AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
VOTO DDB
RELATORIA: DDB
TERMO: VOTO À DIRETORIA COLEGIADA
NÚMERO: 12/2023
OBJETO: 1º TERMO ADITIVO AO TERMO DE CESSÃO Nº 1/2022/DIF/DNIT SEDE
ORIGEM: SUFER
PROCESSO (S): 50500.037281/2022-15
PROPOSIÇÃO PRG: PARECER N. 00355/2022/PF-ANTT/PGF/AGU
ENCAMINHAMENTO: À VOTAÇÃO – DIRETORIA COLEGIADA
1. DO OBJETO
1.1. Tratam os autos de proposta de Termo Aditivo ao Termo de Cessão 1/2022/DIF/DNIT SEDE, a ser formalizado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT e a Concessionária MRS Logística S.A. - MRS, mediante interveniência da Agência Nacional de Transportes Terrestres S.A. - ANTT.
2.DOS FATOS
2.1. Por meio da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, a União celebrou, em 28/11/1996, o Contrato de Concessão com a MRS para a exploração e o desenvolvimento do serviço público de transporte ferroviário de carga na Malha Sudeste. Para a prestação do serviço, foi firmado, na mesma data, o Contrato de Arrendamento 72/96.
2.2. Foi celebrado mais recentemente, em 28/4/2022, o Termo Aditivo 3 ao Contrato de Concessão da MRS com o objetivo de promover, em linha com a regulamentação conferida pelo Decreto 10.161/2019, a extinção daquele Contrato de Arrendamento, mediante: (a) a transferência à concessionária de bens móveis e (b) a cessão de uso de bens imóveis. Para a formalização de tal cessão de bens imóveis, foi firmado então, entre o DNIT e a MRS, com a interveniência da ANTT, o Termo de Cessão 1/2022/DIF/DNIT-SEDE.
2.3. Ocorre que, anteriormente à extinção do Contrato de Arrendamento e à celebração do Termo de Cessão, o Ministério da Infraestrutura havia exarado, em 19/1/2022, a Portaria MInfra 66/2022 atualizando os limites da área do Porto Organizado de Santos, a qual passou a incluir uma área de 136.159,75 m² localizada na região do Valongo - área 103. Esta, até então, integrava originalmente o Contrato de Concessão da Malha Sudeste, administrada pela MRS, cuja gestão estava sob responsabilidade do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT.
2.4. Com a publicação da Portaria, toda a área delimitada passou a ser qualificada como bem público sob jurisdição da Autoridade Portuária de Santos, nos termos da Lei 12.815/2013:
Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
II - área do porto organizado: área delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;
2.5. Conforme informou o Ministério da Infraestrutura por meio do Ofício-Circular 658/2022/SE (SEI 11043851), a Autoridade Portuária destinará a área localizada na região do Valongo à ampliação do cluster de carga geral/contêineres nas regiões do Saboó/Valongo - por meio da implantação de um terminal retroportuário alfandegado de contêiner - e à implantação de novo viário de acesso à margem direita do Porto de Santos, permitindo a racionalização do traçado dos acessos terrestres e o atendimento ferroviário a todos os terminais de cluster de contêineres.
2.6. De tal forma, faz-se necessária, neste momento, a desincorporação de 19 bens imóveis (terrenos e edificações) localizados na área 103 para a efetiva assunção desta pela Autoridade Portuária.
2.7. Para tanto, o DNIT encaminhou, em 21/10/2022, o Ofício 192669/2022/DIF/DNIT-SEDE (SEI 14884638) contendo minuta de Termo Aditivo ao Termo de Cessão 1/2022/DIF/DNIT-SEDE, a ser celebrado entre aquele Departamento e a MRS, com a interveniência da ANTT, e a Nota Técnica 143/2022/COMAF/CGPF/DIF
/DNIT-SEDE, a qual encaminha os autos a esta Agência para análise dos aspectos técnicos e jurídicos envolvidos no tema.
