PARTE II
PARTE II
III.1.9 - FALTA DE TRANSPARÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS GARANTIAS COLATERAIS
A presente análise se baseou em informações contidas em verificações feitas pelo Tribunal de Contas da União e em informações publicadas em livro disponível na página do Banco Central, que registra que as garantias entregues pelo Brasil totalizaram US$ 3.821 milhões1, e se destinavam a cobrir 100% do principal dos títulos Par e Discount, além da garantia de 12 meses dos juros desses títulos Par e Discount e dos títulos FLIRB.
A operação Brady não foi objeto de investigação pelo TCU, que se limitou a verificar parte da aquisição de garantias colaterais2, tendo destacado3 que “...a emissão dos títulos do Tesouro zero coupon bonds pelo Governo Americano, que servirá de lastro para o pagamento da dívida em 30 (trinta) anos”.
Na realidade, as garantias adquiridas pelo Brasil não serviram de lastro ao final dos 30 (trinta) anos, conforme constava do contrato e do entendimento do TCU, pois os bônus Brady emitidos foram prematuramente transformados em “dívida interna” e/ou resgatados antecipadamente, não tendo havido a devida transparência em relação à utilização daquelas garantias que significavam, na realidade, um pagamento antecipado daqueles tipos de bônus.
Assim, por se tratar de bônus previamente cobertos por 100% de garantias, é importante assinalar que não havia justificativa para a troca desses títulos por títulos da dívida interna, outros bônus da dívida externa, ou mesmo para operações de resgate antecipado, uma vez que quando da sua emissão o Brasil já havia adquirido títulos do tesouro norte-americano correspondente a 100% de garantia de seu principal, ou seja, é como se tais títulos fossem “pré-pagos”, cobertos por garantia total, conforme entendimento expresso na Decisão 156/1997 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, da qual constou, textualmente:
“Com vistas a assegurar o sigilo da operação e garantir que as transações de compras se dessem em condições normais de mercado, a operacionalização do processo de aquisição dos referidos títulos no mercado secundário ficou restrita a três técnicos do DEPIN (Chefe, Chefe Adjunto e um Operador de Mesa). Assim, o Operador de Mesa, durante o período de dezembro/93 a março/94, acompanhou as cotações dos títulos no mercado e, quando as condições fossem favoráveis, dava autorização à J.P. Morgan & Co. para realização da compra em nome do BIS e com recursos deste. (...) As aquisições efetuadas pelo BACEN, no período de dezembro/93 a março/94, totalizaram US$ 2,729,351,250.00, correspondentes a títulos que serão resgatados, em seus vencimentos, pelo total de US$ 18,000,000,000.00, conforme dados fornecidos pelo BACEN.”
Outra decisão do TCU, que trata de verificação das reservas internacionais brasileiras, também encaminhada à CPI4, mencionou a vinculação de parte do valor das reservas internacionais à aquisição das garantias colaterais do Plano Brady:
4.1.Assim, conforme o Relatório, há recursos registrados no “Extra-Caixa” vinculados a acordos da dívida externa brasileira (“Vinculado a Garantias Colaterais”) (...) destinação dos
1 Somente 10/02/2010 o Banco Central prestou informações parciais sobre as garantias colaterais, conforme Ofício 73.1/10- BCB/Secre e Nota Técnica 001/2010-BCB/DEPIN. Os dados mencionados no texto foram extraídos do livro “Dívida Externa Xxxxxxxxxx”, xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 1997, página 80.
2 Decisão 156/1997 – Plenário do TCU
3 Aviso nº 1447, de 17.12.2009
4 Decisão 275/2001 - Segunda Câmara do TCU
recursos provisionados na conta “Vinculado - Garantias Colaterais” para compor caução no BIS - Bank for International Settlements na Suíça. Os valores ali registrados chegaram a atingir o montante de US$ 3.200.000.000,00 em dezembro de 1993. Trata-se de provisão instituída com a finalidade de compra de títulos do tesouro americano para compor garantia relacionada ao acordo da dívida externa.
É importante resgatar esses trabalhos do TCU, que demonstram contabilizações “extra-caixa” e sigilosas compras de títulos do Tesouro norteamericano.
III.1.10 - FALTA DE TRANSPARÊNCIA DAS NEGOCIAÇÕES PREPARATÓRIAS OCORRIDAS EM 1992
Em relação às negociações preparatórias ao Plano Brady, ocorridas em 1992, é importante ressaltar que os instrumentos contratuais não foram disponibilizados à CPI, que teve acesso somente a algumas minutas disponibilizadas pelo Senado Federal e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Os contratos de 1992 foram solicitados ao Ministério da Fazenda e ao Banco Central com base no Requerimento de Informações nº. 11/09, tendo tal pedido sido reiterado5, mencionando-se especificamente os instrumentos: Solicitação de Renúncia, Waiver and Amendment Request, Term Sheet 1992 – Financing Plan e Acordo de Princípios sobre a Reestruturação da Dívida Externa. Em resposta, o Banco Central informou à CPI que ainda “não foram concluídas as pesquisas para localização desses documentos”6.
1991-1992
Solicitação de Renúncia | A CPI teve acesso somente a cópias de minutas disponibilizadas pelo Senado Federal (Of. 2649/2009). A PGFN enviou cópia em inglês de uma minuta e da comunicação denominada “Waiver Request” de 1991 (Aviso 57/MF) |
Waiver and Amendment Request |
Term Sheet 1992 – Financing Plan | A CPI teve acesso a cópias resumidas disponibilizadas pelo Senado Federal (Of. 2649/2009). |
Acordo de Princípios sobre a reestruturação da dívida externa |
IDU Bonds | US$ 7,42 bilhões |
Cash Amount | US$ 2 bilhões |
III.1.10.1 - SOLICITAÇÃO DE RENÚNCIA
Trata-se de documento mencionado em livro editado por autoridades do Banco Central, o qual menciona, em diversas passagens, o documento denominado “Waiver Request”, que significa “Solicitação de Renúncia”7, com os seguintes esclarecimentos:
5 Ofício 53/09-P, de 21.10.2009
6 Ofício 0891/2009-BCB/Secre e Nota Derin/Gabin-2009/149
7 “Dívida Externa Xxxxxxxxxx”, xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx , Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 1997. A autora foi chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central do Brasil. O livro foi prefaciado pelo Ministro da Fazenda Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx que, nesse prefácio, respaldou o conteúdo da obra, e contou com a revisão de Xxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx (chefe do Departamento da Dívida Externa do Banco Central do Brasil), Xxxxxxx Xxxxxx e Cristina Cortes (consultoras do Departamento da Dívida Externa do Banco Central do Brasil), Xxxxxxx Xxxxx (chefe do Departamento Econômico do Banco Central do Brasil), Xxxxx Xxxxx (ex-chefe do Departamento de Câmbio do Banco Central do Brasil) e Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx (procurador-geral da Fazenda Nacional). – Páginas 65, 68/69. Pág. 72, 89. O trecho transcrito
Pedido de dispensa do cumprimento de obrigações – (Waiver Request)
A fim de permitir a implementação dos termos do referido acerto numerosos contratos de empréstimos foram aditados. Fizeram-se presentes, no pólo ativo dos contratos originais, centenas de bancos credores e, no pólo passivo, a própria União, o Banco Central do Brasil, estados, municípios e entidades do setor público dos três níveis de governo (federal, estadual e municipal). Tais aditamentos foram efetuados a partir da solicitação expressa que a União Federal fez aos bancos credores em seu próprio nome e – mediante outorga de mandatos com poderes específicos – em nome das demais entidades do setor público participantes dos contratos originais. A eficácia jurídica dos referidos aditamentos foi dada pela concordância expressa dos bancos credores, nas proporções mínimas estipuladas nos respectivos contratos.
Depreende-se, do trecho acima transcrito, que entre os acertos preparatórios para a implementação do Plano Brady, foram celebrados aditamentos em “numerosos contratos”, aos quais compareceram todas as partes citadas: no pólo ativo dos contratos originais, centenas de bancos credores e, no pólo passivo, a própria União, o Banco Central do Brasil, estados, municípios e entidades do setor público dos três níveis de governo (federal, estadual e municipal).
O texto não esclarece o teor “da solicitação expressa que a União Federal fez aos bancos credores em seu próprio nome e – mediante outorga de mandatos com poderes específicos – em nome das demais entidades do setor público participantes dos contratos originais”, tendo indicado apenas no título do capítulo que se tratava de “Pedido de dispensa do cumprimento de obrigações – (Waiver Request)”.
Do mesmo livro editado por autoridades do Banco Central consta que teriam sido firmados contratos em Toronto, no Canadá, em 10 de setembro de 19928, e que após o cumprimento de uma série de etapas foram firmados vários contratos em 29 de novembro de 1983:
“Após o cumprimento de uma série de etapas, que serão descritas a seguir, a materialização do acordo se deu através da assinatura de vários contratos, em 29 de novembro de 1993, na cidade de Toronto, Canadá, com a presença do então ministro de estado da Fazenda, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, do presidente do Banco Central do Brasil e do negociador-chefe para assuntos da dívida externa.”
Examinando as traduções dos contratos de emissão dos bônus “Brady” que foram disponibilizados à CPI pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda, constata-se a existência de cláusula de Renúncia, que menciona expressamente o instrumento denominado “Solicitação de Renúncia” nos seguintes termos9:
“ARTIGO V RENÚNCIA
consta das pág. 68/69.
8 “Dívida Externa Xxxxxxxxxx”, xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx , Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 1997, pág. 66
9 Cláusula presente nas traduções dos seguintes contratos do Plano Brady disponibilizados à CPI: Par and Discount Bond Exchange Agreement, Front Loaded Interest Reduction Bond Exchange Agreement, Front Loaded Interest Reduction with Capitalization Bond Exchange Agreement, EI Bond Exchange Agreement, New Money and Debt Conversion Bond Subscription Agreement and Exchange Agreement (nesse ultimo contrato a mesma cláusula consta do Artigo VI, porém, com texto idêntico ao dos demais contratos, nos quais a referida cláusula consta do Artigo V).
Seção 5.01. Efeito deste acordo; Renúncia (...)
(d) O Brasil, cada Adquirente e cada Banco Participante concorda que as renúncias indicadas neste instrumento e na Solicitação de Renúncia serão nulas e sem efeito se a data de Permuta não ocorrer na ou antes da Data de Encerramento. Neste caso, cada Adquirente terá todos os seus direitos e remédios originais nos termos de cada Instrumento Regente Original (incluindo cada Acordo Brasil) (incluindo sem restrição qualquer direito e remédio relativo a qualquer evento de inadimplemento) na mesma medida como se o referido Adquirente não tivesse concedido tais renúncias.”
Do texto acima resta evidente a existência do instrumento denominado “Solicitação de Renúncia” e que as renúncias concedidas pelo Adquirente10 e cada Banco Participante11 estariam vinculadas à consumação da “Permuta”12, caso contrário se tornariam nulas, restaurando-se os “direitos e remédios originais” de cada Acordo Brasil, citando, expressamente, os direitos referentes a qualquer “evento de inadimplemento”.
A CPI teve acesso apenas a minutas disponibilizadas pelo Senado Federal13, contendo um resumo do instrumento denominado “Waiver Request”, traduzido como “Pedido de Dispensa de Cumprimento de Obrigações”, inserido no Contrato para a Regularização de Juros Devidos. Tais documentos instruíram a aprovação da Resolução do Senado Federal Nº. 20, de 20.06.1991, que autorizou a realização de operação externa de natureza financeira no valor de US$ 9.000.000.000,0014.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional enviou à CPI15 cópia em inglês do instrumento denominado “Waiver Request”, datado de 20.06.1991 e assinado pelo ministro Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
Cabe ressaltar que todos os acordos celebrados pelo Brasil com bancos privados internacionais na década de 80 possuíam cláusula relativa a “Eventos de Inadimplência”, que determinam a antecipação de todas as obrigações de dívida externa do país quando se verifica algum descumprimento de obrigações.
