Contract

À Senhora Xxxxxxx Xxxxxxxx Inô, Pregoeira Responsável da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN/ES.

Edital de Pregão Eletrônico nº 062/2022 Processo Administrativo nº 2022.008443

EDP SMART SERVIÇOS S.A. (“EDP SMART” ou “Recorrida”), pessoa jurídica inscrita no CNPJ nº 02.154.070/0001-20, com sede na Rodovia Governador Xxxxx Xxxxx, nº 3.405, bloco A, sala nº 1, Planalto de Carapina, Serra – ES, XXX 00000-000, nos autos do processo administrativo em epígrafe, vem, por seu representante legalmente habilitado (Doc. 01), e-mail: xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx@xxx.xxx, e telefone (00 00) 00000-0000 com fulcro no item 20.2.1 do Edital, na Lei Federal nº 13.303/2016 e demais legislação aplicável à espécie, oferecer, tempestivamente, suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ADMINISTRATIVO interposto por LATIN AMERICA MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA. (“Latin

America” ou “Recorrente”), pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

I. Tempestividade

1. No dia 17.10.2022 (segunda-feira), a EDP SMART foi declarada vencedora pelo i. Pregoeiro do certame em questão, seguindo-se, dentro das 24 horas posteriores previstas item 20.2 do Edital, a manifestação expressa da Latin America quanto a sua intenção de interpor recurso contra a decisão que a desclassificou do certame.

2. Portanto, cumprida a formalidade editalícia suso mencionada, o prazo de 5 dias úteis para interpor recurso iniciou em 18.10.2022 (terça-feira) e encontrou termo em 24.10.2022 (segunda-feira), de modo que, de acordo com o item 20.2.1 do Edital e a forma de contagem prevista no art. 110 da Lei 8.666/93, o prazo para a EDP SMART oferecer as suas contrarrazões iniciou em 25.10.2022 – sendo este o primeiro dia útil imediato ao fim do prazo para recorrer – e findará no dia 31.10.2022 (segunda-feira).

3. Desta forma, é manifestamente tempestiva a presente manifestação protocolada nesta data.

II. FATOS

4. Em apertada síntese, cuida-se de processo de contratação administrativa, realizado de forma eletrônica e com critério de julgamento por “menor preço”, visando a contratação de serviços de locação de sistema de geração distribuída (SGD) através de minigeração de energia elétrica de fonte fotovoltaica para produção de até 11.000 MWh/ano, com economia mínima garantida de 15% (quinze por cento).

5. Após o oferecimento das propostas comerciais, a empresa licitante Unique, enquanto líder do consórcio composto por ela e pela Future Clean Engineering, foi declarada arrematante, com proposta comercial no valor de R$ 67.499.500,00 (sessenta e sete milhões, quatrocentos e noventa e nove mil e quinhentos reais), após empate ficto com a empresa Recorrente, Latin America, que por sua vez liderou o consórcio formado por ela e pela empresa Imetame Energia Ltda. (“Imetame”).

6. Ato contínuo, por não ter atendido tecnicamente ao solicitado no Edital pela CESAN, a Unique foi desclassificada do certame em 29.08.2022, em razão do que, na forma do disposto 17.20 do Edital, a empresa Latin America, próxima classificada para o lote, foi convocada pelo i. Pregoeiro como arrematante.

7. Entretanto, no dia 22.09.2022, a Latin America também foi desclassificada do certame, fato a implicar, por conseguinte, igualmente em atenção ao disposto no item 17.20 do Edital, a convocação da EDP SMART, próxima classificada para o lote, como arrematante, vindo a formalizar contraproposta comercial de R$ 67.450.000,00.

8. Assim, tendo atendido a todas as exigências editalícias e ofertado o menor preço, a EDP SMART sagrou-se vencedora do processo de licitação, conforme declaração do i. Pregoeiro em 17.10.2022.

