2 Caso o empate ocorra entre Proponentes brasileiras ou entre Proponentes estrangeiras, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I. avaliação do desempenho contratual da Proponente, para a qual serão utilizados registros cadastrais da ANTT, caso existentes, para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstas na Lei 14.133, de 2021;
II. desenvolvimento, pela Proponente, de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
III. desenvolvimento, pela Proponente, de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
13.8.3 Persistindo o empate, a classificação será feita por sorteio, sendo a primeira Proponente sorteada a melhor classificada.
32. Como forma de melhoria do processo de escolha, esta SEAE tem reiteradamente recomendado que a ANTT avalie a possibilidade de criação de uma etapa intermediária, anterior aos lances de viva-voz para outorga, de modo a oportunizar a oferta de desconto máximo de tarifa, quando esse
desconto não tiver sido atingido pelos proponentes. Estes percentuais de lance de desconto máximo poderiam ser adotados como um dos critérios de desempate do Item 13.8 do Edital (Recomendação 02).
33. O item 13.8.2 acima transcrito será analisado sob a ótica da onerosidade regulatória a seguir.
2.3 AVALIAÇÃO DE ONEROSIDADE REGULATÓRIA
34. Como referência para avaliar a onerosidade regulatória, utiliza-se a Instrução Normativa Seae nº 111, de 5 de novembro de 2020, que prevê a análise de cinco itens, com foco na redução da onerosidade regulatória: (i) obrigações regulatórias; (ii) requerimentos técnicos; (iii) restrições e proibições; (iv) licenciamento; e (v) complexidade normativa.
35. Abaixo transcreve-se o padrão pró-concorrência explicitado na Instrução Normativa SEAE nº 111/2020, in verbis:
Obrigações regulatórias: Obrigação não deve provocar distorção concorrencial entre agentes econômicos; onerosidade da obrigação não deve representar barreira econômica ou prejudicar agentes econômicos de menor porte ou potenciais entrantes; deve haver acessibilidade e isonomia aos meios de cumprimento da obrigação.
Requerimentos técnicos: A exigência de requerimento técnico não deve onerar mercado a ponto de limitar a concorrência; o requerimento técnico não deve inviabilizar produto ou serviço de oferta ampla e global; o requerimento técnico não deve submeter os produtores brasileiros a ambiente mais oneroso que concorrentes que produzam em solo estrangeiro; e o requerimento técnico não deve inviabilizar o desenvolvimento de tecnologias ou modelos disruptivos que possam potencialmente ocorrer na margem da regulação.
Restrições e proibições: A regulação não deve limitar o uso de técnicas, meios ou resultados úteis ao mercado que não apresentem comprovado risco a terceiros ou caráter sistêmico; a regulação não deve inviabilizar o livre desenvolvimento tecnológico de diferentes alternativas concorrentes; a regulação não deve inviabilizar a oferta de produtos ou serviços de livre e amplo acesso em mercados desenvolvidos.
Licenciamento: A regulação deve garantir isonomia, transparência e previsibilidade entre agentes econômicos estabelecidos e potenciais entrantes, inclusive para o desenvolvimento de modelos econômicos disruptivos; onerosidade do cumprimento do licenciamento, incluindo custos diretos e indiretos, não deve representar barreira de entrada ou distorção concorrencial; Licenciamento não deve sujeitar o produtor brasileiro a ambiente menos competitivo que seus concorrentes estrangeiros
Complexidade normativa: A regulação deve ser clara, objetiva, previsível e isonômica, a fim de garantir simetria de informação regulatória entre os agentes econômicos do setor; a regulação deve ser consolidada, harmonizada e íntegra, a fim de garantir ampla acessibilidade a potenciais novos entrantes, incluindo de origem estrangeira.
36. Da análise da documentação disponibilizada, foram verificados aspectos passíveis de aperfeiçoamento, de forma a diminuir a onerosidade regulatória (complexidade normativa) no futuro contrato de concessão.
37. Conforme destacado no Item 32 acima, foram estabelecidos novos critérios de desempate constantes no item 13.8.2 da minuta de edital. De acordo com a Alínea I, que é a avaliação do desempenho contratual da proponente, tem-se um critério objetivo e de fácil mensuração para facilitar o processo de escolha nos casos de empate previstos, desde que as empresas já sejam agentes regulados pela ANTT. Nessas condições, em se tratando de critério de desempate, este aspecto pode representar um incentivo positivo para o desempenho contratual de empresas incumbentes e que apresentam estratégias de participar de outros certames regulatórios.
