MATHEUS PASSOS MASCARENHAS
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX
APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NO CONTRATO DE TRESPASSE
TERESINA – PI 2018
APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NO CONTRATO DE TRESPASSE
Artigo Científico apresentado ao Centro Universitário UNINOVAFAPI como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sobre Direito Empresarial – Contrato de Trespasse
ORIENTADORA: Profa. Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxx.
TERESINA 2018
FICHA CATALOGRÁFICA
M395a Mascarenhas, Matheus Passos.
Aplicação da cláusula de não concorrência no contrato de trespasse / Matheus Passos Mascarenhas. – Teresina: Uninovafapi, 2018.
Orientador (a): Prof. Me. Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx; Centro Universitário UNINOVAFAPI, 2018.
26 p.; il. 23cm.
Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário UNINOVAFAPI, Teresina, 2018.
1. Trespasse. 2. Cláusula de não restabelecimento. 3. CADE.
4. Autonomia da vontade das partes. 6. Livre iniciativa. I.Título. II. Lago, Eliana Campêlo.
CDD 342.2
Catalogação na publicação Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx– CRB/1035
Aos meus pais pelos conselhos e amor incondicional.
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer a Deus por ter me dado força e confiança para percorrer essa jornada; à minha mãe, Xxxxx Xxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, a meu pai, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, e a meus irmãos pelo suporte necessário para tornar meu sonho realidade; aos professores, em especial, a minha orientadora Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx pela dedicação empenhada.
"O Amor por princípio e a Ordem por base; o Progresso por fim"
(Xxxxxxx Xxxxx)
APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NO CONTRATO DE TRESPASSE
APPLICATION OF THE NON-COMPETITION CLAUSE IN THE TRESPASSE CONTRACT
MATHEUS PASSOS MASCARENHAS1
RESUMO:
O presente artigo cientifico abordou o contrato de trespasse, com o objetivo de averiguar se haveria ou não, real afronta aos princípios norteadores da atividade econômica, em especial a livre iniciativa, no contexto em especial da cláusula de não restabelecimento do alienante. Para tanto, valeu-se de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial. Do estudo, constatou-se que, o que determina o valor final do contrato de trespasse é a relação intrínseca entre empresário, sociedade empresária e estabelecimento, ou seja, a organização racional que resulta na valorização ou não do negócio, mostrando a importância da autonomia quando à administração do estabelecimento empresarial.
Quando à aplicação da cláusula de não restabelecimento constatou-se que o STJ, tem atuado em conformidade com os preceitos do direito comercial, privilegiando o acordo de vontade no âmbito negocial. Noutra linha, o CADE muitas vezes não valida a renúncia expressa dos contratantes, ofendendo a autonomia da vontade das partes e a própria liberdade de iniciativa e concorrência. Concluiu-se que as decisões do CADE, no que se refere a não validação da cláusula de renúncia ao não restabelecimento, mostra-se prejudicial a Livre Iniciativa e a Autonomia da Vontade das Partes, significando prejuízos as partes contratantes do trespasse e ao próprio mercado.
Palavras-Chave: Trespasse. Cláusula de Não Restabelecimento. CADE. Autonomia da Vontade das Partes. Livre Iniciativa
ABSTRACT
This scientific article dealt with the trespasse contract, with the objective of ascertaining whether or not there was a real affront to the guiding principles of economic activity, especially free initiative, in the context in particular of the clause of non reestablishment of the alienant. For that, he used a doctrinal and jurisprudential research. From the study, it was verified that what determines the final value of the contract of trespass is the intrinsic relation between entrepreneur, company and establishment, that is, the rational organization that results in the valorization or not of the business, showing the importance of the autonomy when to the management of the business establishment. When applying the non-reinstatement clause, it was found that the STJ has acted in accordance with the precepts of commercial law, privileging the agreement of will in the negotiation area. In another line, CADE often does not validate the express waiver of contractors, offending the autonomy of the parties' will and the freedom of initiative and competition itself. It was concluded that XXXX'x decisions, regarding the non- validation of the non-recovery waiver clause, are detrimental to the Free Initiative and the Autonomy of the Will of the Parties, which means that the contracting parties to the trespass and to the market itself .Keywords: Trespasse. Non-Resettlement Clause. CADE. Autonomy of the Will of the Parties. Free Initiative.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Empresarial sempre esteve no seio das relações privadas, ficando evidente a importância que veio adquirindo ao longo do tempo, incorporando novos aspectos e sempre buscando relações de comercio mais vantajosa.
Nesse sentido, contrato de trespasse é a temática que vai ser abordada a logo do artigo cientifico. Nessa ótica à análise tanto do estabelecimento empresarial quando da cláusula de não restabelecimento é de fundamental importância. Uma vez que, o artigo abordará à aplicação dos princípios da livre concorrência e da autonomia da vontade no direito empresarial brasileiro, buscando evidenciar sua real aplicabilidade nas relações jurídicas. Dessa forma, as bases empresariais serão colocadas no contexto do contrato de trespasse, e consequentemente, do institutos que o cercam.