2.8. O tema foi inicialmente tratado pela ANTT nos autos do processo administrativo 50500.045760/2020-35, onde a SUFER, no dia 16/11/2022, juntou a NOTA TÉCNICA 7426/2022/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT (SEI 14309731). Tal Nota apresenta, inicialmente, um histórico da implantação do Terminal do Valongo - TEVAL, constante da área 103 da Portaria MInfra 66/2022. Conforme o documento, a remodelação do pátio ferroviário do Valongo pela MRS e a implantação do Terminal do Valongo pela LIBRA foi autorizada pela ANTT, conforme Resolução 2.355, de 31/10/2007:
A Diretoria da Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT, no uso de suas atribuições, fundamentada nos termos do Relatório DNO - 226/2007, de 24 de outubro de 2007 e no que consta do Processo n 50505.003006/2007-19, RESOLVE:
Art. 1º Autorizar a implantação dos projetos de remodelação do pátio do Valongo pela MRS e a implantação do terminal do Valongo pela Libra, condicionando a eficácia da autorização da ANTT à apresentação pela MRS dos seguintes documentos para análise e aprovação pela ANTT:
2.9. Observa então a SUFER que, tendo em vista a atualização da área do Porto de Santos, a qual passou a incluir uma parte da área localizada na região do Valongo, seria necessário alterar o rol de ativos cedidos à MRS, desvinculando e desincorporando os bens localizados nessa área, conforme proposto pelo DNIT.
2.10. Com relação a uma potencial indenização à concessionária, ponderou a SUFER que:
4.16 [...] quando foi firmado o Termo de Permissão de Uso (fls. 52/80 - SEI 13488765) entre a MRS e a LIBRA, restou acordado com a ANTT a isenção de qualquer cobrança com relação ao pagamento de indenização à Concessionária, conforme Carta S/N, de 05/10/2007 (fl. 187 - SEI 13488765), a MRS declarou, "de forma irretratável e irrevogável, que renuncia expressamente a eventual recebimento de indenização da União, relativa aos bens imóveis construídos na área arrendada e incorporados ao imóvel nos termos da Cláusula 6.2 do TPU".
Nesse sentido, concordamos com o entendimento do DNIT no sentido de que "não há também a necessidade de cobrança de indenização da Concessionária, visto que o interesse na devolução dos imóveis que compõem a área do TEVAL partiu da União e que eventuais passivos referentes à área já teriam sido tratados no âmbito da prorrogação antecipada do Contrato de Concessão da MRS". "Mesmo porque, a remodelação na área feita em 2007 fora devidamente aprovada pela Agência e anuída por este Departamento, não cabendo agora análise comparativa da situação atual versus a condição original de 1996 (início da concessão)". (grifo no original)
2.11. A SUFER então propôs ajustes técnicos na redação da minuta de alteração do Termo de Cessão, de forma a evidenciar que o Pátio Ferroviário do Valongo, remodelado conforme a Resolução 2.355/2007, permanecerá integrando o Termo de Cessão de Uso 1/2022/DIF/DNIT e o ativo operacional da MRS; e conclui que, do ponto de vista técnico-patrimonial, não haveria óbices à celebração do termo aditivo. Em seguida, encaminha os autos à Procuradoria Federal junto à ANTT - PF-ANTT para análise da minuta do ponto de vista jurídico.
2.12. Em 21/12/2022, a PF-ANTT exarou o PARECER 00355/2022/PF-ANTT/PGF/AGU, aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO 00336/2022/PF- ANTT/PGF/AGU (SEI 14765375), opinando pela "possibilidade de realização do termo aditivo, observadas as recomendações feitas no bojo da NOTA TÉCNICA SEI Nº 7426/2022/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT, especialmente no tocante aos ajustes nos respectivos 'Considerandos'".
2.13. A SUFER então instruiu os autos, no dia 21/12/2022, com o Relatório à Diretoria 718/2022 (SEI 14765785), o qual propôs à a aprovação do 1º Termo Aditivo ao Termo de Cessão de Uso 1/2022/DIF/DNIT-SEDE, com minuta do Termo Aditivo (SEI 14765816) e com minuta de Deliberação (SEI 14765790) nos seguintes termos:
Art. 1º Aprovar a proposta do 1º Termo Aditivo ao Termo de Cessão de Uso nº 1/2022/DIF/DNIT SEDE, a ser firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT e a MRS Logística S.A. - MRS, com a interveniência da ANTT.
2.14. Na mesma data, a MRS protocolou nesta Agência a Carta 737/GREG-MRS/2022 questionando esta Agência sobre os seguintes pontos:
a. Viabilidade e os procedimento a serem adotados para a realocação das linhas férreas do Pátio Ferroviário e Santos para o terreno localizado na área de mangue que compõe a poligonal do Porto de Santos, conforme proposta apresentada pela SPA e pelo MINFRA, e seus impactos sobre o Contrato de Concessão;
b. Viabilidade e os procedimentos a serem adotados para a desvinculação da área do Terminal do Valongo - TEVAL do Termo de Cessão, bem como seus impactos sobre a prestação dos serviços de transporte ferroviário de cargas;
c. Adequação da implementação dos projetos propostos na minuta do Termo de Cooperação às obrigações de investimento previstas no Contrato de Concessão (em especial após a celebração do termo aditivo que formalizou a prorrogação antecipada) e no contrato de cessão relativo à gestão, operação, manutenção e expansão da Ferrovia Interna do Porto de Santos – FIPS; e
d. Impactos financeiros da realocação das linhas e da desvinculação da área do Terminal do Valongo – TEVAL do Contrato de Concessão e forma adequada de compensação dos custos incorridos pela Concessionária com a implantação das medidas necessárias ao atendimento da demanda apresentada pelo MINFRA e pela SPA.
