INSPER

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LLM DIREITO DOS CONTRATOS

XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOB A ÓTICA DOS CONTRATOS

XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOB A ÓTICA DOS CONTRATOS

Artigo científico apresentado ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, como um dos requisitos para a obtenção do título de Pós- Graduação Latu-Sensu em Direito; Insper; Direito dos Contratos.

Orientador: Prof. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx. O Negócio Jurídico sob a ótica dos contratos Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. — São Paulo, 2018. 36 folhas

Artigo (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM)

— Insper, 2018. Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

1. Negócio Jurídico Processual. 2. Cláusula Geral. 3. Contratos.

4. Validade

XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOB A ÓTICA DOS CONTRATOS

Artigo científico apresentado ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, como um dos requisitos para a obtenção do título de Pós- Graduação Latu-Sensu em Direito; Insper; Direito dos Contratos.

Orientador: Prof. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

DATA DE APROVAÇÃO:   / /

BANCA EXAMINADORA

—————————————— NOME COMPLETO TITULAÇÃO INSTITUIÇÃO

—————————————— NOME COMPLETO TITULAÇÃO INSTITUIÇÃO

—————————————— NOME COMPLETO TITULAÇÃO INSTITUIÇÃO

DEDICATÓRIA:

Dedico este artigo aos meus pais, que sempre foram o alicerce da minha vida e carreira, as minhas irmãs por serem meus ouvidos e meu estímulo a buscar o meu sonho e a meu parceiro de vida e rotina, pelo total apoio, comprometimento e paciência. Dedico a todos eles este artigo, posto que eles nunca me deixaram duvidar de que eu sou capaz de cumprir meus objetivos.

“Se você fizer um negócio com uma pessoa boa, você fará um bom negócio.”

(Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx).

RESUMO

Este trabalho vai falar sobre os reflexos do uso do negócio jurídico processual típico e atípico, trazido no Código de Processo Civil vigente, em seus artigos, sendo exposto também o seu conceito, a sua estrutura e interpretação doutrinária e judicial da aplicação do instituto nos recentes julgados localizados, comparativos legislativos e o benefício deste instituto. Buscará trazer os requisitos essenciais do negócio processual, hipóteses e extensões a serem exploradas na contratação do negócio jurídico processual atípico, desenhando, de forma hipotética, ideias de uma contratação possível em uma relação paritária e/ou empresarial que poderá evitar diversos desgastes entre as partes contratantes, ou até mesmo uma solução judicial que não agrade nenhuma das partes envolvidas. Ao final do estudo, na conclusão deste artigo, após estruturação do tema, almeja-se fixar os entornos do tema perante o judiciário, ratificando que se um contrato for bem construído com o auxílio do negócio jurídico processual, os benefícios e a previsibilidade da contratação vão trazer benefícios incontáveis e importantes.

Palavras-chaves: Negócio jurídico processual. Cláusula geral. Contratos. Validade.

ABSTRACT

This paper will discuss the reflexions of the use of the typical and unusual procedural contratcs, brought in the Code of Civil Procedure in force, in its articles, being also exposed its concept, the structure and doctrinal and judicial interpretation of the application of the institute in the recent judgments legislative comparitives and the benefit of this institute. It will bring the essential requirements of the procedural contracts, hypotheses and extensions to be explored in the contracting of the atypical legal process deal, hypothetically designing ideas of possible contracting in a parity and/or business relationship, that could avoid various problems between the parties contractors, or even a judicial solution that does not please any of the parties involved in the private contract. At the end of the paper, at the conclusion of this article, after structuring the theme, it is desired to establish the environments of the topic before the judiciary, ratifying that if a contract is well built with the help of the legal process, benefits and predictability of contracting will bring countless and important benefits.

Key-words: Procedural contract. General clause. Contracts. Validity.

Sumário

1. Introdução 1

2. Negócio jurídico processual: conceito 4

2.1. Negócio jurídico processual: sua origem no Brasil e o direito comparado 7

2.2. Dos requisitos do negócio jurídico processual: de existência, de validade e da eficácia do acordo pré-processual firmado em contrato 9

2.2.1 Da existência do negócio jurídico processual 9

2.2.2. Da validade do negócio jurídico processual 10

2.2.3. Da eficácia do negócio jurídico processual 12

3. A evolução e a interpretação do instituto do negócio jurídico processual nos Códigos de Processo Civil de 1973 e no atual de 2015 15

3.1. O negócio jurídico processual típico e atípico no Código vigente, de 2015 16

4. A cláusula geral de atipicidade prevista no artigo 190, do CPC/15 18

4.1. A autonomia das partes e o negócio jurídico processual nos contratos 19

4.2. A estrutura essencial do negócio jurídico processual 21

4.3. As extensões e limites do novo negócio jurídico processual 23

4.4. Da visão constitucional sobre o tema 27

5. A efetividade do advogado na aplicação do instituto em análise 30

6. Da recepção do tema perante o Judiciário e as eventuais críticas 33

7. Conclusão 36

Referências bibliográficas 38

Legislação e material complementar 41

1. Introdução

O tema deste artigo visa abordar o negócio jurídico processual sob a ótica dos contratos, inovação do Código de Processo Civil, do ano de 2015, em seus artigos 190 e 191. Durante a vacatio legis deste Código de Processo Civil e, claro, após a sua vigência, este assunto foi trazido à baila com destaque pelos estudiosos da área do nosso país como uma evolução importante para o contexto jurídico prático, principalmente na aba da autonomia privada das partes, com reflexos práticos de grande relevância nas contratações empresariais e paritárias.

Especifica-se e limita-se estes dois tipos de contratação no parágrafo acima, posto que o judiciário já se posicionou limitando as alterações legislativas em contrato de adesão, sendo que ao final algumas decisões judiciais serão mencionadas neste trabalho, como o intuito de realizar o contraste da suposição e contornos da lei pela visão prática do judiciário que, querendo ou não, é o mecanismo de solução de litígios, que muitas vezes estão enraizados de excessos.

Parece-nos que muito já se discutiu na doutrina e pelos estudiosos da área sobre as suas hipóteses legais (negócio processual típico), tais como a eleição de foro, muito comum no dia-a- dia das contratações, dentre outros exemplos clássicos como convenção das partes para a suspensão do processo, adiamento de audiência, todos previstos no CPC/73, porém o tema principal deste artigo será sobre a liberdade de contratar no que tange ao negócio jurídico processual atípico, em que a lei traz seus regramentos, ditos como limitativos até, porém não os esgotam no seu texto vigente, porém ambos os temas terão o devido espaço neste artigo.

É certo que cada contratação tem sua motivação e com isto as suas peculiaridades essenciais, impulsionando o mercado, a circulação de riquezas, buscando objetivos comuns, cada um com a sua necessidade individual na relação contratada, por óbvio, dentro dos parâmetros que poderão ser revistos, senão restabelecidos, pelo judiciário, se necessário for.

A linha tênue entre o que deve ser revisado ou não por uma eventual invocação estatal, por meio de seus órgãos jurisdicionais, será um ponto abordado nesta pesquisa.

Feita esta introdução, é certo que a legislação, de forma tímida, já trazia em seus artigos, hipóteses legais passíveis de formação do negócio jurídico processual típico, mas e qual é o

efetivo alcance, validade e efetividade do negocio processual traduzido nos artigos mencionados, e quais seriam os seus reais efeitos benéficos em um contrato particular?

O Código está em vigor há pouco mais de dois anos e o tema ainda é estudado e muito comentado, ainda de forma cautelosa, mas vista como inovadora, senão radical.

Muito se ouve falar da importância para o cotidiano dos advogados contratualistas e/ou especialistas da área que, se inteirados da lei processual e da rotina hipotética e prática do que se está contratando, terão uma gama de preceitos a seu alcance a serem explorados nos contratos e em suas cláusulas capazes de defender, com louvor, o direito do seu cliente, sem que haja a necessidade do trâmite comum judicial, se eventualmente lá seja discutido o contrato.

Outro tema que, após a realização de recente pesquisa, será exposto neste trabalho, será a abordagem de decisões judiciais, tais como a aplicabilidade do negócio jurídico processual no seu plano de hipótese e o que realmente está configurando o negócio processual nos contratos.

É certo que este trabalho não conseguirá esgotar o tema e o seu alcance prático a ser explorado pelas partes contratantes e seus patronos, posto que o tema é recente e não se sabe ao certo qual será a abordagem reiterada dos juízos e tribunais do país sobre sua extensão. Por isso é que este trabalho irá explorar as possíveis vertentes, trazendo a ótica prática nos contratos.

Ademais, é de grande valia ressaltar os limites legais que rondam o tema, o que será também abordado neste trabalho, alinhando a visão constitucional sobre o tema, posto que é amplo o alcance da matéria passível de acordo privado, mas há certos limites para as partes pactuarem, sob pena de que em eventual disputa judicial aquilo não terá validade prática.

Por óbvio, este artigo também trará a origem do preceito no direito comparado, a sua origem e aplicação no nosso direito pátrio, e a importância do negócio jurídico processual, os seus requisitos, os seus reflexos reais, princípios norteadores do conteúdo, e qual a essência do instituto para o ordenamento jurídico e as expectativas da sua efetiva aplicação.