A cláusula de não restabelecimento por ser um dispositivo que busca equilibrar a balança da aplicação dos princípios da livre concorrência com o princípios da boa-fé objetiva, tem uma fundamental importância no ordenamento jurídico
brasileiro, visto que, aborda os contratos de compra e venda do estabelecimento buscando evidenciar a boa fé no negócio jurídico.
O artigo busca as várias facetas e controvérsias dos negócios onde entejam em ênfase o chamado trespasse, ou seja, o contrato de compra e venda de todo um estabelecimento empresarial. Assim, deve ser analisados os motivos da implementação das normas que regulam esse tipo de relação jurídica.
Portanto, vale destacar que será necessário analisar a atuação do Conselho administrativo de defesa econômico evidenciando a falta de legitimidade do mesmo para impor alterações em um contrato de vontades. Desse modo haverá uma interpretação de sua atividade sobre a ótica tanto do princípios da livre concorrência como da autonomia da vontade, onde será abordado a limitação estatal nas relações privadas.
Sobre a interferência estatal vai ser abordado um limite entre a coibição de práticas abusivas, que possam ferir a boa-fé objetiva, e sem no entanto mitigar a liberdade do empresários, devido, a sua autonomia inerente, visto que o mesmo assume os risco de sua atividade e para isso deve tem uma discricionariedade no tocante a forma de como ira conduzir seu negócio.
Dessa forma o trabalho em questão vai abordar diretamente a relação entre Estado e autonomia da vontade, mostrando a dificuldade que se tem em ponderar os limites da interferência estatal no âmbito privado, Todavia sem deixar de preservar os princípios constitucionais que regem o Direito Empresarial e consequentemente a melhor forma de aborda-los no cotidiano
2 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
No primeiro momento deve-se analisar a figura do estabelecimento empresarial, como parte da organização inerente do empresário, Ora não é apenas o local de comercialização dos produtos e serviços oferecidos pela empresa, mas um conjunto mais complexo que transcende a ideia de mero ponto comercial. Sob essa ótica a ideia de estabelecimento está ligado tanto ao patrimônio material da empresa; como maquinários, mercadorias, etc. como também a figura do patrimônio imaterial; nessa ótica pode-se colocar a marca como expoente do patrimônio não tangível.
No mesmo sentido Xxxxx (2017, p. 112) conceitua: “Trata-se em suma de todo o conjunto de bens, matérias ou imateriais, que o empresário utiliza no exercício da sua atividade”.
Xxxxxx (2014, p. 158) descreve: “Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica. A proteção jurídica do estabelecimento visa à preservação do investimento realizado na organização da empresa”.
No mesmo sentido decidiu o STJ sobre a definição de estabelecimento comercial:
[...] 3. O “estabelecimento comercial” é composto por patrimônio material e imaterial, constituído exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial, e o ponto [...] (REsp 633.179/MT, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Quarta Turma, x. 2.12.2010, Dje 1.2.2011)
Pode-se perceber a importância dada ao estabelecimento empresarial, uma vez que, tanto a doutrina quando a jurisprudência estão dando fundamental importância. Algo lógico, devido ao papel relevante desempenhado pelo estabelecimento que é um ponto chave para atrair tanto consumidores como oportunidade de negócio do próprio estabelecimento.
Assim, se um empresário tem um estabelecimento que possui um vasto gama de bens, sejam esses materiais ou imateriais, isso juntamente com a imagem da empresa, bem imaterial, vão influenciar positiva ou negativamente na avaliação de um estabelecimento no contrato de trespasse.
Ocorre, que os conceitos de estabelecimento, empresa e empresário apesar de estarem intimamente ligado, ou seja tem-se uma relação de interação conceitual, não se pode confundi-los. Em última análise o empresário e a pessoa física que desemprenha uma atividade organizada e pode-se dizer que, a empresa tem um sentido mais amplo, lato sensu, abrange uma ideia maior. Já o estabelecimento apesar do conceito ter uma ideia de amplitude, seria uma espécie do gênero empresa. Assim, pode se dizer que o estabelecimento comercial, tem uma abrangência menor, stricto sensu, onde o mesmo não compõe todo o patrimônio econômico. Em suma, o estabelecimento compõe a empresa.
Então, percebe-se a ocorrência de uma subdivisão quando ao entendimento de estabelecimento empresarial, primeiro quando ao complexo de bens e segundo quando a organização. Quando aborda-se a ideia de complexo de bens o diagnóstico é de um caráter meramente instrumental, acessório. Já quando se olhar o aspecto da organização está ligado diretamente a organização emprenhada pelo empresário. (XXXXX, 2017).