9. De acordo com a análise técnica feita pela CESAN, os documentos de habilitação do Consórcio formado pelas empresas Latin America e Imetame não foram suficientes para atender aos itens 12.2.2 e 12.2.3 constantes do “Anexo I - Termo de Referência” do Edital, relativamente à “qualificação técnica”, pelos seguintes motivos, respectivamente:

• Item 12.2.2: Não foi atendido o requisito de operação ou manutenção do sistema fotovoltaico com potência instalada de 1,0 MW;

• Item 12.2.3: Não foram apresentados atestados compatíveis com o requisito contido na qualificação.

10. Irresignada, a Latin America interpôs, então, o Recurso Administrativo ora contrarrazoado, perseguindo a reforma da decisão que a desclassificou do certame, a fim de que seja considerada regularmente classificada ante o cumprimento editalício, tornando- se sem efeito os atos decisórios posteriores.

11. As razões recursais, todavia, não merecem guarida, porquanto hígida a decisão vergastada, tal como a seguir demonstrar-se-á.

III. Preliminarmente

III.a. Ausência de Pressuposto Recursal Intrínseco:

Decadência do Direito de Recorrer – Irregularidade no Registro da Intenção

12. Inicialmente, é importante consignar que toda e qualquer intenção de recurso deve ser motivada e indicada na sessão de licitação, sob pena de decadência do direito de recorrer.

13. Neste sentido é clara a regra do inciso XVII do artigo 11, do Anexo I, do Decreto nº 3.555/00, do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 e do parágrafo 3º do artigo 44 do Decreto nº 10.024/2019. Veja-se:

Decreto nº 3.555/00 – Anexo I

Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (…)

XVII – a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis;

***

Lei nº 10.520/02

Art. 4º. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (…)

XVIII – declarado vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual

número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; (g.n.)

***

Decreto nº 10.024/2019

Art. 44. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer. (...)

§ 3º A ausência de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do disposto no caput, importará na decadência desse direito, e o pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

14. Assim, da inteligência da redação de ambos os dispositivos acima mencionados, se extrai que, a bem da verdade, o registro da intenção de recorrer deve discriminar, ainda que em síntese, os motivos/razões para tal, sob pena de decadência do direito de recorrer, de modo que a eles fica vinculado o licitante Recorrente, o qual deve, no momento oportuno, expô-los de maneira pormenorizada, sendo vedada a inovação, isto é, suscitar novos argumentos e motivos recursais diversos daqueles que xxxxxxxxx em ata, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa.

15. Pois bem. A Recorrente registrou em ata as seguintes razões para motivar sua intenção de recorrer:

16. Observa-se que o motivo apontado na ocasião foi deveras genérico, cingindo-se à alegação de que a Recorrente irá “demonstrar, oportunamente, em suas razões, o seu regular cumprimento ais itens 12.2.2 e 12.2.3 do Anexo I do edital”, daí o porquê forçoso o reconhecimento de que decaiu o seu direito de apresentar recurso administrativo.

17. Diante deste cenário, a intenção de recorrer, na forma em que manifestada pela Recorrente, está em total descompasso com as normas que impõem o apontamento específico das razões recursais imediatamente após a declaração do vencedor. Destaca-se que estas regras traduzem a intenção do legislador em não abrir brecha para manobras protelatórias que tenham por objetivo retardar o certame, em detrimento do melhor interesse da Administração.

18. Nesse sentido, a doutrina de Xxxx Xxxxxxx0 a respeito das razões de recurso e vinculação deste aos motivos da intenção recursal:

"Os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. Dessa sorte, aos licitantes é vedado manifestar a intenção de recorrer somente para garantir-lhes a disponibilidade de prazo, porquanto lhes é obrigatório apresentar os motivos dos futuros recursos. E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos".

19. É rigorosamente neste sentido, inclusive, o entendimento jurisprudencial acerca do tema. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. INTENÇÃO DE RECORRER. RAZÕES RECURSAIS E CONTRARRAZÕES. PRAZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. A lei assegura

que qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, isso significa que não bastam alegações genéricas, há que haver uma motivação.2 (g.n.)