Como exemplo, transcrevemos parte da referida cláusula constante do Credit and Guaranty Agreement – Acordo de Crédito de Garantia (CGA-1983), que aparece de forma semelhante nos demais acordos:
Seção 9. Eventos de Inadimplência.
10 Adquirentes: Termo definido na abertura dos acordos do Plano Brady como sendo uma das partes: “(ii) os Titulares Reconhecidos de Juros Elegíveis que formalizam e entregam este Acordo, conforme identificados no Anexo I”. Referido Anexo não foi disponibilizado à CPI.
11 Banco Participante: Constituem uma das partes dos acordos do Plano Brady: “(iii) os Bancos Participantes nos termos dos Acordos Brasil que formalizam e entregam este Acordo, conforme identificados no Anexo II”. Referido Anexo não foi disponibilizado à CPI.
12 Permuta: termo definido nos acordos do Plano Brady como sendo “a permuta de Xxxxx Xxxxxxxxx Reconciliados dos Adquirentes por Bônus de Juros Elegíveis em decorrência deste Acordo”
13 Ofício No. 3339/2009-SF, de 23.12.2009, Anexo 2
14 Operação destinada à regularização dos juros devidos de 1989 e 1990, na conformidade do Sumário dos Principais Termos, do Pedido de Dispensa de Cumprimento de Obrigações e dos demais documentos que acompanharam a Mensagem Presidencial no. 243, de 27 de maio de 1991
15 Aviso No. 57/MF, de 18 de fevereiro de 2010, juntamente com Nota PGFN/COF N o. 136/2010
“Se um ou mais dos eventos relacionados abaixo (um “Evento de Inadimplência”) tiver ocorrido e continua ocorrendo:
(...)
[descrição dos diversos eventos]
(...)
“então, se ocorrer qualquer dos eventos acima, qualquer que seja o motivo de tal ocorrência e independentemente de tal ocorrência ser voluntária ou involuntária ou de tal evento ter ou não ocorrido em decorrência da operação da lei ou em decorrência de qualquer sentença, decreto, ordem, lei, regra ou regulamento de qualquer agência governamental, o Agente poderá, e a pedido dos Bancos Necessários deverá, mediante notificação ao Banco Central e ao Garantor, encerrar os Compromissos Básicos se os mesmos ainda estiverem em vigor e declarar o valor principal não-pago de todos os Empréstimos imediatamente devido e pagável, sendo que o valor principal não-pago de todos os Empréstimos, juntamente com os juros acumulados sobre o mesmo na data de tal declaração e todos os outros valores devidos nos termos deste se tornarão imediatamente devidos e pagáveis sem qualquer diligência, apresentação, demanda, protesto, notificação de desonra ou outra notificação de qualquer espécie, sendo que todas são expressamente renunciadas pelo Banco Central e pelo Garantor. O Banco Central e o Garantor indenizarão cada Banco de Compromisso contra qualquer perdas ou despesa incorrida por tal Banco de Compromisso na liquidação ou na manutenção de depósitos adquiridos para suprir recursos ao seu Empréstimo que se tornou devido e pagável em decorrência dos termos desta seção 9 numa data que não seja uma data de pagamento de juros no último dia de um Período de Juros ou de um período determinado de acordo com os termos da Seção 2.8 relativos a tal período.”
Diante disso, a renúncia à aplicação do disposto nos referidos “eventos de inadimplência” pode ter implicações relevantes, à vista da Lei de Nova York, que regia todos os acordos da dívida externa brasileira com bancos privados pactuados na década de 80 e que foram objeto de transformação em bônus, nos moldes do Plano Brady.
A Lei de Nova Iorque prevê o Estatuto de Limitações16 (“Statute of Limitations”) que determina a prescrição de dívidas quando estas não são pagas pelo espaço de seis anos.
É importante argumentar que não haveria sentido lógico em solicitar renúncia à aplicação de eventos de inadimplemento se tais eventos não tivessem ocorrido.
A CPI teve acesso a minuta traduzida disponibilizada pelo Senado Federal, já mencionada no presente capítulo, bem como à cópia em inglês (Execution Copy) enviada pela PGFN à CPI, datada de 20 de junho de 1991 e assinada pelo Ministro da Fazenda Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00.
É importante ressaltar a sutileza da renúncia a direitos somente do Brasil, incluída de forma excludente no item “Disposições Diversas” (Miscellaneous), ao mesmo tempo em que impede que a
16 New York Laws: Civil Practice Law and Rules ARTICLE 2 - LIMITATIONS OF TIME
§ 213. Actions to be commenced within six years: where not otherwise provided for; on contract; on sealed instrument; on bond or note, and mortgage upon real property; by state based on misappropriation of public property; based on mistake; by corporation against director, officer or stockholder; based on fraud. In “xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx-xxxxxxxx-xxx-xxxxx/xxx0x0_xxxxxxx0.xxxx”
17 Aviso nº 82, de 10/03/2010, juntamente com Nota PGFN/COF Nº 220/2010
renúncia de direitos solicitada - Pedido de Dispensa solicitada pelo Ministro da Fazenda a toda a Comunidade Financeira Internacional – atinja qualquer direito dos credores. Destaque-se que o trecho citado a seguir menciona, expressamente, que “Nenhuma dispensa solicitada no presente documento, salvo quando especificamente estipulado, constituirá dispensa de qualquer direito, privilégio ou recurso do qual possa ser beneficiário qualquer membro da Comunidade Financeira Internacional” e, adicionalmente, menciona também expressamente que “qualquer hipótese de inadimplência ou qualquer circunstância que, pelo decurso de prazo e/ou por sua notificação, pudesse configurar uma hipótese de inadimplência, nos termos e segundo as definições do respectivo Contrato Original”, que tem relevantes implicações face ao Estatuto de Limitações incluído nas Leis de Nova Iorque, que eram as leis regentes de todos os contratos originais:
“Cada pedido de dispensa solicitado no presente documento será válido apenas na circunstância específica e para os fins específicos da solicitação. Nenhuma dispensa solicitada no presente documento, salvo quando especificamente estipulado, constituirá dispensa de qualquer direito, privilégio ou recurso do qual possa ser beneficiário qualquer membro da Comunidade Financeira Internacional sob o amparo de qualquer Contrato Original (inclusive, entre outros, os contratos de 1988) ou aditamentos ou dispensa do cumprimento de qualquer dispositivo de qualquer contrato Original (inclusive, entre outros, qualquer hipótese de inadimplência ou qualquer circunstância que, pelo decurso de prazo e/ou por sua notificação, pudesse configurar uma hipótese de inadimplência, nos termos e segundo as definições do respectivo Contrato Original), e cada Contrato Original permanecerá em plena vigência, sendo através do presente documento ratificado em todos os seus aspectos. Quaisquer direitos que qualquer membro da Comunidade Financeira Internacional possa ter de conformidade com qualquer hipótese de rescisão antecipada nos termos de qualquer Contrato Original são expressamente ressalvados pelo presente documento.”
Esse importante aspecto da renúncia de direitos relacionada ao Estatuto de Limitações é extremamente relevante e deve ter sua investigação aprofundada, com estudos jurídicos especializados, uma vez que a CPI não teve acesso aos “numerosos contratos aditados” mencionadas no livro editado por autoridades do Banco Central, antes mencionado. Tal fato prejudica a análise do tema nesse momento, entretanto, é importante registrar alguns aspectos que possibilitarão o aprofundamento de investigações posteriores:
• Conforme estudado no presente capítulo, o empréstimo tomado pelo Banco Central diretamente no exterior, por meio do Credit and Guaranty Agreement (CGA-1983), no valor de US$ 4,4 bilhões, viabilizou o pagamento de obrigações da dívida externa brasileira, conforme detalhado nos Anexos 5 e 7 do referido acordo, previamente transcritos no presente capítulo. Tal acordo era também tratado como “Dinheiro Novo” em alguns documentos do Banco Central. No ano de 1984, novo Acordo CGA-1984 foi pactuado, possibilitando o mesmo mecanismo utilizado no ano de 1983. A partir de 1985, não foi repetido o referido mecanismo, ou seja, os bancos privados cessaram a disponibilização daquele “dinheiro novo” que possibilitava o pagamento de obrigações no exterior.
• Uma importante evidência de que havia obrigações em aberto desde o ano de 1983 é o fato de o contrato denominado “Multi-Year Deposit Facility Agreement” - MYDFA-1988
- ter incluído parcelas vencidas desde 1983 até 1993. Cabe ressaltar que a CPI teve acesso somente à tradução e à minuta em inglês do referido contrato, embora tivesse
sido solicitada ao Banco Central cópia dos documentos originais em inglês18, ou seja, não foram apresentados à CPI instrumentos de 1988 devidamente firmados, mas apenas traduções e minutas em inglês.
• Adicionalmente, o acordo junto ao Clube de Paris em 1992 mencionou expressamente a negociação de dívidas relativas a 1983.
• Diante disso, devem ser aprofundadas as investigações acerca das obrigações que se encontravam vencidas, especialmente aquelas relacionadas a pagamentos no exterior por parte do Banco Central, a fim de certificar se não houve renúncia de obrigações que já poderiam estar prescritas.
É importante mencionar, adicionalmente, que o Senado Federal disponibilizou19 à CPI minutas que havia recebido do Executivo para autorizar a União “a celebrar contratos de operações externas de natureza financeira, junto aos bancos comerciais credores da dívida externa do setor público, no valor de até US$ 57,000,000,000,00 (cinqüenta e sete bilhões de dólares norte-americanos), na conformidade do Sumário de Principais Termos (Term Sheef), do Pedido de Dispensa de Obrigações e dos demais documentos que acompanham a Mensagem Presidencial no. 707, de 13 de novembro de 1992”.
Tal autorização constou da Resolução nº. 98/92, aprovada em 23 de dezembro de 1992, véspera do Natal, autorizando a troca de grande parte da dívida externa com bancos privados internacionais, em bônus – operação conhecida como Plano Brady.
À vista das referidas minutas disponibilizadas pelo Senado Federal, constantes do processado referente à aprovação da Resolução 98/92 – depreende-se que não consta o documento denominado “Solicitação de Renúncia”, nos termos indicados no livro editado por autoridades do Banco Central. Consta, dentre as minutas, uma relativa a “Solicitação de Dispensa do Cumprimento de Obrigações Contratuais e Aditamentos20”, nos seguintes termos:
“O Brasil solicita que cada Credor – em se próprio nome e no de cada escritório afiliado de empréstimo – renuncie irrevogavelmente a qualquer outro dispositivo, se houver (incluindo qualquer dispositivo que de qualquer forma restrinja ou impeça a capacidade do Brasil ou de qualquer devedor ou garantidor brasileiro que seja parte de um Acordo do Brasil de reduzir qualquer pagamento de juros ou de postergar qualquer pagamento de juros ou de principal na medida contemplada por este Plano de Financiamento de 1992), de cada Acordo do Brasil em que ele próprio ou qualquer escritório afiliado de empréstimo seja parte somente na medida em que tal dispositivo conflitaria com, impediria, seria inconsistente com, ou exigiria que o Brasil, o Banco Central ou qualquer Agência Governamental tome qualquer medida em decorrência da implementação deste Plano de Financiamento de 1992(...).”