Assim, fica evidente que o os conceitos se inter-relacionam, uma vez quer, estar intrínseca os aspecto organização tanto para o empresário quando para o estabelecimento, sendo que a organização trazida pelo dono do negócio que vem a viabiliza a própria existência do estabelecimento.
Por fim, o estabelecimento traz uma pluralidade de condições para sua própria existência. Dessa forma, tanto os bens matérias com os imateriais que o compõem estão ligadas a ótica da instrumentalidade e organização.
2.1 Natureza jurídica do estabelecimento empresarial
Outro ponto de fundamental importância para o entendimento do estabelecimento, passa pela exame da natureza jurídica, que é a relação que o instituto tem com diversos pontos do mundo jurídico.
Fale ressaltar a existência de diversas teorias acerca da natureza jurídica do estabelecimento, entre eles estão: A teoria da personalidade do estabelecimento, A teoria do negócio jurídico e a mais aceita no atual modelo comercialista brasileiro são as teorias universalistas.
Na teoria da personalidade do estabelecimento Xxxxxxxx, (2013, p.110) afirma: “considera o estabelecimento como um sujeito de direito distinto e autônomo em relação ao comerciante, ou seja, trata-se o estabelecimento de uma pessoa jurídica independente, que conta com patrimônio próprio, de maneira que as dívidas do estabelecimento não são suportadas pelo comerciante”.
Com essa abordagem trazida pela teoria, em nenhuma hipóteses poder-se-ia atingir o patrimônio do empresário, tal entendimento já está superado. Uma vez que, não é razoável uma proteção absoluta do estabelecimento, o que deve haver é uma proteção relativa no tocante ao patrimônio do empresário com o estabelecimento.
Já na teoria do negócio jurídico, há uma confusão quando a natureza jurídica, muito embora, porque o estabelecimento é visto como um mero negócio, ou seja, não é sujeito de direito. (BERTOLDI 2013).
Por último as teorias universalistas, hoje a teoria que está em observância com o conceito trazido pelo Código Civil em seu artigo 1.142: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. (BRASIL, 2002).
A Universalidade, segundo Xxxxx, (2017, p.115) “é um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes”.
Com essa abordagem, pode-se extrair que universalidade é algo que vai além da mera soma de diversos componentes, é em suma, algo novo criado a partir da união dos elementos que venham a compor o estabelecimento, assim, em última análise é a concepção dos vários conceitos que o torna algo novo e diferente de tudo, inclusive do que o criou.
A universalidade se aparta em duas novas expressões, são elas universalidade de direito e de fato.
A universalidade de direito está ligada a ideia dos bens que são determinados pela Lei. Já a universalidade de fato a ideia é os bens que compõe ou são determinados pelo ato de vontade do empresário. (XXXXX, 2017).
Nessa ponto mais específico da universalidade, que sofre uma ruptura, trazendo à tona duas características distintas, quando a determinação, ou seja, certos bens sofrem modificações trazidas pela lei e outros bens pela vontade do próprio empresários.
Vale ressaltar que a universalidade de fato é o que vigora na estrutura empresarial brasileira, devido a sua dinamicidade, onde o empresário tem a liberdade de compor e arranjar, na sua concepção, o que seria melhor para à saúde do estabelecimento.
Todo esse método de estruturação está ligado ao princípio basilar; não só do direito empresarial, mas do direito privado como um todo; O princípio da autonomia da vontade, essa base do direito empresarial, pode ser apreciada como um preceito que norteia todo o direito privado no Brasil, devido ao seu aspecto principal que é a autonomia entre as partes, isso não é diferente no direito de empresa, uma vez que tal autonomia é notada no dia a dia de um estabelecimento comercial, te certa forma está vinculado com a tomada de decisão do ente privado.
No direito empresarial o princípio está diretamente ligado com a expressão “direito de contratar”, mas essa é uma visão, estrito sensu, o princípio é mais amplo e aborda não somente o aspecto de contratação.
Deve-se lembrar que a uma limitação no tocante as relações de consumo e trabalhistas onde a autonomia é bastante relativizada, já nas relações entre empresários sua presença ainda é bastante forte.
Isso se deve a liberdade dada os empresários de contratar, negociar e discutir as cláusulas dos contratos livremente, salvo alguma estipulação legal em contrário.
Como a exigência legal da cláusula de não estabelecimento no contrato de trespasse para determinar se deve haver concorrência ou não por um prazo especifico que não pode ultrapassar 10 anos. Caso não acha a presença do dispositivo a própria lei impõe prazo mínimo de 5 anos. Assim, esse dispositivo opera-se como um instrumento de negociação.
Outro ponto importante para a dinâmica das relações privadas e que será objeto de estudo em tópico separado. Está na liberdade que o empresário tem de dispor sobre a titularidade do estabelecimento empresarial.