2.16. A partir de então o tema ora em discussão passou a ser tratado nos presentes autos, tendo a SUFER, no dia 3/1/2023, encaminhado à MRS o OFÍCIO SEI 250/2023/COAMA/GECOF/SUFER/DIR-ANTT (SEI 14884910) solicitando que esta informasse os impactos que a desvinculação da referida área nº 103 teria sobre a prestação dos serviços de transporte ferroviário de cargas, bem como apresentasse "estimativas dos impactos financeiros decorrentes da realocação das linhas e da desvinculação da área do Terminal do Valongo – TEVAL do Contrato de Concessão com a implantação das medidas necessárias ao atendimento da demanda apresentada pelo MINFRA e pela Santos Porto Authority - SPA".
2.17. A MRS xxxxxxxxxx sua resposta no dia 16/1/2023 (SEI 15041258). Informou a concessionária que não teve acesso aos projetos técnicos completos e detalhados para a ocupação da área do Terminal do Valongo, o que prejudicou a mensuração mais precisa das repercussões sobre a prestação dos serviços públicos concedidos e sobre a equação financeira do Contrato de Concessão. No entanto, os seguintes impactos, em suma, foram apresentados:
a. limitação da utilização da margem direita do Porto de Santos para a movimentação de contêineres, haja vista a restrição para acesso aos demais terminais localizados na margem direita via modal ferroviário, com danos diretos sobre a eficiência logística nacional, sobre os compromissos de transporte assumidos pela MRS no processo de renovação antecipada da concessão e sobre as metas previstas no Contrato de Concessão;
b. atraso no cronograma das obras de ampliação do Pátio Ferroviário de Santos, uma vez que a área do TEVAL estaria sendo utilizada como
buffer de armazenagem de insumo necessários às obras; e
c. necessidade da demolição das obras inseridas no projeto de ampliação do pátio ferroviário de Xxxxxx, acarretando prejuízos operacionais e desperdício de recursos atrelados a uma finalidade pública.
2.18. Quanto ao aspecto financeiro, a concessionária apontou a existência de custos com a implantação de obras necessárias para a realocação de pátio ferroviário; bem como frustrações de receitas, uma vez que a carga conteinerizada possui maior valor agregado. Segundo a concessionária, os investimentos adicionais para realocação do pátio implicariam reequilíbrio na tarifa de direito de passagem superior a 25%, comprometendo a competitividade do modal ferroviário no acesso ao Porto de Santos.
2.19. Também no dia 16/1/2023, a SPA protocolou a Carta SPA-DIPRE-GD/13.2023 (SEI 15050397) com o intuito de apresentar seus esclarecimentos, tendo tomado conhecimento dos questionamentos colocados pela MRS. Inicialmente, expôs a SPA que:
[...] a qualificação da área do TEVAL como bem público sob jurisdição da SPA decorre de ato do Poder Executivo (Portaria MINFRA nº. 66/2022) e que a efetivação da transferência da área não está condicionada à análise de mérito por parte do DNIT ou da ANTT.
1.4. Ao DNIT e à ANTT, na qualidade de Cedente e interveniente do Termo de Cessão, respectivamente, competem avaliar a desvinculação da área do TEVAL sob aspecto técnico-patrimonial. E foi exatamente esse o âmbito de atuação de ambas as Autarquias neste processo.
1.5. Será comprovado, outrossim, que a requalificação dos acessos terrestres do Porto de Santos, de modo a compatibilizar os investimentos a cargo da MRS e da Cessionária responsável pela FIPS, não tem relação direta com a transferência da área do TEVAL à SPA. São questões de natureza diversa e como tal devem ser tratadas de forma apartada, sob pena de descumprimento do ato do Poder Executivo e, em última instância, grave afronta ao interesse público.