***

(…) A exigência de motivação da intenção de recurso pressupõe a indicação do ponto que deve ser revisto, segundo a concepção de quem recorre. Requer que se aponte de maneira específica quais preceitos legais ou quais regras do edital teriam sido efetivamente infringidos (nesse sentido o entendimento da Egrégia Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento de Apelação interposta nos autos do processo 0007304-66.2009.4.02.5101) 3 (g.n.)

20. Sob este prisma, inequívoca a conclusão de que o não conhecimento do recurso contrarrazoado é medida que se impõe, dada a decadência do direito de a Latin America recorrer face às alegações genéricas que constaram do registro de sua intenção.

21. Desse modo, confia a Recorrida no acolhimento da presente preliminar, devendo ser negado seguimento ao recurso ora contrarrazoado, em virtude da ausência do regular

1 Xxxx Xxxxxxx, Pregão Presencial e Eletrônico, Ed. Fórum, 6ª Ed., p. 219.‌

2 APELREEX 50225626120134047000, Rel. Des. XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX, Terceira Turma – TRF/4, DJe 12/06/2014

3 Acórdão TCU nº 1.148/2014, Plenário, Rel. Ministro XXXXXXXX XXXXXX

preenchimento de seus pressupostos.

IV. Razões para o desprovimento do Recurso:

IV.a – Breves Linhas acerca do Princípio da Vinculação ao Instrumento

Convocatório – Necessário Atendimento às Exigências Editalícias pelos Licitantes

22. Com o seu recurso, pretende a Recorrente a reforma da decisão que a desclassificou do certame, a fim de que seja considerada regularmente classificada ante o cumprimento editalício, tornando-se sem efeito os atos decisórios posteriores, sob o fundamento de que

(i) teria logrado êxito em comprovar a sua aptidão para desempenho de atividade de operação ou manutenção do sistema fotovoltaico com potência instalada de, ao menos 1,0 MW, na forma prevista no item 12.2.2 do Edital; bem como (ii) teria comprovado a sua capacidade operacional, na forma prevista no item 12.2.3 do Edital.

23. Contudo, malgrado o esforço argumentativo da Recorrente, não merecem acolhida suas razões recursais, sendo absolutamente hígida, em seus termos, a decisão de lavra da

i. Pregoeira quanto à inabilitação da licitante.

24. Contudo, antes de a Recorrida adentrar as razões pelas quais o pleito recursal da Latin America deverá ser afastado, e para encadeamento lógico de sua abordagem, compete-lhe discorrer brevemente acerca do princípio da vinculação do instrumento convocatório, que se traduz na regra de que o edital é soberano e faz lei entre as partes, cujos termos devem ser observados pelos licitantes até o final do certame.

25. O princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório é corolário do princípio da legalidade e da objetividade das determinações habilitatórias. Impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital de forma objetiva, mas sempre velando pelo princípio da competitividade.

26. Nessa égide, é princípio que vincula tanto a Administração quanto os interessados, desde que as regras editalícias estejam em conformidade com a lei e a Constituição. Pode- se afirmar, portanto, que a participação nas diversas modalidades de licitação é um direito conferido ao particular que, em contrapartida, implica obrigações que o vincula, gerando compromissos desse particular com a Administração Pública.

27. No caso específico dos pregões, tal como se verifica na hipótese sub examine, o particular há de se revestir de ainda mais cuidado, na medida em que a inversão de fases característica dessa modalidade licitatória atrai para os licitantes especial responsabilidade.

28. Nesta senda, despiciendo dizer que a ausência de preenchimento integral dos requisitos dispostos no Edital do Pregão Eletrônico não apenas retarda o regular andamento do processo licitatório como também, a depender do caso, tem o condão de gerar prejuízos ao órgão licitante, o qual age no exercício regular de seu múnus ao desclassificar eventuais proponentes que, a exemplo da Recorrente, não cumpriram a contento as exigências do certame.

