PARECER JURÍDICO
De: Jurídico Para: Presidência
PARECER JURÍDICO
Assunto: Recurso Hierárquico em face da Resposta apresentada pela Diretoria de Recursos Humanos da Fundação Xxxxx Xxxxxxxx. Lei Federal nº 12.527/11 - Lei de Acesso à Informação (LAI) e sua aplicação às pessoas físicas e jurídicas contratadas pela para prestação de serviços.
Chegam a este jurídico o Recurso Hierárquico interposto 1ª Instância pelo Sr. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, referente ao protocolo 78435204544, de seu pedido de acesso a documentos, dados ou informações.
Recurso Hierárquico:
Consta a seguinte mensagem e justificativa para a interposição do
“Solicito, por favor, acesso à remuneração mensal de todos os apresentadores do Roda Viva nos últimos 10 anos. A LAI permite acesso a tais dados pois foram pagos com recursos publicos. Diferentemente do que foi informado na resposta anterior, não existe sigilo sobre remunerações com dinheiro público, conforme já determinado pelo STF. Tal disposição é ilegal e, portanto, as remunerações devem ser informadas.
Motivo do Recurso:
Um parecer jurídico interno jamais pode, sob qualquer hipótese, estar acima de uma lei federal, que é o caso da LAI. Todas as remunerações com dinheiro público são públicas e, portanto, passíveis de transparência. O mesmo vale para OS, para fundações e entidades privadas que recebem dinheiro público. Está no texto da lei que recursos públicos, mesmo que para entidades privadas, estão passíveis de transparência. É dever do Estado informar essas remunerações.”
O fundamento do Recurso Hierárquico está no artigo 15 da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º , no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, alterando a Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e revogando a Lei Federal nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991, que assim dispõe:
Art. 15. No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência.
Parágrafo único. O recurso será dirigido à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, que deverá se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias.
O inconformismo do recorrente não se sustenta. Em primeiro lugar faz citação à decisão do STF sem que indicasse qual seria, além disto, a Lei Federal nº 12.527/11 traz exceções que serão expostas a seguir.
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Seguindo a legislação vigente, os jornalistas são contratados pela Fundação Padre Xxxxxxxx e, por se tratar de informações de caráter confidencial, que é uma prática na área televisiva e artística, existe uma cláusula no contrato firmado que impede o compartilhamento de informações desta natureza.
É muito comum na área televisiva e artística, uma empresa “assediar” profissional de sua concorrente. Além disto, no âmbito interno, pode causar problemas entre os profissionais em virtude dos honorários percebidos.
Desta forma, é uma prática comum a adoção de Cláusula
Confidencialidade.
O termo de confidencialidade ou Acordo Secreto ou Acordo de Não Divulgação é um acordo de caráter tipicamente empresarial que tem como objetivo assegurar que determinadas informações estratégicas sejam mantidas em sigilo. Também conhecido como NDA – Non Disclosure Agreement – ou acordo de sigilo, é um documento jurídico acertado por duas ou mais partes.
Fundamentado em um termo de acordo entre partes, o termo de confidencialidade evita que os envolvidos ou até mesmo terceiros divulguem informações importantes sobre uma empresa, transação, contrato ou processo.
A confidencialidade é um aspecto indispensável no dia a dia dos empresários, visto que o termo de confidencialidade se caracteriza como um instrumento de proteção de informações sigilosas e estipula regras de conduta e atuação entre as partes envolvidas.
Ao assinar este termo de confidencialidade, as partes estão impedidas de divulgarem ou se beneficiarem de uma informação considerada confidencial e de extrema importância para os negócios de uma companhia.
Assim dispõe a Xxxxxxxx Xxxxxx dos contratos firmados com os jornalistas que foram contratados pela Fundação Padre Xxxxxxxx para apresentarem o Programa Roda Viva:
“CLÁUSULA OITAVA: DO DEVER DE SIGILO
8.1. Os dados e informações, de qualquer espécie ou natureza, aos quais a CONTRATADA e o ANUENTE tiverem acesso em decorrência deste contrato, exceto os típicos do escopo dos serviços ora contratados, serão tratados por elas como estritamente sigilosos e confidenciais, sendo vedada a revelação de seus conteúdos, total ou parcial, a terceiros.
8.2. Serão consideradas informações sigilosas, para fins deste contrato, aquelas identificadas como confidenciais, as assim definidas pela legislação e/ou por contratos firmados com terceiros pela CONTRATANTE, desde que CONTRATADA e o ANUENTE tenham efetiva ciência de tal conteúdo em razão dos trabalhos desenvolvidos para a CONTRATANTE, bem como toda e qualquer informação negocial, de produção artística, orçamentária ou privilegiada, cujo acesso pela CONTRATADA tenha ocorrido em decorrência do relacionamento estabelecido com a CONTRATANTE por meio deste contrato. Não serão consideradas sigilosas ou confidenciais as informações que estejam ou venham a estar
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disponíveis ao público através de outros meios ou que sejam divulgadas em decorrência de lei ou decisão judicial.