O texto legal mencionado especifica que poderá ser convencionado os ônus, poderes, deveres e faculdades entre as partes contratantes, sendo que “A modificação anterior ao processo se dará, fundamentalmente, e, instrumento contratual, como já era permitido na vigência do CPC

revogado no que se refere especificamente ao ônus probatório1”, ou seja, houve relevante e uma significativa ampliação da autonomia da vontade das partes negociantes.

No que tange aos debates iniciais sobre os limites da autonomia das partes no tema aqui proposto, cita-se a seguinte reflexão que elucida bem o tema:

A definição dos limites entre os poderes do juiz e a autonomia das partes está diretamente vinculada a três fatores: a) à disponibilidade do próprio direito material posto em juízo; b) ao respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas, para que uma delas em razão de atos de disposição seus ou de seu adversário, não se beneficie de sua particular posição de vantagem em relação à outra quanto ao direito de acesso aos meios de ação e de defesa; e c) à preservação da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito2.

A extensão prática do tema sob a égide dos contratos é dizer, a princípio, que um está conectado ao outro como complementares, caso contrário o tema não teria tanta relevância.

1 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx. Comentários às alterações do novo CPC. 2° Edição revisada. São Paulo: Editora XX, 0000. p. 292 e 293.

2 XXXXX, Xxxxxxxx. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro, 2007, página 11. Disponível em: <xxxx://xxx.x- xxxxxxxxxxx_xxxxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/00000/00000> Acesso em: 22 mar 2018.

2. Negócio jurídico processual: conceito

Primeiro, a definição do instituto do negócio jurídico processual nada mais é do que, em breve palavras, citando a seguinte sábia definição:

O ato celebrado no e para o processo com declaração e manifestação de vontade dirigida especificamente a um fim determinado que submete a(as) parte(s) declarante(s)a seu conteúdo normativo. Podem ser declarações unilaterais e plurilaterais às quais o ordenamento jurídico deu poder de constituir, modificar e extinguir direitos nos termos pretendidos pelos declarantes3.

Esta definição, extraída de uma tese de doutorado que me chamou a atenção, consegue definir, com clareza, o que é e como deve ser visto o instituto em análise. Vivemos em uma sociedade em que há lei fixando regramento para praticamente tudo o devemos ou não fazer, e muitas vezes nos vemos acomodados neste ciclo vicioso, deixando de utilizar ferramentas legislativas que nos fornece e garante grandes oportunidades de decisão, evitando futuras intromissões e interpretações indesejadas, muitas vezes feitas totalmente fora de contexto.

Deixo aqui minha crítica, rasa, porém pertinente as relações privadas colocadas em litígio, muitas vezes desfiguradas perante os órgãos do judiciário e suas ramificações.

Podemos citar também neste tópico, trazendo mais uma definição de negócio jurídico processual em análise, através das sábias reflexos e conclusões trazidas por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx em sua tese de Doutora, concluída no ano de 2011:

O fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentre dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais.

3 XXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. O negócio jurídico processual como fenômeno da experiência jurídica: uma proposta de leitura constitucional adequada da autonomia privada em Processo Civil. 2016. 206 f. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016. página 77.

Estando ligado ao poder do autorregramento da vontade, o negócio jurídico processual esbarra em limitações pré-estabelecidas pelo ordenamento jurídico, como sucede em todos os negócios jurídicos4.

Por fim, mais uma definição, sem retirar a sua importância e contribuição para o tema, e que trago para este artigo completa e define “É o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se confere ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento5”.

Todo o estudo do negócio jurídico processual neste trabalho nos leva diretamente aos contratos privados, a sua negociação considerando o objetivo contratado, cada um com suas peculiaridades, desejos, objetivos e seus reflexos práticos, de como negociar situações hipotéticas, mas que sejam no momento oportuno, se o caso, capazes de minimizar danos, tempo e desgaste físico e material das partes, senão protegendo estes contratantes, ou até mesmo capazes de beneficiá-los em uma única cláusula elaborada sobre o tema/objeto contratado.

O instituto trouxe força, ou esperança, acerca da movimentação doutrinária sobre a real e devida importância da autonomia da vontade das partes em uma relação privada, e até que ponto tal liberdade não fere os princípios soberanos do estado democrático de direito. O termo liberdade acaba que resultando em um sentimento de incômodo para uns, posto que se acredita que a liberdade, por vezes, esbarra e se confunde com excessos pelos seus beneficiários.

Porém, no meu ponto de vista, a liberdade e autonomia advindas deste instituto são desaproveitadas por aqueles que muito sofrem com a interferência do judiciário, caso um dia seja necessário expor uma relação privada a um juízo que embarcou no caso apenas no fim, sem ao menos saber do contexto real e das necessidades que culminaram naquele debate.

A autonomia da vontade é a base do negócio processual, principalmente o atípico, ou seja, tornar uma relação que é comum e reiterada na rotina empresarial ou civil como especial, ponderando os eventuais ônus e responsabilidades de forma detalhada, que só traz segurança

4 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos Provimentos Judiciais como atos negociais. 2011. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia. Bahia, 2011. página 206.

5 XX, Xxxxxxx Xxxxxx. Negócios jurídicos processuais atípicos no Código de Processo Civil de 2015. In Revista brasileira da advocacia, v.1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. página 59.

jurídica ao meu ver e não a instabilidade ou invasão de direitos, como ventilado por uns, posto que é dirigida a um objeto específico, desejado, pensando e traçado pelas partes, não devendo haver interferência em algo devidamente fixado por conveniência e debate prévio.

Exposto isto, transcreve-se o artigo inovador do diploma processual civil vigente:

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.

Em continuidade, pode ser citado o artigo subsequente que assim define:

“Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. § 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. § 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário”.

O texto legal já citado especifica que poderá ser convencionado os ônus, poderes, deveres e faculdades entre as partes contratantes, sendo que “A modificação anterior ao processo se dará, fundamentalmente, e, instrumento contratual, como já era permitido na vigência do CPC revogado no que se refere especificamente ao ônus probatório6”, ou seja, houve relevante e significativa ampliação da autonomia da vontade das partes negociantes.

Ou seja, a citação dos pontos que podem ser negociados pelas partes não foi e não está esgotada, apenas há a abertura do leque de possiblidades. Há um óbvio e proposital toque de atipicidade que pode ser explorada pelas partes contratantes, o que será explorado.

6 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx. Comentários às alterações do novo CPC. 2° Edição. São Paulo: Editora XX, 0000. p. 293.

2.1. Negócio jurídico processual: sua origem no Brasil e o direito comparado

A evolução histórica brasileira sobre os regramentos processuais não me parecer ter sido de fato uma evolução, mas sim um retrocesso, uma vez que a liberdade e a autonomia da vontade inicialmente praticada, como reflexo histórico do direito romano, foi esquecida e substituída por um paternalismo estatal exacerbado, retirando a essência das relações e das tomadas de decisões privadas, indo na contramão das demais doutrinas desenvolvidas pelo mundo.

O debate sobre a contratualização dos procedimentos vem de muito tempo, sendo alvo de debate e evolução conceitual na Alemanha e nos Estados Unidos, por exemplo, não causando a estranheza e rejeição vista aqui no nosso país, principalmente pelos operadores do direito que exercem função pública, tendo uma visão egoísta e limitada do instituto, colocando a frente de uma importante evolução prática material e processual o seu mero preconceito e falta de conhecimento, considerando o seu cargo como impactado, esquecendo-se, parece, da sua real função na estrutura estatal do judiciário, em que deve atuar quando necessário e invocado, não sendo o seu cargo um direito de impedir a evolução jurídica de um país.

Sobre a origem do debate nos demais países, traz-se:

As contribuições de Xxxxx Xxxxxx, na Alemanha, ainda no século XIX. Também na França e na Itália, o tema já é debatido há algum tempo. Nos Estados Unidos, a produção acadêmica dos últimos anos é gigantesca a respeito da prática do contract procedure, que, paralelamente aos meios privados de resolução de conflitos (Alternative Dispute Resolution - ADR), tem invadido as cortes estatais, como evidenciam autores como Xxxxx X. Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, dentre muitos outros. No ano de 2002, há mais de uma década, em artigo intitulado Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control, Xxxxx X. Xxxxxx e Xxxx X. Xxxxxx já abordavam, à luz do direito americano, a validade de cláusulas 4 contratuais ex ante limitando determinados meios de prova (“what evidence may or may not be presented as proof”)7.

7 TAVARES, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Da admissibilidade dos negócios jurídicos processuais no Novo Código de Processo Civil: Aspectos teóricos e práticos. Páginas 3 e 4. Disponível em:

<file:///C:/Users/Renato%20Faria/Downloads/4545-17180-1-PB.pdf> Acesso em 24 mai 2018.

Trata-se de uma corrente que defende a privatização do processo, corrente a qual eu me simpatizo, sobre o alicerce do princípio do autorregramento da vontade das partes, característica marcante de países em que a solução amigável tem espaço e eficiência.