2.2 Contrato de Trespasse
Como foi abordado o empresário goza de certa independência; idealizado, principalmente, pelo princípio da autonomia da vontade. Em decorrência dessa liberdade, que deve ser garantida ao comerciante, surge a ideia da venda do próprio estabelecimento empresarial, onde estaria sendo negociado o fundo de comercio e não apenas parte do próprio estabelecimento.
Dessa forma o autogoverno da empresa ganha novos contornos, pois não estaria apenas vendendo ou comprando mercadorias e serviços. Está comercializando o próprio negócio, Há então uma transferência da titularidade de quem realmente conduz aquela empresa.
A lei civilista em seus artigos 1.143 e 1.144 aborda a previsão e como deve ser dá a transferência do estabelecimento:
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. (BRASIL, 2002).
Dessa maneira pode-se conceituar o contrato de trespasse, como um negócio jurídico, onde o objeto da demanda é todo a estrutura do estabelecimento empresarial, seja, ele material ou imaterial, assim, fica responsável pela administração, pela gestão aquele que realizou o negócio na condição de comprador, dessa forma todo o risco inerente à própria atividade é transferido.
No mesmo sentido conceitua Bertoldi (2013, p.114) “O trespasse é a operação pela qual um empresário vende a outro o seu estabelecimento empresarial, ficando este responsável pela condução dos negócios a partir de então”.
Corroborando o traspasse é um contrato realizado entre empresários, que tem uma característica única, pois diferentemente de outras formas de realização de negócio jurídico este tira a responsabilidade burocrática do comerciante vendedor e as confere ao comprador.
Por ter características tão peculiares, sui generis, o Código Civil aborda certas restrições, quando a sua realização e efetiva validade. Uma delas é justamente para proteger credores daquela sociedade, que só produzirá efeito quando houver publicação no registro público de empresários mercantis. O que se busca com tal restrição é principalmente levar ao conhecimento de outras pessoa que realizaram negócios com a empresa que a gestão da sendo mudada e haverá um novo dono do estabelecimento.
Outro ponto que merece destaque e que está relacionado a proteção daqueles que fizeram negócio com o alienante e que complementa a ideia de tornar público o contrato de trespasse está ligado com a eficácia do própria venda, pois para ocorre a efetividade da vontade das parte é preciso, que o alienante deixe bens suficientes para solver o passivo, caso verifique-se o contrário a previsão legal, será necessário a concordância dos credores, seja ela tácita ou expressa pelo prazo de 30 (trinta) dias.
A preocupação em torno da efetivação do contrato está atrelado a ideia de boa-fé na relação jurídica é para evitar fraudes contra credores.
Dessa forma, o princípio da autonomia da vontade sofre uma relativização no tocante ao trespasse, muito embora não aja nenhum impedimento para a sua realização, apenas pontos que devem ser observados para que terceiros estranho ao negócio, mais que tenham uma relação com o estabelecimento, não venham a sofrem, financeiramente, devido a outorga da gestão de uma determinado estabelecimento empresarial.
No contesto em questão, autonomia, validade e eficácia, do contrato de trespasse pode-se observar que a praxe comercial tem total respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no diploma civilista, pois apesar das tranca jurídicas existentes para minimizar eventuais fraldes contra credores, a autonomia em dispor, do estabelecimento, seja para administrar e organizar da melhor maneira ou para vendê-lo transferindo, assim, sua gerência.
O trato de trespasse é instrumento importante que dá mais liberdade para o empresário decidir como vai ser a organização e se vai ou não continuar no ramo de
exploração de determinada atividade, por fim o instituto está alinhado com o dinamismo mercantil.
2.3 Cláusula de Não Restabelecimento
O Contrato de Trespasse, instituto sui generis, no âmbito de sua realização surge um instrumento legal amplamente debatido no ordenamento jurídico, pois o mesmo suscita o embate entre diversos princípios do direito brasileiro.
A cláusula de não restabelecimento é um mecanismo que busca-se evitar que o adquirente não sofra de imediato a concorrência do alienante, pois sua figura estaria atrelada à aquele meio de produção de produtos ou serviços, e dessa forma atrairia a clientela, parcela fundamental, na concretização do acordo de trespasse.
Desse modo a cláusula de maneira implícita visa a proteção do princípios da boa-fé, pois o mesmo reza que a celebração de tratos deve ser pautada de uma lisura, assim, o próprio Código Civil, em seu art. 1.147 diz: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”. (BRASIL, 2002).
Note que não há uma proibição na legislação para a prática da concorrência de plano, o que a lei estipula, que se houver, deva-se especificar no próprio contrato de trespasse. Portanto a cláusula de não restabelecimento pode ser entendida como um excelente mecanismo de negociação, uma vez que, ocorrerá abatimento no valor do estabelecimento empresarial, quando a previsão para concorrência de imediato estiver vigorando.