29. Sobre o tema, valiosa é a lição de Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx0, in litteris:

A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa dizer que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. (…) Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, deixando de considerar o que nele se exige como, por exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I, do Estatuto.

30. Na trilha do mesmo entendimento doutrinário, caminham as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA. (...)

2. O Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento do requisito editalício. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei n. 8.666/93. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no acórdão recorrido (fl. 264), "a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da União do registro do alimento emitido pela Anvisa", este deve ser o documento apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação técnica. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação - protocolo de pedido de renovação de registro - que não a requerida, não supre a exigência do edital. 3. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o princípio da igualdade entre os licitantes. 4. Recurso especial não provido. (g.n.)

***

4 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.246.

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇO. EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA EM PERCENTUAL MÍNIMO DE 50% PARA TODOS OS ITENS LICITADOS. ILEGALIDADE. ACEITAÇÃO DE ATESTADOS DOS VENCEDORES EM DESACORDO COM O PRÓPRIO EDITAL. MALFERIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA AOS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. (g.n.)

31. Em vista ao exposto, conclui-se que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além de reclamar curial observância, viabiliza a atenção a outros inúmeros princípios atinentes ao processo licitatório, dentre os quais o da transparência, igualdade, impessoalidade, publicidade, moralidade, probidade administrativa, julgamento objetivo e segurança jurídica.

32. Demais disso, o prefalado princípio tem por escopo evitar burla às normas fixadas no instrumento convocatório durante a execução do contrato por aquele que logrou êxito no certame, daí o porquê temerária qualquer pretensão em tergiversar o rigor da redação dos itens do Edital, o que, basicamente, pelo que se vê de suas razões recursais, é o que pretende a Recorrente.

IV.b. A Latin America Não Indicou Profissional Responsável Técnico com

Comprovada Aptidão para Operação/Manutenção de Sistema Fotovoltaico com

Potência Instalada de, ao menos, 1,0 MW

33. Como dito, pretende a Recorrente a reforma da decisão que a desclassificou do certame, a fim de que seja considerada regularmente classificada ante o cumprimento editalício, tornando- se sem efeito os atos decisórios posteriores. Para tanto, num primeiro momento, aduz que teria logrado êxito em comprovar a aptidão de profissional responsável técnico indicado para execução do serviço e desempenho de atividade de operação ou manutenção do sistema fotovoltaico com potência instalada de, ao menos, 1,0 MW, na forma prevista no item 12.2.2 do Edital.

34. Nesse passo, sustenta a Recorrente que, dentre os vários atestados de capacidade técnica profissional que carreou aos autos do processo, existiria um que seria “autossuficiente", numa análise de equivalência e similaridade para fins de verificação de sua aptidão, no sentido de que a “responsabilidade técnica assumida pelo profissional Xxxxxx Xxxx sobre a manutenção e operação da usina termoelétrica Viana S.A. excede de sobremaneira a responsabilidade técnica que será assumida pela manutenção e operação de uma usina fotovoltaica de 5 MW” (sic).

35. Isso porque a Usina de Viana teria potência instalada de 174,5 MW, de modo que

a responsabilidade profissional assumida pelo Sr. Xxxxxx Xxxx excederia aquela que seria assumida pela manutenção e operação de uma usina fotovoltaica de 5 MW. Todavia, o argumento não se sustenta. Isso porque, em primeiro lugar, o mencionado profissional demonstrou expertise em geração termoelétrica e não em geração com placas fotovoltaicas.

36. A alegação da Recorrente d.m.v, desafia a razoabilidade e o bom senso, cuidando- se de verdadeiro contorcionismo interpretativo, a fim de justificar o injustificável, em nítida tentativa de mudança das regras do certame após um resultado a ela desfavorável.