2.20. Segundo a SPA, a qualificação da área do TEVAL como bem público sob jurisdição da SPA refletiria um decisão de política pública do Poder Concedente
- ato jurídico perfeito, exercido por autoridades competentes, com ampla participação de todos os interessados, incluindo a MRS, e cujo mérito não seria passível de revisão no âmbito da Administração Pública. De tal forma, caberia agora à ANTT e ao DNIT tão somente adotar as medidas técnico-patrimoniais necessárias para regularizar e efetivar o ato do Poder Executivo, uma vez que esta Agência não teria legitimidade para deliberar sobre o mérito da decisão.
2.21. Alega ainda a SPA que a área do TEVAL não representa uma infraestrutura relevante para a execução dos serviços públicos sob titularidade da MRS e que a exploração da área já não estava contemplada no plano de investimentos apresentados pela concessionária no âmbito da renovação do seu Contrato de
Concessão. Segundo a Autoridade Portuária, os registros de movimentação ferroviária no TEVAL são desprezíveis, representando menos de 1 trem de carga por ano.
2.22. Conclui então a SPA que:
a. A qualificação da área do TEVAL como bem público sob jurisdição da SPA decorre de ato do Poder Executivo (Portaria MINFRA nº. 66/2022) e a efetivação da transferência da área não está condicionada à análise de mérito por parte do DNIT ou da ANTT;
b. Ao DNIT e à ANTT, na qualidade de Cedente e interveniente do Termo de Cessão, respectivamente, competem avaliar a desvinculação da área do TEVAL sob aspecto técnico-patrimonial;
c. As tratativas mantidas entre a SPA e a MRS sobre a requalificação dos acessos terrestres do Porto de Santos, de modo a compatibilizar os investimentos a cargo da MRS e da Cessionária responsável pela FIPS, não condicionam a transferência da área do TEVAL à SPA e devem ser avaliadas por essa ANTT em processo apartado;
d. Pretender condicionar a transferência da área do TEVAL às tratativas mantidas no âmbito do Termo de Cooperação Técnica implica descumprimento de ato do Poder Executivo e, em última instância, grave infração do interesse público.
2.23. No dia 1/2/2023, a XXXXX juntou aos autos a NOTA TÉCNICA SEI 209/2023/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT (SEI 14983449) complementando a análise já realizada por aquela Superintendência por meio da Nota Técnica nº 7426/2022/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT, tendo em vista as novas informações juntadas aos autos.
2.24. Aduz a SUFER inicialmente que, em sua análise e proposição, nunca colocou em discussão a política pública expressa na Portaria MInfra nº 66/2022, tratando tão somente dos deslindes operacional-patrimoniais decorrentes daquela. No entanto, ressalta a Superintendência que é seu dever legal, face às potenciais consequências advindas da política pública exarada, resguardar os direitos das partes e o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, atentando sempre para as repercussões na execução do serviço público.
2.25. Nesse sentido, a SUFER argumentou que, confirmando-se os impactos levantados pela concessionária, a política pública poderá ter o "condão de trazer um custo elevado para o setor ferroviário, podendo onerar não apenas as empresas ferroviárias que operam naquela região, como também o usuário do serviço público de transporte ferroviário de cargas". De tal forma, há a possibilidade de eventuais desequilíbrios no Contrato de Concessão da MRS, concluindo nos seguintes termos:
Caso tais impactos venham a ocorrer, como afirma a MRS em sua missiva, esses impactos deverão ser devidamente demonstrados pela concessionária, em processos específicos a serem instaurados, para que sejam objeto de análise e manifestação pelas áreas técnicas competentes da SUFER.
2.26. Feitas tais considerações e remetendo os autos à Diretoria, recomendou a SUFER, do ponto de vista patrimonial, a aprovação da proposta de termo aditivo ao termo de cessão de uso. Recomendou também uma nova submissão dos autos à Procuradoria Federal junto à ANTT, apesar de não apresentar nenhum novo questionamento jurídico em sua manifestação. A Superintendência instruiu então os autos com o RELATÓRIO À DIRETORIA SEI 49/2023 (SEI 15272220) e Minuta de Deliberação (SEI 15272255).
2.27. Ato contínuo, o processo foi, mediante sorteio, distribuído a esta Diretoria - DDB - no dia 3/2/2023.
2.28. Em 6/2/2023, esta DDB, em atenção à recomendação exarada pela SUFER, solicitou à PF-ANTT nova manifestação jurídica acerca da proposição apresentada pela área técnica. Esta então juntou aos autos, no dia 7/2/2023, a NOTA JURÍDICA 00006/2023/PF-ANTT/PGF/AGU (SEI 15360003). Esta ratificou os termos do Parecer já agregado aos autos, acrescentando que não seria adequado, nesse momento, afastar toda e qualquer discussão sobre o equilíbrio econômico- financeiro da concessão:
4. [...] entendo que não se deve bloquear, já nesse momento de assinatura do termo aditivo, toda e qualquer discussão sobre o equilíbrio contratual, considerando que se conferiu ao tema, ainda, espaço para maior desenvolvimento, o que deve se dar em processo administrativo próprio, conduzido pela ANTT em contraditório, com a finalidade de avaliar os eventuais impactos da alteração que ora se promove no contrato de concessão.