18 Ofício No. 53/09-P, de 21/10/2009, que reiterou os termos do Requerimento de Informações no. 11/09 da CPI.
19 Ofício Nº. 2649/2009-SF, de 19 de novembro de 2009
20 Parte IV - SOLICITAÇÃO DE DISPENSA DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E DE ADITAMENTOS, do Sumário de Termos enviado pelo Senado Federal com Ofício Nº. 2649/2009-SF, de 19 de novembro de 2009
Consta ainda, dentre as minutas encaminhadas pelo Senado Federal à CPI, a eliminação de vários itens da cláusula relativa a “Eventos de Inadimplemento” dos contratos de Dinheiro Novo21 (PFA, CFA e NMTDF) e do MYDFA22, na minuta denominada “Adendo I à Solicitação de Dispensa do Cumprimento de Obrigações Contratuais e Aditamento”.
A eliminação dessa cláusula constitui uma renúncia a um direito do Brasil, pois quando se verifica um evento de inadimplemento, os vencimentos da dívida externa são antecipados para aquele momento e, a partir deste, se inicia também a contagem do tempo para a prescrição dessa dívida.
Considerando que a CPI não teve acesso aos instrumentos pactuados no exterior de “Solicitação de Renúncia” em 1992 (provavelmente nas datas indicadas no livro editado por autoridades do Banco Central: 10/09/1992 ou 29/09/1992)23, e que tais contratos também não constaram dentre as minutas enviadas pelo Senado Federal à CPI, é necessário prosseguir as investigações para que se conheça o inteiro teor de tais documentos originais.
Assim, diante das limitações impostas à CPI, é fundamental que as investigações prossigam, para que se tenha acesso aos contratos que aditaram “numerosos contratos de empréstimos” envolvendo “centenas de bancos credores, a própria União, o Banco Central do Brasil, estados, municípios e entidades do setor público dos três níveis de governo (federal, estadual e municipal”), uma vez que a CPI não teve acesso aos mesmos, embora tenha requisitado expressamente a “Solicitação de Renúncia” ao Banco Central por meio do Ofício 53/09-P, de 21/10/2009, e ao Ministério da Fazenda, por meio do Ofício 119/09-P, de 25/11/2009, e 171/10-P, que foi apenas parcialmente atendido.
Ante o exposto, torna-se necessário aprofundar as investigações a fim de determinar o alcance das renúncias efetivamente pactuadas nos documentos firmados também em 1992, no Canadá, especialmente considerando que a Lei Regente dos contratos de endividamento externo brasileiro eram as Leis de nova Iorque, que contêm a previsão do “Estatuto de Limitações.”
Finalmente, considerando que quando da ocorrência de qualquer das hipóteses consideradas como “Eventos de Inadimplência” nos contratos pactuados com bancos privados internacionais os vencimentos de todas as dívidas externas são antecipados para a data daquele evento, ainda que não tenham sido negociadas dívidas prescritas seria necessário aprofundar as investigações para verificar se houve exigência antecipada de outras dívidas a partir de 1985, ou o pagamento de juros em excesso devido a essa antecipação de vencimentos. A falta de acesso à completa documentação, aliada à ausência de informações detalhadas sobre os pagamentos de juros efetuados - por tipo de dívida externa
- impediram tal verificação.
Esse fato é relevante, pois se comprovada a negociação de dívidas prescritas poderá ter causado grande dano ao patrimônio público brasileiro, constituindo-se em mais uma evidência sobre a necessidade de prosseguir as investigações e realizar a Auditoria da Dívida prevista na Constituição
21 Parallel Financing Agreement, Commercial Bank Cofinancing Agreement, New Money Trade Deposit Facility
22 Multi-Year Deposit Facility Agreement
23 A cópia do “Waiver Request” disponibilizada pela PGFN à CPI encontra-se datas de 20/06/1991 (Aviso nº 82, de 10/03/2010 e Nota PGFN/COF Nº 220/2010).
Federal de 1988.
III.1.11 - CARACTERÍSTICAS DO BRADY BRASILEIRO
Cabe observar, inicialmente, que de maneira distinta do que ocorreu em outros países, também submetidos à renegociação da dívida externa nos moldes do Plano Brady, no caso brasileiro não foi toda a dívida externa contratada com bancos privados que passou pela transformação.
No caso brasileiro, uma parte foi negociada antecipadamente (relativa aos juros acumulados de 1989 e 1990) e, além do montante trocado por bônus, outra parte da dívida com bancos privados continuou subsistindo sob os mesmos processos anteriores (New Money Bonds, emitidos pelo Banco Central do Brasil por força do New Money Bond Exchange Agreement, bem como os Brazil Investment Bond, emitidos pela República na forma do Brazil Investment Bond Exchange Agreement, cujos termos continuaram a ser cumpridos como originalmente contratados)24, sendo este um dos aspectos que demonstram que a negociação brasileira não foi tão vantajosa, do ponto de vista da Nação, pois do ponto de vista dos bancos privados foi a mais lucrativa, conforme estudo citado a seguir25:
“A dívida afetada pelo acordo de 1994 não incluiu uma parcela substancial da dívida com os bancos comerciais que foi negociada à parte, sem qualquer desconto. Trata-se dos US$ 9,1 bilhões referentes a juros acumulados em 1989 e 1990. Ao contrário do que fez a Argentina, o Brasil aceitou negociar antecipadamente o grosso dos juros atrasados. Essa negociação foi feita em condições desfavoráveis, uma vez que o Brasil aceitou pagar US$ 2,0 bilhões já em 1991, além de refinanciar a parcela restante com taxas de juros onerosas26. Já a Argentina renegociou os seus atrasados de juros (US$ 7,9 bilhões) no marco da negociação global, pagando apenas US$ 400 milhões (5% do total) com recursos próprios e US$ 300 milhões com um bônus financiado pelas entidades multilaterais. Os 7,2 bilhões restantes foram refinanciados nas mesmas condições que o Brasil obteria apenas para os atrasados de juros a partir de 1991.”
Adicionalmente, não houve transparência em relação ao detalhamento da dívida submetida à troca, tendo em vista que o Banco Central e o Ministério da Fazenda não responderam ao Requerimento de Informações nº. 56/09, item II, da CPI. Tal aspecto deve ser investigado, tendo em vista que grande parte da dívida externa era composta de juros que acabaram sendo convertidos em títulos, o que configura Anatocismo.
O “desconto” anunciado na negociação foi meramente aparente, pois, além de ter havido desconto sobre o valor de face em apenas um dos tipos de bônus emitidos – Par Bonds - nessa transformação o Brasil foi obrigado a adquirir garantias colaterais, representadas por Bônus do Tesouro
24 CERQUEIRA, CERES AYRES – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1977, página 74 25 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xx. E RANGEL, Xxxxxxx xx Xxxxx - “A Renegociação da dívida Externa Brasileira e o Plano Brady: Avaliação de Alguns dos Principais Resultados” – Caderno No. 7 - CESE – Outubro de 1994
26 Esta parcela foi transformada em bônus de 10 anos com 3 anos de carência, com duas opções para os juros
Norte-americano, tendo contraído novos empréstimos para tanto e imobilizado grande parcela das reservas internacionais do país.
Adicionalmente, na negociação não foi levado em conta o baixo valor da dívida em mercado, em torno de 30%, apenas, ou até abaixo desse percentual, tendo sido considerado o valor nominal da dívida, muito superior ao valor contabilizado no Passivo do Banco Central. De forma inexplicável, os negociadores brasileiros acordaram que nos primeiros anos o Brasil não resgataria a dívida nem faria aquisições no mercado secundário, ou seja, ao invés de liquidar a dívida em mercado, aproveitando a oportunidade de seu baixo valor (conforme acórdão do TCU, antes mencionado, a Bolívia comprou parcelas da dívida brasileira por apenas 20% de seu valor de face) o país empregou recursos na compra das garantias colaterais e ainda assumiu a dívida pelo valor nominal, com um “desconto” desprezível se comparado com as condições humilhantes da negociação e das cláusulas pactuadas.
Segundo Xxxxxxxx e Rangel27, “o acordo foi mais vantajoso para os bancos porque acabou com a moratória parcial que vinha sendo praticada desde 1989, em troca de um desconto muito reduzido e inferior ao divulgado. Parte da dívida nova resultante conta com garantias para o principal e os juros. Outro aspecto vantajoso para os bancos credores reside na transformação de créditos contra o Brasil em títulos ou Bônus mais facilmente negociáveis no mercado secundário, dificultando a coordenação, por parte do governo brasileiro, em futuros processos de negociação.”
Em relação ao desconto aparente auferido pelo país, os mesmos autores argumentam que o desconto efetivo ficou bem aquém do anunciado:
“Para avaliar os ganhos proporcionados por este tipo de acordo, é preciso distinguir o desconto aparente do desconto efetivo. O propalado valor de 35% corresponde à redução resultante da troca da dívida anterior pelos bônus de desconto (discount bonds), com redução de 35% do valor de face, ou por bônus ao par (par bonds), com taxas de juros reduzidas em relação às de mercado. O quadro 1 indica, entretanto, que o desconto efetivo associado ao acordo, isto é, a redução do valor da dívida líquida acabou sendo de 7,6 %, menos de um quarto do desconto aparente.”
27 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xx. E RANGEL, Xxxxxxx xx Xxxxx - “A Renegociação da dívida Externa Brasileira e o Plano Brady: Avaliação de Alguns dos Principais Resultados” – Caderno No. 7 - CESE – Outubro de 1994
QUADRO 1 | |
Estimativa do desconto efetivo proporcionado pelo Plano Brady do Brasil28 | |
Em US$ bilhões | |
Discriminação | Valor |
1. Dívida afetada pela renegociação | 49 |
2. Desconto captado via redução do principal | 3,9 |
3. Desconto captado via redução dos juros | 3,7 |
4. Financiamento de garantias | 3,9 |
4.1 Novos empréstimos (bancos comerciais) | 0,4 |
4.2 Imobilização de reservas do Banco Central | 3,5 |
5. Desconto Efetivo (2 + 3 - 4) | 3,7 |
6. Desconto efetivo em relação à dívida afetada | 7,60% |
Fonte: Dados primários – Banco Central do Brasil. Elaboração dos autores.
Os autores alertam adicionalmente para o fato de que o referido “desconto” de 7,6% estaria superestimado, tendo em vista que US$ 9,1 bilhões referentes a juros acumulados em 1989 e 1990 foram negociados antecipadamente em 199129, como parte das medidas preparatórias para o plano Xxxxx. Considerando-se esses US$ 9,1 bilhões, verifica-se que teria havido perda na operação.
Adicionalmente, cabe ressaltar que no cálculo acima não se levou em conta o baixo valor da dívida no mercado secundário. Caso fosse considerado, ao invés de “desconto”, se chegaria a uma situação de elevada perda na operação, conforme gráfico indicado previamente no presente capítulo.
III.1.12 - BÔNUS EMITIDOS
Face à ausência de respostas por parte do Banco Central, que limitou-se a fornecer à CPI apenas cópias da tradução de parte dos Acordos que fizeram parte do Plano Brady, os detalhes dos bônus emitidos, bem como suas condições financeiras foram extraídas do livro “Dívida Externa Xxxxxxxxxx”, xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx , Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 1997. A autora foi chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central do Brasil. O livro foi prefaciado pelo Ministro da Fazenda Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx que, nesse prefácio, respaldou o conteúdo da obra, e contou com a revisão de Xxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx (chefe do Departamento da Dívida Externa do Banco Central do Brasil), Xxxxxxx Xxxxxx e Cristina Cortes (consultoras do Departamento da Dívida Externa do Banco Central do Brasil), Xxxxxxx Xxxxx (chefe do Departamento Econômico do Banco Central do Brasil), Xxxxx Xxxxx (ex-chefe do Departamento de Câmbio do Banco Central do Brasil) e Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx (procurador-geral da Fazenda Nacional).