Assim, sobre a conclusão elencada no parágrafo acima, cita-se:

A tendência do processo à sua privatização, evidenciada, dentre outras figuras, pela ampliação da possibilidade de acordos processuais, é comum em países nos quais o processo civil está atrelado a litígios privados: França, Itália, Alemanha e outros países que desenvolvem, de modo separado, a análise da Justiça Civil, da Justiça Administrativa e da Justiça Tributária, por exemplo, tendem a ligar a atividade da Justiça

Civil à solução do litígio das partes e a função da Justiça "Pública" à atuação do Direito8.

Parece-me que em enquanto os demais países buscam evoluir em uma participação pequena e ponderada do poder estatal nas relações privadas, o Brasil insiste em ter olhos de insegurança e medo de dar asas a algo que já livre e tem poderes de decisão. A discussão de quase a totalidade dos trabalhos e textos que li para escrever este artigo giram em torno de uma briga de poderes, poderes estes que sequer existem nas mãos daqueles que travam o debate negativo sobre os alcances da alteração trazida no Código de Processo Civil de 2015.

Não se trata de desrespeito aos direitos e deveres, mas sim o receio do recebimento disto pelo poder judiciário em um momento de quebra e desgaste contratual. Porém, porque há tanto receio das partes quando se tem a oportunidade de fazer um trabalho pré-processual e contratual de excelência, afastando tais receio de interpretação desfigurada?

Ou seja, como usar este instituto para evitar excessos em uma eventual discussão judicial, já delimitando, em um contrato privado, as regras de ônus de prova, as provas a serem produzidas, ou até delimitar o litígio apenas a uma sentença de primeiro grau, sem azo a recurso, porém ponderando quando e como tais situações são interessantes a elas.

O tema é belo, complexo e interessante, porém o debate é fraco, posto que, como já foi mencionado aqui, o debate gira em torno das inseguranças trazidas pelo judiciário do nosso país que, em sua grande parte, não traz isonomia e justiça de qualidade, quando possível; tudo é

8 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxx; MITIDIERO; Xxxxxx. Novo curso de Direito Processual Civil, v. 1: teoria geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. página 491.

discutível, tudo tem uma interpretação diferente, isto é insegurança. E não o fato de poder transacionar aquilo de duas partes querem, do jeito que querem, dentro do escopo permitido pela legislação, é claro. É certo que este limitativo legislativo é suficiente.

Para tanto, parece-me ser importante adentrarmos na esfera dos pontos estruturais necessários para o negócio processual seja feito dentro dos parâmetros legais, e é este o nosso próximo tópico a ser explorado, ponto de grande relevância ao tema.

2.2. Dos requisitos do negócio jurídico processual: de existência, de validade e da eficácia do acordo pré-processual firmado em contrato

O negócio jurídico processual tem sua estrutura, por óbvio, os negócios jurídicos de referência, com previsão expressa em nossa legislação civil a partir do Novo Código Civil de 2002, cujo qual teve origem positivada no direito alemão9, devendo cumprir os mesmos requisitos de existência, validade e eficácia estipulados para o negócio jurídico puro.

É imprescindível para este trabalho expor todos os pontos característicos do negócio jurídico processual, o que será feito nos tópicos a seguir, a iniciar-se pela sua existência.

2.2.1 Da existência do negócio jurídico processual

O negócio jurídico para tomar sua forma exige o cumprimento de requisitos mínimos, sendo uma exigência o cumprimento de todos eles, por óbvio, caso contrária padece o ato de força e de legalidade. Portanto, deve ser bem observado todos os requisitos legais, para tanto.

Não há como definir o tema sem citar Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, o qual esgota o tema em questão, com sabedoria, o qual assim estabelece:

A classificação que fazemos dos elementos do negócio jurídico é: a) elementos gerais, isto é, comuns a todos os negócios; b) elementos categoriais, isto é, próprios de cada tipo de negócio; c) elementos particulares, isto é, aqueles que existem em um negócio determinado, sem serem comuns a todos os negócios ou a certos tipos de negócio. Os elementos gerais são aqueles indispensáveis à existência de todo e qualquer negócio.

9 XXXXXX, Xxxx. Derecho Civil: parte general. Caracas: Editora Edersa, 1978. página 421. Cita-se: “Negócio jurídico é um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam de uma ou de várias pessoas, que tem por fim produzir efeitos jurídicos, modificações nas relações jurídicas no âmbito do Direito Privado”.

Quais são eles exatamente? A rigor, tomada a palavra elemento, em seu significado já definido, somente aquilo que efetivamente constitui o negócio é que poderia ser considerado elemento, ou seja: a forma, que a declaração toma, isto é, o tipo de manifestação que veste a declaração (escrita, oral, mímica, através do silêncio etc.), o objeto, isto é, o seu conteúdo (as diversas cláusulas de um contrato, as disposições testamentárias, o fim que se manifesta na própria declaração etc.) e, finalmente, as circunstâncias negociais, ou seja, o que fica da declaração de vontade, despida da forma e do objeto, isto é, aquele quid, irredutível à expressão e ao conteúdo, que faz com que uma manifestação de vontade seja vista socialmente como destinada à produção de efeitos jurídicos10.

Pela leitura da definição trazida acima, os elementos de existência estão evidentes.

Mesmo assim, pontuando, são elementos essências: (1) a manifestação de vontade das partes, feita dentro dos parâmetros da contratação realizada; (2) o conteúdo por trás do negócio, tomando sua forma e (3) o contexto negocial da manifestação, sendo que dentro deste contexto, evidencia-se a necessidade de existir um agente, local e data para que os tramites de externalização da vontade se concretizem e venham ao mundo jurídico.

2.2.2. Da validade do negócio jurídico processual

Passada a etapa de explanação dos requisitos de existência do negócio, faz-se necessária uma análise prática e de validade dos negócios jurídicos. Não é porque o negócio jurídico possui os requisitos de existência elencados no tópico anterior que, automaticamente, o negócio surtirá efeitos e a sua validade será plena. Para tanto, é exigido uma análise contextual de como os requisitos de existência foram feitos, se cumpridos a lei, se expostos sem vícios, etc.

Como bem explanou Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx “[...] entre existir e produzir efeitos, interpõe-se a questão de valer11”. A esfera de validade do negócio jurídico é o ponto crucial do conceito sobre o tema, posto que é a razão de ser do negócio jurídico, que nada mais é do que a manifestação de vontade das partes para um determinado fim, de interesse comum, cada um com o seu real objeto colocado à prova através da sua vontade, sem vícios de consentimento.

10 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 4° Edição – de acordo com Novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2002. página 32.

11 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 4° Edição – de acordo com Novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2002. página 41.

Este ponto é devidamente levado a sério no conceito do negócio jurídico, posto que os requisitos de validade vêm como fonte limitadora para as vontades dos particulares, a qual se não devidamente tutelada, controlada, poderia direcionar as negociações e decisões das partes a desregramento, sem limites, sem critérios, desviando o objeto principal.

Como bem salienta Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx:

A validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (‘ser regular’). Validade é, como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negócio existente. ‘Válido’ é adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico formado de acordo com as regras jurídicas12.

Portanto, para surtir efeitos de validade, os negócios jurídicos devem estar perfeitos e dentro dos parâmetros legais, com fito de proteção e seriedade às relações privadas, não a fim de limitá-las ou ainda regulamentá-las a ponto de a liberdade deixar de existir.

Aqui vale citar um exemplo hipotético para elucidar a importância das etapas essenciais que o negócio jurídico deve cumprir. Duas pessoas podem de livre e espontânea vontade13 firmar um contrato de compra e venda de entorpecentes, de fato, a contratação existe, entretanto, já no campo da validade esta negociação não terá qualquer reflexo legal, em caso de discussões sobre regras, prazos, qualidade, pontualidade, ou qualquer outra negociação feita.

O negócio jurídico, então, se limita até a etapa de existência, não sendo um negócio jurídico perfeito, posto que na esfera de validade ele não preencha os requisitos legais.

Diante do exposto, podemos classificar os requisitos de validade do negócio jurídico como: (a) agente capaz; (b) através da manifestação de vontade, livre, de boa-fé, e sem vícios de

12 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 4° Edição – de acordo com Novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2002, página 42.

13 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx de. Teoria do Fato Jurídico. 5° edição, atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1993. p.

134. Neste ponto, não podemos deixar de citar: “A vontade não constitui, só por si, o negócio jurídico, mas precisa de que a norma jurídica a transforme, juntamente com os demais elementos por ela previstos como necessários, em fato jurídico. Dizer-se que a declaração de vontade constitui o negócio jurídico ou que ela própria é o negócio, revela uma visão distorcida da realidade, uma vez que elimina um dado essencial caracterizador do fenômeno jurídico, qual seja a incidência da norma jurídica sobre seu suporte fático. Sem a incidência da norma a vontade não entrará no mundo jurídico e, portanto, não há como se falar em negócio jurídico. Somente há juridicidade onde há norma jurídica que a atribua a algum fato, inclusive volitivo”.

consentimento; (c) através de forma prescrita ou não proibida por lei, tendo (d) um objeto lícito, possível de ser contratado/negociado, podendo ser determinado ou determinável.