5. Portanto, sugiro que seja adicionada à proposta de deliberação cuja minuta foi juntada no SEI 15272255 item determinando à Superintendência competente que, após assinado o termo aditivo, instaure processo administrativo próprio com o objetivo de avaliar os eventuais impactos da alteração no equilíbrio econômico-financeiro da concessão, fixando-se prazo para sua conclusão. No mesmo sentido, para que a questão seja tratada de forma coerente, sugiro ainda pequena adequação na cláusula 2.1 da minuta de termo aditivo, para destacar que embora a princípio a desincorporação não altere o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ANTT irá instaurar processo específico para discussão mais aprofundada da matéria:
2.29. A PF-ANTT sugeriu, assim, nova redação à Cláusula Segunda de forma a expressar tais entendimentos.
2.30. Em 9/2/2023, a SUFER juntou aos autos Xxxxxxxx manifestando sua concordância com a proposição de alteração sugerida pela Procuradoria Federal junto à ANTT.
2.31. No dia 10/02/2023, a MRS protocolou nova missiva reiterando os impactos decorrentes da desvinculação da área do Terminal do Valongo - TEVAL do Termo de Cessão de Uso e suas repercussões sobre o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
2.32. É o relatório.
3. DA ANÁLISE PROCESSUAL
3.1. Conforme já relatado, a Lei 13.448/2017, regulamentada pelo Decreto 10.161/2019, determinou a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário. De forma a dar, portanto, cumprimento à determinação, esta ANTT celebrou, em 28/4/2022, o Termo Aditivo 3 ao Contrato de Concessão da MRS extinguindo o Contrato de Arrendamento 72/96, procedendo a transferência de bens móveis à concessionária e cedendo o uso dos bens imóveis, esta formalizada pelo Termo de Cessão 1/2022/DIF/DNIT-SEDE, firmado entre o DNIT e a MRS, com a interveniência da ANTT.
3.2. Dentre os bens imóveis cedidos pelo DNIT à MRS, estão contidas edificações e terrenos localizados na região do Valongo, em Santos/SP.
3.3. Ocorre que o Ministério da Infraestrutura, por meio da Portaria 66/2022, atualizou os limites da área do Porto Organizado de Santos, a qual passou a incluir uma área de 136.159,75 m² localizada na região do Valongo, onde estão localizados 19 bens imóveis cedidos pelo DNIT à MRS. Com a publicação da Portaria, toda a área delimitada passou a ser qualificada como bem público sob jurisdição da Autoridade Portuária de Santos, sendo necessário, neste momento, a desafetação desses bens imóveis do serviço público de transporte ferroviário para a sua efetiva assunção pela SPA, com o devido tratamento dos eventuais deslindes operacional-patrimoniais.
3.4. O DNIT, portanto, encaminhou a esta Agência uma minuta de Termo Aditivo ao Termo de Cessão 1/2022/DIF/DNIT-SEDE, a ser celebrado entre aquele Departamento e a MRS, com a interveniência da ANTT, cujo objeto é tão somente alterar o rol de ativos cedidos, promovendo a desincorporação de bens imóveis localizados na região do Valongo, em Santos/SP:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
1.1. O presente Termo Aditivo tem por objeto a alteração do rol de ativos cedidos, o qual constitui o Anexo I do TERMO DE CESSÃO DE USO No 1/2022/DIF/DNIT SEDE, mediante a desincorporação dos bens imóveis listados no ANEXO A, localizados no Pátio Ferroviário do Valongo, em Santos/SP.
3.5. Estabelece também a minuta apresentada que as desincorporações não alteram o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, não
cabendo à concessionária qualquer indenização:
CLÁUSULA SEGUNDA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
2.1. As desincorporações consubstanciadas no presente Termo Aditivo não alteram o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e do termo de cessão de uso, não cabendo à Cessionária qualquer direito futuro de compensações ou indenizações.