Logo, outro aspecto da cláusula merece uma análise, quando a limitação territorial. Não há uma previsão expressa que determine uma restrição a atuação territorial, assim a condição para não concorrer em determinados territórios devem ser olhados no caso concreto. Imagine por exemplo uma indústria de remédio com grande atuação no nordeste do país, seria razoável limitar o alienante de ser restabelecer no sul daquele mesma nação. A resposta passa por uma constatação: o restabelecimento poderia ser possível caso não houvesse perda da clientela pelo adquirente. Por tanto as fronteiras só podem de fato restringir a atuação da cláusula se houver perda substancial da clientela do estabelecimento empresarial vendido.
A cláusula de não restabelecimento passou por um longo processo de inserção no ordenamento jurídico, muito embora fosse vista como uma barreira a efetivação do princípios constitucionais da livre concorrência e livre iniciativa que está previsto no art. 170, IV Constituição Federal e no art. 1, IV que dizem:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência; (BRASIL, 1988)
O princípio da livre iniciativa está diretamente ligada ao processo capitalista, tendo em vista que para uma produção eficiente necessariamente precisa-se de uma certa autonomia do empresário em relação ao Estado. Dessa forma iniciou-se a caminhada de um dos princípios norteadores do direito empresarial.
Xxxxxx (2012, p. 66). diz: “O princípio da liberdade de iniciativa é inerente ao modo de produção capitalista, em que os bens ou serviços de que necessitam ou querem pessoas são fornecidos quase que exclusivamente por empresas”.
O princípio da livre iniciativa garante a cada pessoa o direito de organiza-se de modo a explorar uma atividade econômica. Essa garantia pode ser analisada sobre duas óticas distintas: uma é proteção quando a não interferência estatal, de forma que o Estado não poderia interferir na economia de tal maneira que dificultaria o desenvolvimento e o surgimento de novas empresas. Outro aspecto importante é a proteção contra outros empresários, uma vez que, busca um equilíbrio de “armas” entre os empresários, dessa forma busca uma concorrência licita.
Nesse segundo aspecto, pode-se notar que a livre iniciativa também age no sentido de evitar uma concorrência desleal, o que acarretaria em um maior prejuízo para as relações mercantis, dessa forma o próprio princípio da liberdade de iniciativa validaria a cláusula de não restabelecimento.
Outro ponto que foi bastante debatido é que a cláusula seria uma afronta direta ao princípio da livre concorrência, a análise do preceito fundamental vai muito além da mera liberdade de concorrer com outros empresários, ou seja, deve ser considerado em uma sentido mais amplo, lato sensu, pois a liberdade de concorrência vai de encontro à concorrência desleal que são pratica que minam o ambiente do livre mercado, dessa forma práticas como a falta de boa-fé contratual é figura que se caracteriza como uma pratica que deve ser coibida.
Analisando de maneira ampla, os novos horizontes que estão sendo dados tanto ao princípio de livre iniciativa como da livre concorrência, fundamentam a possibilidade de implicitamente haver uma proteção ao adquirente no momento da negociação do estabelecimento, contudo nada obsta que através da autonomia da
vontade essa restrição seja retirada, e consequentemente melhores condições de vende, como o preço mais baixo, para que o alienante possa restabelece de plano.
Dessa maneira, não há qualquer descrédito aos princípios mencionados, e sim, uma tentativa de se coibir práticas prejudiciais ao ambiente mercantil, além de ressaltar o princípio da boa-fé contratual.
Outro aspecto relativo a cláusula de não restabelecimento, está na pratica de desrespeito a mesma. Ou seja, na vigência da cláusula o alienante incorre em concorrer de maneira desleal com o adquirente, mesmo com determinação legal para que não o faça e sem a previsão contratual que tiraria a obrigatoriedade de não concorrer na mesma área de atuação do seu antigo negócio.
Bittar (2005, p. 68) aponta medidas judiciais para a solução desse conflito: “A par de outras providências compatíveis, cabe, na hipótese, ação para resolução do contrato, desfazendo-se o negócio, a qual pode ser cumulada com a reparação de danos”.
Logo, o ordenamento jurídico traz uma série de medidas para que, em caso, de desrespeito, legal ou contratual possa o adquirente munido de provas pleitear tanto a resolução do contrato como o pedido de perdas e danos, uma vez que, houve vultoso investimento, sobre a condição de o alienante não fazer concorrência com o comprador, tal ato fere tanto o princípio da boa-fé quando pode vim a ser caracterizado como uma prática de concorrência desleal, no caso por exemplo de haver uma confusão do novo estabelecimento com o que foi objeto do negócio jurídico, contrato de trespasse, ficando caracterizado pratica proibida na legislação.
3 ATUAÇÃO DO CADE NO CONTROLE DA CLÁUSULA DE NÃO RESTABELECIMENTO
O CADE é o conselho administrativo de defesa econômica, órgão antitruste, que tem atuação bastante peculiar no tocante a presença da cláusula de não restabelecimento. Uma postura bastante cautelosa, que vem propiciando uma atuação bastante interventiva.