O valor total dos títulos emitidos, segundo publicação do BC30, que informa a Distribuição Final
28 Entende-se por “desconto efetivo” a redução da dívida PÁGINA 14.
29 IDU Bonds, mencionados no Capítulo II da presente Análise Preliminar
30 CERQUEIRA, XXXXX XXXXX – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1977, página 81
dos Bônus, consta da tabela reproduzida a seguir.
INSTRUMENTOS EMITIDOS NO CONTEXTO DO PLANO BRADY
Distribuição final dos bônus (US$ milhão) | |||
Bônus | Valor de emissão | Garantia | |
Principal | Juros | ||
Par Bond | 10.491 | Sim | Sim |
Discount Bond | 7.288 | Sim | Sim |
FLIRB | 1.738 | Não | Sim |
C Bond | 7.860 | Não | Não |
Debt Conversion Bond | 8.490 | Não | Não |
New Money Bond | 2.239 | Não | Não |
EI Bond | 5.631 | Não | Não |
Total | 43.737 |
Data base: 15/04/1994 | |||||
em US$ milhão | |||||
Par bonds | Discount bonds | Phase-in bonds | |||
Séries | Valor | Séries | Valor | Séries | Valor |
Z-L | 287 | Z-L | 3.608 | P-A | 1.872 |
Y-L | 8.191 | Y-L | 3.686 | P-B | 172 |
D-L | 17 |
Séries Z-L – bônus que contam com a garantia de principal e de juros Séries Y-L – bônus que contam com a garantia de principal
Séries P-A – bônus emitidos sem a garantia de principal de juros. Foram trocados por bônus ao par, recebendo a garantia de principal em primeiro lugar
Séries P-B – bônus emitidos sem a garantia de principal de juros. Foram trocados por bônus ao par, recebendo a garantia de principal e de juros ao mesmo tempo
Séries D-L – bônus emitidos sem a garantia de principal e de juros. Foram trocados por bônus de desconto, recebendo a garantia de principal e de juros ao mesmo tempo
O valor das garantias, segundo a ex chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central, Ceres Aires Cerqueira31, foi de US$ 3,821 bilhões, acrescentando que estudo elaborado pelo Depto da Dívida Externa – DEDIV - do Banco Central indicou a conveniência de antecipar a entrega das referidas garantias. O acordo previa prazo para a entrega das garantias dos Discount Bonds, tendo a compra antecipada das garantias colaterais pelo Brasil sido autorizada pela Resolução do Senado no. 41/1995, com base em estudo elaborado pelo Departamento da Dívida Externa do Banco Central – DEDIV – acerca da conveniência de se antecipar a entrega das garantias para 1995.
A CPI requereu cópia do referido estudo que recomendava a ‘antecipação’ da entrega das garantias, bem como detalhes e extratos das garantias, mediante Requerimento de Informações nº. 56/09, ao qual o Banco Central contestou requerendo o “prazo adicional de 60 dias para as avaliações”32. Posteriormente, em 10.02.2010, encaminhou apenas informações parciais sobre as garantias, por meio da Nota Técnica 001/2010-BCB/DEPIN33.
31 CERQUEIRA, XXXXX XXXXX – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1977, página 80
32 Nota Técnica Derin/Gabin-2009/154, enviada à CPI com Ofício 938.1/2009-BCB/SECRE
33 Ofício 73.1/10-BCB/Secre
III.1.13 - CONDIÇÕES DOS BÔNUS EMITIDOS
PLANO BRASILEIRO DE FINANCIAMENTO | ||||
Fase V – 1992 | ||||
BÔNUS EMITIDOS EM TROCA DA DÍVIDA DO SETOR PÚBLICO | ||||
(1 DE 2) | ||||
TERMOS | DISCOUNT BONDS | PAR BONDS | FLIRB | NEW MONEY BONDS |
VALOR EMITIDO em US$ bilhões | 7,28 | 8.44 (3) | 1,74 | 2,2 |
TAXA DE TROCA | 0,65 | 1 | 1 | 1 |
PRAZO (anos) | 30 | 30 | 15 | 15 |
CARÊNCIA (anos) | 30 | 30 | 9 | 7 |
GRANTIA DE PRINCIPAL | 100 | 100 | Xxxxx | Xxxxx |
GARANTIA DE JUROS | 12 meses | 12 meses | 12 meses | Xxxxx |
FORMA DE PAGAMENTO | Bullet | bullet | 13 parcelas semestrais iguais | 17 parcelas semestrais iguais |
TAXA DE JUROS ANUAIS ANO 1 | LIBOR +13/16 | 4.00% | 4.00% | LIBOR + 7/8 |
ANO 2 | LIBOR +13/16 | 4.25% | 4.00% | LIBOR + 7/8 |
ANO 3 | LIBOR +13/16 | 5.00% | 4.50% | LIBOR + 7/8 |
ANO 4 | LIBOR +13/16 | 5.25% | 4.50% | LIBOR + 7/8 |
ANO 5 | LIBOR +13/16 | 5.50% | 5.00% | LIBOR + 7/8 |
ANO 6 | LIBOR +13/16 | 5.75% | 5.00% | LIBOR + 7/8 |
A PARTIR DO ANO | 6.00% | LIBOR + 13/16 | LIBOR + 7/8 | |
Fonte: BACE/DEDIV |
PLANO BRASILEIRO DE FINANCIAMENTO | ||||
FASE V – 1992 | ||||
BÔNUS EMITIDOS EM TROCA DA DÍVIDA DO SETOR PÚBLICO | ||||
(2 DE 2) | ||||
TERMOS | DEBT CONVERSION BONDS | "C" BONDS | PHASE-IN BONDS | EI BONDS |
VALOR EMITIDO em US$ bilhões | 8,48 | 7,86 | 2,1 | 2,2 |
TAXA DE TROCA | 1 | 1 | 1 | 1 |
PRAZO (anos) | 18 | 20 | 10 | 15 |
CARÊNCIA (anos) | 10 | 10 | 2 ½ | 7 |
GRANTIA DE PRINCIPAL | Xxxxx | Xxxxx | Xxxxx | nihil |
GARANTIA DE JUROS | Nihil | Nihil | Nihil | nihil |
FORMA DE PAGAMENTO | 17 parcelas semestrais iguais | 21 parcelas semestrais iguais | 16 parcelas semestrais iguais | 17 parcelas semestrais iguais |
TAXA DE JUROS ANUAIS ANO 1 | LIBOR + 7/8 | 4.00% | Série D (troca por bônus de desconto): 65% de L + 13/16 Séries P-A e P-B (troca por bônus ao par): as mesmas taxas do bônus ao par | LIBOR + 13/16 |
ANO 2 | LIBOR + 7/8 | 4.00% | LIBOR + 13/16 | |
ANO 3 | LIBOR + 7/8 | 4.50% | LIBOR + 13/16 | |
ANO 4 | LIBOR + 7/8 | 4.50% | LIBOR + 13/16 | |
ANO 5 | LIBOR + 7/8 | 5.00% | LIBOR + 13/16 | |
ANO 6 | LIBOR + 7/8 | 5.00% | LIBOR + 13/16 | |
A PARTIR DO ANO 7 | 8.00% | LIBOR + 13/16 | ||
OBSERVAÇÕES | (1) | (2) |
(1) Capitalização da diferença entre o valor pago com base nas taxas indicadas acima para os anos 1-6 e 8%;
(2) Depósito em conta especial da diferença, se positiva, entre o montante apurado à taxa Libor + 13/16 e a taxa efetivamente paga. Não ocorrendo a entrega das respectivas garantias, a taxa de juros será Libor + 13/16.
(3) Valor total de Par bonds após a entrega das garantias - 10,49. Fonte: BACEN/DEDIV
Com base na Nota 1 da tabela anterior, verifica-se que a taxa de juros efetiva dos títulos C-Bond foi de 8% a.a.
Já no primeiro ano de implementação do Plano Brady verificou-se aumento nos pagamentos de juros aos bancos privados, como demonstrado pelos autores Nogueira e Rangel34:
34 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xx. E RANGEL, Xxxxxxx xx Xxxxx - “A Renegociação da dívida Externa Brasileira e o Plano Brady: Avaliação de Alguns dos Principais Resultados” – Caderno No. 7 - CESE – Outubro de 1994
QUADRO V | ||
Estimativa do efeito do acordo sobre a despesa de juros do setor público no 1º ano de sua Implementação35 | ||
em US$ milhões | ||
Discriminação | Despesa de juros | |
Situação anterior36 | 1º ano do acordo | |
1. Bancos brasileiros37 | 131 | 442 |
2. Dinheiro novo de 198838 | 71 | 240 |
3. Juros atrasados de 1991 e 199439 | - | 356 |
4. Demais dívidas com bancos estrangeiros40 | 609 | |
5. Bônus de desconto | 437 | |
6. Bônus ao par | 420 | |
7. FLIRB | 70 | |
8. C-bond | 282 | |
9. Bônus de conversão (DCB) | 122 | |
19. Bônus de dinheiro novo | 22 | |
11. Custo de oportunidade das reservas41 | 64 | |
Total | 811 | 2.475 |
Fonte: Dados primários: Banco Central do Brasil. Elaboração dos autores
III.1.14 - COMISSÕES E GASTOS
O pagamento de “taxas e custos operacionais das transações” não consta da cópia das traduções dos acordos do Plano Xxxxx enviadas à CPI, mas de outro documento ao qual a CPI não teve acesso: uma “carta” mencionada no texto dos referidos acordos, denotando ausência de transparência em relação aos custos envolvidos na operação:
(d) Taxas e Custos do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo. O Brasil concorda em pagar ao Agente de Formalização e Eficácia do Acordo as taxas e os custos operacionais das transações conforme os termos da carta datada de 8 de fevereiro de 1993, do Agente de Formalização e eficácia do Acordo ao Brasil e cujo recebimento foi acusado pelo Brasil.
Tal como em todas as negociações com bancos privados ocorridas na década de 80, o Brasil arcou com todos os gastos do Comitê de Bancos, dos agentes e dos bancos privados internacionais, conforme cláusula seguinte:
35 Estimado com base na Libor de 6 meses de 5 e 7/16% ao ano, observada em setembro de 1994.
36 Pagamento de 30% dos juros correntes. Spread de 13/16%.
37 As dívidas com bancos brasileiros foram transformadas em bônus de conversão (vide anexo para as taxas de juros incidentes sobre esse bônus e os demais instrumentos financeiros do acordo).
38 Transformado em bônus de conversão.
39 Transformados em bônus de atrasados.
40 Transformadas em bônus de desconto, bônus ao par, FLIRBs, C-Bonds e DCBs nas proporções indicadas no quadro 3. 41 Perda de receita de juros decorrente da imobilização inicial de reservas e da integralização da 1ª parcela semestral subseqüente. Adotou-se uma taxa de juros de 2,5% ao ano para a remuneração das reservas.