8.3. Caso a CONTRATADA e/ou o ANUENTE recebam citação, intimação ou notificação formal para depor ou prestar informações que possam acarretar quebra de sigilo ou confidencialidade, perante os poderes constituídos, deverá informar a CONTRATANTE no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a fim de que esta possa tomar, querendo, as medidas judiciais cabíveis para evitar a divulgação.
8.4. O disposto nesta cláusula e parágrafos não se extingue com o término ou rescisão deste contrato.
Se a Fundação Padre Xxxxxxxx informar o valor da contratação ao nobre recorrente, poderá sofrer punição, conforme decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
DIREITO CIVIL. RESCISÃO CONTRATO DE CESSÃO. CLÁUSULA PENAL. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE. VIOLAÇÃO. INCIDÊNCIA DA PENALIDADE AVENÇADA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando a ré ao pagamento de multa contratual pela quebra da cláusula de confidencialidade. 2. A exegese da cláusula penal há de ser sempre restritiva, de forma que, ao aplicar as regras de hermenêutica, não pode o julgador optar pela solução mais gravosa. Isso porque a modificação da sua acepção para sentido distante do literal, sob a justificativa de real intenção das partes, poderá acarretar insegurança jurídica e desprestigiar a livre autonomia destas. 3. As partes convencionaram multa pela rescisão súbita por parte da cedente. Na hipótese, as constantes divergências entre as partes, inclusive com demanda ajuizada na justiça, afastam a possibilidade de aplicação da multa, porquanto não há se falar em imprevisibilidade, afastando-se a hipótese de rescisão súbita. 4. O descumprimento da confidencialidade instituída por contrato enseja a aplicação da multa prevista para a hipótese, podendo, entretanto, ser reduzida quando manifestamente excessiva, na forma do artigo 413 do Código Civil, de modo a punir a parte infratora, sem, contudo, propiciar o enriquecimento ilícito da parte beneficiada. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 07052235420198070001 XX 0000000-00.0000.0.00.0000, Relator:
XXXXXXXX XXXXXXXX, Data de Julgamento: 20/11/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Por mais que o acesso a informação seja regra, comporta-se exceções, como o sigilo comercial que deve proteger empresas e a própria administração pública, na medida que, esta é a maior interessada pelo interesse dos licitantes ou pelo próprio interesse público da guarda de informações relevantes dos particulares – seu dever.
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Os segredos comerciais ou trade secrets, como se convencionou chamá-los, são elementos estratégicos para a empresa, como salienta Newton Silveira (1999; pág. 151- 152):
“O trade secret deve apresentar um valor na operação de um negócio ou atividade empresarial, propiciando uma vantagem econômica efetiva ou potencial com relação a terceiros que não possuam a informação. Caráter sigiloso. Para que se qualifique como um trade secret, a informação deve ser sigilosa. Não se exige que se trate de um sigilo absoluta, nem que se caracterize a novidade exigida para fins de patenteabilidade, achando-se atendido o requisito se for demonstrado ser difícil e custoso a terceiros obter a informação sem recurso a meios ou condutas ilícitas. adoção de precauções para manter o sigilo. A adoção de medidas e precauções com vistas à manutenção do sigilo é fator relevante para que a informação seja passível de proteção como trade secret. Tais precauções podem constituir em barreiras físicas ao acesso ou em outras medidas de segurança, tais como a limitação da divulgação da informação apenas a quem seja franqueado o acesso à informação, sinais ou outros avisos apostos nos documentos que ressaltem seu caráter confidencial (…)”
Em 2011 foi promulgada a Lei Federal nº. 12.527 - Lei de Acesso à Informação (LAI), objetivando disciplinar os citados arts. 5º, XXXIII; 37, § 3º, II; e 216, §2º, da Constituição Federal. Com a promulgação da LAI conferiu-se eficácia ao disposto na Constituição, através da chamada transparência ativa e transparência passiva, que consiste na divulgação ou facilitação de acesso ao cidadão de informações públicas, salvo exceção fundamentada. Devemos ter sempre em mente que as exceções devem atender aos interesses da Administração Pública do ponto de vista de defesa de seus direitos, bem como dos particulares, as quais tais informações ter sido originadas.