De modo geral, a cláusula de não restabelecimento tem uma aceitação no tocante ao direito empresarial, uma vez que, legitima à autonomia da vontade, ocorre que para que acha uma aceitação de do instrumento contratual, o conselho administrativo de defesa econômica, impõe uma série de requisitos, vale ressaltar não amparados pela legislação, são eles: sejam medidas auxiliares ao negócio principal,
sirvam de garantia para viabilizar o negócio principal além de submete-se a parâmetros fixado pelo conselho, como limites matérias, territoriais e temporal.
Os pontos que trazem maiores discordâncias no âmbito comercial estão na autonomia dada ao CADE, para que o mesmo promova alterações contratuais, para que só, assim, possa ser viabilizado o acordo entre as partes.
Nesse momento o discurso contra o órgão antitruste, essa voltado, principalmente, nas suas atribuições que visam não apenas o combate a práticas criminosas, mas a uma intervenção desmedida onde não é observado o principal fundamento da criação do órgão federal, o princípio da livre concorrência, onde por diversas vezes atua de maneira oposta, contraditória desvirtuando o entendimento do próprio princípio.
Essa praxe é analisada quando um dos aspectos primeiros para a validação da livre concorrência é a mínima intervenção estatal. Com isso o CADE de maneira muitas vezes arbitral usa, a base constitucional, princípio da livre concorrência, para legitimar suas ações.
O que se vislumbra é uma ordenamento, que possibilitou e atribuiu ao órgão antitruste uma autonomia muito grande que vai de encontro com as bases do direito comercialista.
Dessa forma é rotineiro que para que haja uma concordância com o contrato de trespasse, que vigora sobre a cláusula de não restabelecimento, são impostos várias restrições.
Essas medidas apontadas acima, podem ser detectadas na jurisprudência do Conselho antitruste:
AC 08012.008939/2008-51
Relator: Conselheiro Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx Data do acórdão: 16.03.2009
Decisão: A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se encontram em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação [...] Voto pela aprovação do ato, condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à região metropolitana de São Paulo. (RAMOS, 2017, p. 123)
Nesse acordão relatado pelo CADE, pode-se perceber que a limitação prevista em contrato, que deve viger sobre a ótica da autonomia da vontade, sofreu grave alteração, ou seja, condicionou-se a validade da cláusula à alteração da área geográfica que inicialmente estava prevista, e que foi objeto de negociação que foi determinante para o valor acordado entre as partes do contrato de trespasse.
Xxxxx (2017, p. 125) aponta também: “Como se vê, a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser repelida [...]”
Assim, o CADE, sem olhar as peculiaridades de cada contrato e os motivos que levaram as partes a determinarem um limite territorial, de maneira arbitral e sem respeitar o princípio da autonomia da vontade, condiciona a validade da cláusula à abrangência do chamado mercado “relevante”.
A legitimidade, como foi dito, está vinculada a suposta preservação do princípio da livre concorrência em detrimento da autonomia da vontade, embora não se possa condicionar a intervenção estatal à livre concorrência, figuras diametralmente opostas, mas sobre essa rubrica que o órgão antitruste está respaldado no nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Tendo em vista, a legitimidade dada pelo ordenamento, situação que merece críticas, é dever do CADE promover as alterações que jugar pertinentes, mas resta saber quais os parâmetros que devem ser usados para validar a suposta proteção dada ao princípio da livre concorrência em detrimento da autonomia da vontade. Segundo entendimento do próprio CADE, essa situação se concretizaria quando a operação puder causar danos, efetivos ou potenciais à livre concorrência. (XXXXX, 2017).
No exame das situações que geram um real prejuízo à concorrência, situação que concretiza o dever do conselho antitruste de alterar a relação contratual, sendo assim, na falta de prejuízo, não pode o mesmo realizar tal intervenção. Uma vez que, a vontade das partes não está eivada, e não acarretaria real perda à concorrência.
Embora a justificativa para a alteração não seja pacifica é a atribuição dada pelo ordenamento jurídico brasileiro ao órgão antitruste, que nos casos que se constatar, observado o caso concreto, perigo ou potencial lesivo vai intervir no trato realizado. Mas o CADE vai além, pois mesmo nos casos onde o próprio conselho não constata o perigo que legitimaria sua atuação, o tem feito, como é usual nos casos que a mera presença da cláusula de não restabelecimento, que limita a área geográfica só condicionadas à alteração pelo simples fato de estarem no contrato, e não pela lesividade que poderia ocorrer.
Nesse sentido há uma dupla afronta aos princípios norteadores do direito comercial, tendo em vista, a discricionariedade, do órgão federal.
Xxxxx (2017, p.127) diz:
[...] O ideal mesmo seria não haver nenhuma regra legal que autorize o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais órgãos, dotados de tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam.