SEÇÃO 9.05. Despesas e Indenizações. (a) Documentação, Investigação e Arrecadação de Despesas, Etc. O Brasil concorda em pagar no prazo de 45 dias corridos a contar do recebimento de respectivo extrato:
i. Todos os custos e despesas razoáveis e documentados do Comitê de Bancos e Assessores para o Brasil (incluindo os honorários advocatícios e despesas de expediente) relativos à negociação, preparação, formalização, entrega e implementação deste Acordo e dos outros Documentos de Bônus;
ii. Todos os custos e despesas razoáveis e documentados do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo (incluindo honorários advocatícios e despesas de expediente) incorridos em relação à negociação, preparação, formalização, entrega e implementação deste Acordo e dos outros Documentos de Bônus, exceto na medida em que tais custos e despesas foram pagos em decorrência da carta datada de 8 de fevereiro de 1993 do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo ao Brasil e cujo recebimento foi acusado pelo Brasil;
iii. Todos os custos e despesas razoáveis e documentados de casa Adquirente (incluindo honorários advocatícios e despesas de expediente) incorridos em relação a qualquer outro Documento de Bônus ou em relação à proteção dos seus direitos caso o Brasil não cumpra os dispositivos deste ou daqueles instrumentos;
iv. Todos os custos e despesas razoáveis e documentos do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo (incluindo, sem restrição, honorários advocatícios e despesas de expediente) incorridos em relação a preservação de quaisquer direitos do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo nos termos deste Acordo ou de qualquer outro Documento de Bônus ou à obtenção de assessoria legal relativa aos direitos e responsabilidades do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo caso o Brasil deixe ou seja alegado que o Brasil deixou de cumprir os dispositivos deste ou daqueles instrumentos; e
v. Quaisquer perdas, danos, sentenças e outros custos e despesas razoáveis e documentados (incluindo todos os honorários advocatícios e despesas de expediente) incorridos pelos membros do Comitê de Bancos Assessores para o Brasil, por qualquer Banco Participante, pelo Agente de Formalização e Eficácia do Acordo ou por qualquer Adquirente em relação a ou decorrente de qualquer Acordo Brasil como resultado de qualquer das transações contempladas pelo Plano de Financiamento de 1992 ou por este instrumento;
Ressalvado que o Brasil não será (w) responsável por qualquer valor resultante da negligência grosseira ou má conduta dolosa do Agente de Formalização e Eficácia do Acordo, de qualquer Banco Participante, qualquer Adquirente ou qualquer membro do Comitê de Bancos Assessores para o Brasil, (x) obrigado a pagar nos termos desta Seção
9.05 (a) qualquer valor que não seja incluído no cálculo dos honorários pagos ao Agente de Formalização e Eficácia do Acordo ou de outra forma pagáveis ao Agente de
Formalização e Eficácia do Acordo, (y) obrigado a pagar nos termos da Seção 9.05 (a) qualquer valor pago anteriormente pelo Brasil nos termos do ou em decorrência deste Acordo ou de qualquer outro acordo ou (z) obrigado a pagar quaisquer despesas ou hospedagem incorridas por qualquer membro do Comitê de Banco Assessores para o Brasil.
(b) Pagamento de Despesas Relativas aos Bônus. O Brasil concorda em pagar e em manter os Adquirentes e o Agente de Formalização e Eficácia do Acordo isentos de e em não buscar reembolso (i) de todos os custos, despesas e taxas razoáveis e documentos relativos à preparação, impressão, emissão, venda, listagem e entrega dos Bônus, incluindo qualquer selo documentário ou impostos de serviços e quaisquer juros ou penalidades relativas aos mesmos e aplicáveis à emissão, venda e entrega dos Bônus (na forma global temporária, global permanente e definitiva); (ii) de todos os custos e despesas documentados e razoáveis relativos à preparação e impressão de todos os documentos relativos à emissão e venda dos Bônus nos termos deste Acordo; (iii) de todos os custos e despesas de tradução incorridos em decorrência da Parte III (vii) do Apêndice X; (iv) de todos os custos e despesas documentados e razoáveis decorrentes da listagem dos Bônus conforme os termos da Seção 7.01 (b); (v) de todas as taxas e despesas documentadas e razoáveis incorridas em relação à permuta, se aplicáveis, de participações benéficas em quaisquer Bônus Globais por Bônus em forma definitiva em conformidade com os dispositivos do Acordo de Administração dos Bônus; e (vi) de todas as taxas e despesas razoáveis e documentadas incorridas em relação à transferência e à liberação de Bônus em depósito Vinculado e ao endosso de quaisquer Xxxxx Xxxxxxx contemplados por este instrumentos em relação à referida transferência e liberação.
Foi elaborado pelo dep. Xxxx Xxxxxxx, em 18.11.2009, o Requerimento de Informações Nº. 70/09, relativo à solicitação de demonstrativo dos valores pagos a título de comissões e gastos nas negociações da dívida externa brasileira, tendo o Ministério da Fazenda e Banco Central enviado a seguinte informação à CPI, relativamente ao período de 1993 a 2002:
Endividamento Externo – Encargos acessórios US$ milhões
ANO | 1993 | 1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 |
Encargos acessórios | 133 | 132 | 130 | 248 | 616 | 381 | 315 | 357 | 342 | 386 |
Fonte: Nota-Técnica Desig/Gabin-15/2009, datada de 22.12.2009
Observa-se que no período de 1993 a 2002 o Brasil pagou mais de US$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de dólares) apenas a título de “Encargos Acessórios”, para efetuar trocas de dívida anterior, sem qualquer benefício ao país, pois os bônus Brady emitidos em 1994 não significaram o ingresso de qualquer recurso ao país (pois os mesmos representaram mera troca de dívida anterior, realizada em Luxemburgo), e as emissões de títulos da dívida externa efetuadas a partir de 1995 se destinaram unicamente a substituir dívida interna por dívida externa, conforme Resoluções do Senado Federal que
autorizaram referidas emissões.
III.1.15 - CLÁUSULAS ILEGÍTIMAS
Os contratos disponibilizados à CPI, relativos às emissões dos bônus Brady, possuem inúmeras cláusulas ilegítimas, cabendo ressaltar:
• ANATOCISMO - A operação Brady carrega um forte indício de ilegalidade decorrente da prática de Anatocismo explícito, decorrente da transformação de parcelas de juros em novos bônus, sobre os quais passaram a incidir novos juros.
• AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS TÍTULOS - A emissão de bônus com restrição, em oferta privada, sem registro na SEC constitui irregularidade PASSÍVEL DE INVESTIGAÇÃO.
• RENÚNCIA À JURISDIÇÃO, À IMUNIDADE e ÀS LEIS BRASILEIRAS, assumindo como Lei Regente as Leis de Nova Iorque.
• OBRIGATORIEDADE DE MANTER ACORDO COM FMI
• SUBMISSÃO A ARBITRAGEM
• UTILIZAÇÃO DOS TÍTULOS NO PROGRAMA DE PRIVATIZAÇÕES
• RENÚNCIA A ARGUIÇÃO DO ACORDO - OS COMPROMISSOS DO ACORDO SÃO COLOCADOS ACIMA DE QUALQUER LEI, SEM RESTRIÇÃO:
SEÇÃO 9.06. Nenhuma Defesa ou Contrademanda. O Brasil efetuará todos os pagamentos nos termos deste instrumento incondicional e integralmente sem compensação, defesa (incluindo, sem restrição, por qualquer devedor brasileiro) ou contrademanda, incluindo, sem restrição, compensação, defesa ou contrademanda baseada em qualquer lei, regra ou política (incluindo, sem restrição, a Resolução 1.564) que esteja atualmente em vigor ou que for promulgado posteriormente por qualquer autoridade governamental ou entidade regulatória e que possa afetar adversamente a obrigação do Brasil de efetuar ou o direito de qualquer Adquirente de receber tais pagamentos.
III.1.16 - MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL
Dada a relevância da operação da dívida externa, superior a US$ 50 bilhões, nos moldes do Plano Brady, transcreve-se, a seguir, a manifestação da PGFN que foi disponibilizada à CPI:
Ministério da Fazenda
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PARECER PGFN/COF Nº 1.197/93
Renegociação da dívida externa de médio e longo prazos do setor público junto a credores privados, no valor global máximo de US$ 57.000.000.000,00 (cinqüenta e sete bilhões de dólares dos Estados Unidos da América). Parecer prévio.
Estão em exame, nesta Procuradoria-Geral, minutas dos contratos que deverão ser firmados pela República Federativa do Brasil, tendo por objeto a reestruturação da dívida externa de médio e longo prazos do setor público brasileiro junto a credores privados, no valor global máximo de 57.000.000.000,00 (cinqüenta e sete bilhões de dólares dos Estados Unidos da América), nos termos aprovados pelo Senado Federal, consoante as Resoluções de nºs 82, de 18 de dezembro de 1990; 98, de 29 de dezembro de 1992 e 90, de 4 de novembro de 1993.
2. Em 9 de julho de 1992, os representantes do Governo Brasileiro e o Comitê de Bancos Assessores para o Brasil (Bank Advisory Comitee for Brazil) alcançaram um acordo de princípios que se consubstanciou no Sumário dos Principais Termos (Term Sheet) que, submetido ao Senado Federal, foi aprovado pela Resolução nº 98/92. Durante as negociações dos instrumentos contratuais que incorporarão aqueles princípios, algumas alterações se fizeram necessárias e foram levadas à apreciação do Senado Federal, que as aprovou pela Resolução nº 90/93.
3. É de ser registrado que, previamente ao encaminhamento ao Senado Federal, o Sumário dos Principais Termos foi analisado pela Secretaria do Tesouro Nacional (Parecer STN/COREF/DIREF/354, de 14/10/92) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/COF nº 1459/92, de 11 de novembro de 1992, do Dr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx).
AS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO ACORDO
4. O acordo alcançado enquadra-se, em linhas gerais e com algumas significativas inovações, no denominado Plano Brady para a reestruturação da dívida dos países em desenvolvimento. Anteriormente à conclusão das negociações com o Brasil, assinaram acordos nos moldes do Plano Brady diversos países, entre os quais o México, em 1989, a Venezuela, em 1990 e a Argentina, em 1992.
5. Como enfatizado no mencionado Parecer desta Procuradoria-Geral, o elemento essencial de acordos desse tipo é a novação da dívida objeto de reestruturação, mediante sua troca por bônus de emissão do Governo do país devedor, bônus esses cujos
termos envolvem redução do encargo da dívida, seja pela redução do principal ou dos juros, contando esses bônus com algum tipo de garantia de pagamento, seja para o principal, seja para os juros. Na aquisição de garantias, há, normalmente, financiamento parcial concedido pelas instituições financeiras internacionais – Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento.
6. Outro aspecto que cabe ressaltar é que a dívida do setor público brasileiro estará sendo assumida pela União, que se sub-rogará nos direitos dos credores privados. Ao mesmo tempo, será efetuada troca da dívida pelos títulos, conforme a opção dos credores. Em decorrência da assunção, a União tornar-se-á titular dos recursos, em cruzeiros reais, depositados no Banco Central do Brasil pelos mutuários originais, conforme estabelecido nas Resoluções CMN nºs 1.540/89, 1.541/89 e 1.564/89. Tais recursos serão utilizados para amortização da dívida mobiliária interna da União, mantida na carteira do Banco Central do Brasil.
A DÍVIDA QUE SERÁ REESTRUTURADA
7. Serão reestruturadas as obrigações de pagamento para com credores externos privados a seguir descritas:
( i ) Obrigações externas decorrentes de contratos de empréstimo de médio e longo prazos, contraídos por entidades do setor público junto a credores externos privados, objeto do acordo plurianual de reestruturação firmado em 1988 (Multi Year Deposit Facility Agreement – MYDFA), tenham ou não os respectivos montantes sido depositados junto ao Banco Central, nos termos daquele acordo, com as seguintes diferenças:
a) são excluídas obrigações, cujos valores se tornaram livremente remissíveis ao exterior em virtude da Resolução nº 1.838/91, do Conselho Monetário Nacional: setor privado, setor financeiro nacional, Petrobrás e Vale do Rio Doce;
b) são incluídas as obrigações com vencimento posterior a 31 de dezembro de 1993, enquanto a MYDFA abrangia os vencimentos compreendidos entre 1º de janeiro de 1978 e 31 de dezembro de 1993;
c) são também incluídos os chamados Downpayment Amounts, parcelas de principal que, nos termos do MYDFA, deveriam ter sido remetidos livremente aos credores externos.
( ii ) Dinheiro Novo de 1988 (1988 New Money), ou seja, obrigações objeto dos contratos de 1988 que importavam ingresso de recursos novos: o Parallel Financing Agreement, o Commercial Bank Cofinancing Agreement e o New Money Bond Exchange Agreement, cujos termos continuam sendo cumpridos pelo Banco Central do Brasil.