38. Contudo, as xxxxxxx XX (políticas de equidade de gênero) e III (desenvolvimento de programas
de integridade) do mesmo subitem merecem críticas, pois englobam critérios de desempate subjetivos, podendo representar um alto grau de discricionariedade do regulador, inclusive, podendo representar impactos negativos sobre a segurança jurídica do certame. De forma complementar, cabe registrar que os materiais disponibilizados na referida Audiência Pública não apresentam as justificativas dos procedimentos que devem ser adotados para desempatar os proponentes. Tal fato pode ser facilmente questionado judicialmente pelas empresas preteridas.
39. No tocante ao desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, de acordo com a ANTT, a análise do desempate ocorrerá “conforme regulamento”, não havendo a explicitação do documento de referência que será utilizado pelo regulador para a classificação das empresas. O termo pode sugerir que será utilizado como referência o Programa Pró-Equidade de Gênero e Raça, do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, direcionado para empresas públicas e privadas, com adesão voluntária, com o objetivo de disseminar maior igualdade de gênero na gestão de pessoas e na gestão organizacional[1]. Isso tende a favorecer as empresas instaladas no país e que já aderiram as regras desse Programa, gerando barreiras à entrada de investidores estrangeiros e da participação de empresas sob a forma de consórcio.
40. Cabe registrar, inclusive, que a avaliação do referido critério de desempate pode contemplar critérios subjetivos e apresentam condições que fogem as competências do ministério setorial
41. Da mesma forma, o critério de desempate relacionado ao desenvolvimento de Programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle, também favorecem a participação de incumbentes, dificultando, inclusive a participação de empresas sob a forma de consórcio. Trata-se de programa implementado pelo Decreto nº 11.129/ 2022, que, conforme o art. 56, “consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de:
I - prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; e
II - fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional.”
42. Além das ponderações expostas, cabe citar que os critérios II e III também não favorecem propostas que se traduzem em maior ganho de bem-estar para o usuário da rodovia concedida, por meio da criação de uma etapa intermédia, que favoreça a redução da tarifa de pedágio. Dessa forma, recomenda-se que a ANTT apresente outros critérios para o desempate das propostas, substituindo os critérios das alíneas II e III do item 13.8.2 do edital (Recomendação 03).
43. Da análise da Minuta do Contrato disponibilizada, verifica-se a necessidade de maior objetividade e clareza para alguns itens, de modo a se evitar que a interpretação dos dispositivos cause insegurança jurídica as propostas.
44. Assim, merece atenção o Item 8.3.1 da minuta de contrato, que estabelece a possibilidade de aceitação de execução parcial de serviço pela ANTT, para que a Concessionária não seja penalizada, in verbis:
8.3.1 As Obras de Ampliação de Capacidade e Melhorias e da Frente de Serviços Operacionais de cada um dos segmentos do Sistema Rodoviário descritos no PER deverão estar concluídas e em operação no prazo e nas condições estabelecidas no PER, observados o Escopo, os Parâmetros Técnicos e os Parâmetros de Desempenho previstos.
(i) Para efeito de aplicação do Fator D, serão considerados os percentuais de execução física da obra ou serviços apurados pela ANTT, sem prejuízo da possibilidade de a ANTT demandar a comprovação da execução de outras atividades constantes no Escopo, nos Parâmetros Técnicos e nos Parâmetros de Desempenho previstos no PER;
45. Como sugestão de melhoria, recomenda-se que sejam definidos critérios mínimos e objetivos para entrega parcial das obras e serviços da Frente de Ampliação de Capacidade e Melhorias e da Frente de Serviços Operacionais, para a maior segurança jurídica do Poder Concedente e do Concessionário, de modo que a entrega parcial das obras e serviços esteja dentro de parâmetros mínimos estabelecidos pelo Poder
Concedente, evitando práticas lesivas a este último e insegurança jurídica sobre a questão (Recomendação 04).
46. Esse aspecto da minuta de contrato, apesar de não envolver uma penalidade, poderá impactar financeiramente a concessionária, caso haja a aplicação de desconto de reequilíbrio econômico-financeiro.