37. Como bem observado pelo departamento técnico da CESAN, após minucioso cotejo analítico entre a documentação apresentada pela Recorrente e os requisitos previstos no instrumento editalício, não houve atendimento ao requisito de comprovação da experiência prévia na operação ou manutenção de sistema fotovoltaico com potência instalada de ao menos 1,0 MW.

38. Portanto, o critério evocado pela Recorrente de equivalência e similaridade para fins de verificação da aptidão do profissional indicado para a execução do serviço não se sustenta na hipótese.

39. É necessário deixar assente que não se desconhece a normatização trazida pelo § 3º do art. 30, da Lei nº 8.666/935, no sentido de que a comprovação da aptidão deve ser através de atestados de obras ou serviços similares. Todavia, o mesmo dispositivo ressalva que tal comprovação deve atentar para o grau de complexidade tecnológico e operacional equivalente ou superior – o que definitivamente não é o caso.

40. Ademais, gize-se que a exigência em comento é de suma importância, não se tratando de mero formalismo e/ou de burocracia deletéria da Administração, porquanto guarda relação direta com a capacidade técnica do licitante em executar o escopo da contratação, de peculiar complexidade.

41. Portanto, assegurar a exequibilidade da proposta é de extremo interesse

5 Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

(...)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços

similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

da Administração, de modo a evitar que, a posteriori, seja surpreendida com a incapacidade do licitante em executar o objeto da contratação, pelo que irretocável o entendimento esposado no decisório recorrido. Assim, entende a Recorrida que há de ser prestigiada a decisão de lavra da i. Pregoeira no sentido da desclassificação da Recorrente, pela ausência de adequada demonstração de sua qualificação técnica, consoante as exigências insertas no instrumento convocatório, tendo esta, ao assim proceder, agido de acordo com as melhores práticas licitatórias, assegurando, de maneira impessoal e escorreita, o melhor interesse da Administração ao zelar pela garantia do cumprimento do objeto do certame.

IV.c. A Latin America Não Comprovou a sua Capacidade Técnico-Operacional para

Consecução de Projeto, Construção, Operação ou Manutenção de Sistema

Fotovoltaico com Potência Instalada de, ao menos, 0,5 MW

42. Além dos argumentos acima, alega a Recorrente, ainda, que teria comprovado sua capacidade operacional, na forma prevista no item 12.2.3 do Edital. Entretanto, a Latin America passa ao largo de tecer um argumento sequer que sustente o seu ponto. A bem da verdadade, a Recorrente confunde experiência empresarial com experiência do profissional indicado para execução do serviço, ambos espécies do gênero qualificação técnica.

43. O Tribunal de Contas da união – TCU já fez distinção muito importante entre as duas capacidades técnicas, apontando de maneira objetiva suas diferenças e finalidades:

A primeira seria a capacidade técnico-operacional, abrangendo atributos próprios da empresa, desenvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas. A segunda é denominada capacidade técnico- profissional, referindo-se a existência de profissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço de engenharia a ser licitado. (ACÓRDÃO TCU 1.332,2006)

44. Nota-se que há uma diferença substancial entre os dois tipos de capacidade técnica, sendo certo que a capacidade técnico-operacional diz respeito ao atributo estrutural da empresa, ou seja, é de fácil compreensão que o referido atestado tem por finalidade medir a capacidade de gestão da empresa, tanto na expertise técnica, proveniente de serviços anteriormente executados de maneira qualitativa (não constando nada que venha a desabonar sua conduta), como também na capacidade de gerir seus empregados e/ou prestadores de serviço.

45. O art. 30 da Lei 8.666/93, ao elencar as exigências habilitatórias afetas à capacitação técnica dos licitantes, deixa bem clara a possibilidade de ser comprovada a capacidade técnica-operacional do licitante (pertinente à empresa), bem com a capacidade técnica- profissional (relativa ao profissional integrante dos quadros permanentes da empresa e indicado como responsável técnico pela obra ou serviço). Portanto, nos termos da Lei, subsiste a viabilidade de se exigir tanto a capacidade técnica-operacional, quanto a capacidade técnico-profissional da licitante.