Como expõe o autor o simples existência de um órgão que tem o objetivo de fiscalizar a vontade das partes é uma afronte as bases do livre mercado. Não bastasse a intervenção estatal, que está em desacordo com o princípio da livre concorrência, pois o mesmo preconiza a mínima atuação estatal nas relações privadas, o CADE se propõe, aí sem respaldo legal, e sem olhar o caso concreto, a intervir nos contratos que não causam danos reais ou potenciais, a livre concorrência, já que suas decisões não analisa caso a caso.
3.1 Atuação do STJ na cláusula de não estabelecimento
Nesse momento tem-se como objetivo analisar a posição que o Superior Tribunal de Justiça está adotando, no que diz respeito, a aplicação da clausula de não restabelecimento no contrato de trespasse.
Para que se possa vislumbrar as diferenças na aplicação e no entendimento do dispositivo em análise, sendo de suma importância que a postura do tribunal seja analisada sobre a ótica desse contrato que apresenta natureza, sui generis, e que têm relações diretas e evidente com os principais princípios do direito empresarial.
Ao analisar os julgados, jurisprudência, do STJ, nota-se uma uniformidade no entendimento, principalmente, no tocante a aplicação da cláusula que é objeto de estudo, pois o alinhamento com a livre concorrência e autonomia da vontade, faz com que, a relação mercantil se torne mais saudável.
No sentido exposto tem-se a decisão do STJ:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.631 - SP (2017/0099712-5) RELATOR: MINISTRO XXXXX XX XXXXX XXXXXXXXXXX AGRAVANTE: XXXXX XXXXXX XXX XXXXXX ADVOGADOS: XXXXXXXXX XX XXXXX XX XXXXX - XX000000 XXXXXXX XXXXX XXXXX E OUTRO (S) - SP103106 AGRAVADO: XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX: XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX - XX000000 INTERES: XXXXX XXXXXX DOS SANTOS - ME AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL DE 2015. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO COMBINADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E CONCORRÊNCIA DESLEAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO DEMONSTRADA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRESPASSE. COMPROVAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. ENTENDIMENTO DIVERSO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO. Obrigação legal de não concorrência durante determinado prazo. Loja de materiais de construção. Resolução. Admissibilidade. Prosseguimento do alienante no mesmo ramo empresarial e âmbito territorial em estabelecimento comercial pertencente à sua irmã.
Violação positiva do contrato. Ausência de empresa em nome do alienante. Irrelevância. A vedação do art. 1.147 é ampla, à concorrência de modo geral, e não apenas à constituição de pessoa jurídica concorrente. Violação da cláusula de não-concorrência e dos deveres anexos de lealdade e de informação. Sentença reformada. Recurso provido
(STJ - AREsp: 1094631 SP 2017/0099712-5, Relator: Ministro XXXXX XX
XXXXX XXXXXXXXXXX, Data de Publicação: DJ 08/11/2018)
No julgado acima ocorre uma violação da previsão legal prazida pelo Código Civil, pois na falta de autorização expressa em contrato, vale o previsto na lei de não concorrer no prazo de 5 (cinco) anos, mas ele ressalta que tanto os limites geográficos podem ser mudados de acordo com o estipulado entre as partes.
Nesse sentido o tribunal está em acordo com o entendimento que deve vigorar no ordenamento jurídico, uma vez que, caracteriza concorrência desleal, a volta ao mercado atuando no ramo do antigo estabelecimento antes de findar o prazo legal.
Outro aspecto é a autonomia contatado no julgamento, mostrando que a intervenção estatal prejudicaria as relações de comércio e o livre mercado. Assim, quando uma decisão determina que o estipulado deva prevalecer, o direito privado ganha forma, pois o normal é igualdade de entre os empresários que podem e devem negociar de forma livre e independente.
Há uma diferença que pode ser notada tanto na atuação do CADE quando na atuação do tribunal, Devido a uma postura que deveria estar fora do direito privado. Isso é bastante perceptível quando um órgão federal opera de forma a intervir nas relações pactuadas, passando inclusive dos limites que o próprio órgão antitruste colocou, ocorrendo quando mesmo na falta de risco à concorrência, de maneira arbitraria, limita e impõe suas barreiras quando a formação dos contratos de trespasse que venham a ter uma cláusula de não restabelecimento.
Por tudo que foi analisado, tem-se ideia que a cláusula de não restabelecimento, sobre a ótica do direito comercial, são mecanismos contratuais legítimos e em harmonia com o princípios empresariais são eles: livre concorrência, livre iniciativa e autonomia da vontade, porque se destina a proteção do adquirente de estabelecimento empresarial contra um possível desvio de clientela o que acarretaria concorrência desleal e uma ofensa à boa-fé objetiva. Onde uma menor intervenção estatal legitimaria os princípios citados
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo abordou os diferentes institutos que cercam o contrato de trespasse. No primeiro momento foi colocado em análise a figura do estabelecimento
empresarial, visto que, ele é o objeto central do contrato de trespasse. Isto porque, o valor do trato vai estar diretamente ligado à situação que se encontra o estabelecimento, se o mesmo tem uma gama considerável de bens, sejam eles matérias ou imateriais.