A PERMUTA DA DÍVIDA POR XXXXX
8. A dívida externa objeto da reestruturação será permutada por bônus, todos de emissão da República Federativa do Brasil. São os seguintes os instrumentos oferecidos em troca da dívida a ser reestruturada:
a) Bônus ao Par (Par Bond), com prazo de trinta anos, amortização única ao final dos trinta anos, garantia total de principal e de doze meses de juros e forma nominativa. A taxa de juros, fixa e sem spread, obedece a uma escala crescente: 4% no primeiro ano, 4,25% no segundo ano, 5% no terceiro ano, 5,25% no quarto ano, 5,5% no quinto ano, 5,75% no sexto ano e 6% do sétimo ao trigéssimo anos;
b) Bônus de Desconto (Discount Bond), com prazo de trinta anos, amortização única ao final dos trita anos, desconto de 35% sobre o valor de face, garantia total do montante do principal e taxa de juros de LIBOR acrescido de um spread de 13/16;
c) Bônus de Redução Temporária de Juros (Front-Loaded Interest Reduction Bond) tem prazo de quinze anos, incluindo nove anos de carência, e amortizações semestrais iguais. A taxa de juros obedece a uma escala crescente nos seis primeiros anos: 4% nos dois primeiros anos, 4,5% no terceiro e quarto anos e 5% no quinto e sexto anos, fixos, sem spread. A partir do sétimo ano, o FLIRB a taxa de juros passa a ser LIBOR acrescida de 13/16% ao ano. O FLIRB tem garantia de pagamento de doze meses de juros até o sexto ano, após o que a garantia retorna ao Brasil e não conta com garantia de principal. São emitidos ao portador.
d) Bônus de Capitalização (Front Loaded Interest Reduction with Capitalization option ou C-Bond), com prazo de vinte anos, incluindo dez de carência. Têm as mesmas taxas de juros do FLIRB, nos seis primeiros anos, passando a render 8% ao ano, sem spread, a partir do sétimo ano, havendo uma capitalização da diferença entre as taxas iniciais e essa taxa fixa. É um instrumento não garantido, seja quanto a principal, seja quanto a juros, e será emitido ao portador.
e) Bônus de Conversão da Dívida (Debt Conversion Bond), com prazo de 18 anos, incluindo dez de carência, e taxa de juros de LIBOR de seis meses mais 7/8% de spread, emitidos ao portador.
f) Bônus de Dinheiro Novo (New Money Bond), com prazo de 15 anos, incluindo sete de carência, redendo juros correspondentes à LIBOR acrescida de 7/8% de spread, emitidos ao portador.
9. Para cada grupo de opções serão firmados Contratos de Permuta (Exchange Agreements). De igual forma, serão firmados Contratos de Administração dos Títulos (Fiscal Agency Agreements), com a Chase Manhattan Bank N. A., que exercerá, ainda, as funções de paying agent, authenticating agent, registrar, transfer agent, conversiona agent, calculation agent e common depositary, e Contratos de Agente para a Formalização e Eficácia do Contrato de Permuta de Bônus (Closing Agent Agreements), com o Citibank N. A.
10. A opção de Reestruturação (Reestructuring Option), de que trata o Sumário dos Principais Termos não alcançou comprometimento suficiente por parte dos credores para torna-lo viável e, dessa sorte, não será implementada.
AS GARANTIAS
11. Três dos sete instrumentos antes descritos contam com garantias de juros ou de principal e juros: o Bônus ao Par, o Bônus de Desconto e o Bônus de Redução Temporária de Juros.
12. A garantia de principal tomará a forma de caução, pelo Brasil, de obrigações do Tesouro dos Estados Unidos da América (U.S. Treasury Zero Coupon Bonds), nos termos de um Contrato de Caução (Collateral Pledge Agreement) a ser firmado entre o Brasil, o Administrador das Garantias (Collateral Agent) e o Agente de Pagamento dos Bônus (Fiscal Agent). Tais títulos terão prazo de trinta anos, como os bônus que visam a garantir e não rendem juros. Os títulos ficarão em cautela Federal Reserve Bank of New York que, provavelmente, será contratado para gerir as garantias, por Contrato de Caução de Garantias (Collateral Pledge Agreement).
13. A garantia de doze meses de juros para os Bônus de Desconto, para os Bônus ao Par, bem como para os Bônus de Redução Temporária de Juros, tomará a forma de um depósito em conta vinculada, gerido pelo Administrador das Garantias (Collateral Agent). O saldo dessa conta corresponderá aos vencimentos de juros dos dois períodos semestrais subseqüentes. Para os Bônus ao Par e o de Desconto, deverão perdurar por trinta anos. No caso dos Bônus de Redução Temporária de Xxxxx, o depósito será liberado após o sexto ano.
14. As garantias serão entregues em uma prestação inicial (Initial Collateral), no valor mínimo de US$ 2.800.000.000,00 (dois bilhões e oitocentos milhões de dólares dos Estados Unidos da América) e o restante em quatro parcelas semestrais, iguais e subseqüentes, ao longo de dois anos. A distribuição das garantias pelos diversos instrumentos obedece a regras pré-estabelecidas. No caso de insuficiência de garantias, tanto de principal, quanto de juros, serão emitidos os chamados Phase-in Bonds, no dia da troca. No final do período de composição escalonada de garantias, os Phase-In Bonds serão substituídos por títulos das opções originais. Em razão disso, existem disposições contratuais que tratam de possíveis diferenças financeiras.
15. O acordo a ser assinado prevê que os recursos para as garantias serão provenientes da aquisição dos New Money Bonds, de empréstimos dos organismos financeiros internacionais, bem como das reservas nacionais.
O “DINHEIRO NOVO” DE 1988
16. Os créditos relacionados com o Parallel Financing Agreement e o Commercial Bank Confinancing Agreement serão convertidos em Bônus de Conversão da Dívida, sem a obrigação de aquisição de Bônus de Dinheiro Novo. Os decorrentes do New Money Trade Deposit Facility Agreement serão convertidos em Bônus de Dinheiro Novo. No caso especial das parcelas que deveriam, nos temos do Parallel Financing Agreement, ter sido convertidas ao par em investimentos no Brasil, as denominadas Investment Feature Advances, o titular poderá optar por converte-las em Bônus de Dinheiro Novo, ou utilizá-las para a capitalização de instituições financeiras por ele controladas, ou de companhia controladora brasileira. O montante da capitalização deverá ser registrado, como capital estrangeiro, no Banco Central do Brasil.
17. A entidade brasileira objeto da capitalização deverá adquirir, com os recursos investidos, Notas do Tesouro Nacional série M (NTNs – M) , as denominadas IFCR$ Bonds emitidas com fundamento na Lei 8.249, de 2 de junho de 1990, cujas condições financeiras, que deverão aproximar-se das dos Bônus de Dinheiro Novo, serão estabelecidas em decreto.
18. Os bancos brasileiros residentes no exterior poderão optar por dois tipos de
títulos: o Bônus de Redução Temporária de Juros com Capitalização e o Bônus de Conversão da Dívida, neste último caso, sem a obrigatoriedade de aporte de novos recursos mediante compra compulsória de Bônus de Dinheiro Novo.
MEDIDAS PRECEDENTES Á PERMUTA
19. Para a implementação do acordo, foi necessário apresentar aos credores externos pedido de dispensa de diversas obrigações contratuais, algumas de natureza jurídica e outras de ordem financeira. Isso se deu, principalmente, porque contratos existentes, objeto de reestruturação, ou não, porque contratos existentes, objeto de reestruturação, ou não, continham as denominadas cláusulas de “negative pledge”, pela qual a União se comprometia a não conceder garantias reais em outros contratos, e a “pari passu” pela qual se aquiescia em dar ao credor originário a mesma garantia que fosse dada a outros credores.
EMISSÃO DOS BÔNUS
20. Firmados os contratos, uma série de condições deverão ser preenchidas para que se dê a emissão dos bônus, tornando, dessa forma, o contrato eficaz. Os títulos serão emitidos, simultaneamente, no dia da permuta, nos Estados Unidos da América, destinados aos compradores classificados como domésticos, para fins da legislação americana que rege a matéria (Securities Law), e não domiciliados, desde que se enquadrem nos requisitos legais e em outros país, provavelmente Inglaterra, para os demais compradores.
21. Os bônus terão a forma global, ou definitiva. A primeira é escritural e a última é representada por papéis definitivos, na forma da lei e com as características definidas nos acordos. Durante o período em que ficam caucionados, enquanto os montantes não forem reconciliados, não poderão assumir a forma definitiva. Serão impressos pela Casa da Moeda do Brasil, na forma da legislação em vigor.
RESOLUÇÃO Nº 82/90, DO SENADO FEDERAL
22. O Senado Federal, no uso de sua competência constitucional, baixou a Resolução nº 82/90, que estabelece condições para a renegociação da dívida externa brasileira, dispondo, no seu art. 4º:
“Art. 4º - Os contratos relativos a operações de crédito externo de que participem a União ou suas autarquias:
I – não poderão conter cláusula de natureza política, atentatória à soberania nacional ou à ordem pública, contrária à Constituição ou às leis brasileiras;
II – não poderão conter cláusula que preveja a compensação automática de débitos e créditos ou o ressarcimento, pela União ou suas autarquias, de despesas incorridas pelos credores com viagens, hospedagem ou serviços técnicos ou jurídicos de seu exclusivo interesse;
III – deverão prever adequada proteção às reservas internacionais do País, depositadas no exterior em nome do Banco Central do Brasil;
IV – deverão conter cláusula prevendo a possibilidade de sua modificação, sempre que necessário para restabelecer o equilíbrio contratual, eventualmente rompido pela superveniência de alteração substancial, não causada pelas partes, das condições presentes na época de sua celebração.
§ 1º - os contratos de que trata este artigo deverão estabelecer que os litígios deles decorrentes serão submetidos a arbitragem.
§ 2º - um dos árbitros deverá ser escolhido pelo credor, outro pelo devedor, e o terceiro de comum acordo pelos dois primeiros. Não havendo concordância com repeito ao nome do terceiro árbitro, este será designado pelo Presidente da Corte Internacional de Haia.
A CLÁUSULA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
23. A cláusula que trata da solução de controvérsias que possam advir do contrato estabelece, na conformidade com o que dispõe a citada Resolução nº 82/90, que as disputas decorrentes do contrato serão submetidas a Tribunal Arbitral, segundo as normas da UNCITRAL. Dois árbitros serão escolhidos pelas partes e o terceiro de comum acordo. Na hipótese de não haver acordo, o terceiro árbitro deverá ser indicado pelo Presidente da Corte Internacional de Haia. É de ser notado que essa indicação depende de aceitação e, assim, deverá ser encaminhada correspondência àquela Corte, solicitando a seu Presidente anuência prévia para o exercício dessa função, no caso de receber pedido nesse sentido.
24. A questão da eleição da via arbitral, como forma de solução de controvérsias, foi objeto de estudo e discussão, desde a primeira renegociação da dívida externa. Foi criticada, à época da conclusão do acordo de 1984, a aceitação das regras de arbitragem contidas em artigos citados da Convenção para Composição de Xxxxxxxxx entre Estados e Nacionais de outros Estados, bem como a exigência de que os árbitros fossem Membros do Bar Association de Nova York. Conquanto não tenha sido identificada ilegalidade nessa concordância, o presente acordo incorpora as regras da UNCITRAL para a composição de conflitos que possam vir a existir e não contém mais o requisito de que os árbitros indicados sejam inscritos no Bar Association. A solução arbitral, à parte de ter sido recomendada na referida Resolução 82/90, é prevista no Decreto-Lei nº 1.312, de 15 de fevereiro de 1974.