Posto isto, resume com louvor, conforme se transcreve:

A declaração de vontade, tomada primeiramente como um todo, deverá ser: a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena consciência da realidade; c) escolhida com liberdade; d) deliberada sem má fé (se não for assim, o negócio poderá ser nulo, por exemplo, no primeiro caso, por coação absoluta, ou falta de seriedade; anulável por erro ou dolo, no segundo; por coação relativa, no terceiro; e por simulação, no quarto). O objeto deverá ser lícito, possível e determinado ou determinável; e a forma, ou será livre, porque a lei nenhum requisito nela exige, ou deverá ser conforme a prescrição legal. Quanto às circunstâncias negociais, não têm requisitos exclusivamente seus, já que elas são o elemento caracterizador da essência do próprio negócio, são aquele quid que qualifica uma manifestação, transformando-a em declaração. Quanto aos elementos gerais extrínsecos, temos que: a) o agente deverá ser capaz e, em geral, legitimado para o negócio; b) o tempo, se o ordenamento jurídico impuser que o negócio se faça em um determinado momento, quer essa determinação seja em termos absolutos, quer seja em termos relativos (isto é, por relação a outro ato ou fato), deverá ser o tempo útil; e c) o lugar, se, excepcionalmente, tiver algum requisito, há de ser o lugar apropriado14.

Desta feita, conclui-se do estudo deste ponto que a validade se trata do plano que se adjetiva os elementos fixados como de existência15, trazendo mais realidade para o negócio jurídico, elencando situação fática e requisitos práticos para o cumprimento do ato jurídico.

2.2.3. Da eficácia do negócio jurídico processual

Agora, passando para a etapa de eficácia do negócio jurídico, o qual define sobre como os efeitos dos resultados queridos pelas partes e como o que foi negociado surtirá no campo da prática, podendo ocorrer aqui casos de fixação nos negócios condição suspensiva (sujeito a um evento futuro e certo), encargo (quando há um ônus a ser cumprido pelo beneficiário), termo

14 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 4° Edição – de acordo com Novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2002. página 43.

15 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. PAMPLONA FILHO, Xxxxxxx. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. página 135.

(sujeito a um evento certo e futuro). Com o nome deste requisito propriamente reflete, refere-se aos efeitos e a sua efetiva externalização no mundo real e no mundo jurídico.

Tais situações que impedem que o negócio jurídico surta seus efeitos, de imediato, são a exceção, a situação especial a ser estipulada na negociação. A regra, é clara, se o negócio tem os requisitos de existência e validade, interpreta-se como negócio jurídico eficaz e perfeito.

Aqui, no plano de existência, também temos que ponderar:

O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia. Nesse plano, não se trata, naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão só, da sua eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos. Feita essa advertência preliminar, e antes de tratarmos da situação normal, que é a da eficácia dos atos válidos, lembramos duas situações excepcionais: a eficácia do nulo e a ineficácia do válido. Ambas são, a nosso ver, provas cabais de que não se pode confundir válido com eficaz e nulo com ineficaz; não só há o ato válido ineficaz como, também, o nulo eficaz16.

Não iremos adentrar neste trabalho nas hipóteses refletivas por Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, não enfrentando como desnecessária, mas sim porque não é o foco deste trabalho. O tema de validade, ineficaz e nulidade do que já surtiu efeitos no mundo jurídico deve ter espaço e detalhamento em outra pesquisa, com a devida atenção e destaque merecidos.

Ou seja, quando analisando um negócio jurídico (processual ou não, já que a conclusão se aplica aos dois) devemos nos atentar para as situações que sustam os seus efeitos na prática, por determinado tempo, ou muitas vezes podendo impedir os efeitos do negócio acordado.

É na fase de análise patológica do negócio jurídico17 é que enfrentamos os elementos acidentais colocados pelas partes em uma determinada negociação, por diversos motivos que

16 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 4° Edição – de acordo com Novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2002. página 49.

17 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Dos efeitos do negócio jurídico no novo Código Civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, 2001. página 100 apud MILANO, 1998, p. 182.

fazem os efeitos dependerem de algo. Assim, são, pois, as convenções que impõem limites à vontade das partes, havendo, claro, limites legais para o seu uso e fixação nas negociações18.

Já definimos até aqui quais são os requisitos que o negócio jurídico processual ou puro deve cumprir para ser legalmente considerados como perfeitos e aptos a surtir seus efeitos.

Fica mais do que claro que os requisitos legais visam dar seriedade ao ato particular de vontade, regulamentando os atos dentro da legislação e da função do contrato.

18 Não são passíveis de negociação pelas partes quando o negócio jurídico envolve e tem como objeto direitos pessoais, tais como, mas não se limitando, os direitos personalíssimos e direitos de família, dependo da matéria.

3. A evolução e a interpretação do instituto do negócio jurídico processual nos Códigos de Processo Civil de 1973 e no atual de 2015

Houve uma evidente evolução normativa entre o antigo Código de Processo Civil para o atual sobre a matéria ventilada aqui, eram muito tímidos os pontos em que as partes poderiam negociar dentro de um contrato particular, que nada mais é do que um negócio jurídico, revestido de pura vontade e autorregramento das partes, pontos que serão explorados neste tópico.

Já era tipificado no Código revogado que as partes já tinham a possibilidade de eleger, em conjunto, o foro (local) competente19 para dirimir conflitos decorrentes de uma contratação. As partes poderiam, o que não era muito usual, adiar, por convenção mútua, a data de uma audiência20, por uma única vez, cooperando entre si a decidir uma nova data para a realização do ato. Outro tópico passível de acordo entre as partes era a suspensão do processo21.

O Código revogado de 1973, também trazia em seu artigo 333, mais especificamente em seu parágrafo único, uma tímida possiblidade de acordo das partes sobre a distribuição do ônus de prova, mas tal previsão mais trazia regras do que negociação entre as partes:

É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Ou seja, as possibilidades tipificadas no Código revogado poderiam e muito influir em uma contratação privada, desde que as partes negociantes tivessem claro em sua posição o que seria relevante fixar, de pronto, dentro deste contrato, evitando, assim, por hipótese, uma gama muito ampla de discussões decorrentes do contrato. A fixação dos pontos tipificados no Código como possível pelas partes traria, com certeza, segurança jurídica e previsibilidade na discussão.

19 “Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”.

20 “Art. 453. A audiência poderá ser adiada: I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez [...]”;

21 “Art. 265. Suspende-se o processo: II - pela convenção das partes [...]”.

Porém, as alterações legislativas foram muitas, deixando em aberto a extensão do que seria possível de ser fixado em uma contratação pelas partes. Como já citado rapidamente neste trabalho, o ponto de evolução mais relevante é o trazido no artigo 190, do CPC/15, além de trazer novamente um rol tipificado de possiblidades do negócio jurídico processual.

No artigo supra, as possibilidades fixadas em seu texto são abstratas, atípicas, e só será possível de materializar a sua extensão quando colocada a prova as diversas possibilidades que as partes podem negociar. E isso só acontecerá quando o acordo for colocado à discussão.

3.1. O negócio jurídico processual típico e atípico no Código vigente, de 2015

Assim, sob a ótica do Novo Código de Processo Civil, existe a possibilidade de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contratos internacionais22, a fixação prévia do calendário processual pelas partes23, delimitando as questões de fato e de direito a serem discutidas (fixando ônus de prova, delimitando matérias passiveis de prova e meio de provas, dentre outras hipóteses previstas no artigo), tudo sujeito a homologação24, e escolha consensual das partes acerca da nomeação de perito, caso seja necessário, substituindo a indicação do juízo25.

Todas estas hipóteses são típicas, previstas expressamente nos artigos do Código vigente, o que já pode e muito ser explorado pela parte contratante, na negociação de um contrato, entre partes capazes e com força negociante. Só nestes pontos, vislumbro uma gama extensa de possibilidades pelas partes de impedir uma atuação desmedida e ampla pelo judiciário em caso de discussão da contratação em juízo, é este ponto explorado neste trabalho.

Esta análise crítica depende do que as partes gostariam de incluir no contrato, evitando as surpresas que um litígio processual poderia gerar na contratação em pauta. Ora, este é o ponto relevante do negócio jurídico processual. Trazer previsibilidade para as partes contratantes sobre os pontos que foram fixados no contrato, aquilo não poderá sofrer alteração pelo judiciário.

22 “Art. 25, do CPC/15”.

23 “Artigo 191, do CPC/15”.

24 “Art. 357, § 2° As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz”.

25 “Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento [...]”.

Entretanto, é na redação do artigo 190, do CPC/15 que estão especificados os negócios processuais atípicos, os tópicos sobre ônus, obrigações e responsabilidade em que as partes, com a devida criatividade, necessidade, e orientação, poderão explorar em um contrato privado.

É uma contradição interessante, afinal, ao meu ver, o instituto existe para evitar que um litigio judicial desconfigure uma relação contratual. Usando de forma inteligente e esclarecida do negócio processual no geral, podemos ter a segurança em uma eventual discussão do contrato.