46. Quanto à questão da capacidade técnica operacional, o saudoso mestre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx0, assim preleciona:

"A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra "b" do § 1° do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação".

47. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx0, para reforçar a sua interpretação do art. 30, cita na íntegra as seguintes conclusões do Prof. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do Amaral, no seu parecer intitulado "Qualificação Técnica da empresa na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos", separata da Revista Trimestral de Direito Público, nº 5, Malheiros Editores:

1. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capacitação técnica, com vistas à “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação” (art. 30, II).

2. A Lei 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inciso II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Quanto à “capacitação técnico-profissional”, a lei estabelece limites para exigências referentes às características (parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação) e veda exigências referentes a quantidades mínimas (de atestados) ou prazos máximos (§ 1° do art. 30).

48. Impende ressaltar que exercendo o seu mister, o Egrégio Tribunal de Contas da

6 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, in Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270.

7 XXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149.

União ao apreciar o Processo n° TC 009.987/94-0, referente à Representação apresentada pelo CREA-SP, prolatou a Decisão n° 395/95 - Plenário, publicada no D.O.U. de 28.08.95, abordando o tema de maneira percuciente, e com proficiência firmou entendimento do qual se reproduz alguns pontos da indigitada Decisão:

"22. o que se quer garantir é a segurança jurídica dos contratos firmados

pela administração pública, inclusive, para que não haja solução de continuidade na prestação dos serviços públicos.

27. Todavia, é importante considerar certos fatores que integram, de forma absoluta, a finalidade de determinadas licitações e, nesse contexto, estão incluídos os casos em que para a realização de obras ou serviços de grande complexidade não podem ser dispensados o conhecimento técnico especializado nem a comprovação de experiência e capacitação operativa para cumprir o objeto do contrato”.

49. Não se olvide que o que se busca efetivamente através da licitação é uma disputa justa entre os interessados concorrentes, com o objetivo final de se obter a oferta mais proveitosa e lucrativa. No entanto, para se chegar a tanto, por óbvio a Administração Pública deve se cercar de todas as garantias possíveis. Não basta selecionar o melhor preço, urge se saber, também, se a empresa-candidata se acha mesmo em condições econômicas, estruturais e técnicas para desenvolver os trabalhos que serão contratados.

50. Portanto, é exatamente para salvaguardar o interesse público de ocorrências tecnicamente desastrosas, que a lei admite que se verifique a qualificação tanto da empresa, quanto de seu responsável técnico, para efeitos habilitatórios.

51. De mais a mais, não se perca de vista, a licitação rege-se pelo princípio da vinculação ao edital, de modo que as disposições do ato convocatório obrigam a Administração Pública e os concorrentes.

52. Assim sendo, a inabilitação derivada da não apresentação de documento expressamente exigido no edital, no que toca à qualificação técnica do licitante

– e é esse o caso –, privilegia os interesses da Administração, em prol da isonomia entre os concorrentes, da regularidade da eficiente prestação do serviço público e, no caso em exame, da observância às adequações básicas de operação e manutenção da usina fotovoltaica.

53. E na hipótese em apreço, a i. Pregoeira, cumprindo o papel que dela se espera no procedimento licitatório, identificou que a Recorrente não logrou apresentar dados mínimos para comprovação de sua capacidade operacional exigidos no item 12.2.3, o que se revela legítimo à luz do Edital e da legislação, veja-se:

(…) conforme previsão explícita no respectivo edital e determinação expressa do pregoeiro, o ato de inabilitação do licitante não é ilegal nem abusivo, não constituindo rigorismo excessivo ou formalismo desnecessário, mas mera adstrição às normas editalícias.

2. É desimportante o fato de a impetrante ter oferecido o menor preço pelo objeto da licitação se não foram satisfeitas condições básicas para a sua permanência no certame, legitimamente insertas no edital normativo e adequadas ao rito legal do pregão eletrônico, em prestígio dos princípios da legalidade, da isonomia, bem como da rigorosa observância e estrito cumprimento do instrumento convocatório.8 (g.n.)