25. A mesma cláusula prevê renúncia, pela União, de imunidade a procedimentos acautelatórios e de execução perante juiz estrangeiro. Nesse passo, cabe examinar se essa renúncia, em face da Constituição e da lei interna, foi validamente admitida. A respeito, lembra o Ministro Xxxxxxxxx Xxxxx que as convenções de Viena referem-se a privilégios diplomáticos e consulares, não dispondo sobre imunidade do Estado como pessoa jurídica de direito público, à jurisdição local. “Velhíssima e notória”, continua, é a “norma costumeira que prescreve essa imunidade: par in parem non habet judicium. Nenhum estado soberano pode ser submetido, contra sua vontade, à condição de parte perante o foro doméstico.” (J. F. Rezek – Direito Internacional Público – Editora Saraiva, 2ª edição)
26. Ensina, ainda, que, havendo consentimento, a regra, no Brasil, é a da possibilidade de submeter-se estado estrangeiro ao juízo federal comum, salvo no caso de reclamação trabalhista, que deve processar-se na Justiça de Trabalho. O ilustrado Mestre testemunha que o “Poder Judiciário, pela voz de sua cúpula, guardou fidelidade ao princípio par in parem non habet judicium” e cita Xxxxxx Xxxxxxxxx que, quando consultor do Ministério das Relações Exteriores, ponderava: “À nossa Constituição, sendo a organização político-jurídica de um povo, não traça regras obrigatórias para outros povos. Assim, quando determina que aos juízes e tribunais compete processar e julgar os pleitos entre Estados estrangeiros e cidadãos, pressupõe a aquiescência desses
Estados em aceitar a jurisdição dos nossos tribunais. Esta é a doutrina que o Brasil tem sustentado, e não pode pretender que, em seu território, não tenha aplicação, quando para si a reclama em território sujeito a outra soberania.”
27. Se não há objeções à submissões de Estados estrangeiros a cortes brasileiras, desde que respeitadas as imunidades garantidas por tratado, de igual forma não há ofensa à soberania nacional na aceitação de cláusula que permite sejam levadas a cortes estrangeiras medidas cautelares e a execução de sentença arbitral decorrente de litígio em contrato entre a União e particulares. Esse entendimento é consentâneo com a evolução da teoria da extraterritorialidade para a da restrição das imunidades, quando o Estado se envolve em outras atividades que não a diplomática ou consular. Como ressalta o Professor Xxxxxxxxx Xxxxx, na obra acima citada, “o direito concernente a esse tema vive uma fase de contradições e de intenso dinamismo”. Entende, ainda, “não haver desprezo pelo direito internacional costumeiro na atitude de países que restringem imunidade em face de um tipo de presença de Estado estrangeiro que não se previra quando da construção consuetudinária da regra par in parem...” É importante sublinhar que os países que reestruturam recentemente suas dúvidas, nos moldes do Plano Brady, como México, Argentina e Venezuela, aceitaram submissão ampla à jurisdição de cortes estrangeiras, mesmo para o processo de conhecimento. Outros países, como Inglaterra, Suécia, Dinamarca, Turquia, para citar alguns, já renunciaram à imunidade de jurisdição, quando do lançamento de títulos no mercado norte- americano.
28. No que se refere à imunidade de execução, foram preservadas as reservas do País, não sendo permitida a execução de bens em poder do Banco Central do Brasil nem os que não sejam utilizados em atividades comerciais. Na renúncia à imunidade de execução, por outro lado, de acordo com a jurisprudência americana recente, os bens das entidades estatais controladas pelo país soberano não são alcançados pela imunidade de jurisdição. Releva notar, finalmente, que o inteiro teor da cláusula sobre solução de controvérsias, renúncia a imunidades e jurisdição e arbitragem foi levada a conhecimento do Senado Federal, na conformidade da Mensagem Presidencial nº 364, de 14 de outubro de 1993, que encaminhou a Exposição de Motivos 332, de 8 de outubro de 1993.
MODIFICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS
29. A experiência do passado, em que a elevação brusca de taxas de juros levaram os países tomadores de crédito no mercado internacional à insolvência, fez com que esses países procurassem acautelar-se, pleiteando a inclusão nos contratos de denominada cláusula de mudança de circunstâncias, que incorpora o princípio da cláusula rebus sic stantibus. Em contrapartida, os credores se protegiam com a cláusula de recaptura (recapture close), que previa a elevação dos rendimentos dos credores, no caso de alterações de mercado favoráveis aos devedores. O acordo a ser assinado pelo Brasil não prevê nenhuma das duas cláusulas, porque a proteção se dá pela forma como foi estruturada a permuta da dívida, com a emissão de bônus com taxas fixas e variáveis, de molde a não permitir que variações bruscas de taxas de juros tenham repercussão desfavorável ao equilíbrio econômico financeiro do contrato.
NOVAÇÃO
30. Nos termos do contrato haverá novação, substituindo-se os devedores originários pela República Federativa do Brasil. Haverá, também, novação objetiva. O valor de principal e juros de todos os contratos do setor público, que estão sendo reestruturados, serão consolidados e os títulos da dívida serão emitidos, com bases nesse valor, segundo a opção previamente acordada com os credores. Subsistirão obrigações decorrentes dos contratos originais que não forem alcançadas pela reestruturação.
FORMALIDADES PRÉVIAS
31. Foram preenchidas as formalidades prévias à assinatura dos contratados, a saber:
a) O Senado Federal autorizou a União a celebrar as operações de crédito visando ao reescalonamento e refinanciamento da dívida externa, conforme Resolução nº 98, de 23 de dezembro de 1992, alterada e complementada pela Resolução nº 90, de 4 de novembro de 1993;
b) A Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda pronunciou-se favoravelmente, nos termos do Parecer nº 317, de 23 de novembro de 1993.
32. Nessa circunstância, havendo sido cumpridas todas as formalidades legais e regulamentares, o processo poderá ser submetido ao Senhor Ministro da Fazenda, a fim de que seja autorizada a assinatura dos contratos para permitir a permuta da dívida do setor público por títulos, na forma antes descrita.
À superior consideração.
COORDENADORIA DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS DA UNIÃO, em 26 de novembro de 1993.
XXXXXXX XXXXX XXXXX XX XXXXXXX
Coordenadora
De acordo. Submeta-se o processo á superior consideração do Exmo. Sr. Ministro. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, 8 de outubro de 1993.
XXXXX XXXXXXX DE PROENÇA ROSA
Procurador-Geral
A leitura dos termos do citado parecer, bem como a constatação de omissão em relação a vários aspectos da troca realizada em Luxemburgo, ensejam o aprofundamento dos estudos jurídicos sobre a
referida troca.
III.1.17 - ANÁLISE DA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO MINISTRO DA FAZENDA AO VICE- PRESIDENTE42 DA REPÚBLICA EM EXERCÍCIO - E.M. Nº 436, de 13 de novembro de 1992
Trata-se de documento relevante, assinado pelo então Ministro da Fazenda Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, que esteve à frente do Ministério por apenas 2 meses e alguns dias.
A E.M. – Exposição de Motivos 436 traduziu as principais características da proposta de transformação da dívida externa brasileira (contratada com bancos privados) em bônus Brady:
⮚ Descreveu, inicialmente, a “Dívida Existente” como sendo a resultante da negociação com bancos privados realizada em 1988, a qual envolveu os seguintes instrumentos:
FASE IV – 1987 e 1988 | ||
Interim Financing Agreement | ||
Instrumentos | Parallel Financing Agreement | |
Commercial Bank Cofinancing Agreement | ||
denominados “Dinheiro Novo”, no montante de US$ 5,2 bilhões | ||
New Money Bond subscription Agreement | BÔNUS NÃO TRANSFORMADOS EM “BRADY”, TENDO CONTINUADO A | |
Brazil Investiment Bond | ||
CARGO DO | ||
BANCO CENTRAL | ||
Multi-Year Deposit Facility Agreement | ||
New Money Trade Deposit Facility | ||
1988 Interbank Facility Commitment Letter | ||
1988 Trade Commitment Letter | ||
Deposit Agreement |
A E.M. 436 mencionou que tais pactos de 1988 teriam sido firmados em 22 de setembro de 1988, portanto, treze (13) dias antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, envolvendo a cifra de aproximadamente US$ 85 bilhões.
Cabe ressaltar, conforme analisado no capítulo II da presente análise, que a PGFN disponibilizou à CPI cópias dos referidos contratos em inglês, acompanhados de documento da Notaria Pública de Nova Iorque que atesta que a assinatura dos mesmos se concluiu em 03/11/1988. Tal fato é altamente relevante, tendo em vista que os mencionados contratos não foram submetidos ao Congresso Nacional e a Constituição Federal de 1988, promulgada em 05/10/1988, foi incisiva ao disciplinar a matéria:
42 Observe-se que a Exposição de Motivos foi endereçada ao VICE-Presidente, devido ao processo de impeachment do Presidente Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
(...)
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
V – Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1967 já determinava o referendo do Congresso Nacional a atos internacionais celebrados pelo Executivo, conforme o disposto no art. 83, inciso VIII, da Constituição Federal de 1967: “Compete privativamente ao Presidente celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional”.
Segundo Xxxxxx de Miranda43:“Qualquer acordo interestatal, inclusive de participação em organizações supra-estatais, interestatais está sujeito à aprovação do Congresso Nacional. Não importa o nome que se dê ao acordo (tratado, convenção, acordo, declaração, protocolo), nem a classificação ou discriminação (tratados políticos, tratados econômicos ou tratados de comércio, tratados consulares), nem sequer a distinção de fundo (tratados-contratos, tratados- leis).”
⮚ Prosseguindo na descrição da “Dívida Existente” a E.M 436 mencionou a contratação do “acordo relativo aos juros atrasados de 1989 e 1990”, com emissão dos IDU Bonds, conforme autorizado pelo Senado Federal por meio da Resolução nº 20 de junho de 1991, cujos contratos teriam sido assinados em 10 de setembro de 1992, em Toronto, Canadá.
Cabe ressaltar que naquela ocasião, além do pagamento antecipado de US$ 2 bilhões e da emissão dos IDU Bonds para a regularização de juros de 1989 e 1990, foram efetuados vários outros pactos considerados preparatórios para a realização do Plano, conforme já comentado anteriormente no presente capítulo. O fato de as autoridades monetárias não terem dado acesso a tais instrumentos constitui mais um forte elemento indicativo da necessidade de uma auditoria da dívida pública brasileira, especialmente devido ao fato de terem sido pactuadas renúncias que não se conhece o teor e alcance.
Assim, a dívida sujeita à transformação nos denominados Bônus Xxxxx compreendeu, além dos instrumentos antes mencionados relativos a 198844 e 1992, os seguintes acréscimos:
a) Ampliação do conteúdo do MYDFA, na medida em que incluiu na reestruturação
43 Comentários à Constituição de 1967, com a Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xx. 0, xx 0000, Xxxx XXX, página 115
44 Exceto os Bönus que continuaram a cargo do Banco Central: New Money Bond subscription Agreement e Brazil Investiment Bond
“vencimentos para além de 31 de dezembro de 1993”45
b) Adicionalmente, foram “incluídos na reestruturação os chamados Downpayment Amounts, parcelas de principal dos anos 1991-1993 que, nos termos do MYDFA, deveriam ser remetidas livremente aos respectivos credores externos.”
c) Mais relevante ainda foi o fato de que foram incluídos os “Montantes relativos a juros devidos nos termos dos contratos acima enumerados, e não pagos no decorrer dos anos 1991 e de 1992, bem como de 1993, até o momento de implementação do acordo, atualizados até a data da novação e acrescidos de remuneração. O acúmulo de referidos juros atrasados é decorrência da Resolução nº 1.564/89, do Conselho Monetário Nacional que, conforme lembrado acima, determinou a retenção de juros junto ao Banco Central do Brasil.”