Buscou-se no presente artigo científico abordar a figura do contrato de trespasse, para averiguar se haveria ou não, real afronta aos princípios norteadores da atividade econômica, em especial a Livre Concorrência, no que se refere a cláusula de não restabelecimento e sua relação com os referidos princípios.
Acerca da natureza jurídica do estabelecimento empresarial, constatou-se ser correta a identificação do instituto como uma universalidade de fato, atrelada à ideia de organização e liberdade inerente do empresário e da sociedade empresária, pois o mesmo no dia a dia das relações mercantis vai definir os melhores fumos a serem tomados para uma real valorização do estabelecimento.
Quando se buscou entender o estabelecimento ficou evidente que, a relação intrínseca entre empresário, sociedade empresária e estabelecimento é o que determina a valorização ou não do negócio, mostrando a importância da autonomia quando à administração do estabelecimento empresarial.
Em outro momento os olhares estavam voltados para o contrato de trespasse, que é um modelo de negócio jurídico que o empresário dispõe da titularidade do estabelecimento, ou seja, ele transfere a gestão dos bens para outro comerciante, desvinculando-se das obrigações relativas à aquela atividade, ressalvado as hipóteses legais de responsabilidade em relação aos credores que tinha antes da efetuação do negócio.
A legislação previu que o empresário ou a sociedade empresária teria que deixar bens suficientes para quitar os seus antigos credores, e não fazendo, necessitaria do consentimento tácito ou expresso daqueles que um dia fizeram negócio com o alienante.
Outra barreira encontrada no trespasse foi a responsabilidade solidária do antigo dono, ou seja, o alienante, no tocante as dívidas de sua gestão. Essa vinculação tem prazo de um ano para as dívidas vencidas a partir da data da efetivação do contrato.
Já nas dívidas vincendas a contagem de um ano vai ocorrer a partir do momento do vencimento das obrigações assumidas no exercício de sua administração.
Constatou-se também que o contrato de trespasse traz com ele a ideia da cláusula de não restabelecimento, pois é um mecanismo que passou com intenso debate no ordenamento jurídico até sua efetiva consagração no Código Civil de 2002. A cláusula foi analisada sobre sua relação íntima com os princípios do direito empresarial, essa abordagem trouxe a concepção da efetiva proteção ao adquirente, uma vez que limita a concorrência, por tempo determinado, de o alienante abrir novo empreendimento que explore a mesma atividade de seu antigo estabelecimento, dessa forma a boa-fé contratual ganha novos contornos, pois seria uma espécie de concorrência desleal se de imediato houvesse o restabelecimento do alienado no
tocante a sua antiga atividade.
Outro ponto que ganhou muita importância com a figura da cláusula é a autonomia da vontade, uma vez que, em sede de negociação pode-se permitir através de expressa previsão contratual que as partes decidam sobre o tema.
Por fim, foi analisado decisões do CADE e do STJ quando à aplicação da cláusula de não restabelecimento. Ficando constatado que o órgão antitruste excede suas atribuições legais, que de certa maneira já é bastante amplo e sujeito à críticas, principalmente, quando a simples existência da cláusula expressa que pode através de acordo restabelecer a possibilidade de concorrência de plano, nesse casos sem uma análise detalhada do caso concreto, e consequentemente sem a constatação do real prejuízo a livre concorrência o CADE toma decisões arbitrarias.
Depois da pesquisa jurisprudencial, no âmbito do STJ, percebeu-se uma maior autonomia das partes no contrato de trespasse, que privilegia a autonomia negocial, e não uma presunção arbitraria de perigo ou potencial lesivo do princípio da livre concorrência.
Concluiu-se que as decisões do CADE, sobretudo no que se refere a não validação da cláusula de renúncia ao não restabelecimento, mostra-se prejudicial a Livre Concorrência, significando prejuízos as partes contratantes do trespasse.
REFERÊNCIAS
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. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXxxxx_00/Xxxx/0000/X00000.xxx>. Acesso em: 10 de nov. de 2018.
, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se encontram em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação. Relator Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. 16 de março de 2019. Xxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx. Direito empresarial: Método, 2017. p. 123.
. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em recurso especial. Direito processual civil de 2015. Ação anulatória de contrato Combinada com pedido de devolução de valores pagos e concorrência desleal. Negativa de prestação jurisdicional. Não demonstrada. Resolução do contrato de trespasse. Comprovação de concorrência desleal. Entendimento diverso. Necessidade de revolvimento de matéria probatória. Inadmissibilidade. Aplicação do óbice da súmula 7/STJ. Dissídio Jurisprudencial não comprovado. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Decisão. Relator. Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. 8 de janeiro de 2016. Disponível em:
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