Como afirma Xxxxx Xxxxxxxx (2012; pág. 1), o Princípio do Acesso a Informação não é um direito absoluto, havendo uma tensão aparente entre princípios constitucionalmente amparados que demonstra o caráter relativo, relatividade esta justificada pela própria consideração dos interesses da república:
“A transparência, contudo, não pode ser absoluta. A própria CRFB, em seu art. 5º, XXXIII, parte final, acima transcrito, faz a ressalva para os casos em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Por essa razão, parte da Lei 12.527 regula a restrição do acesso à informação. Nesse particular, a LAI substituiu os diplomas normativos que cuidavam da salvaguarda de informações sensíveis. O principal deles era o Decreto Presidencial nº. 4.553, de 27 de dezembro de 2002. O Decreto
4.553 dispunha sobre os graus de xxxxxx, os critérios de atribuição de classificação sigilosa e o tratamento das informações sigilosas”.
uma exceção à publicidade, ex vi:
O art. 6º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, apresenta
“Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;
II - proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e
III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.” (grifei)
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Assim entendeu o E. Tribunal de Justiça de Alagoas sobre a obrigatoriedade de apresentar os documentos solicitados por força da Lei nº 12.527/11, com exceção aquelas de caráter sigiloso:
REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SENTENÇA QUE CONFIRMOU A LIMINAR DEFERIDA QUE DETERMINOU QUE O MUNICÍPIO FORNECESSE OS DOCUMENTOS SOLICITADOS PELO AUTOR. DIREITO DE TODOS DE ACESSO AS INFORMAÇÕES, DESDE QUE NÃO SEJAM SIGILOSAS. PREVISÃO DO ART. 5º, XXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTS. 3º, I E II, 6º, I E 7º II DA LEI DE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES DE N.º 12.527/2011. MUNICÍPIO QUE CUMPRIU A LIMINAR FORNECENDO OS DOCUMENTOS SOLICITADOS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - REEX: 07000827620168020202 AL 0700082-76.2016.8.02.0202, Relator:
Des. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Data de Julgamento: 04/03/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/03/2020) - Grifei
Sobre este tema a Coordenação-Geral de Recursos de Acesso à Informação da Ouvidoria-Geral da União do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União já se manifestou no Protocolo Referência 99926.000080/2017-85, disponibilizado no sitio eletrônico file:///E:/TC%20Cultura/99926000080201785_CGU.pdf > Acesso em 18.03.2020.
Conforme se pode observar no documento supracitado, trata-se de um Parecer sobre um Recurso contra negativa de acesso à informação. O recuso foi conhecido, mas desprovido com a seguinte Ementa: Contrato – a regra é a publicidade, o sigilo exceção – Propriedade Industrial / Propriedade Intelectual – Acata-se a argumentação do recorrido – Conhecido e desprovido.
Se verificar o caso em análise com o parecer emitido pela a Coordenação-Geral de Recursos de Acesso à Informação da Ouvidoria-Geral da União, o recorrente buscava informações sobre um contrato que previa cláusula de sigilo, assim como ocorre nos contratos firmados com os jornalistas contratados para o Programa Roda Viva.
Assim se pronunciou o parecerista:
(...) 5. No mérito, verifica-se que o cidadão deseja obter acesso ao contrato 42/2012, firmado entre a Hemobrás e as empresas as empresas Baxter Healthcare S/A e Baxter Bioscience Manufacturing Sàrl, bem como ao processo administrativo que resultou na sua celebração.
6. A Hemobras, por sua vez, negou acesso à informação sob o argumento de que o teor do contrato é protegido por segredo industrial, e que a publicização dos detalhes da avença colocariam em risco a transferência de tecnologia, atualmente em curso, entre as contratadas e a Hemobrás. Além disso, argumentou também a Hemobrás que o próprio contrato contém cláusulas que apontam para o sigilo de suas informações, a exemplo da cláusula 9.4, reproduzida pela entidade na resposta inicial ao pedido.
9.4. Os termos deste contrato, bem como as transações aqui contempladas e o CFF [Contrato de Fabricação e Fornecimento], deverão ser considerados como Informações Confidenciais sujeitas às disposições da Seção 9.1.
(...)
10.Não há definição legal de segredo industrial, em que pese a expressão tenha sido adotada pela Lei de Acesso à Informação, referindo-se à
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proteção de informações estratégicas, úteis à condução de negócios empresariais. As informações protegidas por segredo industrial, portanto, são aquelas cujo compartilhamento colocaria em risco a atividade empresarial de determinada entidade.
11. Doutrinariamente, é possível classificar a informação protegida por segredo industrial em duas categorias: a) know-how técnico, que se refere à tecnologia desenvolvida pela empresa, como fórmulas, métodos produtivos e softwares; b) know-how de negócios, que se refere aos segredos comerciais, dados financeiros, de marketing e administrativos. Não são consideradas, porém, como segredo industrial, as informações técnicas de conhecimento do especialistas do ramo, o chamado know-how generalizado.