3.6. Cumpre ressaltar, inicialmente, que esta ANTT figura no Termo de Cessão ora em discussão como interveniente, assumindo as seguintes obrigações:
CLÁUSULA DÉCIMA - DAS OBRIGAÇÕES DA INTERVENIENTE:
I - Cumprir e fazer cumprir as disposições previstas em lei, no Contrato de Concessão e no presente Termo; II - Anuir com quaisquer alterações do presente Termo;
III - Analisar as propostas apresentadas pela CESSIONÁRIA de compartilhamento de uso de que trata a Cláusula Sexta;
IV - Manifestar-se quanto às propostas de devolução de terrenos, edificações, trechos ferroviários, linhas e ramais, demandadas pela CESSIONÁRIA, quanto ao impacto na prestação do serviço concedido.
3.7. Esta Agência Reguladora deve, assim, no âmbito do Termo, tomar as providências para o cumprimento das disposições previstas no instrumento, anuir com suas alterações e manifestar-se quanto às propostas de devolução de terrenos e edificações demandadas pela cessionária, analisando os impactos na prestação do serviço concedido. A presente desincorporação de ativos, entretanto, não ocorre por demanda da MRS, mas por decisão de política pública exarada pelo Ministério da Infraestrutura, conforme exposto.
3.8. No presente caso, cumpre a esta Agência, ao promover o processo de anuência da alteração, debruçar-se tão somente sobre a natureza operacional- patrimonial da alteração. Demais aspectos derivados das necessárias desincorporações, como será tratado adiante, deverão ser analisados em momento posterior.
3.9. Em análise técnica, a SUFER, inicialmente, ratificou o afastamento de qualquer tipo de indenização à concessionária pela desincorporação dos bens imóveis proposta, entendendo que eventuais passivos referentes ao TEVAL já teriam sido tratados nas discussões sobre a prorrogação antecipada do Contrato de Concessão.
3.10. No entanto, alertou a unidade técnica que, em que pese as desincorporações, por si só, não alterarem o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, suas eventuais consequências e repercussões na execução do serviço público de transporte ferroviário de cargas podem, sim, causar desequilíbrio econômico-financeiro. Entretanto, caso realmente sejam observados tais impactos, esses deverão ser devidamente demonstrados pela concessionária e analisados por esta Agência Reguladora em processos apartados, não se confundindo com a atual discussão destes autos.
3.11. Tal entendimento foi ratificado pela PF-ANTT, a qual apontou que não deveria ser afastada a discussão de eventuais desequilíbrios contratuais decorrentes das desincorporações. No entanto, tal discussão, no seu entendimento, deve se iniciar somente após a celebração do Termo Aditivo em análise, em procedimento apartado. Sugeriu, assim, que fosse deliberado pela Diretoria a instauração de processo administrativo próprio para tratar do assunto, fixando-se ainda prazo para a sua conclusão.
3.12. Sugeriu ainda a PF-ANTT a alteração da Cláusula Segunda de forma a expressar esses entendimentos, nos seguintes termos:
2. CLÁUSULA SEGUNDA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
2.1. As desincorporações consubstanciadas no presente Termo Aditivo não alteram, a princípio, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e do termo de cessão de uso, devendo ser instaurado pela ANTT processo administrativo específico para avaliar as potenciais repercussões contratuais da alteração objeto deste termo aditivo.
3.13. De fato, entendo que as sugestões colocadas - instauração de processo administrativo próprio para tratamento do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão e adequação da Cláusula Segunda - conferem adequada transparência e segurança jurídica ao regulado, garantindo a esse, ao mínimo, uma discussão sobre os deslindes das desincorporações sobre a prestação dos serviços e sobre o equilíbrio contratual. No entanto, considero que não deve ser fixado prazo para a conclusão desses trabalhos, uma vez que o regular andamento desse depende estritamente de um grande e detalhado volume de informações, provenientes da concessionária e, eventualmente, de outras partes, como a autoridade portuária ou outras concessionárias, por exemplo.
3.14. É importante destacar que a problemática trazida nestes autos devem ser avaliadas sob duas perspectivas distintas: (i) impactos da desincorporação da área do Teval para implantação de futuro terminal de carga geral/contêineres; e (ii) impactos de futuro projeto de acesso viário a ser implantado pela FIPS nos investimentos obrigatórios e operação do Pátio Ferroviário do Valongo.
3.15. Os presentes autos têm reflexo especificamente no primeiro ponto, ou seja, em que medida a desincorporação da área do Teval impacta o contrato de concessão da MRS.
3.16. Como bem apontado pela SUFER e pela PF-ANTT, é necessário reconhecer, que, ao menos em parte, assiste razão à MRS ao argumentar que a medida ora adotada tem o potencial de causar efetivos impactos na operação ferroviária dentro do Porto de Santos e, consequentemente, nas tarifas pagas pelos usuários dos serviços ferroviários de cargas.