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – LICITAÇÃO – PREGÃO – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – INABILITAÇÃO –

Pretensão mandamental da empresa-impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a reclassificação no pregão nº 2020/02843 (7421), no qual fora considerada inabilitada em decorrência do não preenchimento dos requisitos de qualificação técnica, bem como sejam aceitos os documentos que se encontram de posse da Pregoeira - decisão agravada que indeferiu a medida liminar – acerto – ausência dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência disposta no art. 7º, da Lei nº 12.016/2009 – a despeito de ser latente o risco de ineficácia da medida jurisdicional perquirida (periculum in mora), não há a relevância necessária nos fundamentos de direito deduzidos pela impetrante (fumus boni iuris) - inteligência do art. 37, inciso XXI, da CF/88 cc. art. 9º, da LF nº 10.520/2002 e art. 30, inciso II, da LF nº 8.666/93 – exigência de documento que atestasse a capacitação técnica da empresa- impetrante para a adequada execução do objeto contratual, sem que a interessada o tenha apresentado – documentação referente à qualificação técnica que deve ser apresentada em relação à empresa-licitante e não em relação aos seus funcionários – isonomia entre os licitantes – presunção de legalidade do ato administrativo – decisão mantida. Recurso desprovido. 9 (g.n.)

54. Sob todos os prismas pelos quais se analise o caso sub judice, portanto, imperiosa é a conclusão de que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar sua qualificação técnica para execução do objeto licitado, de modo que irrepreensível se mostra o decisório que a desclassificou do certame, o qual há de ser mantido por seus próprios

8 MS 04433636520178090000, Rel. Des. XXXX XXXXXXXXX XX XXXX XXXXXXXXX, 5ª Câmara Cível – TJ/GO, DJe 17/08/2018.

9 AI 20593894720218260000, Rel. Des. XXXXX XXXXXXXXX XXXXX, 4ª Câmara de Direito Público – TJ/SP, DJe 01/06/2021.

fundamentos.

55. Ora, Exa., já encaminhando sua conclusão, o que se vê é que, em contraste à Recorrente, a EDP SMART não incorreu em qualquer conduta ao longo do presente certame que merecesse reproches, sempre atuando em plena concordância às disposições do instrumento convocatório, de modo que a manutenção do decisum impugnado é medida que se impõe, a partir da observância do princípio da isonomia entre os licitantes.

56. Em suma, à guisa de tais elementos, irretocável é o decisório que desclassificou a Recorrente, por vício de habilitação, declarando, por consectário lógico, a Recorrida como vencedora, razão pela qual deve ser negado provimento ao pleito da Recorrente e mantida a decisão recorrida que declarou a EDP SMART vencedora do pregão.

V. Conclusão e Pedidos

57. Diante do exposto, com base nas precitadas razões, requer a Recorrida seja acolhida a preliminar arguida, reconhecendo a ausência de pressuposto recursal intrínseco quanto à motivação do ato, rejeitando sumariamente o recurso da Recorrente pela manifesta decadência do direito de recorrer, à míngua da indicação específica, a tempo e modo, quando do registro em ata de sua intenção, dos preceitos legais e/ou regras do edital que teriam sido efetivamente infringidos.

58. Subsidiariamente, em se adentrando no mérito recursal, confia a EDP seja negado provimento ao recurso, mantendo-se ilesa a decisão que desclassificou o consórcio liderado pela Recorrente e, consequentemente, declarou a Recorrida vencedora do certame, o qual se requer adjudicado e homologado por esta autoridade superior.

Termos em que, pede deferimento.

Vitória, 31 de outubro de 2022.

EDP Smart Serviços S.A. CNPJ nº 02.154.070/0001-20 Xxxxxxx Xxxx Xxx Xxxxxxxxxx CPF nº 000.000.000-00

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