Agora, me questionei, em diversos momentos, durante o estudo deste tema se, de fato, tais previsões são liberdades tangíveis, ou apenas liberdades que não são efetivas, uma vez que o nosso judiciário não parece respeitar os acordos privados firmados. Sempre se levanta a ideia de que tal contratação (em debate, eventualmente) foi imposta à outra parte, não traz equilíbrio entre as partes, havendo uma descaracterização da contratação inicial, sem motivos legítimos.

A insegurança jurídica vivida em nossa rotina perante o judiciário, reflexo - na minha singela opinião – de decisões antagônicas acerca de uma mesma contratação e mesmas provas produzidas, sob o manto de tratamento do desigual perante os desiguais, gera um sentimento amargo sobre a possiblidade efetiva do uso das liberdades contratuais existentes na legislação.

Este tema será mais desenvolvido nos próximos tópicos, no que tange as extensões do negócio jurídico processual atípico passível de evolução, negociação e inclusão em contrato.

4. A cláusula geral de atipicidade prevista no artigo 190, do CPC/15

O artigo 190, do CPC/15, é o coração do debate do negócio processual atípico, afinal em sua redação podem vislumbrar diversas atuações das partes na negociação de um contrato.

Como mencionado, este artigo traz em sua redação os pressupostos necessários para que o negócio jurídico processual seja perfeito. Como já esclarecido neste trabalho, os pressupostos do negócio processual são os mesmos do negócio jurídico, posto que o primeiro tem a mesma forma do segundo, alterando apenas o fato de que o negócio processual tem reflexos de vontade das partes perante um contrato e os seus reflexos e extensões de um eventual processo judicial.

No que tange aos pressupostos subjetivos do negócio processual, não é preciso reescrever o seu conteúdo, que já foi debatido. É evidente que as partes têm que ser capazes, ou devidamente representadas nos termos do contexto fático do contrato, caso for menor de idade (tem que estar sendo representado pelos pais ou tutores), ou em caso de pessoa jurídica, a parte que estiver assumindo obrigações tem que ter poderes fixados nos seus documentos societários.

Já no plano dos pressupostos objetivos podemos expor que o artigo, primeiramente, traz que são passiveis de contratação pelas partes direitos que admitem autocomposição, mas o que seriam estes direitos de autocomposição, que a lei não delimita ou exemplifica?

Sobre a definição de autocomposição, podemos dizer que é “uma forma antiga de solução de conflitos humanos, pela qual os interessados na dissipação de suas controvérsias, e ausente o Estado jurisdicional, conciliavam-se pela renúncia, submissão, desistência e transação26”. As partes podem fixar no contrato regras de procedimento que não descumpram ou acabem ferindo o devido processo legal, não há espaço para acordos ilegais ou abusivos, aqui a situação é de equilíbrio. O instituto do negócio processual deve ser utilizado no contrato para definir passos e vontades das partes, e não suprimir direitos, ferindo os pressupostos legais envolvidos, viciando o contrato na sua escala de validade e aplicabilidade jurídica.

26 XXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 11° edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 317.

Sobre a extensão dos direitos a autocomposição, traz-se o seguinte exemplo, o qual pode ser aplicado em casos de negócio processual atípico formulado antes do processo, que é o foco deste trabalho, explorar situação pré-processual a serem utilizadas neste âmbito:

Pode-se supor, por exemplo, que as partes envolvidas, num processo de interdição – o qual não dispensa a tutela judicial – firmem um acordo processual no qual somente a parte autora dispense recurso, caso a sentença venha a reconhecer a capacidade do interditando. Nesse caso, o juiz poderá anuir com o negócio processual e não conhecer de eventual recurso promovido pela parte autora. No caso hipotético, a solução faz sentido até mesmo porque a parte poderia decidir não recorrer. O que fez foi somente antecipar para o início do processo uma decisão que tomaria ao final do exercício da jurisdição de 1º grau. Não haveria razão para negar a possibilidade do negócio jurídico processual nesses casos, ainda que a pretensão à tutela judicial fosse indisponível27.

Sobre a capacidade das partes não iremos explorar o tema, posto que não é o foco do trabalho, não objetivamos prolongar e desviar sobre o tema principal. Aqui se aplica as regras do padrão de validade na manifestação de vontade nos negócios jurídicos, devendo aqui serem tais regras devidamente respeitadas, a fim de garantir equilíbrio e cumprimento da lei vigente.

Podemos migrar e dissertar sobre a extensão dos ônus, poderes, faculdades e deveremos que as partes podem previamente fixar em um contrato, dando assim a ênfase que este trabalho visa dar ao tema, é a efetiva funcionalidade destas previsões em um contrato.

Não há duvidas que o Código de Processo Civil vigente traz expressa a possibilidade de negociação de um negócio jurídico processual antes e depois do processo. Este trabalho não irá abordar a segunda hipótese supra, que deve ser explorada em algum trabalho focado na área processual civil, aqui viso me debruçar sobre os efeitos e possiblidades na vertente contratual.

Dito isso, o próximo tópico irá dar os contornos da sua atipicidade antes do processo.

4.1. A autonomia das partes e o negócio jurídico processual nos contratos

27 NETO, Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx. XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Negócio jurídico processual, direitos que admitem a autocomposição e o pactum de non petendo, Revista de Processo: Thompson Reuters, vol. 272/2017, 2017. p. 423.

Como já mencionado, o assunto causou grande repercussão, posto que a inovação do artigo 190, do CPC/15, abriu muitas hipóteses de liberdade de atuação e contratação das partes, o que gera um desconforto em um ordenamento jurídico com predominância do controle estatal, com um judiciário de visão e decisão muitas vezes distorcida, como se pudesse limitar os direitos e poderes das partes, uma vez que uma contratação viesse ao juízo de controle e análise.

Na mente da maioria das pessoas, tudo deve ser resolvido perante o judiciário, o que pode ser alterado diante da utilização do negócio processual atípico e típico previsto em lei. Aqui vemos uma ferramenta relevante, uma vez que podemos nos antecipar em certos pontos.

Ao firmar um contrato, quando as partes estão assessoradas por advogado28, hoje é mais do que possível, sendo ponderado, incluir todo o tipo de situação hipotética aplicável no negócio e que as partes tenham direito de negociar e que estejam de acordo, após diálogo sobre o tema.

Apenas com um assessor jurídico é possível vislumbrar os pontos positivos e negativos a serem colocados em um contrato, no qual as partes em eventuais litígios já estão preparadas no tocante a sua obrigação de prova, ônus, direitos, sem debate e fixação pelo judiciário.

A autonomia da vontade nas negociações privadas, entre partes que estão negociando um objeto em conjunto, merece atenção, posto que toda liberdade vem acompanhada de uma (grande) responsabilidade, considerando que tudo merece uma limitação apenas para garantir o objetivo por trás desta contratação, não permitindo a sua desconfiguração, se tornando ilegal e abusiva, por consequência. Ou seja, se está cumprimento a função social do contrato.

A definição de função social do contrato pode assim ser colocada:

Em um primeiro plano, a socialização da ideia de contrato, na sua perspectiva intrínseca, propugna por um tratamento idôneo das partes, na consideração, inclusive, de sua desigualdade real de poderes contratuais.

Neste sentido, repercute necessariamente no trato ético e leal que deve ser observada pelos contratantes, em respeito a cláusula da boa-fé objetiva. E nessa perspectiva temos que a relação contratual deverá compreender os deveres jurídicos gerais e de cunho

28 E assim deve ser em qualquer tipo de negócio, o que precisa evoluir na mente do brasileiro, que acredita ser um desperdício de dinheiro consultar um advogado, mesmo quando o contrato seja de pequena monta.

patrimonial (de dar, fazer, e não fazer), bem como deverão ser levados em conta os deveres anexos e colaterais que derivam desse esforço socializante.

Com isso, obrigações até então esquecidas pelo individualismo cego da concepção clássica de contrato ressurgem gloriosamente, a exemplo de deveres de informação, confidencialidade, assistência, lealdade, etc. E todo esse sistema é, sem sombras de dúvidas, informado pelo princípio da dignidade da pessoa humana29.

Posto isso, a liberdade contratual “não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons consumes, de forma que a vontade dos contratantes está subordinada ao interesse coletivo”30. A vontade das partes em uma contratação não deve invadir os requisitos de legalidade, mas deve explorar os pontos que lhe são permitidos, afastando desvio da contratação quando as partes estiverem em fase de desarmonia, com ânimos alterados ao contrato original.

Fica claro que a autonomia da vontade concedida às partes deve ser bem utilizada, uma vez que o seu questionamento será, em momento, oportuno avalizado pelo judiciário, através do magistrado, portanto, deve ser bem construído, dentro do respeito na legislação e boa-fé.

Portanto, não nos parece razoável que a contratação feita de forma unilateral, ou quando uma das partes é a única beneficiária das alterações ou fixações sobre o negócio processual, não será validado pelo judiciário, afinal, o que se visa são o equilíbrio e a cooperação.

O que precisa ser esclarecido sobre este tema, é exatamente este ponto. A contratação deve ser debatida, fixando responsabilidades, poderes e ônus entre as partes, não excluindo, por completo as possibilidades de uma das partes em detrimento da outra. Isto não é negociação.