3.17. Inicialmente, o processo de renovação antecipada da Concessão da MRS tinha, como um dos seus objetivos, ampliar o volume de carga geral conteinerizada movimentada na malha ferroviária e, em especial, no Porto de Santos. Foram incluídos no Contrato de Concessão, nesse sentido, mecanismos contratuais que penalizam a concessionária, acrescendo o Valor de Outorga a ser exigido desta, caso a movimentação de carga geral conteinerizada não atinja os montantes previstos na modelagem econômico-financeira.
3.18. Ocorre que a desincorporação dos bens imóveis na região do Valongo, incluindo terrenos e edificações, pode, em tese, dificultar a movimentação de contêineres na margem direita do Porto por meio da malha ferroviária, limitando o crescimento do transporte de carga geral conteinerizada, com impactos diretos na logística brasileira na forma de aumento de custos e, consequentemente, perda de competitividade.
3.19. Entretanto, não se pode olvidar que esse potencial prejuízo pode ser mitigado por outros fatores, a exemplo da possibilidade de a MRS vir a captar carga do próprio novo terminal de contêineres a ser instalado na área do Teval ou mesmo de futuros terminais ainda em processo de renovação ou licitação na margem direita, como a BTP e o STS-10. Assim, caso essas novas outorgas prevejam investimentos da autoridade portuária ou dos arrendatários em acessos ferroviários no cluster de carga geral/contêineres em desenvolvimento na margem direita do Porto de Santos, é provável que não se configure qualquer frustração à capacidade da MRS em atender seu plano de negócios.
3.20. Por esse motivo, reputo que a proposta de alteração da Cláusula Segunda do Termo de Cessão ora em análise, em conjunto com proposta de autuação de processo específico para apuração de eventual impacto no equilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão, revela-se uma medida adequada.
3.21. Ainda, apenas a título de ajuste textual, promovi a substituição do termo "a princípio", constante na Cláusula 2.1, pela expressão "por si só", no intuito de explicitar que as desincorporações ora promovidas não alteram o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão. No entanto, conforme debatido, eventuais repercussões na execução do serviço podem, se devidamente demonstradas pela concessionária, causar desequilíbrios, o que deverá ser analisado em autos apartados.
3.22. A Cláusula Segunda, portanto, deve restar com a seguinte redação:
2. CLÁUSULA SEGUNDA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
2.1. As desincorporações consubstanciadas no presente Termo Aditivo não alteram, por si só, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e do termo de cessão de uso, devendo ser instaurado pela ANTT processo administrativo específico para avaliar as potenciais repercussões contratuais da alteração objeto deste termo aditivo.
3.23. Já no que tange ao segundo aspecto trazido pela MRS nestes autos - impacto de eventual realocação do Pátio Ferroviário do Valongo em razão do projeto de novo acesso viário a ser implementado pela FIPS -, a desincorporação desses outros bens imóveis pode, de fato, também impactar o desenvolvimento das obras relacionadas aos Investimentos com Prazo Determinado, algumas já em efetivo andamento, consistentes na ampliação ou realocação de pátios de cruzamento, implantação de novos pátios, implantação de terminais etc.
3.24. Assim, caso o projeto conceitual de novo acesso viário a ser implementado pela FIPS se confirme, tais atrasos ou inexecuções de investimentos relacionados à capacidade da Ferradura podem implicar o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato por meio de ajuste da Tarifa de Direito de Passagem da Baixada Santista, afetando os custos da principal cadeia logística do país, como aventado pela MRS, pois implicará:
a. A realocação de seis viárias férreas para uma área de mangue, uma vez que o layout do novo viário apresentado pela SPA utilizaria a área atualmente ocupada pelo Pátio Ferroviário de Santos;
b. A demolição de obras em curso e já concluídas relacionadas à ampliação do Pátio Ferroviário de Santos, desperdiçando recursos atrelados a uma finalidade pública;
c. Condições adversas para a circulação de trens, uma vez que seriam necessárias obras no último segmento de trecho ferroviário antes do acesso à Margem Direito do Porto de Santos;
d. A antecipação da demolição da oficina de Xxxxxx, comprometendo a disponibilidade e confiabilidade dos ativos, uma vez que não haveria outra estrutura de manutenção na região.
3.25. Frente a tais possíveis deslindes, requereu a MRS a formação de um Grupo de Trabalho composto por representantes da concessionária, bem como da ANTT, ANTAQ, SPA e FIPS com o objetivo de estudar o aprimoramentos dos acessos terrestres à Margem Direita do Porto de Santos, bem como que fosse oficiado o Ministério dos Transportes, o Ministério de Portos e Aeroportos, a ANTAQ e a SPA para que tenham ciência dos impactos relatados.