⮚ A E.M 436 descreveu o Plano Xxxxx como uma novação da dívida objeto de reestruturação mediante sua troca por bônus de emissão do Governo do país devedor, “bônus esses cujos termos envolvem abatimento do encargo da dívida, seja sob a forma de redução de seu principal, seja por alívio da carga de juros.”
Conforme já analisado anteriormente, o referido “desconto” foi meramente aparente. Dessa forma, os termos da referida exposição de motivos pode ter induzido a erro os parlamentares que acabaram aprovando a Resolução 98, às vésperas do Natal e em meio a ambiente conturbado com sucessivas trocas de ministros da Xxxxxxx e impeachment do presidente da República.
⮚ Relativamente às garantias concedidas aos credores, a E. M. 436 explicou que “Para estimular a adesão dos credores, os bônus contam com garantia integral ou parcial de pagamento de principal e/ou de juros. A garantia de principal é dada, no mais das vezes, sob a forma de caução de títulos emitidos pelo Tesouro americano, cujo montante de resgate, quando de seu vencimento, pode ser utilizado no pagamento de principal dos bônus por eles garantidos. A garantia de juros, por sua vez, toma a forma de um depósito efetuado em conta especial, em montante que é reinvestido de forma previamente acordada, e computado como parte integrante das reservas internacionais do País. Na aquisição das garantias, o país devedor conta normalmente com financiamento oriundo dos organismos multilaterais – Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento.”
A equipe negociadora brasileira era comandada por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, na função de negociador-chefe para assunto de dívida externa46, e o escritório de advogados do Brasil no exterior era o Xxxxxx & Xxxxxx. Com a indicação de Xxxxx Xxxxx para a presidência do Banco Central em 13.08.1993, o negociador-chefe passou a ser Xxxxx Xxxx Resende47
Os bancos credores se apresentaram em comitê denominado “Bank Advisory Committee”,
45 Esclarece a E.M. 436 que “a chamada “janela” do MYDFA compreendida tão somente vencimentos de 1º de janeiro de 1987 a 31 de dezembro de 1993”
46 Decreto s/no. de 28.06.1991, publicado no DOU de 01/07/1991
47 Decreto s/no. de 26.08.93, publicado no DOU de mesma data
tendo o Citibank como principal Agente, cujo escritório de advocacia era o Sherman & Xxxxxxxx e o consultor jurídico (dos credores) o escritório Xxxxxxxx Xxxx. O Chase Manhattan Bank foi designado agente de autenticação e pagamento e o Bank of England como agente de custódia dos bônus referentes a parcelas não conciliadas48.
O Brasil concordou em emitir os seguintes títulos, que foram oferecidos aos bancos credores, em troca da parcela da dívida externa brasileira detida por cada um deles:
Par Bond, Discout Bond, FLIRB, C Bond, Debt Conversion Bond, New Money Bond e EI Bond. Além desses, houve ainda o Phase-in bonds, que era o bônus temporário até a conversão das opções dos credores pelo Discount Bonds.
Segundo a ex chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central49, os credores manifestaram sua adesão ao plano por meio de um telex de compromisso (commitment telex), por meio do qual indicaram o tratamento ao qual desejariam ver convertida sua parcela de créditos da dívida pública, indicando uma opção A (Bônus Par) ou opção B (Bônus Discount), que eram os bônus que contavam com garantia de capital principal de 100% e garantia de um ano para os juros. Referidos telex não foram disponibilizados à CPI, embora tenham sido requisitados (Req. 56/09, item II).
Conforme mencionado na E.M. 436, o Plano Xxxxx exigia que o Brasil comprasse grande volume de garantias colaterais – representadas por títulos da dívida norteamericana – para garantir 100% do principal dos títulos denominados “Par Bond”, “Discount Bond”, bem como 1 ano de juros dos títulos “Par Xxxx”, “Xxxxxxx Xxxx”, “FLIRB”.
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A CPI da Xxxxxx não teve acesso ao contrato relativo às garantias colaterais - Collateral Pledge Agreement – pois o mesmo não foi enviado pelo Ministério da Fazenda, nem pelo Banco Central, em atendimento ao Requerimento de Informações no. 11/09, como já comentado anteriormente no presente capítulo. No dia 10/12/2009 foi apresentada apenas uma minuta do mesmo em inglês, sem assinaturas. Consta uma folha com assinaturas, sem data, cujo tipo de letra e de impressão difere completamente das demais folhas da minuta enviada à CPI;
O valor das garantias, segundo a ex chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central, Ceres Aires Cerqueira50, foi de US$ 3,821 bilhões, acrescentando que estudo elaborado pelo Depto da Dívida Externa – DEDIV - do Banco Central indicou a conveniência de antecipar a entrega das referidas garantias. O acordo previa prazo para a entrega das garantias dos Discount Bonds. A compra antecipada das garantias colaterais pelo Brasil foi autorizada pela Resolução do Senado no. 41/1995.
A CPI solicitou ao Senado Federal51 os documentos previstos no artigo 16 da Resolução do Senado no. 98/92, que autorizou a reestruturação da dívida nos moldes do Plano Brady, que previa o envio, pelo Poder Executivo, de “comunicação ao Senado Federal informando a participação
48 CERQUEIRA, CERES AYRES – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1997, pág. 88. 49 CERQUEIRA, XXXXX XXXXX – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1997, pág. 80 50 CERQUEIRA, XXXXX XXXXX – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1997, pág. 80 51 Requerimento de Informações no. 53/09, item 3, e Ofício no. 63/09-P, de 29/10/2009.
relativa das diversas fontes de financiamento das garantias inicial (initial collateral) e submetendo a distribuição consolidada das opções definitivas aos credores.”
Conforme antes mencionado, foi disponibilizado ao Senado e à CPI, apenas a distribuição genérica da distribuição, sem o detalhamento das dívidas objeto de troca e dos respectivos beneficiários da mesma.
Tendo em vista que em fevereiro de 2006 o Tesouro procedeu ao resgate antecipado de US$ 6,64 bilhões de xxxxx Xxxxx, o mesmo Requerimento de Informações nº. 56/09 da CPI foi dirigido ao Ministério da Fazenda. O Ministro da Fazenda,.por meio do Aviso nº. 421, de 13/11/2009, limitou-se a juntar cópia da Nota Derin/Gabin-2009/154 elaborada pelo Banco Central, que já havia sido encaminhada à CPI por aquela autarquia.
O Senado enviou à CPI cópia da Exposição de Motivos 332/MF, datada de 8 de outubro de 199352, da qual constou somente a distribuição genérica, porém, ainda não definitiva, como ressaltado no item 4 do mesmo documento, antes comentado no presente capítulo.
Segundo a ex-chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central, Ceres Aires Cerqueira53, “durante o período em que o Tesouro Nacional deveria estar acumulando recursos para a compra de garantias, como detalhado abaixo, o Brasil comprometeu-se a não realizar qualquer operação da espécie, em seu próprio nome ou por meio de interposta pessoa, inclusive o Banco Central do Brasil, salvo aquelas previstas contratualmente.”
Tal medida pode ter representado relevante dano ao patrimônio público, tendo em vista o baixo valor de mercado da dívida externa brasileira no período (conforme constou de acórdão do TCU, antes comentado, a Bolívia chegou a comprar dívida externa brasileira sujeita á troca por Xxxxx por apenas 20% de seu valor de face).
Adicionalmente, constou da E.M. 332/MF que as garantias teriam assumido a forma de caução e a mesma duração dos bônus:
“A garantia de principal tomou a forma de caução, pelo Brasil, de obrigações do Tesouro dos Estados Unidos da América (U.S.Treasury Zero Cupon Bonds) nos termos dos contratos de caução (Collateral Pledge Agreements) firmados entre o Brasil e o Bank for International Settlements-BIS na qualidade de administrador das garantias (collateral agent) e o Chase Manhattan Bank como agente de pagamento dos títulos (Fiscal Agent). Referidos títulos têm prazos compatíveis com os bônus que objetivam garantir, e são emitidos sem o cupom de juros – daí a denominação zero cupon. A garantia de doze meses de juros para os bônus de desconto, para o bônus ao par, bem como para o bônus de redução temporária de juros, tomou a forma de um depósito em uma conta vinculada gerida também pelo BIS, na qualidade de collateral agent. (...) No caso dos bônus ao par e de desconto, referido depósito deverá perdurar por todo o prazo dos títulos (trinta anos), sendo que no caso do bônus de redução temporária de juros o depósito será liberado em favor do Brasil após o sexto ano.”
52 Observa-se que a data da Exposição de Motivos é a mesma data citada em seu texto, na qual o Banco Central teria recebido as opções dos credores, que não foi apresentada à CPI.
53 CERQUEIRA, CERES AYRES – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1997, pág. 78
Na prática, os bônus Brady foram destinados a trocas por dívida interna a partir de 1998, tendo sido também trocados por outros títulos da dívida externa (Global) e, em 2006, o restante existente, no montante de US$ 6,64 bilhões, foi objeto de resgate antecipado. Dessa forma, a função que deveria ser cumprida pela compra de garantias colaterais, de servir de caução para os referidos títulos, perdeu o sentido, ante a prematura negociação dos mesmos.
III.1.18 - TRANSFERÊNCIA DO PASSIVO EXTERNO DO BANCO CENTRAL PARA O TESOURO NACIONAL
A partir de 1983, o Banco Central passou a assumir o papel de devedor em diversos acordos de refinanciamento da dívida externa brasileira, conforme mencionado no capítulo anterior da presente análise preliminar.
Com a emissão dos bônus Xxxxx, a dívida que figurava no passivo do Banco Central foi transferida para o Ministério da Fazenda. Segundo a chefe-adjunta do Departamento de Dívida Externa do Banco Central54, algumas medidas foram adotadas, entre as quais “liquidação de títulos internos, em valor equivalente, referentes à contrapartida dessa dívida”. Tal medida sugere que na década de 80, enquanto o Banco Central assumia empréstimos externos, emitia títulos internos em contrapartida dessa dívida, o que demanda investigação aprofundada.
Segundo a mesma autoridade, o passivo externo transferido importou nos seguintes valores:
Equivalência em US$ mil | |||
Data | Principal | Juros | Total |
15.04.94 | 24.505.769 | 3.101.617 | 27.607.386 |
22.09.94 | 45.187 | 318.438 | 363.626 |
31.01.95 | 0 | 32.175 | 32.175 |
25.08.95 | 0 | 1.819 | 1.819 |
22.09.95 | 885 | 1.130 | 2.015 |
Total | 24.551.841 | 3.455.179 | 28.007.021 |
É importante observar que o valor da dívida registrada no passivo do Banco Central – US$ 28.007.021.000,00 - e que foi transferida para o Tesouro Nacional era bem inferior ao montante negociado por meio do Plano Brady – superior a US$ 43 bilhões - o que demanda o aprofundamento das investigações e a realização da auditoria da dívida prevista na Constituição Federal.
54 CERQUEIRA, CERES AYRES – Dívida Externa Brasileira: Processo Negocial 1983-1996. Banco Central do Brasil, 1997, pág.
O deputado Xxxx Xxxxxxx formulou o Requerimento de Informações nº. 79/09 ao Ministério da Fazenda, solicitando cópias dos lançamentos contábeis, acompanhados dos respectivos históricos detalhados, valores e documentos de respaldo dos registros efetuados nessa transferência de passivos. Em resposta, o Banco Central informou da dificuldade de localizar os lançamentos, apresentando, entretanto, cópias de registros correspondentes à baixa de seu passivo em valores semelhantes aos indicados no livro de Ceres Ayres Cerqueira.