Este detalhe merece ser observado, sob pela de invalidade do contratado.

4.2. A estrutura essencial do negócio jurídico processual

29 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. PAMPLONA FILHO, Xxxxxxx. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. página 405.

30 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2017. página 42.

O negócio jurídico processual (ou não) tem, em conjunto com o princípio da autonomia das partes, princípios que são essenciais para a estruturação do negócio jurídico processual e da concretização do instrumento, dentro dos objetivos perseguidos pelas partes.

Primeiro, é o espírito decorrente do sistema de cooperação entre as partes, o qual está previsto no artigo 6°, do Código de Processo Civil vigente. Esta interpretação é óbvia, afinal se as partes irão, de comum acordo, fixar pontos relativos a um eventual litígio e discussão de prova e ônus em um contrato particular as partes devem estar em plena harmonia, entendo a motivação por trás desta prevenção e decisão de completar o contrato com tais pontos negociais. Decorre, pois, da cooperação entre as partes, o princípio da lealdade, em que o que se busca é um negócio justo, claro e bem distribuído entre as partes contratantes, sem agir com intuito individualista.

Este comportamento deve ser observado em todas as contratações, posto que:

O dever de cooperação, de outra forma, se reporta à obrigação de se facilitar o cumprimento obrigacional, com base nos critérios e limites usuais ditados pelo usos, costumes e boa-fé. A cooperação é encarada, no mais, em um duplo sentido, apensar de sua natural tendência de favorecimento ao devedor, exigindo de ambos os contratantes uma postura de solidariedade31.

Desta feita, tal situação nos leva ao próximo ponto essencial para tal negociação, a boa- fé objetiva dentro das relações contratuais. A boa-fé objetiva é muitas vezes definida em textos e comentários de forma errônea, como um princípio, porém ela é, na verdade, uma cláusula geral a ser observada nas contratações em geral, com cunho de dar segurança as relações, posto que parte do pressuposto que as pessoas estão agindo dentro da legalidade, cooperação, lealdade, com um comportamento de respeito e condutas dentro do esperado e de cunho protetivo.

Sobre a boa-fé objetiva:

Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda um outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocos. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéias de que entre o credor

31 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Ética e Boa-fé no Adimplemento Contratual, in Repensando os Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, coord. Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p. 198.

e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação de outra32.

Considerados tais pontos dentro de uma contratação, não há dúvidas que as definições colocadas dentro um contrato acerca do negócio processual, serão válidas e respeitadas, uma vez que o que se visa neste tipo de contratação é o respeito e equilíbrio entre as partes.

Além disso, as partes estarão agindo com clareza e probidade, mas mesmo assim usando de um poder de controle sobre o procedimento processual, que será garantido, caso for.

Por fim, vale destacar que o negócio jurídico processual, nos contratos, deixa explícito que tal contratação deve ser feita por escrito, de forma clara e expressa pelas partes, para que seja efetivamente consolidado, tal requisito é essencial neste tipo de situação no contrato. Não há como consolidar tal situação de forma verbal, diante da complexidade de prova para tanto.

Na realidade, não há como imaginar tal situação de forma verbal, se não foi contratada e colocado no contrato pelas partes o regramento legal será o aplicado no debate.

4.3. As extensões e limites do novo negócio jurídico processual

Até este ponto, foi exposta toda a estrutura por traz da construção do negócio jurídico processual pré-processual (podendo ser aplicado no durante o processo, também). Na verdade, é apenas o momento da sua formação que se altera, porém, os requisitos permanecem os mesmos.

Porém, vamos analisar na prática quais são as extensões de atuação pelas partes dentro de um contrato, quando fixados os pontos processuais de uma eventual demanda. Os reflexos são muitos e já foram pontuados diversos temas que podem ser acordados pelos contratantes.

A própria legislação já estabeleceu que o poder concedido ao judiciário, na hipótese de existir um negócio jurídico processual, é de simples análise de validade do negócio. Reflexo disso, temos que em caso de um contrato, com conteúdo negocial de negócio processual, o juiz da

32 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. página 42.

causa que analisará o caso tem em seu âmbito de atuação análise de validade: se o contrato foi negociado dentro dos parâmetros de justiça, bom senso e sem vícios de consentimento.

Vejamos alguns exemplos passíveis de fixação e a sua devida extensão:

(a) Acordo de fixação de calendário processual – neste ponto, a inovação do Código de Processo Civil vigente teve inspiração no processo arbitral que já tem aplicado este tipo de situação na sua essência, sendo visado aqui celeridade no processo, sabendo, de antemão, independente de intimação, os prazos para os atos ocorrerem;

(b) Acordo de reembolso de valor de condenação: em diversos contratos analisados em minha carreia já tive o prazer de delinear, através de ampla negociação entre as partes contratantes, cláusulas desenhando como seriam pagas (prazo, forma, etc.) em caso de condenação (solidária ou subsidiária) de uma das partes;

(c) Acordo sobre a nomeação de um perito (em caso de perícia), podendo as partes no próprio contrato nomear o perito que poderá analisar, eventualmente, a questão, ao considerar que as partes confiam neste profissional para dirimir conflitos;

(d) Acordo de impossibilidade de início de execução provisória de sentença;

(e) Acordo de discussão em instância única – afastando, portanto, de comum acordo, a possibilidade de uma discussão até os tribunais superiores, situação que incomoda e muito atualmente as partes e advogados quanto a uma causa em litígio;

(f) Acordo de ampliação e redução de prazos – me parece mais do que razoável, senão uma possibilidade muito interessante, considerando, muitas vezes as partes envolvidas, a matéria de fato em debate, podendo os prazos padrão serem alterados (participei de uma negociação neste sentido, e achei muito interessante a posição das partes sobre o motivo da prorrogação do prazo para eventual contestação: dar um maior prazo, muitas vezes, para uma nova tentativa de composição amigável;

(g) Acordo sobre a apresentação de laudos técnicos para cada parte, os quais serão a base de análise de eventual perito, caso a demanda assim exija;

(h) Acordo de rateio das despesas processuais – tal como mencionei no item (b), este tipo de acordo prévio é muito interessante, considerando a instabilidade legislativa a qual nós estamos sujeitos, não se sabendo sequer ao certo a distribuição deste ônus, posto que a cada ano uma alteração surge, assim, aqui não haverá surpresas;

(i) acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação33.

O tema, antes mesmo da efetividade do Novo Código de Processo Civil, já foi foco de Congressos e Encontros de Processualistas, porém a criatividade de pactuação das partes só será delineada, não limitada, quando os negócios jurídicos processuais vierem à tona para debate e discussão, as sugestões feitas até o momento de confecção deste trabalho são muitas, e podem ser bem aproveitados pelas partes, uma vez que o poder concedido pela legislação é amplo.

Até o presente momento, diversos tópicos já foram aprovados nestes Encontros como passíveis de negociação pelas partes em contratações privadas. Dentre os enunciados aprovados34 e extraídos de website que deu publicidade aos atos, seleciono alguns que me parecerem muito interessantes ao nosso tema e que devem ser lembrados pelas partes em uma contratação, posto que os benefícios de previsibilidade e celeridade são comprovados:

(a) 21. (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio);

(b) 490. (art. 190; art. 81, §3º; art. 297, parágrafo único; art. 329, inc. II; art. 520, inc. I; art. 848, inc. II). São admissíveis os seguintes negócios processuais, entre outros: pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva; pacto de alteração de ordem de penhora; pré- indicação de bem penhorável preferencial (art. 848, II); pré- fixação

33 XX., Xxxxxxx Xxxxxx. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17ª Ed., Salvador: Ed. Jus Podvim, 2015. p. 381-382.

34 Enunciados citados disponível em: <xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx000.xxx0.xxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxx- de-Xxxxxxx%C3%B3polis.pdf>. Acesso em: 12 abr 2018.

de indenização por dano processual prevista nos arts. 81, §3º, 520, inc. I, 297, parágrafo único (cláusula penal processual); negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento (art. 329, inc. II). (Grupo: Negócios processuais);

(c) 492. (art. 190) O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter negócios processuais. (Grupo: Negócios processuais).

A variedade de procedimentos que se pode fixar em um contrato privado é muito ampla. Não há como deixar de avaliar o negócio jurídico processual sob a ótica dos contratos, posto que os dois institutos estão interligados a partir da sua implementação na legislação vigente.

Após a realização de leituras de diversos trabalhos, textos e doutrinas sobre o tema, na realidade, não vislumbro uma análise do tema sem mencionar os instrumentos particulares, posto que a efetividade do instituto só existirá quando utilizados pelas partes em suas negociações.

A possibilidade de deixarmos de lado esta oportunidade de desenharmos, em conjunto e em um momento de mesa de negociação, as hipóteses, prazos, e regramentos decorrentes de uma contratação, que se espera, claro, que ocorra dentro dos parâmetros contratados, não é razoável, senão demonstra falta de preparo dos advogados que assessoram as partes contratantes.