3.26. Como já demonstrado, o presento processo trata da área do Teval e, em princípio, não tem impacto direto no Pátio Ferroviário do Valongo e, consequentemente, no caderno de obrigação do contrato da MRS. Ademais, a ANTT não detém competência para determinar unilateralmente a formação de um Grupo de Trabalho com outras Agências Reguladoras ou com Autoridade Portuária. Considero, contudo, pertinente que seja dado conhecimento dos termos deste Voto ao Ministério de Portos e Aeroportos e ao Ministério dos Transportes, os quais poderão avaliar as políticas públicas em execução e tomar as providências cabíveis.
3.27. Além disso, é importante registrar que a MRS, em conjunto com outras concessionárias que atuam no Porto de Santo, faz parte da FIPS e terá a possibilidade de discutir com a SPA e outros atores, em maior profundidade, os projetos de acesso viário ao Porto e seus impactos na eficiência de todo o sistema de transportes. Ao fim, caso se confirme a necessidade de alterações no Pátio Ferroviário do Valongo, a ANTT, em processo específico, avaliará os impactos no equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
3.28. Ainda quanto a esse aspecto, a SUFER propôs ajustes também no objeto do Termo Aditivo, conferindo nova redação à Cláusula Primeira. O objetivo do ajuste é retirar a menção ao Pátio Ferroviário de Valongo, o qual permanecerá integrando o Termo de Cessão de Uso, de acordo com a área técnica, e fazer referência apenas à região geográfica do Valongo, deixando a especificação dos bens imóveis a serem desincorporados em termo anexo:
1. CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
1.1. O presente Termo Aditivo tem por objeto a alteração do rol de ativos cedidos, o qual constitui o Anexo I do TERMO DE CESSÃO DE USO Nº 1/2022/DIF/DNIT SEDE, mediante a desincorporação dos bens imóveis listados no ANEXO A, localizados na região do Valongo, em Santos/SP.
3.29. Por fim, propôs a SUFER ajustes textuais no preâmbulo do instrumento, adicionando a menção de que o Termo Aditivo não gera direito a indenização à concessionária:
CONSIDERANDO que não há indenização a ser paga pela Concessionária MRS Logística S.A., conforme argumentos contidos Nota Técnica nº 143/2022/COMAF
/CGPF/DIF/DNIT SEDE, Nota Técnica nº 7426/2022/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT e Nota Técnica nº 209/2023/COAMA/GECOF/SUFER/DIR/ANTT.
3.30. Entendo, assim, que a celebração do Termo Aditivo ao Termo de Cessão, nos termos propostos, é medida adequada, necessária e suficiente, por ora, para dar cumprimento à nova política pública exarada pelo então Ministério da Infraestrutura ao atualizar a nova área do Porto Organizado de Santos, nos termos da Portaria 66/2022.
3.31. Concluo, assim, que o presente processo está técnica e juridicamente apto para deliberação desta Diretoria, ressaltando que esta ANTT integra o Termo de Cessão de Uso como interveniente, cabendo-lhe, no presente momento, analisar a alteração sob o ponto de vista patrimonial da concessão, dando cumprimento à política pública exarada pelo então Ministério da Infraestrutura.
3.32.Diante do exposto, considerando as manifestações técnicas e jurídicas citadas, cujos argumentos ora são adotados e passam a integrar este ato,
nos termos do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784, de 1999, entendo presentes os requisitos para a celebração do 1º Termo Aditivo ao Termo de Cessão de Uso nº 1/2022/DIF/DNIT SEDE, a ser firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT e a MRS Logística S.A. - MRS, com a interveniência da ANTT.
4. DA PROPOSIÇÃO FINAL
4.1. Por todo o exposto, VOTO por aprovar, nos termos da MINUTA DE DELIBERAÇÃO DDB (SEI 15406655):
b. A determinação para que a Superintendência de Transporte Ferroviário - SUFER adote providências para abertura e instrução de procedimento específico com o objetivo de avaliar eventuais impactos decorrentes da Portaria MInfra n. 66/2022 no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão; e
c. A ciência ao Ministério de Portos e Aeroportos e ao Ministério dos Transportes sobre o inteiro teor da Deliberação ora proposta
Brasília, 13 de fevereiro de 2023.
(assinado eletronicamente)
XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX
Diretor
Documento assinado eletronicamente por XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX Diretor, em 13/02/2023, às 11:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Referência: Processo nº 50500.037281/2022-15 SEI nº 15342896
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