47. Um ponto sensível verificado na análise diz respeito ao prazo de conclusão das obras do Estoque de Melhorias, previsto no Item 8.4.4 da Minuta de Contrato. De acordo com o dispositivo, a requisição das obras, pela ANTT, constituirá obrigação contratual com prazo para conclusão de 18 (dezoito meses) pela Concessionária, admitindo-se a possibilidade de prorrogação por mais 6 (seis) meses nos casos dependentes de desapropriação, licença ou autorização ambiental.
48. Contudo, é previsto no Item 6.2.3, que a promoção e conclusão dos processos judiciais de desapropriação, instituição de servidão administrativa, imposição de limitação administrativa e ocupação provisória de bens imóveis cabem exclusivamente à Concessionária.
49. Dessa maneira, recomenda-se que a agência avalie a conveniência e oportunidade de esclarecer a suficiência dos prazos de desapropriação anteriormente citados nos casos que dependem de prazos judiciais para sua conclusão, explicitando os procedimentos aplicáveis, como, por exemplo, a fixação de um prazo maior, no caso de terem sido envidados todos os esforços por parte da Concessionária para evitar a judicialização, bem como a realização do depósito integral do valor que se discute no curso da desapropriação, de maneira a minimizar as incertezas para definição das propostas de valor de tarifa e outorga e, com isso, evitar propostas excessivamente conservadoras. Cumpre ressaltar que essa observação tem sido recorrente nos pareceres elaborados por essa Secretaria (Recomendação 05).
50. Outro aspecto, frequentemente observado nas modelagens de concessão, diz respeito ao percentual da receita bruta que deve compor a conta de retenção, que é de titularidade da Concessionária e de movimentação restrita, gerida exclusivamente pelo Banco Depositário, composta por parcela dos valores referentes aos Recursos Vinculados, especificamente para aplicação do Mecanismo de Proteção Cambial.
51. O Mecanismo de Proteção Cambial tem por finalidade oferecer proteção cambial para instrumento de financiamento em moeda estrangeira, firmado nos primeiros 5 anos a partir da assinatura do contrato, e somente poderá ser aplicado à parcela de financiamento relativo aos investimentos previstos vinculados aos Bens reversíveis e apenas para o montante do principal de financiamentos em moeda estrangeira, sem incluir os juros ou quaisquer outros valores devidos no âmbito do financiamento.
52. Destaque-se que os potenciais proponentes podem ter estratégias diferenciadas e, especialmente, níveis distintos de eficiência na gestão de risco cambial.
53. Assim, para que o nível de eficiência empresarial possa se refletir em lances com menor valor de tarifa de pedágio, em benefício do consumidor, recomenda-se permitir, a critério do proponente, a indicação do percentual da receita bruta destinado à conta de retenção do mecanismo de proteção cambial, observados os limites definidos pelo Poder Concedente.
54. Dessa forma, espera-se que os agentes mais eficientes na gestão de risco cambial ofereçam melhores lances de valor de tarifa, acirrando a competição do certame.
55. Assim, recomenda-se que a ANTT estipule limites mínimos e máximos de retenção da receita bruta para a formação da conta de retenção, de maneira a se permitir que cada proponente defina seu próprio percentual considerando a melhor estratégia econômica (Recomendação 06).
56. Dando continuidade à análise da minuta de contrato, merece atenção a possibilidade da interpretação do Item 22.1.1 - (viii), no sentido de alocar o risco, usualmente do Poder Concedente, para concessionária em situação de caso fortuito ou de força maior (Eventos Fortuitos ou de Força Maior).
57. Não obstante o referido item fazer parte da alocação de risco do Poder Concedente, o contrato prevê a transferência do risco para o concessionário para os casos que as apólices possam ser contratadas junto a instituições seguradoras, no mercado brasileiro, na data da ocorrência ou quando houver apólices vigentes que cubram o evento.
58. Tendo em vista que a proposta apresentada pela empresa tem em seu bojo a possibilidade de responder por eventos não cobertos por seguros, recomenda-se que a ANTT especifique de forma mais
objetiva a transferência de risco entre o Poder Concedente e o Concessionário para as situações de caso fortuito ou de força maior e avalie a possibilidade de exigência de contratação de apólices específicas, com base nessas situações, evitando, assim, a insegurança jurídica decorrente de interpretação diversa das cláusulas contratuais (Recomendação 07).