12.Diante das informações prestadas pela Hemobrás no caso concreto, portanto, é possível identificar elementos distintivos do segredo industrial, já que as informações do contrato também se referem ao processo de transferência de tecnologia, o que também justifica a previsão de sigilo que consta no próprio instrumento contratual.
13.Deve-se concluir, portanto, que o franqueamento do acesso às informações constantes no contrato importaria em risco para as contratadas, já que informações de seu know-how técnico estariam expostas.
Conclusão
00.Xx todo o exposto, opina-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (...) - Grifei
Apesar de o caso analisado pelo Órgão Federal se referir a segredo industrial, no presente caso se refere a segredo comercial que faz parte das relações comerciais envolvendo produção artística.
Como já foi exposto neste parecer, bem como, no parecer emitido anteriormente, a informação acerca do valor pago para os jornalistas que integram e integraram a bancada do Roda Viva ter caráter sigiloso, pois a sua divulgação poderá prejudicar a atividade comercial que desenvolve a Fundação Padre Xxxxxxxx.
Todos os contratos administrativos são fiscalizados pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado, bem como, pelo Ministério Público Estadual.
Neste últimos 05 (cinco) anos, os contratos firmados com os jornalistas que integraram a bancada do Programa Roda Viva foram auditados pelos órgãos de Controle Interno e Externo e não apresentaram irregularidades.
Cumpre acrescentar que todos os apresentadores do Programa Roda Viva foram contratados para a restrita função e não se enquadra como agente público.
Sobre esta questão o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Mandado de Segurança nº 18847-DF, 2012/0149487-1, tendo como Relator, o Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ANALISTAS E TÉCNICOS DE FINANÇAS E CONTROLE. XXX XXXXXX: PORTARIA INTERMINISTERIAL 233/2012. DIVULGAÇÃO DE REMUNERAÇÃO OU SUBSÍDIO RECEBIDO POR OCUPANTE DE CARGO, POSTO, GRADUAÇÃO, FUNÇÃO E EMPREGO PÚBLICO. LEGALIDADE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. LEI 12.527/2011. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INTIMIDADE NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de
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mandado de segurança impetrado pelo Sindicato Nacional dos Analistas e Técnicos de Finanças e Controle contra ato comissivo da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministro de Estado Chefe da Controladoria Geral da União, do Ministro de Estado da Fazenda e do Ministro de Estado da Defesa, consistente na edição da Portaria Interministerial 233, de 25/05/2012, a qual "disciplina, no âmbito do Poder Executivo federal, o modo de divulgação da remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, conforme disposto no inciso VIdo § 3º do art. 7º,do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012" (art. 1º). 2. A Lei de Acesso à Informação constitui importante propulsor da cultura da transparência na Administração Pública brasileira, intrinsecamente conectado aos ditames da cidadania e da moralidade pública, sendo legítima a divulgação dos vencimentos dos cargos, empregos e funções públicas, informações de caráter estatal, e sobre as quais o acesso da coletividade é garantido constitucionalmente (art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, II e art. 216, § 2º, da CF/88). 3. A divulgação individualizada e nominal das remunerações dos servidores públicos no Portal da Transparência do Governo Federal, em cumprimento às disposição da Portaria Interministerial ora impugnada, apresenta-se como meio de concretizar a publicidade administrativa, não se contrapondo aos ditames da Lei 12.527/2011, que, ao normatizar o acesso a informações, determinou que todos os dados estritamente necessários ao controle e fiscalização, pela sociedade, dos gastos públicos sejam obrigatoriamente lançados nos meios de comunicação. 4. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal já assentou que "Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo 'nessa qualidade' (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo" (SS 3902 AgR- segundo, Min. Xxxxx Xxxxxx, Tribunal Pleno, DJe 30/09/2011). 5. Ademais, o caso não envolve informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, ressalva prevista no inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. 6. Segurança denegada. (STJ - MS: 18847 DF 2012/0149487-1, Relator: Xxxxxxxx XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 12/11/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/11/2014). (grifei)
Conforme se observa no v. Acórdão de lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a decisão da Suprema Corte em que determina obrigatoriedade de divulgação da remuneração mensal se aplica exclusivamente para quem é agente público, o que não ocorre com os apresentadores do programa Roda Viva, pois são contratados como prestadores de serviços e não como funcionários e, em seus contratos, contém uma cláusula de sigilo ou confidencialidade que impede sua divulgação.
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De todo o exposto, opina-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com fundamento no artigo 6º, inciso III da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
São Paulo, 19 de março de 2020.
Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Advogado – OAB/SP 399.677
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