Como já dito na introdução deste trabalho, busca-se aqui demonstrar as oportunidades da legislação para as partes capazes e legitimas para negociação, e não em caso de contratação por adesão, onde uma das partes sequer pode alterar o foro de discussão de um eventual litigio. O trabalho, como já ficou claro, buscou expor e analisar as possibilidades de uma negociação entre partes devidamente orientadas, com sugestões inteligentes, utilizando as brechas da lei para isto.

No mais, as limitações são claras, ao meu ver. Tudo o que for fixado fora do escopo apresentado nos itens acima não poderão ser validados pelo judiciário, e a lei específica que este deverá apenas fazer a avalição de validade, afastando os abusos. Assim, tem que haver sempre evidente legalidade na pactuação entre partes que, de fato, negociaram as cláusulas neste sentido.

Não há como, por exemplo, alegar que há equilíbrio na fixação de tais cláusulas em um contrato por adesão. Neste ponto, por óbvio, o judiciário deverá agir e invalidar o pacto.

Assim sendo, sobre os limites e a validade do negócio jurídico processual, com fico no atípico, traz-se a seguinte ponderação que debate brilhantemente o instituto:

Embora prestigiado o poder de autorregramento da vontade das partes, os limites estabelecidos nas normas, os princípios constitucionais e a filosofia do processo cooperativo, exigirão do juiz uma atuação proativa (não autoritária) para que as partes possam exercer de maneira democrática a negociação processual. O papel do juiz nos acordos processuais parece ser a de garantidor dos direitos fundamentais das partes para permitir que as deliberações sejam inclusivas e livres de coações35.

Portanto, a preocupação das partes em dar oportunidade ao poder judiciário de adentrar nas cláusulas pactuadas, distorcendo-as, além da devida observância da boa-fé, cooperação, bom senso, transparência e lealdade, não instigará as partes a desrespeitas os limites legais.

Ora, se o escopo de todo o processo estrutural do contratual sobre o procedimento, ônus, direitos, deveres, prazos e características peculiares, deriva de um desejo (legítimo, diga-se) de retirada do controle deste escopo do judiciário, por motivos que a prática já nos comprovou, não há fundamento para que as partes, em conjunto com os seus patronos, hajam com ilegalidade.

Os benefícios derivados da processualização contratual, com um controle e previsão das partes sobre os passos nesta etapa, são mais significantes do que o emprego de abuso e desvio de finalidade, ferindo de morte os princípios e cláusulas gerais por trás do instituto.

4.4. Da visão constitucional sobre o tema

35 LIMA, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Cláusula Geral de Negociação Processual: um novo paradigma democrático no processo cooperativo. São Cristóvão, 2016, página 93. Disponível em:

<xxxxx://xx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx/0000/0/XXXXXXXX_XXXXX_XXXXXXX_XXXX.xxx>. Acesso em: 12 maio 2018.

O instituto em debate está, como mencionado, cercado de questões constitucionais, que acabam limitando as extensões de atuação e usos dos negócios jurídicos processuais. Porém, me parece que a palavra limitação não é a melhor que define, mas sim influência constitucional.

Afinal, todo o processo de liberdade de contratar, devidamente previsto e garantido no artigo 170, da Constituição Federal, deve respeitar o princípio do devido processo legal36, sem ferir de morte no seu processo a ordem pública em detrimento da ordem privada. No mais, dentro o processo de contratação, deve ser respeitado o princípio da dignidade humana37, estando presentes tais proteções constitucionais, a contratação será válida e deve ser respeitada.

As limitações trazidas à liberdade de contratar visam dar um contorno humanizado aos contratos e formas de externalização de vontade. Posto isto, podemos dizer que:

Em uma perspectiva civil-constitucional, devemos ter em conta que o contrato, espécie mais importante de negócio jurídico, apenas se afirma socialmente se entendido como um instrumento de conciliação de interesses contrapostos, manejado com vistas à pacificação social e ao desenvolvimento econômico.

Não podemos considerado como um instrumento de opressão, mas sim de realização38.

Desta feita, o contrato, além de traçar os desejos das partes, consolidando a liberdade das partes na ótica da ordem privada, deve, sob o manto da Constituição de 1988, exercer a sua função social, em consonância com o princípio da função social da propriedade:

Em verdade, se é certo que a Carta Magna de 1988, de forma explícita, condiciona que a livre-iniciativa deve ser em consonância com o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), e, uma vez entendida, que a propriedade representa o segmento estático da atividade econômica, não é desarrazoada entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está afetado pela cláusula da função social da

36 “Artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal”.

37 “Artigo 1°, da Constituição Federal”.

38 GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. PAMPLONA FILHO, Xxxxxxx. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. página 391.

propriedade, pois o contrato é um instrumento poderoso de circulação de riqueza, ou melhor, da própria propriedade39.

O respeito, o bom senso, e a utilidade pública por trás de contratos privados (circulação de riqueza, de produtos, evolução tecnológica, suprimento de produtos, etc.) devem e merecem total respeito na construção do negócio processual, é como toda a contratação em si.

Tudo pode ser revisto, uma vez que constatado o desvio de finalidade. Trata-se aqui de uma análise de resultados, de vontades bem delineadas e de nexo do que foi fixado. Não haveria, pois, como ver validar uma cláusula que fixa o julgamento de eventual divergência apenas e diretamente pelo Supremo Tribunal de Justiça; aqui deve se atentar que as leis processuais de ordem absoluta também devem ser respeitadas, não há possibilidade de supressão de instância.

Cuida-se aqui de instrumento completo, que depende de conhecimento técnico, além de uma visão prática do que é bem recepcionado pela doutrina e pela jurisprudência.

Para adentrar mais neste ponto, iremos expor no próximo tópico a real importância do advogado durante o ajuste e negociação deste tipo de contratação, exatamente por este ponto.

39 XXXX, Xxxx Xxxx. Princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000/x-xxxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxxx-xx-xxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxx-xx-0000; Acesso em: 20 maio 2018.

5. A efetividade do advogado na aplicação do instituto em análise

Todo o alvoroço em torno desta alteração legislativa, prevista nos artigos 190 e 191, do Código de Processo Civil vigente, surgiu exatamente diante deste contraposto, o instituto é, de longe, algo inovador, inusitado e deve ser explorado sim. Porém, por quem?

A discussão em volta do tema nos leva diretamente aos nossos colegas do direito, os advogados, os quais na confecção de um contrato e no tópico de hipóteses de eventuais proteções e blindagem do cliente em um hipotético litígio em uma contratação ainda em formação.

É um trabalho completo. Imagine uma cláusula no contrato esmiuçando situação em que o ônus de prova será de determinada forma, desenhando o tipo de produção de prova permitida. O poder neste tipo de negociação é imenso para aquele que, de fato, sabe como fazê-lo.

Durante as minhas pesquisas, acessei as palavras do Procurador Xxxxx Xxxxxx, durante um seminário em 2016, sobre as alterações advindas do Novo Código de Processo Civil, o qual deu destaque sobre a importância do advogado na construção cultural do negócio processual:

Somos nós advogados que teremos de criar a cultura dos negócios processuais. Quem acha que processo civil é tema do advogado do contencioso, mais do que nunca está enganado, porque estamos aqui tratando de um tema que fará com que os advogados do consultivo tenham de pensar em futuros processos, tenham de pensar a conveniência de seus clientes em futuros processos. Temos a ideia de consensualidade entrando com toda a força no processo civil40.

Ou seja, a visão distorcida de que a matéria analisada aqui se limita aos advogados do contencioso cível cai por terra, afinal, a ferramenta legal posta aos advogados nesta matéria é exatamente o seu uso antes de um processo, na fase contratual. Neste ponto, não tenho como esconder a minha total concordância com as palavras do Procurador sobre o tema. Aqui mora o desafio do advogado, que terá que por a prova a sua visão de possibilidades em uma contratação, demonstrando conhecimento, estudo de caso, e de acompanhamento de decisões judiciais.

40 XXXXXX, Xxxxx. Revista Consultor jurídico. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxxxxx- processuais-mudam-relacao-advogados-justica>. Acesso em 24 mai 2018.

A visão limitada do advogado especialista, que não sabe de contencioso não se aplica e não deve ser replicada jamais. Profissional do direito de respeito é aquele que sabe o que não está sendo bem recebido no judiciário, e o utiliza dentro de suas contratações, em benefício do seu cliente. A busca do atual, fora do padrão, é o teste de qualidade do advogado.

De fato, a lei processual não traz obrigação alguma da participação do advogado na construção de um negócio processual pelas partes para este tenha validade e eficácia. Porém, não imagino uma situação sem a presença deste profissional, o qual terá gabarito para tanto.

A negociação e fixação do negócio processual não exige a capacidade postulatória que é concedida ao advogado. Portanto, as partes podem de comum acordo, fixá-las no contrato, mas como foi argumentada, uma visão técnica neste tipo de contratação é imprescindível.

Em que pese não existir expressamente qualquer condição legal exigindo a existência e o acompanhamento de um advogado na elaboração do negócio processual, principalmente no que tange aos pré-processuais, dentro de uma contratação privada, porém não consigo vislumbrar um contexto em que as partes consigam alcançar este intento sem a presença de um.