3 CONCLUSÃO
59. O presente parecer apresentou considerações sobre a Audiência Pública nº 12/2022, com o objetivo de colher sugestões e contribuições às minutas de Edital e de Contrato de Concessão, ao Programa de Exploração da Rodovia e aos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental, os quais visam a concessão para exploração do lote do lote rodoviário composto pela rodovia BR262/MG – Rota do Zebu, trecho entre os municípios de Uberaba/MG e Betim/MG, em uma extensão total de 438,90 km.
60. No que diz respeito à proposta de modelagem apresentada, conclui-se haver oportunidade de aperfeiçoamento para a Audiência Pública nº 12/2022, com enfoque nos aspectos regulatórios e concorrenciais, por meio das seguintes contribuições:
i. adoção das medidas necessárias para a supressão da obrigatoriedade de liderança de empresa brasileira nos consórcios entre empresas brasileira e estrangeira (Recomendação 01);
ii. avaliação da possibilidade de criação de uma etapa única, intermediária, anterior aos lances de viva-voz para outorga, de modo a oportunizar a oferta de desconto máximo de tarifa, quando esse desconto não tiver sido atingido pelos proponentes. Sugere- se, inclusive, que essa etapa seja adotada como um dos critérios de desempate, precedente à etapa de sorteio, para as situações de empate das propostas (Recomendação 02);
iii. recomenda-se que a ANTT apresente outros critérios objetivos para o desempate das propostas, substituindo os critérios das xxxxxxx XX e III do item 13.8.2 do edital (Recomendação 03);
iv. definição de forma clara e objetiva acerca dos critérios adotados para a aceitação de entregas parciais de obras e serviços da Frente de Ampliação de Capacidade e Melhorias e da Frente de Serviços Operacionais, possibilitando maior transparência e segurança jurídica para a aplicação do desconto de reequilíbrio econômico-financeiro (Recomendação 04);
v. avaliação dos procedimentos aplicáveis nas hipóteses em que a finalização do processo de desapropriação dependa dos prazos na esfera judicial, bem como ressalta- se a necessidade de justificar a suficiência do prazo adicional de 06 meses para conclusão de serviços que dependem de desapropriação (Recomendação 05);
vi. avaliação da possibilidade de cada proponente definir seu próprio percentual de retenção de receita bruta para a composição da conta de retenção, observados os limites definidos pela ANTT (Recomendação 06); e
vii. definição de forma mais objetiva da transferência do risco do Poder Concedente ao Concessionário para as situações de caso fortuito ou de força maior, acompanhada de avaliação da ANTT quanto à exigência de contratação de apólices específicas com base nessas situações, evitando assim a insegurança jurídica decorrente de interpretação diversa das cláusulas contratuais (Recomendação 07).
61. A análise desenvolvida neste documento decorre das atribuições da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) na promoção da concorrência e de outros incentivos à eficiência econômica dos mercados de bens e serviços, conforme Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e Decreto nº 11.036, de 7 de abril de 2022. Trata-se de posicionamento com base nas informações disponíveis até a presente data.
À consideração superior.
Documento assinado eletronicamente
XXXXXXXX XXXXX XXXXX
Analista em Infraestrutura de Transporte
De acordo.
Documento assinado eletronicamente XXXXX XXXXXX XXXXXXX
Coordenador
Documento assinado eletronicamente XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXX
Coordenadora-Geral de Infraestrutura
De acordo.
Documento assinado eletronicamente MARIANA PICCOLI LINS CAVALCANTI
Subsecretaria de Advocacia da Concorrência Substituta
De acordo.
Documento assinado eletronicamente XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXX
Secretário de Acompanhamento Econômico
[1] xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxxx-xxx-xxxxx/xxxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx/xxxxx-x-xxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxx-xxxxxxxx-0x- edicao/guia-do-programa-equidade.pdf
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx , Secretário(a) Especial Substituto(a), em 14/12/2022, às 19:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx , Subsecretário(a) Substituto(a), em 15/12/2022, às 10:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx , Coordenador(a)-Geral, em 15/12/2022, às 11:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a), em 15/12/2022, às 11:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx Xxxxx Nunes, Analista em Infraestrutura de Transportes, em 15/12/2022, às 11:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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