Seguindo este mesmo raciocínio, transcreve-se a seguinte conclusão:

Ora, se o negócio jurídico processual versar sobre matéria técnica - veja-se a previsão expressa de mudanças no procedimento, convencionando sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais – escolha informada sobre o processo pressupõe, em nosso sentir, assistência técnico-jurídica, com expressão própria de quem tem capacidade técnica-postulatória41”.

Portanto, concluindo, não é necessária a presença de um advogado na contratação e na fixação do negócio processual em um contrato, porém, ao meu ver, para a sua devida efetividade, o acompanhamento de um profissional no direito neste ponto, e na contratação em si, trará claramente uma segurança, uma boa contratação e, por consequência, a proteção do contratante.

41 XXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. O negócio jurídico processual como fenômeno da experiência jurídica: uma proposta de leitura constitucional adequada da autonomia privada em Processo Civil. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016, p. 106.

Não é difícil de ser concluir que o advogado, atuante e em trânsito nas diversas áreas do direito, terá a percepção e visão do que é interessante pelo contratante, seu cliente, ou até mesmo a outra parte, em cooperação, poderá sugerir e fixar os pontos que mais desestimulam as partes e os demais envolvidos em uma negociação que se torna litigiosa: o judiciário.

Uma vez que existe na legislação vigente esta oportunidade de estipulação de prazos e procedimentos específicos a serem seguidos naquele caso particular, não há como não explorá-lo e apenas um advogado poderá agir de maneira efetiva a agilizar o alcance deste objetivo.

6. Da recepção do tema perante o Judiciário e as eventuais críticas

Não teria como finalizar este trabalho sem expor as recentes decisões sobre o tema no judiciário brasileiro. Em pesquisa realizada, percebe-se que a vontade das partes e da lei vigente vem sendo, e muito, respeitada pelo judiciário e juízes, por consequência. Dito isso, para poder exemplificar os argumentos de manutenção ou reforma das contratações pelas partes, iremos trazer neste trabalho alguns julgados localizados, e que são interessantes para o debate do tema.

Primeiro, em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de uma ação de despejo, julgada em primeiro grau como improcedente, decisão mantida em segundo grau, sob o argumento de que negócio jurídico processual incluído no contrato não se enquadra no estipulado em lei, sendo considerado inválido, diante da ausência específica de um dos requisitos essenciais para a configuração do instituto: a cooperação e equilíbrio das partes no contrato.

No caso em análise pelo Tribunal Estadual, tratava-se de um contrato de locação, no qual o locador ao invés de negociar com a parte contrária direitos e procedimentos recíprocos, apenas fixou benefícios unilateral, suprimindo qualquer outro ao locatário. Tal situação, o de uso inadequado do instituto, como bem delineado neste trabalho, anula a validade da contratação.

Vide a transcrição da ementa:

AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO – NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL – INOBSERVÂNCIA DA BOA-FÉ – RELAÇÃO JURÍDICA

DIAGONAL. Cláusula que previu o "negócio jurídico processual" que se limitou a prever benefícios ao locador, como a redução dos prazos, desocupação do imóvel de forma imediata e sem garantia, recursos apenas com efeito devolutivo e custeio de eventuais provas sempre pelo locatário, a quem não foi prevista qualquer garantia ou vantagem. Em verdade, não se configurou negócio processual fruto de autonomia de vontades, mas sim de um modo de afastar a aplicação da lei específica quando esta se mostrava desfavorável ao autor da ação de despejo ou credor dos respectivos alugueis. Cláusula que dispensa o dever de prestar caução para fins de liminar que deve

ser afastada. Declaração de invalidade que pode ser feita de ofício pelo julgador. RECURSO IMPROVIDO42.

Ainda, vale transcrever a ementa de um acórdão prolatado pelo mesmo Tribunal Estadual, com uma decisão de manutenção do negócio jurídico processual firmado pelas partes, posto que cumpria os requisitos legais expostos já expostos neste trabalho, trazendo ótimo exemplo prático da negociação e contratação de um negócio jurídico processual pelas partes.

No caso, as partes tinham acordado procedimento, acerca de uma eventual citação das partes em um litígio, em que a citação pessoal foi afastada, por contratação das partes, fixando que a citação poderia ser recebida por qualquer pessoa que estivesse no imóvel diligenciado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Intimação para

os fins do artigo 475-J do CPC/1973 – Ré executada sem advogado constituído nos autos

– INTIMAÇÃO PESSOAL – DESNECESSÁRIO – Partes que estipularam mudança no procedimento para ajustá-lo a especificidade da demanda – NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PREVISTO NO CPC/2015 – CABIMENTO - Intimações a serem

realizadas no endereço declinado, ficando autorizado o recebimento de intimação por quaisquer terceiros que nele se encontrem. AUTOCOMPOSIÇÃO E CAPACIDADE PLENA DAS PARTES. DISPONIBILIDADE DOS INTERESSES A PERMITIR O

NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSAL - Inteligência do art. 190, do CPC/2015. DECISÃO AGRAVADA REFORMA. AGRAVO PROVIDO43.

Como foi mencionado no início deste artigo, por se tratar de uma matéria recente, sem muitos questionamentos legais práticos, tendo já algumas breves referencias, percebe-se que trará muita polêmica a intervenção do judiciário dentro do limite de averiguação de legalidade.

42 Agravo de Instrumento 2233478-88.2017.8.26.0000; Relator (a): Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/03/2018; Data de Registro: 26/03/2018 (grifo nosso). Disponível em: <xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx>. Acesso em: 26 mar. 2018.

43 Agravo de Instrumento 2045753-87.2016.8.26.0000; Relator (a): Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 10ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 22/09/2016; Data de Registro: 22/09/2016. Disponível em: <xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx>. Acesso em: 26 mar. 2018.

Entretanto, as decisões supra me pareceram e muito ponderadas, havendo a atuação do juiz, invalidando o contrato firmando, apenas diante de um evidente desrespeito de todos os princípios balizares do instituto, deixando de lado qualquer cooperação e equilíbrio no contrato.

Desta feita, as críticas iniciais ao tema, parecem ter sido deixadas de lado, e o judiciário, através de seus representantes, parecem estar agindo de forma ponderada e dentro dos limites de atuação de sua investidura. As duas decisões trazidas neste trabalho transparecem uma atuação apenas em situações de extrema necessidade, respeitando a esfera do autorregramento das partes quando há uma negociação efetiva, e não apenas contratações padrões.

Não se deve esquecer que a rotina de contratações das partes muitas vezes se torna, e muito, idênticas e replicadas, diante da quantidade e dificuldade de diálogo entre as partes. Mas, este tipo de comportamento não tem espaço para o uso do instituto aqui negociado.

7. Conclusão

Por fim, parece-nos óbvio que a discussão por trás dos pactos contratuais, com reflexos processuais, gera grande incômodo, sob o argumento de que tal abertura poderia acarretar e gerar insegurança jurídica, tendo que rigorosamente o bom senso, a boa-fé, e o cooperativismo reinar nestes pactos e suas estruturações, para assim evitar a sua descaracterização pelo judiciário.

O poder negocial e a liberdade contratual a disposição das partes e da sua autonomia, de regra, jamais podem ferir os preceitos constitucionais, o que deve ser cuidadosamente feito pelas partes ao contratar e se utilizar das permissivas colocadas ao seu pleno dispor.

Portanto, o que se extrai deste estudo é que os requisitos do negócio jurídico processual são os mesmos do negócio jurídico, dentre eles, o contrato, mesmo que envolvendo contratantes de grande, médio e pequeno porte quando envolvendo empresários e inclusive nas contratações civil normais, a estrutura que se aplica é a mesma. Os princípios aplicáveis são os mesmos.

Ou seja, o questionamento de que tal previsão pode gerar insegurança cai por terra, por completo, sob a minha perspectiva. Analisando o assunto a fundo e sob uma perspectiva realista, só vislumbro situações positivas a ser extraídas de uma negociação envolvendo este instituto.

O poder das partes, com o auxílio de um profissional preparado, poderá evitar e muito os entraves e burocracia judiciária, que está mais do que comprovada que se encontra em crise e sem qualquer aparelhamento que possa surtir os efeitos de justiça e celeridade de julgamento. O medo gira em torno do poder dado as partes e a sua descentralização perante o Estado.

A autonomia da vontade das partes tem que ser respeitada, na medida em que a vontade foi colocada em um contrato cumprindo todas as fases de negociação, consciência do que estava em jogo, cumprimento todos os princípios constitucionais e civil básicos inerentes ao tema.

Não há porque desconfigurar e ferir de morte uma oportunidade concedida as partes de agirem de forma livre, com clareza, respeito, defendendo os seus interesses e direitos, firmando um contrato em total descompasso com a evolução jurídica e social. Se assim agir, sabe que está descumprindo regramentos aplicáveis a todos, e padecerá em invalidade do seu negócio.

Posto isso, a oportunidade contratual deve ser aproveitada e não desrespeitada, dando azo para que o argumento (falho) de insegurança jurídica do tema ganhe força, podendo refletir em decisões negativas sobre um tema que só tem a crescer e desenvolver em nosso cotidiano.

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